【기간제사립학교교원에 대한 재임용거부처분, 교원의 권리와 구제절차, 교원소청심사제도 및 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익’】《기간제사립학교교원에 대한 재임용거부의 불법행위성립요건과 손해배상의 범위(대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231 판결), 사립학교교원이 해임처분에 대한 소청심사청구 이후 형사판결의 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 원직복직이 불가능해진 경우 소의 이익이 인정되는지 여부(대법원 2024. 2. 8. 선고 2022두5

【기간제사립학교교원에 대한 재임용거부처분, 교원의 권리와 구제절차, 교원소청심사제도 및 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익’】《기간제사립학교교원에 대한 재임용거부의 불법행위성립요건과 손해배상의 범위(대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231 판결), 사립학교교원이 해임처분에 대한 소청심사청구 이후 형사판결의 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 원직복직이 불가능해진 경우 소의 이익이 인정되는지 여부(대법원 2024. 2. 8. 선고 2022두50571 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 교원 재임용거부 사안 관련 판례의 태도 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.719-724 참조]

 

가. 2004년 이전의 판례는 기간제교원의 재임용여부는 학교측의 자유재량행위라고 봄

 

⑴ 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다7076 판결 등 : 기간을 정하여 임용된 대학교원은 임용기간의 만료로 그의 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되며, 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격을 갖출 것을 구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임용권자는 이와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 결정 할 수 있어야 할 필요성이 있으므로, 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지 여부는 결국 임용 권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속하고(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누2315 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다12852 판결, 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결 등 참조), 이러한 법리는 대학교육 기관의 교원을 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 기간을 정하여 임면할 수 있도록 규정하 고 있는 사립학교법 제53조의2 제3항 후단에 '이 경우 국·공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다'라는 규정이 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 신설되었다고 하더라도 이미 그 이전에 임용기간이 만료된 자에게는 달리 볼 것은 아니고, 또한 기간을 정하여 임용된 대학교원은 그 기간이 만료된 때에는 재임용계약을 체결하여야 하고, 만약 재임용계약을 체결하지 못하면 재임 용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직 되는 것이므로, 학교법인이 교원인사위원회의 심의결정에 따라 교원을 재임용하지 않기로 한 결정 및 통지는 교원에 대하여 임기만료로 당연퇴직 됨을 알려주는데 지나지 아니하고, 이로 인하여 교원과 학교법인 사이에 어떠한 법률관계가 발생하 는 것은 아니고(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2622 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다12852 판결 등 참조), 따라서 기간을 정하여 임용된 대학교원이 그 임용기간의 만료에 따른 재임용의 기대권을 가진다고 볼 수도 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결 참조).

 

⑵ 따라서 사립학교 교원이 재임용 거부에 대해 재임용거부 무효확인소송 또는 교원지위확인소송을 제기하면 확인의 이익이 없어 각하하거나 청구를 기각하였다.

 

국공립학교 교원의 재임용거부 사안에서도 같은 논리로 재임용거부는 항고소송의 대상인 처분이 아니라고 하여 각하판결을 하였다.

 

나. 판례의 변경(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결) [= 처분성 인정]

 

⑴ 위 전합 판결은, “기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라 는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거 부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.”고 판시하고 있다.

 

⑵ 위 사건의 제1심은, 서울대학교 총장을 상대로 한 교수재임용거부처분취소의 소에서, 기간제 임용교수의 경우에 ‘재임용여부에 대하여 합리적인 기준에 따른 공정한 심사를 신청할 조리상의 권리’를 가진다는 이유로 처분성을 인정하고, 원고 승소판결을 하였다(서울행정법원 2000. 1. 18. 선고 99구683 판결).

 

⑶ 항소심은 종전의 판례에 따라 파기자판 소각하 판결을 하였으나, 대법원에서 판례를 변경하였다.

판례가 채택한 법리는 제1심의 논리와 동일하다.

즉, 공정한 심사를 신청할 권리가 있다는 것이다.

 

다. 사립학교법의 개정

 

위 전합판결 이후 2005. 1. 27. 사립학교법이 개정되어 사립학교의 기간제 교원의 재임용심사에 관한 구제절차가 마련되었다.

이에 따라 사립학교 교원에 대하여는 판례변경의 필요성이 없어졌다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조).

 

2. 교원의 권리와 구제절차 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.719-724 참조]

 

가. 구제절차 관련 규정

 

● 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법

제9조(소청심사의 청구 등)

① 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있 었던 것을 안 날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우에 심사청구인 은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다.

 

● 제10조(소청심사 결정)

① 심사위원회는 소청심사청구를 접수한 날부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다. 다만, 심사위원회가 불가피하다고 인정하면 그 의결로 30일을 연장할 수 있다.

③ 제1항에 따른 심사위원회의 결정에 대하여 교원, 「사립학교법」제2조에 따른 학교법인 또는 사 립학교 경영자 등 당사자는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 「행정소송법」으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있다.

 

● 교육공무원법

제53조(「국가공무원법」과의 관계)

① 「국가공무원법」 제16조제1항을 교육공무원(공립대학에 근무하는 교육공무원은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)인 교원에게 적용할 때 같은 항의 "소청심사위원회"는 "교원소청심사위원회"로 본다.

 

● 제57조(「지방공무원법」과의 관계)

① 「지방공무원법」 제20조의2를 공립대학 교육공무원인 교원에게 적용할 때 같은 조의 "심사위원 회"는 "교원소청심사위원회"로 본다.

 

● 국가공무원법 제16조(행정소송과의 관계)

① 제75조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(불작위)에 관한 행정 소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

 

● 지방공무원법 제20조의2(행정소송과의 관계)

제67조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

 

나. 교원의 권리

 

⑴ 임기 만료된 교원이 지니는 권리란 공정한 심사를 요구할 권리를 말한다.

학교법인의 재량권 일탈, 남용이 있더라도, 학교법인은 공정하게 심사할 의무를 부담함에 그친다.

 

⑵ 거부처분이 위법한 것으로 확정되었다고 하더라도 곧바로 교원과 계약관계가 생기는 것이 아니다.

학교법인이 다시 재임용 심사를 해야 할 의무를 진다.

 

다. 구제절차

 

⑴ 국, 공립학교 교원의 경우

 

① 교원소청심사위원회에 소청심사 청구(행정심판 전치주의 적용. 교육공무원법 제53, 57조, 국가공무원법 제16조, 지방공무원법 제20조의2)를 한다.

 

② 소청심사에 대한 결정에는 교원만이 행정소송을 제기하여 다툴 수 있고, 국, 공립학교는 다투지 못한다.

 

교원지위법(교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법) 제10조 제3항에서 교원소청심사위원회의 결정에 대해 행정소송을 제기할 수 있는 주체에 국, 공립학교는 포함되어 있지 않기 때문이다.

 

⑵ 사립학교 교원의 경우

 

① 소청심사 청구 또는 민사소송(재임용거부 무효확인) 제기(행정심판 전치주의 적용되지 아니함)할 수 있다.

 

② 소청심사에 대한 결정에는 교원과 사립학교 모두 행정소송을 제기하여 다툴 수 있다.

 

3. 교원소청심사제도의 내용과 법적 성격 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.3005-3014 참조]

 

가. 교원에 대한 불리한 처분에 대한 일반적 쟁송 방식

 

⑴ 일반적으로 국․공립학교 교원은 교육공무원이므로 그 임용은 임용처분에 의하고, 임용 등을 둘러싼 법률관계는 공법상 법률관계이다. → 불리한 처분에 대한 일반적인 쟁송 방식도 행정소송(항고소송)이 될 것이다.

 

⑵ 반면 사립학교 교원의 임용 관련 법률관계는 ｢계약｣에 의하여 성립하는 사법상 법률관계이므로, 교원에 대한 불리한 처분에 대한 일반적인 쟁송 방식도 무효확인 또는 손해배상 등을 구하는 민사소송이 될 것이다.

 

그런데 교원의 신분 보장과 신속한 권리 구제를 위하여, 교원소청심사제도를 두고 있고 대부분의 사안에서 소청심사를 거치게 된다.

→ 교원소청심사위원회가 학교법인의 재임용 거부처분을 취소할 경우, 이러한 취소결정은 ｢행정처분｣이므로, 재임용거부를 둘러싼 소송은 교원이 학교법인을 상대로 재임용거부 무효 확인 또는 손해배상을 구하는 민사소송 이외에도 학교법인이 교원소청심사위원회를 상대로 그 결정의 취소 등을 구하는 행정소송이 있을 수 있고, 양자가 병존할 수도 있다.

 

⑶ 이와 같이 사립학교 교원에 대한 재임용거부를 둘러싸고, 교원소청심사위원회의 결정과 민사소송이 병존하는 상황에서, 전자가 후자에 어떠한 영향을 미치는지 문제된다.

 

나. 교원소청심사제도의 개요

 

⑴ 관련 규정

 

● 교원지위법

제7조(교원소청심사위원회의 설치)

① 각급학교 교원의 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(「교육공무원법」 제11조의4 제4항 및 「사립학교법」 제53조의2 제6항에 따른 교원에 대한 재임용 거부처분을 포함한다. 이하 같다)에 대한 소청심사(소청심사)를 하기 위하여 교육부에 교원소청심사위원회(이하 “심사위원회”라 한다)를 둔다.

● 제9조(소청심사의 청구 등)

① 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안 날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우에 심사청구인은 변호사를 대리인으로 선임(선임)할 수 있다.

● 제10조(소청심사 결정 등)

① 심사위원회는 소청심사청구를 접수한 날부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다.

다만, 심사위원회가 불가피하다고 인정하면 그 의결로 30일을 연장할 수 있다.

② 심사위원회는 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다.

1. 심사 청구가 부적법한 경우에는 그 청구를 각하(각하)한다.

2. 심사 청구가 이유 없다고 인정하는 경우에는 그 청구를 기각(기각)한다.

3. 처분의 취소 또는 변경을 구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분권자에게 그 처분을 취소 또는 변경할 것을 명한다.

4. 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인한다.

5. 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무 이행을 구하는 심사 청구가 이유있다고 인정하는 경우에는 지체 없이 청구에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 명한다.

④ 제1항에 따른 심사위원회의 결정에 대하여 교원, 「사립학교법」제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자(공공단체는 제외한다)는 그 결정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 「행정소송법」으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있다.

● 제10조의2(결정의 효력)

심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다. 이 경우 제10조제4항에 따른 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다.

 

⑵ 교원소청심사의 청구권자 → 국․공립학교 및 사립학교 교원

 

⑶ 교원소청심사의 청구대상 → 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(교원에 대한 재임용 거부처분 포함)

 

㈎ 여기에서 ‘처분’은 항고소송의 대상인 ｢처분｣과 동일한 개념이 아니다.

 

㈏ [국·공립학교 교원]의 경우 임용 관련 법률관계가 공법상 법률관계이고, 징계 등 불리한 처분도 임용권자가 고권적 지위에서 하는 ｢행정처분｣이다.

➠ 교원소청심사위원회의 결정은 임용권자의 상급행정기관에 의한 행정심판의 ｢재결｣이 된다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93누17874 판결, 헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7 등 결정 등).

✍ 처분권자가 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 항고소송을 제기할 수 없는 근거는 처분청과 재결청의 관계에서 그 이유를 찾을 수 있다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97누15432 판결 : 국가가 행정감독적인 수단으로 통일적이고 능률적인 행정을 위하여 중앙 및 지방행정기관 내부의 의사를 자율적으로 통제하고 국민의 권리구제를 신속하게 할 목적의 일환으로 행정심판제도를 도입하였는데, 심판청구의 대상이 된 행정청에 대하여 재결에 관한 항쟁 수단을 별도로 인정하는 것은 행정상의 통제를 스스로 파괴 하고, 국민의 신속한 권리구제를 지연 시키는 작용을 하게 될 것이다. 그리하여 행정심판법 제37조 제1항은 "재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다"고 규정하였고, 이에 따라 처분행정청은 재결에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의 무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 행정소송을 제기할 수 없다).

 

㈐ 반면 [사립학교 교원]의 경우는 임용 관련 법률관계가 사법상 법률관계이므로, 징계 등 불리한 ‘처분’도 사법적 법률행위이고 ｢행정처분｣일 수 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6377 판결 등).

→ 학교법인에 대한 관계에서 교원소청심사위원회가 상급행정기관일 수도 없으므로, 교원소청심사위원회의 결정은 ｢재결｣이 아니라 그 자체가 독립된 ｢행정처분｣이다(헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7등 결정 등).

 

⑷ 교원소청심사위원회의 결정 : → 처분의 취소 또는 변경을 구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 ① 처분을 취소 또는 변경하거나 ② 처분권자에게 그 처분을 취소 또는 변경할 것을 명할 수 있다.

 

㈎ 교원소청심사위원회가 결정으로 ‘불리한 처분’을 취소하거나 변경하는 경우, 곧바로 교원과 학교법인 사이의 법률관계가 변경된다[✍ 판결은 확정되어야 그 집행력이 발생하는 것과 달리 행정처분은 대외적으로 성립하게 되면 곧바로 효력이 발생하고, 집행정지 결정이 없는 이상 취소소송의 제기만으로 효력이 정지되지 아니함].

◎ 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다88880 판결 : 교원지위 향상을 위한 특별법(이하 ‘교원지위특별법’이라 한다) 제9조 제1항, 제10조 제2항, 교원소청에 관한 규정 제16조 제2항 제3호의 규정 취지와 교원에 대한 예우 및 처우를 개선하고 신분보장을 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육 발전을 도모하고자 하는 교원지위특별법의 목적(제1조) 등에 비추어 볼 때, 교원소청심사위원회가 처분권자의 처분을 변경하는 결정을 한 때에는 그 결정에 의하여 바로 교원과 학교법인 사이에 결정 내용에 따른 법률관계의 변동이 일어난다.

 

㈏ 반면 노동위원회의 구제명령은 사법상 법률관계 자체를 변동시키는 것이 아니라 사용자에게 구제명령이라는 별도의 공법상 의무를 부과하는 것이 불과하다.

◎ 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 : 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로, 설령 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 패소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다 하더라도, 이는 재심판정이 적법하여 사용ㅇ자가 구제명령에 따른 공법상 의무를 부담하지 않는다는 점을 확정하는 것일 뿐 해고가 유효하다거나 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계에 변동을 가져오는 것은 아니어서, 근로자는 그와 별도로 민사소송을 제기하여 해고의 무효 확인을 구할 이익이 있다.

 

⑸ 교원소청심사위원회의 결정에 대한 제소권자 : → 교원, ｢사립학교법｣ 제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자(공공단체 제외)

 

㈎ 제소권자 범위에 관한 교원지위법 제10조 규정의 개정 연혁

 

㈏ 헌재가 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 교원만을 제소권자로 정한 2007. 5. 11. 개정 전 조항을 위헌으로 본 근거는, 사립학교의 경우 교원과의 법률관계는 사법상 법률관계인데 교원소청심사위원회의 행정처분에 의하여 권익에 영향을 받는 학교법인에게 제소권을 부정하는 것은 학교법인의 재판청구권을 침해하는 것이라는 것이다[학교법인은 그 소속 교원과 사법상의 고용계약관계에 있고 재심절차에서 그 결정의 효력을 받는 일방 당사자의 지위에 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 학교법인의 제소권한을 부인함으로써 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되고, 사립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분의 적법여부에 관하여 재심위원회의 재심결정이 최종적인 것이 되는 결과 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판권능을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에도 위배되며, 행정처분인 재심결정의 적법여부에 관하여 대법원을 최종심으로 하는 법원의 심사를 박탈함으로써 헌법 제107조 제2항에도 아울러 위배된다].

 

㈐ 한편 한국과학기술원은 국가에 의하여 설립된 기관이기는 하나 다른 국·공립대학과 달리 교원 임용이 ｢계약｣에 의하도록 정하는 등 교원 임용에 관한 법률관계가 사법상 법률관계이어서(국립대학법인 서울대학교도 마찬가지임. 국립대학법인 서울대학교 설립ㆍ운영에 관한 법률 제15조 제3항은 “국립대학법인 서울대학교 교직원의 자격ㆍ임면ㆍ복무, 신분보장ㆍ사회보장 및 징계에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「사립학교법」을 준용한다”고 정하고 있다), 불이익처분과 교원소청심사위원회의 결정이 일반 국․공립대학과 같이 ｢처분｣과 ｢재결｣의 관계에 있지 아니하고, ｢행정처분｣에 해당하므로 한국과학기술원이 ‘등 당사자’에 해당한다고 보아 그 제소권을 인정한 하급심 판결이 선고되자[대전지방법원 2019. 2. 14. 선고 2017구합105219 판결(한국과학기술원이 ‘등 당사자’에 해당한다고 보아 원고 적격 인정하고, 원고 청구 인용 판결); 항소심 대전고등법원 2019. 8. 21. 선고 2019누10649 판결(원고 적격 부정하여 소 각하 판결); 상고심 2019두53020 사건(헌법재판소 2022. 10. 27. 한국과학기술원이 ‘등 당사자’에 해당하지 아니함을 전제로 합헌 결정을 하자, 한국과학기술원이 상고심 계속 중이던 2023. 1. 7. 소를 취하하여 종국됨)], 이후 2021. 3. 23. 교원지위법을 개정하여 제소권자에서 공공단체를 제외하도록 하였다.

✍ 헌법재판소는 2022. 10. 27. 한국과학기술원이 개정 전 교원지위법 제10조 제4항의 ‘등 당사자’에 해당하지 아니함을 전제로, 위 조항이 위헌이 아니라고 판단하였다(헌재 2022. 10. 27. 선고 2019헌바117 결정).

 

다. 교원소청심사위원회 결정이 학교법인과 교원 사이의 민사소송에 미치는 영향

 

⑴ 교원소청심사위원회의 결정에 의하여 바로 학교법인과 교원 사이의 법률관계에 변동이 발생한다.

교원소청심사위원회가 학교법인의 불이익처분에 대한 취소 결정을 하였다면, 당초 불이익처분의 내용과 문제된 민사소송의 소송물에 따라 교원소청심사위원회의 취소 결정이 민사소송에 미치는 영향이 상이하다.

 

⑵ 처분의 유․무효가 선결문제인 경우 : → 예컨대 학교법인의 교원에 대한 해임처분이 교원소청심사위원회에 의하여 취소되었는데, 교원이 학교법인을 상대로 해임된 이후 기간의 임금지급을 구하는 민사소송을 제기한 경우, 취소 결정의 효력 유무는 민사소송의 선결문제가 된다. → 민사소송의 수소법원으로서는 교원소청심사위원회의 취소 결정이 당연 무효가 아닌 이상 그 효력을 부정할 수 없고(대법원 1973. 7. 10. 선고 70다1439 판결), 따라서 학교법인으로서는 그 취소 결정이 항고소송에 의하여 취소되지 아니한 이상, 당초 해임처분이 유효하다는 주장을 할 수 없다.

◎ 대법원 1973. 7. 10. 선고 70다1439 판결 : 국세등의 부과 및 징수처분과 같은 행정처분이 당연무효임을 전제로하여 민사소송을 제기한때에는 그 행정처분이 당연 무효인지의 여부가 선결문제이므로 법원은 이를 심사하여 그 행정처분의 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효하고 인정될 경우에는 이를 전체로하여 판단할수 있으나 그 하자가 단순한 취소사유에 그칠 때에는 법원은 그 효력을 부인할수 없다 할 것이다.

 

⑶ 처분의 기속력이 문제되는 경우 : → 재임용거부처분이 취소된 경우 해당 교원이 재임용되는 것이 아니라 학교법인이 재심사할 의무만을 부담하게 됨. 따라서 앞서 본 해임의 경우와 같이 처분의 유‧무효가 선결문제가 되는 것이 아니라 재심사 결과 다시 재임용을 거부하였다면, 당초 교원소청심사위원회의 취소 결정의 기속력에 반하는지가 문제된다.

 

라. 학교법인의 재임용거부를 원인으로 한 손해배상책임의 인정요건과 손해배상의 범위

 

⑴ 대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결의 사안은, 사립학교 학교법인의 교원에 대한 재임용 거부처분에 대하여 교원소청심사위원회의 취소 결정이 있었음에도, 학교법인이 재차 재임용을 거부하자, 해당 교원이 학교법인을 상대로 재임용 거부가 위법함을 원인으로 임금 상당의 재산상 손해와 위자료의 지급을 구한 사안이다.

 

⑵ 기간을 정하여 임용되었다가 임용기간이 만료된 교원의 지위는, 재임용 그 자체를 구할 권리가 있는 것은 아니고 재임용 여부에 대한 공정한 심사를 요구할 수 있는 지위이다.

 

⑶ 재임용 거부의 법적 성격과 손해배상책임의 성립요건 및 그 범위와 관련하여 여러 차례 대법원 판결이 있었고, 대표적인 것으로 대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다71726 판결, 대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231 판결 등이 있다.

◎ 대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231 판결 : [1] ① 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법적 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 ② 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 해당 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적인 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며, 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용과 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용 거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해의 배상책임을 대학에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립학교 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있다. [4] 사립대학 교원이 위법한 ③ 재임용거부로 인하여 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 대학에서 몰아내려는 의도하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다.

 

⑷ 선례의 법리는, ② 불법행위 성립요건과 재산상 손해의 인정 요건 및 ③ 재산상 손해 이외에 정신적 손해에 대한 위자료의 인정요건을 달리 취급하고 있다.

 

⑸ 그리고 ① 재임용거부결정의 사법적 효력이 부정되는 경우는 일반적으로 사법상 무효인 경우 이외에 아래에서 보는 바와 같이 교원소청심사위원회에 의하여 취소되는 경우도 포함된다.

 

⑹ 교원의 지위 보장을 위하여, 일반적인 민사․행정소송절차 이외에 별도의 권리구제수단으로 ｢교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣(이하 ‘교원지위법’)에서 소청심사제도를 두고 있다.

 

⑺ 위 판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결)은 기존 선례에 의하여 확인된 법리인 ①, ②, ③을 그대로 원용하고 있고 새로운 법리를 제시하고 있지는 아니하나, 위 판결의 사안의 특수성과 관련하여 위 판결의 판단에 대하여는 살펴볼 부분이 있다.

 

㈎ 교원소청심사제도는 노동위원회의 구제명령 등 유사 제도와 그 법적 성격을 달리할 뿐만 아니라 위원회의 결정에 대한 제소권자의 범위 등과 관련하여 중요한 법적 쟁점이 내재되어 있다.

 

㈏ 먼저 교원소청심사제도의 규범적 특수성과 관련 쟁점을 살피고, 이를 전제로 위 판결의 의미에 대하여 검토한다.

 

⑻ 교원소청심사위원회 결정의 기속력의 범위 : → 교원소청심사위원회 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미친다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다71726 판결 등 참조).

✍ 이러한 판시는 행정심판법상 재결의 기속력의 범위와 동일하다(재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며, 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다).

 

⑵ 대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결의 사실관계

 

① 2018. 12. 28. 피고, 원고에 대한 1차 재임용 거부 처분

 

② 2019. 3. 13. 교원소청심사위원회, 피고의 1차 재임용거부 처분 취소 결정(원고에 대한 의견 제출 기회 미부여)

 

③ 2020. 11. 14. 피고가 교원소청심사위원회를 상대로 제기한 취소 결정에 대한 취소 소송 패소 확정

 

④ 2021. 2. 26. 피고, 원고에 대한 2차 재임용 거부 처분

 

⑤ 2021. 7. 7. 교원소청심사위원회, 피고의 2차 재임용 거부처분 취소 결정(변경된 업적평가결과에 대한 원고 의견 제출 기회 미부여)

 

⑥ 2021. 11. 5. 피고, 원고에 대한 3차 재임용 거부 결정 통지

 

⑼ 재임용대상 교원의 지위 : 재임용 그 자체를 구할 권리가 있는 것은 아니고 재임용 여부에 대한 공정한 심사를 요구할 수 있는 지위이다.

→ 재임용 거부 결정이 취소되었다 하여 반드시 해당 교원을 재임용시켜야 할 의무를 부담하는 것이 아니다.

 

⑽ 교원소청심사위원회의 취소 결정의 취지 : 주로 원고에 대한 의견 제출 미부여라는 절차적 위법을 문제 삼고 있으므로, 이러한 절차적 위법을 시정하였다면 동일하게 재임용 거부라는 결론에 이르렀더라도 기속력에 위반된다고 볼 수 없다(✍ 대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결도 같은 취지임).

 

⑾ 위 판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결)과 원심의 판단상 차이가 발생한 지점

 

㈎ 원고가 주장한 피고의 재임용 거부의 위법의 근거는, ① 교원소청심사위원회 취소 결정의 기속력에 반하고, ② 재임용 거부 사유가 존재하지 아니함에도 불구하고 원고를 몰아내기 위하여 재임용을 거부하였다는 것이다.

 

㈏ 원심과 위 판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결) 은 기속력에 반한다는 주장은 모두 받아들이지 아니하였다.

 

㈐ 하지만 원심과 위 판결의 차이는 재임용 거부 사유의 존부에 대한 판단 차이에서 비롯되었고, 특히 재임용 거부 사유 중 ‘연구업적에 대한 평가’ 부분에서 차이가 발생하였는데, 이는 연구업적 [평가기간]과 [평가자료 제출기간]이 재임용 심사에서 갖는 의미에 대한 판단의 차이에서 비롯된 것이다.

 

㈑ 원고의 임용기간 및 그에 대한 평가기간은 2017. 3. 1. ~ 2019. 2. 28.이고, 피고의 교원업적평가규정에 의하면 매년 연구업적 등을 평가하도록 정하고 있다.

 

㈒ 2018년의 경우 연구업적 평가기간은 2018. 3. 1. ~ 2019. 2. 28.인데, 평가자료 제출기한은 2018. 12. 31.까지로 하여 그 때까지 교원업적보고서를 제출하도록 정하고 있다. ✍ 사립학교법상 재임용 여부 결정을 임기 만료 2개월 이전에 통지해야 하고(사립학교법 제53조의2 제7항), 교원에 대한 재임용 여부의 심사에는 일정한 시간이 소요되므로, 평가기간 이전의 일정한 시점을 연구업적 등의 제출기간으로 정한 것이다.

☞ 만약 평가자료 제출기한 내에 작성한 논문 등 연구업적이 있는데, 해당 저널의 발간일이 제출기한 이후라면, 통상 논문게재예정증명서를 제출하도록 하고 있다.

 

① 원고는 2018년의 경우 업적보고서 제출시한인 2018. 12. 31.까지는 게재 논문이 없었지만, 평가기간의 만료일인 2019. 2. 28. 두 편의 논문이 게재되었다.

 

② 원고는 2018. 12. 24. ‘연구업적 미제출 사유서’를 제출하였고, 재임용 거부에 대한 이의신청기간 중인 2019. 1.경 두 편의 논문에 대한 ‘논문게재예정증명서’를 제출하였다.

 

③ 피고는 2019. 2. 28. 게재 예정인 논문에 대한 논문게재예정증명서가 2018. 12. 31.까지 제출되지 않았으므로 2018년 연구업적이 없다고 보아 2018년 연구업적을 0점으로 평가했다.

 

⑿  위 판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결)과 원심의 판단상 차이

 

위 판결과 원심의 판단상 차이는 평가기간에는 포함되나 제출기한 이후에 논문게재예정증명서가 제출되고, 실제로 게재된 논문을 연구실적으로 보아 재임용심사에 반영할 것인 지에서 갈렸다.

 

⒀ 다음과 같이 위 판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결)의 판단을 수긍할 수 있는 측면이 있음

 

㈎ 원고의 이의신청과 교원소청심사 신청 등 여러 쟁송절차로 인하여 원고에 대한 연구업적평가가 여러 차례에 이루어졌는데, 피고의 원고에 대한 2018년 연구업적 평가가 일관되지 아니하다. → 아래에서 보는 바와 같이 2차 업적평가에서는 2018년 연구업적을 475점으로 평가하였는데, 이는 2019. 2. 28. 게재된 논문 두 편을 2018년 연구업적으로 인정하였기 때문이다.

 

㈏ 연구업적 제출기간은 사립학교법상 재임용 여부 결정을 임기 만료 2개월 이전에 통지해야 하는 사립학교법 제53조의2 제7항 규정과 재임용 심사에 현실적으로 소요되는 시간 등을 고려하여 정해진 것일 뿐이므로, 피고가 연구업적 평가기간을 전년 3월 1일부터 당해 년 2월 말일까지의 업적을 평가하고, 연구업적은 2년 단위로 평가한다고 정하고 있는 이상, 연구업적 제출기간 자체가 결정적인 의미를 갖는 것은 아니다.

 

마. 학교법인의 기간제 대학교원에 대한 재임용거부가 불법행위를 구성하기 위한 요건과 판단 기준, 기간제 대학교원에 대한 재임용거부가 불법행위라고 인정될 경우의 법적 효과(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 학교법인의 기간제 대학교원에 대한 재임용거부가 불법행위를 구성하기 위한 요건과 판단 기준, ② 기간제 대학교원에 대한 재임용거부가 불법행위라고 인정될 경우의 법적 효과이다.

 

⑵ 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈․남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하고, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해배상책임을 대학에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.

이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있고, 손해배상의 범위가 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니다. 한편 교원이 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 몰아내려는 의도 아래 고의로 다른 명목을 내세워 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 않거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다71726 판결 등 참조).

 

⑶ 피고(사립대학교법인)가 운영하는 A대학교의 부교수로 승진 임용된 후 재직하던 원고는 임용기간을 2017. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지로 정하여 재임용되었음. 이후 피고는 2회에 걸쳐 원고에 대한 재임용거부처분을 하였으나 모두 절차 위반을 이유로 쟁송에 의해 취소되자, 다시 원고에 대하여 각 항목별 업적평가를 하여 2년간 업적평가점수 합계가 기준에 미달한다고 보아 다시 재임용거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’)을 하였음. 이에 원고는 이 사건 거부처분이 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 원고에 대한 업적평가점수를 결정한 후 이루어져 무효라고 주장하면서, 피고를 상대로 재임용기간 2년에 해당하는 임금과 위자료 상당의 손해배상을 청구하였다.

 

⑷ 원심은, 원고가 주장하는 각 평가항목에 대한 최종 업적평가결과가 정당하므로 재임용거부사유가 인정된다고 보아 원고의 청구를 기각하였다.

 

⑸ 그러나 대법원은, 구 사립학교법(2019. 1. 15. 법률 제16219호로 개정되기 전의 것) 및 A대학교 교원인사규정 등을 종합하면 원고에 대한 업적평가 시에 2019. 2. 28.까지의 학술논문 실적을 반영하여야 하는데도 피고는 연구실적에 대한 평가가 가능한 최종 시한을 2018. 12. 31.까지라고 보아 2019. 2. 28. 이전에 학술지에 게재된 논문실적을 반영하지 않았다고 판단하고, 위와 같은 법리에 따르면 적어도 최종 업적평가결과 중 2018년도(2018. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지) 학술논문 항목을 0점으로 인정한 부분은 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실한 것이며 이는 원고에 대한 불법행위에 해당한다고 보아, 원심판결을 파기·환송하였다.

 

4. 재임용거부의 위법 판단기준과 손해배상의 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.719-724 참조]

 

가. 판례의 태도(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결)

 

⑴ 재임용 거부의 무효 여부

 

재임용 절차의 전체적 진행경과에 비추어 재임용거부사유의 사전 통지와 이에 대한 해당 교원의 소명기회 보장 등과 같은 재임용심사에서의 최소한도의 절차적 요건이 흠결된 경우로 평가될 수 있어야 그 효력이 부정된다.

 

⑵ 불법행위 및 재산상 손해 인정 여부

 

기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며...(중략)

 

⑶ 위자료 청구권 인정 여부

 

재임용거부로 인하여 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 대학에서 몰 아내려는 의도하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다.

 

나. 위 판결의 취지

 

⑴ 교원의 권리는 공정한 심사를 청구할 권리에 불과하기 때문에, 재량권을 일탈, 남용한 재임용거부가 곧바로 불법행위가 되고, 교원은 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 수 없다.

 

⑵ 대법원은 위 2007다42433 판결에서, ① 재임용 거부 결정이 객관적 정당성을 상실할 정도에 이르면 불법행위가 되어 이 경우 임금 등 재산상 손해를 배상할 책임이 있고, ② 재임용을 거부할 사유가 전혀 없는데도 몰아내기 위한 목적으로 거부한 경우에는 위자료를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.

 

다. 위자료의 인정 근거

 

⑴ 민법상 고용계약은 근로자가 노무를 제공할 것을 약정하고, 사용자가 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립한다(민법 제655조).

 

⑵ 고용계약관계에서 사용자의 의무가 임금지급의무에 한정된다면, 근로자로서는 임금 상당의 손해를 배상받으면 손해가 모두 회복되었다고 볼 여지가 있다.

 

⑶ 그러나 인간에게 노동은 자아실현의 수단이므로, 근로의 기회를 빼앗는 것이 인격권의 침해가 될 수 있고, 이 경우 위자료 배상책임이 인정된다고 보는 것이 타당하다.

 

판례는, 대학교수에게 강의를 배정하지 않아 강의할 수 없게 한 경우에도 위자료를 인정하였다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다88880 판결).

◎ 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다88880 판결 : 사용자는 특별한 사정이 없는 한 근로자와 근로계약 체결을 통하여 자신의 업무지휘권·업무명령권의 행사와 조화를 이루는 범위 내에서 근로자가 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현할 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상 의무를 부담한다. 그러므로 사용자가 근로자 의사에 반하여 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속 거부하는 것은 이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이 되어 사용자는 이로 인하여 근로자가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 대학교수는 자신의 전공분야에 대해 강의하고 이를 통해 자신의 학문연구를 보다 발전시키는 것이 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로, 대학교수의 사용자인 학교법인이 업무지휘권 등의 행사에 지장을 초래하는 등 특별한 사정이 없는데도 오로지 소속 대학교수를 본연의 업무에서 배제하려는 의도하에 강의 과목 및 시간을 배정하지 않는 등으로 강의할 수 없게 하는 행위는 교원의 인격적 법익을 침해하는 것이 되고, 학교법인은 그로 인하여 대학교수가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무를 부담한다.

 

⑷ 재임용거부에 관하여 위자료를 인정한 판례로는, 교원이 재임용거부에 대한 소청심사에서 계속 소청심사청구 인용, 학교측의 임용거부로 면직과 복직을 3차례 거듭하였고 또다시 재임용신청을 하였는데 거부당한 사안(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다71726 판결), 결격사유가 없는데도 아무런 재임용심사절차를 거치지 않은 채 재임용을 거부한 사안(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다693 판결)이 있다.

 

라. 기간제사립학교교원에 대한 재임용거부의 불법행위성립요건과 손해배상의 범위(대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 평가되어 사법상 효력이 부정되는 경우, 불법행위를 이유로 학교법인에 손해배상책임을 묻기 위해서는 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준이다.

 

⑵ OO대학교 조교수로 재직 중이던 원고들이 2013. 12. 24. 재임용거부처분을 받자 학교법인 등을 상대로 재임용거부처분의 무효확인과 재산적 손해배상 및 위자료 청구를 한 사건이다.

 

⑶ 대법원은, 피고 법인은 객관성과 합리성이 결여되어 다수의 교원들이 현실적으로 재임용심사를 통과하기 곤란할 만큼 엄격한 재임용 평가기준을 설정한 다음 자의적인 기준으로 다수의 기준 미달자 중 상당수를 구제하거나 신규 채용하는 방식으로 사실상의 재임용 심사절차를 진행하면서 원고들에 대하여 재임용거부처분을 한 것으로 이는 객관적 정당성을 상실한 것이라고 봄이 타당하다는 이유로, 원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고들 패소 부분을 파기한 사안이다.

 

5. 사립학교교원이 해임처분에 대한 소청심사청구 이후 형사판결의 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 원직복직이 불가능해진 경우 소의 이익이 인정되는지 여부(대법원 2024. 2. 8. 선고 2022두50571 판결) [이하 대법원판례해설 제139호, 김대원 P.670-726]

 

가. 관계 법령

 

● 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것)

제52조(자격)

사립학교 교원의 자격에 관하여는 국․공립학교의 교원의 자격에 관한 규정에 의한다. ● 제55조(복무)

① 사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국․공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다. ● 제57조(당연퇴직의 사유)

사립학교의 교원이 ｢교육공무원법｣ 제10조의4 각호의 어느 하나에 해당하게 된 때에 는 당연 퇴직된다. 다만 ｢국가공무원법｣ 제33조 제5호는 ｢형법｣ 제129조부터 제132 조까지 및 직무와 관련하여 ｢형법｣ 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 사람으 로서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우만 해당하고, ｢국가공무원법｣ 제33조 제 6호의2를 적용할 때 “공무원”은 “교원”으로 본다.

● 교육공무원법

제10조의4(결격사유)

다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 교육공무원으로 임용될 수 없다.

1. ｢국가공무원법｣ 제33조 각호의 어느 하나에 해당하는 사람

● 국가공무원법

제33조(결격사유)

다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.

4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니 한 자

● 구 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법(2021. 3. 23. 법률 제17952호로 일부 개정되기 전의 것) 이 사건 결정에 적용되는 법

제7조(교원소청심사위원회의 설치)

① 각급학교 교원의 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(｢교육공무원 법｣ 제11조의4 제4항 및 ｢사립학교법｣ 제53조의2 제6항에 따른 교원에 대한 재임용 거부처분을 포함한다. 이하 같다)에 대한 소청심사(訴請審査)를 하기 위하여 교육부에 교원소청심사위원회(이하 ‘심사위원회’라 한다)를 둔다.

● 제9조(소청심사의 청구 등)

① 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에 는 그 처분이 있었던 것을 안 날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우에 심사청구인은 변호사를 대리인으로 선임(選任)할 수 있다.

② 본인의 의사에 반하여 파면․해임․면직처분을 하였을 때에는 그 처분에 대한 심사위원회의 최종 결정이 있을 때까지 후임자를 보충 발령하지 못한다. 다만 제1항의 기간 내에 소청심사청구를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 지난 후에 후임자를 보충 발령할 수 있다.

● 제10조(소청심사 결정)

① 심사위원회는 소청심사청구를 접수한 날부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다. 다만 심사위원회가 불가피하다고 인정하면 그 의결로 30일을 연장할 수 있 다.

② 심사위원회는 다음 각호의 구분에 따라 결정한다.

1. 심사 청구가 부적법한 경우에는 그 청구를 각하(却下)한다.

2. 심사 청구가 이유 없다고 인정하는 경우에는 그 청구를 기각(棄却)한다.

3. 처분의 취소 또는 변경을 구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분권자에게 그 처분을 취소 또는 변경할 것을 명한다.

4. 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 심사 청구가 이유 있다 고 인정하는 경우에는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인한다.

5. 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무 이행을 구하는 심사 청구 가 이유 있다고 인정하는 경우에는 지체 없이 청구에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 명한다.

③ 제1항에 따른 심사위원회의 결정에 대하여 교원, ｢사립학교법｣ 제2조에 따른 학교 법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 ｢행정소송법｣으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있다.

④ 소청심사의 청구․심사 및 결정 등 심사 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으 로 정한다.

● 제10조의3(결정의 효력) 심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다.

● 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법

제10조(소청심사 결정 등)

① 심사위원회는 소청심사청구를 접수한 날부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여 야 한다. 다만 심사위원회가 불가피하다고 인정하면 그 의결로 30일을 연장할 수 있다.

② 심사위원회는 다음 각호의 구분에 따라 결정한다.

1. 심사 청구가 부적법한 경우에는 그 청구를 각하(却下)한다.

2. 심사 청구가 이유 없다고 인정하는 경우에는 그 청구를 기각(棄却)한다.

3. 처분의 취소 또는 변경을 구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 처분을 취소 또는 변경하거나 처분권자에게 그 처분을 취소 또는 변경할 것을 명한다.

4. 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 심사 청구가 이유 있다 고 인정하는 경우에는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인한다.

5. 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무 이행을 구하는 심사 청구 가 이유 있다고 인정하는 경우에는 지체 없이 청구에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 명한다.

③ 처분권자는 심사위원회의 결정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 결정의 취지에 따라 조치(이하 ‘구제조치’라 한다)를 하여야 하고, 그 결과를 심사위원 회에 제출하여야 한다.

④ 제1항에 따른 심사위원회의 결정에 대하여 교원, ｢사립학교법｣ 제2조에 따른 학교 법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자(공공단체는 제외한다)는 그 결정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 ｢행정소송법｣으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있다.

⑤ 제4항에 따른 기간 이내에 행정소송을 제기하지 아니하면 그 결정은 확정된다.

⑥ 소청심사의 청구․심사 및 결정 등 심사 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으 로 정한다.

● 제10조의2(결정의 효력) 심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다. 이 경우 제10조 제 4항에 따른 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다.

● 제10조의3(구제명령) 교육부장관, 교육감 또는 관계 중앙행정기관의 장은 처분권자가 상당한 기일이 경과한 후에도 구제조치를 하지 아니하면, 그 이행기간을 정하여 서면으로 구제조치를 하도록 명하여야 한다.

● 제10조의4(이행강제금)

① 교육부장관, 교육감 또는 관계 중앙행정기관의 장은 처분권자가 제10조의3에 따른 구제명령(이하 이 조에서 ‘구제명령’이라 한다)을 이행하지 아니한 경우에는 처분권자 에게 2천만 원 이하의 이행강제금을 부과한다.

② 제1항에 따른 이행강제금을 부과할 때에는 이행강제금의 액수, 부과사유, 납부기 한, 수납기관, 이의제기방법 및 이의제기기관 등을 명시한 문서로써 하여야 한다.

③ 제1항에 따른 이행강제금의 금액산정 기준, 부과․징수된 이행강제금의 반환절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

④ 교육부장관, 교육감 또는 관계 중앙행정기관의 장은 최초의 구제명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 구제명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이 행강제금을 부과․징수할 수 있다. 이 경우 이행강제금은 2년을 초과하여 부과․징수 하지 못한다.

⑤ 교육부장관, 교육감 또는 관계 중앙행정기관의 장은 구제명령을 받은 처분권자가 구제명령을 이행하면 새로운 이행강제금을 부과하지 아니하되, 구제명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.

⑥ 교육부장관, 교육감 또는 관계 중앙행정기관의 장은 이행강제금 납부의무자가 납 부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 기간을 정하여 독촉을 하고 지정된 기간 내 에 제1항에 따른 이행강제금을 내지 아니하면 국세강제징수의 예에 따라 징수할 수 있다.

● 부칙<법률 제17952호, 2021. 3. 23.>

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(결정의 효력 등에 관한 적용례) 제10조 제3항부터 제5항까지, 제10조의2부터 제 10조의4까지 및 제21조의 개정규정은 이 법 시행 이후 교원소청심사위원회가 하는 결정부터 적용한다. 구제조치 및 구제명령, 이행강제금에 관한 규정은 이 사건 결 정에는 적용되지 아니함

● 근로기준법

제30조(구제명령 등)

① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고 등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.

③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때 에 근로자가 원직복직(원직복직)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자 가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.(금전보상명령)

④ 노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당 하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. <신설 2021. 5. 18.>

● 제33조(이행강제금)

① 노동위원회는 구제명령(구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 3천만 원 이하의 이행강제금을 부과한다.

 

나. 문제의 소재

 

⑴ 사립학교 교원이 소청심사청구를 통하여 학교법인의 해임처분을 다투거나 교원소 청심사위원회의 소청심사청구 기각결정에 대하여 취소소송을 통하여 다투던 중 교원의 정년이 도래하거나 형사판결의 확정 등 당연퇴직사유가 발생함에 따라 취소소송에서 승소하더라도 원직복직이 객관적으로 보아 불가능할 경우 원칙적으로는 교원소청심사위원회의 결정을 다툴 소의 이익이 없게 된다.

 

⑵ 그러나 교원으로서는 원직복직을 구할 이익은 없으나, 부당한 해임일 경우 해임 처분 시부터 정년 도래 시 또는 당연퇴직사유 발생 시까지 발생한 임금을 지급받아야 할 실제적인 필요성은 있다. 만일 수소법원이 사립학교 교원이 교원으로서의 지위를 회복할 수 없어 소의 이익이 없다고 보아 소를 각하하게 되면, 교원으로서는 별도로 민사상 무효확인 및 임금지급 청구의 소 등을 제기하여 권리구제를 받아야 한다. 이러한 경우 교원은 지금까지 행정소송에서 한 주장과 증거제출 등이 무위로 돌아가게 되어 비용과 시간 등을 들여 민사소송에서 처음부터 다시 반복해야 하므로 분쟁의 일회적 해결에 반할 뿐만 아니라 신속․간이하며 경제적인(심사비용이 없음) 권리구제를 도모하는 교원소청심사제도의 취지에도 부합하지 않는 결과가 초래될 우려가 있다.

 

⑶ 따라서 사립학교 교원인 원고가 위 기간 동안의 임금의 지급을 구할 권리 내지 이익을 행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’으로 보아 소의 이익을 인정할 수 있을지가 문제 된다.

 

다. 교원소청심사제도의 취지

 

⑴ 교원소청심사제도의 도입

 

㈎ 교원지위법이 제정되기 전에는 국공립학교 교원이 인사권자로부터 징계 등 불리한 처분을 받았을 경우 국가공무원법에 따라 소청심사위원회에 소청심사를 청구하고 이에 만족하지 못할 경우 행정소송을 제기하여 원처분의 취소를 구함으로써 권리구제를 받을 수 있었다.

 

㈏ 반면 사립학교 교원은 학교법인 내부의 재심위원회(☜ 내부에 설치된 사적 분쟁 해결기구)에 재심을 청구하거나 민사소송을 제기하여 징계 등 불리한 처분의 무효 등을 주장함으로써 권리를 구제받았다. 그런데 1991. 5. 31. 제정된 교원지위법은 국공립학교 교원과 사립학교 교원을 구별하지 않고 교육공무원징계위원회(국공립학 교 교원의 경우)와 교원징계위원회(사립학교 교원의 경우)의 의결을 거친 징계 등 불리한 처분에 대하여 교육인적자원부(구 교육부) 산하에 설치된 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있도록 함으로써 종래 나뉘어져 있던 불복절차를 일원화하였다.

 

⑵ 입법 취지 및 목적

 

㈎ 교육제도와 교원 지위에 관한 기본적인 사항을 규정한 교육기본법, 사립학교법 등에 의하면, 사립학교는 국공립학교와 마찬가지로 국가의 공교육을 담당하는 교육 기관으로서(교육기본법 제9조, 사립학교법 제1조) 그 설립․운영과 교원의 임면 등에 있어서 국가 및 지방자치단체의 감독 및 지원을 받고(교육기본법 제17조, 사립학교법 제4조, 제10조, 제20조, 제20조의2, 제43조, 제47조, 제54조, 제54조의2 등), 사립학교 교원의 자격과 복무, 보수 및 신분보장에 관하여도 국공립학교 교원과 동일하게 처우(사립학교법 제52조, 제55조, 제56조, 제59조)하도록 규정하고 있다.

 

㈏ 그러나 이러한 규범적 요청과는 달리 현실적으로 학교법인 등 사립학교 경영자 의 학교에 대한 사유의식과 그에 따른 인사전형 등으로 인하여 사립학교 교원은 국공립학교 교원에 비하여 그 신분보장이 불안정한 상태에 있었고, 그럼에도 불구하고 교원지위법이 제정되기 전에는 징계 등 불리한 처분에 대한 구제절차가 미흡하였을 뿐 아니라 재심결정에 학교법인이 기속되지 않는 사례도 허다하였다.

 

㈐ 이러한 배경에서 새로 제정된 교원지위법은 사립학교 교원의 경우에도 국공립학교 교원 등 교육공무원과 마찬가지로 교육부장관이 설치하는 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있도록 하고(제9조), 교원소청심사위원회의 심사결정에 처분 권자가 기속되도록 하며(제10조 제2항), 심사결정에 불복하는 경우 민사소송절차와 는 별도로 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있도록 하였다.

 

㈑ 따라서 교원지위법은 사립학교 교원과 국공립학교 교원의 징계 등 불리한 처분 에 대한 불복절차를 통일적으로 규정함으로써 학교법인에 대한 국가의 실효적인 감 독권 행사를 보장하고, 사립학교 교원에게도 행정소송을 제기할 수 있게함으로써 적어도 국공립학교 교원에 대한 구제절차에 상응하는 정도의 수준으로 사립학교 교원의 신분을 보장하고 그 지위향상을 도모함에 그 취지가 있다고 할 것이다. 교원소청심사위원회는 소청심사청구를 접수한 날부터 60일 이내에 결정하여야 하고, 불가피한 경우에도 30일을 연장할 수 있을 뿐이므로, 신속한 권리구제를 꾀하려는 목적도 있다.

 

라. 교원소청심사제도의 내용

 

 

⑴ 교원소청심사위원회의 특성

 

교원소청심사위원회는 교원들의 신분보장 성격을 고려하여 제도를 설계하였기 때문에 다음과 같은 특성이 있다. 즉, 소청심사청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 결정을 하지 않는다(교원소청에 관한 규정 제16조 제4항). 파면 또는 해임이나 면직처분을 받은 경우, 소청심사청구를 하면 소청심사결정이 있을 때까지 청구인의 후임자를 보충 발령하지 못하게 되어 있다(교원지위법 제9조 제2항). 소청심사청구를 하는 데에 비용이 들지 않고, 소청심사절차는 민사소송절차에 비하여 보다 신속하고 간이하게 이루어진다(교원지위법 제10조 제1항, 교원소청에 관한 규정 제2조 내지 제16조 등).

 

⑵ 청구권자

 

㈎ 국공립학교 교원 및 사립학교 교원이다. 즉, 국․공사립을 망라하여 유치원에서 대학에 이르기까지 유아교육법 제20조, 초․중등교육법 제19조, 고등교육법 제14조에 명시된 교원이라면 누구나 소청심사청구를 할 수 있다.

 

㈏ 구체적으로 교원이란 유치원의 ‘원장․원감 및 교사’(유아교육법 제20조), 초등학교․중학교․고등학교․고등기술학교 및 특수학교의 ‘교장․교감 및 교사’(초․중등교육법 제19조)와 대학․산업대학․교육대학 및 방송․통신대학의 ‘총장․학장․ 교수․부교수․조교수․전임강사․강사’(고등교육법 제14조 제2항)를 말한다.

 

㈐ 한편 사립학교의 행정업무 등을 담당하는 직원, 초․중등학교의 기간제교사(교육 공무원법 제32조, 사립학교법 제54조의4의 규정에 의해 임용된 교사), 교원이 아닌 조교는 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 없고 대신 노동위원회에 구제 명령을 신청하여야 한다.

 

⑶ 청구대상

 

교원지위법 제9조 제1항에 따르면, 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분(교원에 대한 재임용거부처분 포함)이 소청심사청구대상이다.

 

㈎ 국공립학교 교원의 경우

 

학교법인과 교원의 관계는 공법상 법률관계이고, 징계 등 불리한 처분도 임용권자가 고권적 지위에서 하는 행정처분이다. 국공립학교 교원에 대한 교원소청심사위원회의 결정은 처분청을 기속하므로, 처분청은 교원소청심사위원회의 결정에 불복할 수 없고 오로지 교원만 불복하여 행정소송을 제기할 수 있다. 교원소청심사위원 회의심사결정은 임용권자의 상급행정기관에 의한 행정심판의 재결이 된다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93누17874 판결 등). 교원이 제기한 행정소송의 취소대상은 처분청의 원처분이다.

 

㈏ 사립학교 교원의 경우

 

① 사립학교 교원은 학교법인과의 사법상 고용계약에 의하여 임용되고(사립학교법 제53조, 제53조의2), 학생을 교육하는 대가로서 학교법인으로부터 보수 내지 임금을 지급받으므로 사립학교법인과 사립학교 교원의 관계는 원칙적으로 사법(私法)상 법률관계이다. 징계 등 불리한 처분은 행정행위가 아니므로 무효에 관하여 이른바 하자의 중대명백설 등이 적용되지 아니한다. 따라서 사립학교 교원으로서는 그 중대․명백 여부에 상관없이 징계사유가 존재하지 않거나 절차상 위법이 있다는 등의 이유로 징계 등 불리한 처분의 효력이 없다고 주장할 수 있다고 사료된다.

 

② 징계 등 불리한 처분도 사법적 법률행위이고 행정처분일 수 없다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누12934 판결 등). 학교법인에 대한 관계에서 교원소청심사위원회가 상급행정기관일 수 없으므로, 교원소청심사위원회의 결정은 재결이 아니라 그 자체 가 독립된 행정처분이다. 교원이 제기한 행정소송의 취소대상은 교원소청심사위원 회의 결정이다.

 

⑷ 교원소청심사위원회 결정의 효력

 

㈎ 형성력

 

처분의 취소 또는 변경을 구하는 심사청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 ① 처분을 취소 또는 변경하거나 ② 처분권자에게 그 처분을 취소 또는 변경할 것을 명할 수 있다. 교원소청심사위원회가 결정으로 ‘불리한 처분’을 취소하거나 변경하는 경우 곧바로 교원과 학교법인 사이의 법률관계가 변경된다(☜ 형성력). 판결은 확정되어야 그 집행력이 발생하는 것과 달리 행정처분은 대외적으로 성립하게 되면 곧바로 효력이 발생하고, 집행정지결정이 없는 이상 취소소송의 제기만으로 효력이 정지되지 아니한다. 반면 노동위원회의 구제명령의 경우 사법상 법률관계 자체를 변동시키는 것이 아니라 사용자에게 구제명령이라는 별도의 공법상 의무를 부과하는 것에 불과하다.

 

㈏ 기속력

 

교원소청심사위원회의 결정은 처분청을 기속하고, 이 경우 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다. 여기서 ‘기속’이란 심사청구의 피청구인인 처분청이 결정의 취지에 따르도록 하는 것을 의미한다. 교원소청심사위원회의 결정의 기속력은 교원소청심사위원회 결정의 주문에 포함되는 사항뿐만 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미친다.

 

⑸ 교원소청심사위원회의 결정에 대한 제소권자

 

교원, 사립학교법 제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자(공공 단체 제외)이다.

 

마. 쟁송에 의한 권리구제(원고가 사립학교 교원인 경우)

 

⑴ 행정소송

 

교원소청심사위원회의 결정에 대하여 사립학교 교원은 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송법에 따라 소송을 제기할 수 있다(교원지위법 제10조 제3항). 이때 교원소청심사위원회를 피고로 삼아 행정소송을 제기하여야 하고, 취소의 대상도 학교법인의 징계처분 및 그 밖에 의사에 반하는 불리한 처분이 아니라 교원소청심사위원회의 결정이다. 학교법인은 행정소송에서 보조참가인이 될 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 민사소송

 

사립학교 교원은 교원소청심사절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 민사소송을 제기 하여 권리구제를 받을 수 있다.

 

⑶ 행정소송과 민사소송의 관계

 

사립학교 교원은 ① 교원소청심사위원회의 결정에 불복하여 그 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, ② 행정소송을 제기하지 아니하고 민사소송을 제기할 수 있으며, ③ 처음부터 교원소청심사청구에 이은 행정소송과 민사소송을 동시에 제기할 수도 있다.

 

바. 구제조치 및 구제명령과 이행강제금 등

 

⑴ 구제조치

 

㈎ 처분권자는 교원소청심사위원회의 결정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 교원 소청심사위원회 결정의 취지에 따라 조치(이하 ‘구제조치’라고 한다)를 하여야 하 고, 그 결과를 교원소청심사위원회에 제출하여야 한다.

 

㈏ 교원소청심사위원회의 결정에 대하여 교원, 사립학교법 제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자(공공단체는 제외)는 그 결정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 행정소송법으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있으며, 기간 이 내에 행정소송을 제기하지 아니하면 그 결정은 확정된다.

 

⑵ 구제명령과 이행강제금

 

㈎ 도입 배경

 

① 사립학교법인 또는 사립학교 경영자가 교원소청심사위원회의 결정에 불복하여 행정소송을 제기하거나 행정소송의 제기도 없이 결정을 이행하지 않은 경우가 있어 심사결정의 이행이 담보되지 못하고, 그 이행을 강제할 수단이 미비하여 소청심사를 통한 신분 불이익 개선이 어렵다는 문제점이 있었다.

 

② 이에 대한 해결책으로 2021. 3. 23. 개정되어 2021. 9. 24. 시행된 교원지위법(이하 ‘개정 교원지위법’이라고 한다)은 사립학교법인(처분권자)이 교원소청심사위원회의 결정에 따른 구제조치를 하지 않는 경우 관할청이 구제조치를 강제할 수 있도 록 구제명령․이행강제금․벌칙 등의 조치를 신설․도입하였다[개정 교원지위법 부칙 제2조에 의하면, 개정 교원지위법의 구제명령 및 이행강제금 등에 관한 규정들은 이 법 시행(2021. 9. 24.) 이후 피고가 하는 결정부터 적용되는데, 이 사건 결정은 2019. 5. 22.에 있었으므로 위 규정들은 적용되지 아니하는 것으로 보인다].

 

㈏ 구제명령

 

교육부장관, 교육감 또는 관계 중앙행정기관의 장(이하 ‘교육부장관 등’이라고 한다)은 처분권자가 상당한 기일이 경과한 후에도 구제조치를 하지 아니하면, 그 이행기간을 정하여 서면으로 구제조치를 하도록 명하여야 한다.

 

㈐ 이행강제금

 

교육부장관 등은 처분권자가 구제명령을 이행하지 아니한 경우에는 처분권자에게 2천만 원 이하의 이행강제금을 부과하고, 최초의 구제명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 구제명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과․징수 할 수 있다. 이 경우 이행강제금은 2년을 초과하여 부과․징수하지 못한다. 교육부장관 등은 구제명령을 받은 처분권자가 구제명령을 이행하면 새로운 이행강제금을 부과하지 아니하되, 구제명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.

 

사. 행정소송법 제12조의 후문이 정한 협의의 소의 이익

 

⑴ 의의

 

‘협의의 소의 이익’이라 함은 원고가 소송상 청구에 대하여 본안판결을 구하는 것을 정당화시킬 수 있는 현실적 이익 내지 필요성을 말한다. 소의 이익을 ‘권리보호의 필요’라고도 한다.

 

⑵ 내용

 

㈎ 행정소송법 제12조 후문의 해석

 

현행 행정소송법 제12조는 아래와 같이 규정하고 있다.

● 제12조(원고적격) 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.

 

행정소송법 제12조는 ① 제3자가 제기하는 행정소송에서 ‘법률상 이익’의 개념 확대[전문(前文)의 원고적격 문제라고 이해됨]와 ② 행정소송을 유지할 구체적 필요나 실익 등[후문(後文)의 협의의 소익 문제라고 이해됨]이 주로 문제 된다. 행정소송법 제12조 전문의 ‘원고적격’ 문제와 후문의 ‘협의의 소익’ 문제를 명확하게 구별하는 것이 대법원판결의 주류이나, 양자를 구별하지 않고 법률상 이익이라고 설시한 판결들도 일부 있다.

 

㈏ 소의 이익 유무의 판단 기준: 현실적 법률상 이익

 

취소소송에서 소의 이익은 계쟁처분의 취소를 구할 현실적 법률상 이익이 있는 지 여부를 기준으로 판단된다. 일반적으로 원고적격이 있는 자가 항고소송을 제기한 경우에는 원칙상 협의의 소의 이익(권리보호의 필요)이 있는 것으로 보아야 한다. 행정소송법 제12조 후문에서 정한 법률상 이익, 즉 행정처분을 다툴 협의의 소의 이익은 개별적․구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결).

 

① 소의 이익에서의 법률상 이익

 

행정소송법 제12조 후문은 소의 이익으로 ‘법률상 이익’을 요구하고 있다. 행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’은 취소소송을 통하여 구제되는 기본적인 법률상 이익뿐만 아니라 부수적인 법률상 이익도 포함한다고 보는 점에서 원고적격에서의 법률상 이익보다 넓은 개념이라는 것이 학계의 다수 견해이다.

 

부수적인 이익에 어떠한 이익이 포함될 것인지에 관해서는 견해가 나뉘고 있다. 행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’에는 명예, 신용의 이익은 포함되지 않는다는 견해, 명예나 신용의 이익도 경우에 따라서는 포함된다는 견해가 있다. 경제적 이익, 정신적 이익도 포함된다고 보는 견해도 있다. 판례는 원칙적으로 ‘당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익’이라고 해석하고, 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다고 보고 있다(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결).

 

② 소송에 의해 보호될 수 있는 현실적 이익

 

소송에 의해 보호되는 이익은 현실적 이익이어야 한다. 막연한 이익이나 추상적 인 이익 또는 과거의 이익만으로는 소의 이익을 인정할 수 없다.

 

⑶ 구체적 사례에서의 소의 이익 유무

 

㈎ 서설

 

취소소송에서 소의 이익이 있는지와 관련하여 소송목적이 실현된 경우(ex. 처분의 효력이 소멸한 경우, 권익 침해가 해소된 경우 등), 원상회복이 불가능한 경우 및 보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우에는 원칙적으로 소의 이익이 부정된다. 다만 이 경우에도 취소를 구할 현실적 이익이 있는 경우에는 예외적으로 소의 이익이 인정된다. 그중 아래에서는 ‘원상회복이 불가능한 경우’에 대하여 살펴보기 로 한다.

 

㈏ 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능한 경우

 

① 원칙

 

처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다는 것이 확립된 판례이다. 처분의 무효확인의 경우에도 권리가 회복될 가능성이 전혀 없다면 위와 같은 법리가 적용된다.

 

② 예외

 

다만 원상회복이 불가능하더라도 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 권리나 다른 이익(부수적 이익)이 남아 있는 경우에는 예외적으로 무효확인 또는 취소를 구할 이익이 인정된다.

대법원 판례가 소의 이익을 인정한 구체적인 사례는 아래와 같다.

➊ 공무원에 대한 해임 등의 처분을 행정소송으로 다투던 중 정년이 도과하는 등으로 지위회복이 불가능한 경우 해임 이후 보수의 지급을 구할 수 있는 이익을 법률상 이익으로 인정하고 있음(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결 등)

➋ 공장등록취소처분의 취소로 공장등록이 원상회복되더라도 관련 법령상 공장의 복구는 불가능하지만, 공장의 지방 이전에 따른 혜택 등의 부수적 이익이 있는 경우(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두3306 판결)

➌ 이주대책업무가 종결되어 더 이상 분양할 이주대책용 단독택지가 없지만, 보상금청구권 등의 권리를 확정하는 이익이 있는 경우(대법원 1999. 8. 20. 선고 98두17043 판결)

➍ 자동차 등록 직권말소처분 후 그 대상 자동차에 관하여 종전과 다른 번호로 신규등록을 하여 종전 등록을 회복할 수는 없지만, 소유권변동 내용의 정확한 공시 및 취득세, 등록세 별도 납부 등 불이익 발생을 방지할 이익이 있는 경우(대법원 2013. 5. 9. 선고 2010두28748 판결)

 

아. 공무원(국공립학교 교원 포함)의 경우

 

⑴ 대법원 판례

 

㈎ 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결 : 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항(현행 지방자치법 제33조 제1항 참조)은 지방의회 의원에게 지급하는 비용으로 의정활동비(제1호)와 여비(제2호) 외에 월정수당(제3호)을 규정하고 있는바, 이 규정의 입법연혁과 함께 특히 월정수당(제3호)은 지방의회 의원의 직무활동에 대하여 매월 지급되는 것으로서, 지방의회 의원이 전문성을 가지고 의정활동에 전념할 수 있도록 하는 기틀을 마련하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다는 점을 고려해 보면, 지방의회 의원에게 지급되는 비용 중 적어도 월정수당(제3호)은 지방의회 의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종으로 봄이 상당하다. 따라서 원고가 이 사건 제명의결 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 제명의결의 취소로 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없다 할지라도, 그 취소로 인하여 최소한 제명 의결 시부터 임기만료일까지의 기간에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익은 남아 있다고 보아야 한다. 그런데도 이 사건 제1심과 원심은 단순히 원고가 임기 만료로 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수 없게 되었다는 이유만으로 이 사건 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 판단에는 취소소송에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

☞ 피고(인천광역시 서구의회)가 원고(지방의회 의원)에 대하여 한 제명결의의 취소를 구하는 소송이 계속되는 중 원고의 임기가 만료된 경우 취소소송을 유지할 소의 이익이 인정되는지 여부가 문제 되었다. 지방의회 의원의 보수청구권(월정수당)을 이유로 소의 이익을 인정할 수 있을지가 쟁점이었는데, 대법원은 이를 긍정하였다.

 

㈏ 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두22662 판결 : 기록에 첨부된 피고 보조참가인의 정관, 직무청렴계약운영규정 등에 의하면, 피고 보조참가인의 감사인 원고는 임원에 해당하고 임원에 대하여는 보수규정에서 정하는 바에 따라 보수를 지급하도록 규정하고 있음을 알 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 해임처분 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 취소로 피고 보조참가인의 감사로서의 지위를 회복할 수는 없다 할지라도, 그 취소로 인하여 최소 한 해임처분 시부터 임기만료일까지의 기간에 대하여 보수의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 해임처분의 취소를 구할 법률상 이익은 남아 있다고 보아야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결 참조). 그런데도 원심은 단순히 원고가 임기 만료로 피고 보조참가인의 감사로서의 지위를 회복할 수 없게 되었다는 이유만으로 이 사건 해임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 판단에는 취소소송에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

☞ 원고(제주국제자유도시개발센터 감사)가 피고(당시 국토해양부장관)를 상대로 해 임처분에 대한 취소소송을 진행하던 중에 임기가 만료된 경우 보수 청구를 위하여 취소소송을 유지할 소의 이익이 인정되는지 여부가 문제 되었다. 대법원은 이를 긍 정하였다.

 

㈐ 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결 : 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우에도 마찬가지이다.

☞ 피고(대통령)가 감사원의 해임제청요구 및 KBS 이사회의 해임제청결의가 있자 KBS 사장인 원고(정□□)를 해임하였고, 이에 원고가 해임처분 무효확인의 소를 제기하였는데 소송 계속 중에 임기가 만료된 경우 무효확인소송의 법률상 이익이 인정되는지 여부가 문제 되었다. 대법원은 이를 긍정하였다.

 

⑵ 분석

 

㈎ 공무원에 대한 해임 등의 처분을 행정소송으로 다투던 중 정년이 도래하는 등으로 지위회복이 불가능한 경우가 있는데, 과거의 판례는 소의 이익을 인정하는 경우 도 있고 부정하는 경우(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누14978 판결)도 있었으나 위에서 본 바와 같이 최근에는 법률상 이익을 인정하고 있다.

 

㈏ 일반적으로 국공립학교 교원은 교육공무원이므로 그 임용은 임용처분에 의하고, 임용 등을 둘러싼 법률관계는 공법상 법률관계이며, 징계 등 불리한 처분도 임용권자가 고권적 지위에서 하는 행정처분이다. 국공립학교 교원은 교원소청심사위원회 의 심사결정에 대하여 불복이 있는 경우 원처분인 징계 등 불리한 처분을 대상으로 하고, 또 원처분청(국공립학교 총장 등)을 상대로 행정소송을 제기해야 한다. 이러한 점에서 대법원이 위에서 본 사안들에서 소의 이익을 인정한 것은 판결 이유에 명시적으로 설시되지는 않았지만 행정처분의 공정력[일단 행정행위가 행하여지면 비록 행정행위에 하자(또는 흠)가 있더라도 그 흠이 중대하고 명백하여 무효로 되는 경우를 제외하고는 취소권 있는 행정기관 또는 수소법원에 의해 취소되기 전까지는 상대방 및 이해관계인에 대하여 일단 유효한 것으로 통용되는 힘을 말한다. 행정행위의 효력을 상실시키는(부인하는) 것이 민사소송에서 선결문제가 된 경우에 민사법원은 위법한 행정행위의 효력을 부인할 수 없다]과 관련이 있다고 보인다.

 

㈐ 즉, 대법원은 원칙적으로 공무원의 경우 행정처분에 공정력이 있음을 이유로, 보 수(급여) 청구와의 관계에서 불이익한 처분을 받은 공무원이 그 처분의 취소로 회복할 이익이 있다면, 이미 공무원 신분을 상실한 후라도 그 전에 있던 불이익한 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판단하고 있는 것으로 사료된다.

 

㈑ 일본의 경우도 면직된 공무원이 제기한 면직처분취소소송이 계속되는 중에 당연 퇴직사유가 발생한 경우 처분 취소에 의해 급료청구권 등 회복할 이익이 있기 때문에 소의 이익은 소멸하지 않는다는 것이 판례의 입장이라고 한다(최고재 소화 40. 4. 28. 선고 소화 37년 제515호 판결 참조).

 

㈒ 그런데 위에서 본 대법원 2011두5001 판결의 경우 다른 사안들과 달리 ‘무효확 인소송’으로 진행되었는데, 이와 같이 행정처분이 무효일 경우 공정력이 문제되지 않아 무효확인판결을 받지 않더라도 별도의 소송을 통하여 보수의 지급을 구하는 데에 별다른 장애가 없음에도 항고소송의 법률상 이익으로 인정하고 있다. 이러한 점에서 대법원이 공무원의 경우 오로지 행정처분의 공정력 때문에 보수의 지급을 구할 수 있도록 하는 이익을 법률상 이익으로 보았다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 따라서 대법원 판례는 공정력 때문이 아니라 항고소송을 제기할 법률상 이익을 넓혀가는 추세를 반영하여 신분을 회복할 수 없더라도 보수, 급여 등 박탈당한 이익의 회복을 구할 수 있게 되는 경우에는 법률상 이익을 인정하고 있는 것으로 볼 여지가 있다.

 

자. 일반 근로자의 경우

 

⑴ 사용자가 원고인 경우

 

㈎ 중앙노동위원회가 근로자의 구제신청을 받아들이는 경우, 사용자가 원고가 되어 부당해고구제 재심판정 취소소송을 제기하게 된다. 이와 같이 구제명령을 발한 재심판정에 대하여 사용자가 취소소송을 제기하고, 이후 구제명령의 이행이 객관적으로 불가능하게 된 때와 구제명령의 내용이 다른 방법에 의하여 실현되어 그 목적이 달성된 때에는, 구제명령은 그 시점 이후 그 기초를 상실하여 구속력을 잃게 되므로, 원칙적으로 구속력을 잃은 구제명령에 대해서는 취소를 구할 소의 이익이 없게 된다.

 

㈏ 그러나 구속력을 잃기 전의 구제명령 부분에 대해서는 사용자가 이를 따를 공법 상 의무를 부담하게 되므로, 그 의무를 면하기 위하여 재심판정의 취소를 구할 소 의 이익이 긍정된다는 것이 판례이다(예를 들면, 부당해고를 인정하여 원직복직과 임금지급명령을 한 재심판정에 대해 사용자가 취소소송을 제기하였고, 소송 도중 근로자의 정년이 도과한 경우 이때 원직복직명령은 구속력을 잃지만, 정년 전까지의 임금 지급을 명하는 부분은 여전히 구속력이 존재하여 사용자는 이를 이행할 공법상 의무를 부담하는 것이다).

◎ 대법원 1994. 4. 29. 선고 93누16680 판결 : 사용자가 행한 해고처분에 대하여 이를 부당해고로 인정하면서 해고된 근로자를 원직에 복직시키고 해고기간 동안 임금상당액의 지급을 명하는 내용의 노동위원회의 구제명령에 관한 재심판정 후에 사업장이 폐쇄되어도 해고 다음 날부터 복직명령의 이행이 가능하였던 사업장 폐쇄 시까지의 기간 동안의 임금상당액의 지급의무는 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 사용자로서는 위 임금상당액의 지급명령을 포함하는 노동위원회의 결정에 따를 공법상의 의무를 부담하고 있는 상태라 할 것이니, 그 의무를 면하기 위하여 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

 

⑵ 근로자가 원고인 경우

 

㈎ 노동위원회의 구제명령 등에 관한 일반론

 

① 서설

 

부당해고 등에 대하여 근로자는 지방노동위원회에 구제신청을 할 수 있고, 지방 노동위원회의 초심판정(‘구제명령’ 또는 ‘구제신청 기각결정’ 등)에 대하여 근로자 또는 사용자는 중앙노동위원회에 재심신청을 할 수 있다(근로기준법 제28조 제1항, 제31조 제1항). 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 근로자 또는 사용자는 행정소송을 제기할 수 있다(근로기준법 제31조 제2항). 이처럼 민사소송인 해고 등 무효 확인의 소를 통한 권리구제절차와는 별개로, 근로기준법 등에서는 부당해고 등에 대하여 준사법적 행정행위(노동위원회의 초심판정과 재심판정) 및 행정소송을 통한 권리구제절차를 마련해 놓고 있다.

 

② 노동위원회의 부당해고 구제명령(노동위원회 구제신청제도의 대상이 되는 사용자의 근로자에 대한 불이익한 처분에는 해고 외에 휴직, 정직, 감봉 등도 있지만, 이하에서는 논의의 편의상 부당해고만을 대상으로 논의를 진행하기로 한다)

 

노동위원회가 부당해고가 성립한다고 판단하는 경우 근로자의 구제신청을 인용하면서 통상적으로 “1. 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에게 한 해고는 부당해고임을 인정한다. 2. 이 사건 사용자는 이 판정서를 받은 날로부터 30일 이내에 이 사건 근로자를 원직에 복직시키고, 이 사건 근로자가 해고기간 동안 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라.”라는 형태의 주문을 낸다. 위 주문 제2항은 근로기준법 제30조 등에 따른 구제명령인데, 크게 원직복직명령과 임금 상당액의 지급명령(이하 ‘임금지급명령’이라고 한다)으로 나뉜다.

 

임금지급명령의 경우 근로기준법 등에 그 근거가 명시적으로 마련되어 있지 않으나, 노동위원회는 합리적 재량에 의해 구제명령의 구체적 내용을 정할 수 있고, 이에 따라 구제명령의 일환인 임금지급명령의 적법성에 관해서는 학계 내지 법원에서도 특별히 문제 삼지 않는 것으로 보인다. 사용자가 위와 같은 구제명령을 이행하지 아니하는 경우, 노동위원회에 의해 매년 2회에 걸쳐 2천만 원 이하의 이행강제금이 부과될 수 있고(근로기준법 제33조 제1항, 제4항), 징역 1년 이하 또는 벌금 1천만 원 이하의 형사처벌 대상이 되기도 한다(근로기준법 제111조).

 

③ 구제이익

 

구제이익은 부당해고의 구제신청인이 자신의 구제신청의 당부에 관하여 노동위원회의 공권적 판단을 구할 수 있는 구체적 이익 내지 필요를 의미한다. 노동위원회는 구제이익이 존재하는 경우에만 구제명령을 하고 있다. 근로기준법령에서 ‘구제이익’을 구제명령의 요건으로 규정한 조항은 존재하지 아니한다. 다만 노동위원회법 제25조는 중앙노동위원회에 노동위원회의 권한과 직무에 관하여 필요한 사항을 정하도록 하고 있고, 위 위임규정에 따라 마련된 노동위원회규칙 제60조 제1항 제6호는 “신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없거나 신청의 이익이 없음이 명백한 경우”에 구제신청을 각하하도록 규정하고 있을 뿐이다.

 

이처럼 법령상의 직접적인 근거가 존재하고 있지 않기는 하나, 노동위원회가 구제명령을 내리기 위해서는 구제이익이 있어야 한다는 것이 통설이고, 대법원 판례도 같은 입장이다.

 

㈏ 쟁점의 정리

 

위에서 본 바와 같이 구제명령은 크게 원직복직명령과 임금지급명령으로 나뉘는데, 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 위 해고의 효력과는 별개로 정년 도래, 당연퇴직사유 발생 등으로 인해 근로관계가 종료하였다면 원직복직명령은 더 이상 실현이 불가능해지므로, 원직복직명령에 관한 구제이익이 소멸되는 문제가 발생한다.

이러한 경우 부당해고 구제신청의 구제이익이 전부 소멸되는 것으로 볼 것인지, 아니면 임금지급명령에 관한 구제이익을 독자적으로 인정하여 구제이익이 여전히 잔존한다고 볼 것인지가 문제 된다.

 

㈐ 종래의 대법원 판례 태도

 

종래 대법원 판례(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두22136 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010두917 판결, 대법원 2015. 1. 29. 2012두4746 판결 등)는 원직복직명 령에 관한 구제이익이 소멸되는 경우 부당해고 구제신청의 구제이익이 전부 소멸된 다는 입장이었다.

◎ 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두4746 판결 : 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료하였다면, 근로자로서는 해고기간 중의 받지 못한 임금을 받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 임금청구소송 등 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었고, 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익도 없다고 보아야 한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96누5087 판결 등 참조).

 

㈑ 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결 - 종전 판례의 변경

 

그 후 대법원은 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결에서 종전 판례

의 태도를 변경하여 소의 이익을 인정하였다.

◎ 대법원은 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결 : 부당해고 구제명령제도에 관한 근로기준법의 규정 내용과 목적 및 취지, 임금 상당액 구제명령의 의의 및 법적 효과 등을 종합적으로 고려하면, 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원 직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지되므로 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익이 있다고 보아야 한다.

 

그 구체적인 논거는 아래와 같다.

① 부당해고 구제명령제도는 부당한 해고를 당한 근로자에 대한 원상회복, 즉 근로자가 부당해고를 당하지 않았다면 향유할 법적 지위와 이익의 회복을 위해 도입된 제도로서, 근로자 지위의 회복만을 목적으로 하는 것이 아니다. 해고를 당한 근로자가 원직에 복직하는 것이 불가능하더라도, 부당한 해고라는 사실을 확인하여 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것도 부당해고 구제명령제도의 목적에 포함된다.

② 부당한 해고를 당한 근로자를 원직에 복직하도록 하는 것과, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것 중 어느 것이 더 우월한 구제방법이라고 말할 수 없다. 근로자를 원직에 복직하도록 하는 것은 장래의 근로관계에 대한 조치이고, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것은 근로자가 부당한 해고의 효력을 다투고 있던 기간 중의 근로관계의 불확실성에 따른 법률관계를 정리하기 위한 것으로 서로 목적과 효과가 다르기 때문에 원직복직이 가능한 근로자에 한정하여 임금 상당액을 지급받도록 할 것은 아니다.

③ 근로자가 구제명령을 통해 유효한 집행권원을 획득하는 것은 아니지만, 해고기간 중의 미지급 임금과 관련하여 강제력 있는 구제명령을 얻을 이익이 있으므로 이를 위해 재심 판정의 취소를 구할 이익도 인정된다고 봄이 타당하다.

④ 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받기 위하여 민사소송을 제기할 수 있다는 사정이 소 의 이익을 부정할 이유가 되지는 않는다.

⑤ 종래 대법원이 근로자가 구제명령을 얻는다고 하더라도 객관적으로 보아 원직에 복직하는 것이 불가능하고, 해고기간에 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있더라도 민사소송절차를 통하여 해결할 수 있다는 등의 이유를 들어 소의 이익을 부정하여 왔던 판결들은 금품지급명령을 도입한 근로기준법 개정 취지에 맞지 않고, 기간제근로자의 실효적이고 직접적인 권리구제를 사실상 부정하는 결과가 되어 부당하다.

 

㈒ 분석

 

① 대법원이 소의 이익을 인정한 직접적인 이유는 근로자가 원직에 복직하는 것은 불가능하게 되었지만 해고기간 중의 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익 내 지 필요가 있다는 것이다. 이러한 대법원 전원합의체 판결의 입장이 임금지급명령 의 발령 또는 발령 가능성이 전제되지 아니한 상태에서 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있는 경우, 즉 일반적인 급여 내지 보수청구권에까지 확대하여 소의 이익을 인정한 것인지는 명확하지 아니하다.

 

② 그런데 대법원 전원합의체 판결이 종래의 판례 태도를 변경한 근본적인 이유는 당사자들의 신속한 또는 일회적인 분쟁해결을 도모하기 위한 것이라고 사료된다. 원 직복직이 불가능하다고 하여 소의 이익을 인정하지 않아 원고로 하여금 민사소송을 통해 해결하도록 할 경우 분쟁이 장기화될 우려가 크다. 불이익처분을 받은 해당 근로자가 보다 간이, 신속하고 저렴한 비용으로 부당해고에 대한 구제를 받을 수 있도록 하기 위해 마련된 부당해고 구제절차의 도입취지도 고려한 것으로 보인다.

 

③ 대상판결의 사건에서 문제 되는 교원소청심사위원회의 경우 (뒤에서 다시 살펴보겠지만) 임금 지급을 명하는 구제명령이 가능한지 상당히 의문이 있는 점에서 대법원 전원 합의체 판결이 설시한 법리를 직접 원용하여 해임기간 중의 임금 상당액을 지급받을 이익 내지 필요가 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익에 해당한다고 보기는 어렵겠으나, 대법원 전원합의체 판결의 취지와 논거를 고려하여 그 연장선상에서 법률상 이익에 해당한다고 볼 여지는 충분히 있어 보이는바, 이에 대해서는 뒤에서 다시 자세히 살펴보기로 한다.

 

차. 사립학교 교원의 경우

 

⑴ 민사상 확인의 소송(사립학교 교원이 원고인 경우)

 

㈎ 사립학교 교원이 학교법인을 상대로 무효확인 등 청구의 민사상 소를 제기하였 는데 다른 사유(정년 등 당연퇴직사유 발생 등)로 근로관계가 종료되는 등으로 원직복직이 불가능해진 경우 대법원은 원칙적으로 확인의 이익이 없어 소가 부적법하다는 입장이다.

◎ 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다4332 판결 : 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제2항은 대학교 육기관의 교원은 직명별로 10년 이내의 범위 안에서 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 당해 학교의 장이 임면한다고 규정되어 있는바, 위 규정에 의하여 계약기간을 정하여 임용된 교원은 학교법인의 정관이나 대학교원의 인사규정상 임용기간이 만료되는 교원에 대한 재임용의무를 부여하는 근거 규정이 없다면 그 교수는 임용기간의 만료로 당연히 교수의 신분을 상실한다고 할 것이다. 그러므로 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고 조○○, 최○○, 황○○, 이○○, 정○○, 고○○, 이△△, 박○○, 조△△, 김○○에 대한 임용기간이 만료됨으로 써 위 원고들은 그 임용기간이 종료하는 날 교수 신분을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 직위해제 및 면직처분이 무효라고 하더라도 교수의 신분을 회복할 수 없는 것으로서 이 사건 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 아니한다고 할 것이다. 한편 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소 송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이고, 또 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁 해결기능과 분쟁예방기능에도 합치하는 것이라 할 것이지만, 직위해제 또는 면직된 경우에 는 징계에 의하여 파면 또는 해임된 경우와는 달리 공직이나 교원으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약이 없을 뿐 아니라 위와 같은 전력이 있으면 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용한다 할지라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 위 원고들의 소는 확인의 이익이 없으므로 부적법하여 이를 각하하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다234322 판결 : 원심은, ① 원고가 1983년경 조교수로 임용된 후 1998년경부터 □□대학교 경영학과의 정교수로 재직하여 오다가 2012. 2. 29. 정년퇴임한 사실, ② 피고가 2010. 11. 10. 원고에 대하여 원고의 품위유지의무, 집단행위금지의무 위반 등을 이유로 해임처분을 하였으나, 원고가 교원소청심사위원회에 제기한 위 해임처분의 취소 청구에 따라 2011. 2. 21. 위 해임처분을 감봉 3월로 변경하는 내용의 결정이 내려진 사실, ③ 이에 대하여 원고와 피고가 각각 교원소청심사위원회를 상대로 위 결정의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 2013. 2. 28. 원고가 제기한 소송은 원고의 승소로, 피고가 제기한 소송은 피고의 패소로 각 확정된 사실, ④ 그런데 피고가 2013. 5. 1. 원고의 품위유지의무 위반을 이유로 원고의 재직기간 마지막 날인 2012. 2. 29. 자로 소급하여 견책의 징계처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 한 사실을 인정하였다. (중략) 원고는 이미 정년퇴임하여 피고와의 신분관계가 소멸한 이상 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계에 대하여 무효 확인을 구하는 것이어서 원칙적으로 확인의 이익이 없다. 다만 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에 해당한다고 볼 수 있어야 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 할 수 있을 것이다(대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 피고의 명예교수규칙 및 명예교수규정에 의하더라도 명예교수로 추대되기 위해서는 앞서 본 바와 같은 피고의 명예교수규칙 제3조, 명예교수규정 제2조의 자격을 갖춘 후보자 중에서 교원인사위원회가 후보자의 연구실적 및 대학교에의 기여도를 심사한 후 재적위원 2/3 이상의 찬성으로 총장에게 추천하고, 총장이 추천된 후보자를 명예교수에 추대하는 절차를 거쳐야 하므로(명예교수규정 제3조, 제5조) 전임강사 이상의 교원으로 25년 이상 근속하고 정년퇴직한 교원을 반드시 명예교수로 추대하여야 하는 것은 아니고, 재직 기간 중 징계를 받은 사실이 있다고 하여 반드시 명예교수 추대 대상에서 제외하여야 하는 것도 아니며(거꾸로 재직기간 중징계를 받은 사실이 없으면 반드시 명예교수에 추대되는 것도 아니다), 원고가 이 사건 처분과 같은 징계를 받은 전력이 있다는 점이 명예교수로 추대되는 데 있어 다른 사람보다 불리하게 작용할 수 있다고 하더라도 이는 사실상의 불이익 이지 법률상의 불이익이라고 할 수 없어 이를 두고 권리나 법률상의 지위에 현존하는 위험이나 불안이 있는 것이라고 할 수도 없다. 나아가 이 사건 처분으로 인하여 일부 복지급여를 지급받지 못하는 불이익을 입었다거나, 향후 대학교의 총장 선거에 출마하거나 공직․교직에 임용됨에 있어 징계처분을 받은 전력은 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것이므로 이 사건 처분의 무효 확인을 구할 이익이 있다는 원고의 나머지 주장은, 제1심이 적절하게 지적한 바와 같이 미지급 복지 급여를 청구하지 않고 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없고, 견책의 징계처분을 받은 전력이 있으면 공직 또는 교원으로 임용되는 데 그러 한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 사유로 작용한다 할지라도 그것만으로는 법률상 의 이익이 침해되었다고 볼 수 없으므로 그 무효 확인을 구할 이익이 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 원고의 이 사건 청구에 확인의 이익이 있다는 전제 아래 본안에 대하여 나아가 판단하였으니, 원심판결에는 확인의 소에 있어서의 확인의 이 익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상 고이유 주장은 이유 있다.

 

㈏ 다만 대법원은 과거의 법률행위인 해고나 정직 등으로 인하여 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향이 있거나 장래의 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안이 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다.

◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다40587 판결 : (1) 상고이유 제1점에 관하여. 소론 주장과 같이 원고 1은 교수임용기간이 만료되어 그 임용기간 종료일에 교수 신분을 상실하여 이 사건 징계해임이 무효로 확인되더라도 그 교수 신분이 되살아날 수는 없게 되었으므로 교수 신분의 회복이라는 측면에서는 이 사건 해임처분무효확인의 소는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다 할 것이다. 그러나 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송 은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이고, 또 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁해결기능과 분쟁예방기능에도 합치하는 것이므로 위 해임처분이 존속함으로 인하여 원고가 교수 신분 이외의 다른 권리 또는 법률상의 지위에 영향을 받고 있고, 그 권리 또는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 위 해임처분의 무효확인을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정된다면 위 해임처분의 무효확인을 구하는 것은 즉시확정의 이 익이 있다고 보아야 할 것이다. 그런데 국가공무원법 제33조 제1항 제8호는 공무원의 결격사유로서 징계에 의하여 해임의 처분을 받은 때로부터 3년을 경과하지 아니한 경우를 들고 있고, 교육법 제77조 제1호는 교원임용의 결격사유로서 타법령의 규정에 의하여 공직에 취임할 수 없는 경우를 들고 있으며, 사립학교법 제54조 제3항은 위와 같은 교원의 임용결격사유가 있는 자에 대하여는 임면권자에게 해직을 요구할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면 원고 1은 이 사건 해임처분으로 말미암아 해임처분이 있은 날로부터 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급될 수밖에 없을 뿐 아니라, 그 결격기간이 경과한 뒤라도 이 사건과 같은 징계해임을 당한 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전 력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로 위 원고로 서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결). 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 확인의 이익에 대한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

 

㈐ 분석

 

① 민사상 확인의 소의 대상은 일반적으로 현재의 구체적인 권리․법률관계일 것을 요하는데, 위 대법원판결들은 해임 등 불이익처분 이후 임용기간이 만료된 경우 그 불이익처분의 무효확인청구는 원칙적으로 교원 신분의 회복이라는 측면에서 ‘과거 의 법률관계의 확인 청구’에 불과하여 확인의 이익이 없다고 판단하였다.

 

② 다만 예외적으로 해임 등 불이익처분이 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있는 등의 사정이 있는 경우에는 소의 이익이 인정될 여지를 남기고 있다. 참고로 대법원은 일반 근로자가 징계처분의 무효확인을 청구한 사안에서 징계처분 의 징계기간이 이미 경과하였으나 징계처분이 임금청구권의 존부에 관한 현재의 권 리 또는 법률상 지위에 영향을 미친다고 보아 확인의 이익을 인정한 바 있다.

◎ 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 : 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두 1496 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 무효확인을 구하는 이 사건 징계처분은 ‘2개월(2009. 9. 21.～2009. 11. 20.) 무급정직 및 유동대기, 징계기간 중 회사 출입금지’로서 이미 그 징계기간인 2개월이 경과하였음이 명백하므로, 이 사건 징계처분의 무효확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고 회사의 취업규칙 제63조 제1항 제3호에서는 징계의 한 종류로 ‘정직’을 열거하면서 ‘정직기간은 3개월 이내로 하고, 사원의 신분은 유지하되 직무에는 종사하지 못하며, 사안에 따라 일정 기간 출근을 정지하고, 정직기간은 임금을 지급하지 아니한다.’라고 규정하고 있음을 알 수 있다. 이에 따라 원고는 이 사건 징계처분으로 인하여 정직기간 동안 임금을 전혀 지급받지 못하는 법률상 불이익을 입게 된 이상 이 사건 징계처분은 정직기간 동안의 임금 미지급 처분의 실질을 갖는 것이고, 이는 원고의 임금청구권의 존부에 관한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있으므로, 원고로서는 비록 징계처분에서 정한 징계기간이 도과하였다 할지라도 이 사건 징계처분의 무효 여부에 관한 확인 판결을 받음으로써 가장 유효․적절하게 자신의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 이 사건 징계처분에서 정한 징계기간이 경과하였다는 점만을 들어 이 사건 소를 부적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 무효확인소송에 있어서 확인의 이익에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

⑵ 항고소송(교원소청심사위원회의 심사결정에 대한 취소소송)

 

㈎ 학교법인이 원고인 경우

 

① 대법원 판례

 

원고(○○대학교 총장)가 피고보조참가인(대학교수)에 대하여 직위해제처분을 하 였는데, 피고(교원소청심사위원회)가 이를 취소하는 결정을 하자 원고가 위 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고 그 소송 도중에 피고보조참가인이 형사판결 의 확정으로 인해 당연퇴직하여 원직복직이 불가능해진 경우 원고가 피고의 취소결 정의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지가 문제 된 사안에서, 대법원은 소의 이익 을 인정한 원심의 판단을 수긍한 바 있다(대법원 2020. 9. 3. 자 2020두39235 판 결). 원심(서울고등법원 2020. 5. 7. 선고 2019누58058 판결)의 판결 이유 중 이 부 분 쟁점에 관하여 설시한 부분은 아래와 같다.

『참가인에게 2019. 5. 30. 당연퇴직사유가 발생하여 이 사건 직위해제처분이 실효되었다 고 하더라도, 그 당연퇴직시점(2019. 5. 30.)부터 이 사건 직위해제처분의 효력이 상실될 뿐이고, 이 사건 직위해제처분의 효력이 소급적으로 소멸하는 것은 아니며, 참가인은 위 정관 제48조 제1항 제3호 등에 따라 이 사건 직위해제처분이 유지되고 있는 기간 동안에 봉급 중 일부만 지급받을 수 있다. 즉, 이 사건 직위해제처분의 경우 참가인에 대한 관계에 서 그 직위해제기간 동안 봉급 중 일부에 관한 미지급 처분의 실질을 갖는 것이고, 이 부분 에 관한 참가인의 봉급 지급청구권 등 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치는 것이다. 따라서 참가인에 대한 당연퇴직사유의 발생으로 2019. 5. 30. 이 사건 직위해제처분의 효력이 상실되었다고 하더라도, 원고의 입장에서는 여전히 이 사건 직위해제처분을 취소한 이 사건 처분의 취소를 구하는 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 그렇다면 피고의 본안전항변은 받아들일 수 없다.』

 

② 분석

 

위 사안에서 원고는 피고의 직위해제처분 취소결정에 따라 원고의 정관 등에서 정한대로 피고보조참가인에게 감액되지 않은 임금을 지급할 의무를 부담하게 되므로, 피고의 직위해제처분 취소결정의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는 경우 원고로서는 위 임금지급의무에서 벗어날 권리구제수단이 마땅치가 않다. 예컨대, 학교법인의 교원에 대한 해임처분이 교원소청심사위원회에 의하여 취소되었는데, 교원이 학교법인을 상대로 해임된 이후 기간의 임금 지급을 구하는 민사소송을 제기한 경우, 취소결정의 효력 유무는 민사소송의 선결문제가 된다. 따라서 민사소송의 수소법원으로서는 교원소청심사위원회의 취소결정(☜ 공정력 있는 행정처분임)이 당연무효가 아닌 이상 그 효력을 부정할 수 없고, 따라서 학교법인으로서는 그 취소결정이 항고소송에 의하여 취소되지 아니한 이상 당초 해임처분이 유효하다는 주장을 할 수 없다.따라서 학교법인이 원고인 경우에는 소의 이익을 인정하기가 용이한 것으로 보인다.

 

그런데 사립학교 교원이 원고인 경우에는 교원소청심사위원회가 원고의 소청심사 청구를 기각하는 결정을 하고 그 기각결정이 항고소송에 의하여 취소되지 않더라도, 원고로서는 민사소송을 통해 해임처분의 무효확인 및 임금지급을 청구하는 데에 별다른 제약이 없다는 점에서 차이가 있어 보인다. 사립학교 교원이 심사청구인인 경우 교원소청심사위원회의 소청심사 기각결정은 심사청구인의 심사청구를 배척하는 데 그치고 처분권자에게 원처분을 유지할 의무를 부과하는 것은 아니기 때문에 위 기각결정에 기속력이 인정된다고 보기 어렵고, 원고가 민사소송에서 해임처분의 무효를 주장하더라도 교원소청심사위원회의 소청심사 기각결정의 공정력 등에 반한다고 볼 수 없다고 사료된다.

 

㈏ 교원이 원고인 경우

 

① 기존 선례

 

◎ 대법원 2008. 8. 11. 선고 2006두18980 판결 : 직권으로 판단한다. 구 교원지위향상을 위한 특별법(2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정되기 전의 것) 제9조 에 의한 재심청구를 한 대학교원이 그 재심청구를 기각한 교원징계재심위원회(현재 명칭 은 교원소청심사위원회이다)를 상대로 하여 당해 기각 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 후 그 사건의 상고심 계속 중에 나이가 이미 대학교원의 정년에 달하거나 정년을 초과하게 된 경우에는 가사 위 기각 결정이 취소되어 재임용심사를 다시 한다 하여도 대학 교원으로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하므로, 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 행정 소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 참조. 해고무효확인 등을 구한 민사소송에 관한 사안임. 판결요지 : “근로자에 대한 명예퇴직처분이 실질상 해고에 해당한다고 하여 그 무효임의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하는 경우, 해고무효확인의 소는 피고와의 사이에 이루어진 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론종결 당시 이미 피고의 인사규정에 의한 당연해직사유인 정년을 지났다면 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었으므로 해고무효확인의 소는 확인의 이익이 없으며, 상고심 계속 중에 이미 인사규정 소정의 정년이 지난 경우에도 명예퇴직처분이 무효로 확인된다 하더라도 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하므로 마찬가지라 할 것이다.”). 기록에 의하면, 원고는 이 사건 상고심 계속 중인 2007. 2.경 그 나이가 대학교원의 정년에 달한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하게 되었으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 이 법원이 직접 판결하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 행정소송법 제8조 제1항, 제32조, 민사소송법 제98조, 제99조, 제103조, 제105조에 따라 피고와 그 보조참가인이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

☞ 행정소송의 상고심 계속 중에 대학교원인 원고의 나이가 정년을 초과하게 된 경우 재임용탈락처분의 위법을 주장하는 행정소송에 소의 이익이 있는지 여부가 문제 된 사안이다. 대법원은 피고(교원소청심사위원회)의 기각결정이 취소되어 재임용심사가 다시 이루어진다고 하더라도 대학교원으로서의 지위회복은 불가능하므로, 소의 이익을 부정하였다.

 

◎ 대법원 2008. 8. 11. 선고 2006두18980 판결 : 소의 적법 여부에 관한 상고이유에 대하여 먼저 판단한다. 교원지위향상을 위한 특별법 제9조에 의한 소청심사를 청구한 대학교원이 그 청구를 기각한 교원소청심사위원회를 상대로 위 기각 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 소송 계속 중 나이가 정년에 도달한 경우에는 설령 위 기각결정이 취소되어 재임용 심사를 다시 하더라도 대학교원으로서의 지위를 회복할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 행정소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2006두 18980 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고보조참가인이 운영하는 □□전문대학에 재직하는 교원의 정년은 만 65세로서 그 정년에 도달한 교원은 만 65세가 되는 날이 속하는 학기의 말일에 퇴임하도록 정해진 사실을 알 수 있으므로, 2009. 10. 2. 만 65세에 이른 원고의 경우 이 사건이 원심에 계속 중이던 2010. 2.경 위 정년도달일이 속한 학기가 종료되어 이후 대학교원으로서 지위를 유지할 수 없게 되었음이 분명하다. 그렇다면 이 사건 소는 원심 계속 중 소의 이익이 없어 부적법하게 되었으므로 원심으로서는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소한 후 이 사건 소를 각하하였어야 할 것임에도 이를 간과한 채 본안에 나아가 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

☞ 재임용계약취소가 적법하다는 피고(교원소청심사위원회)의 기각결정에 대한 취소 소송 계속 중에 원고(대학교수)가 정년에 도달하여 지위회복이 불가능한 경우 소의 이익이 인정되는지 여부가 문제 된 사안이다(제1심과 원심에서는 원고의 정년 도달 로 인하여 소의 이익이 소멸되었는지 여부가 다투어지지 않았고, 피고가 상고이유서 를 통하여 처음으로 이를 주장함에 따라 상고심에서 그에 대한 판단이 이루어졌다).

대법원은 원고의 소청심사청구를 기각한 피고의 결정이 취소되고 피고가 재임용 계약취소처분을 취소하더라도 대학교원으로서의 지위를 회복할 수 없다는 이유로 소의 이익을 부정하였다.

 

② 최근 판결의 경향

 

◎ 대법원 2015. 9. 24. 자 2015두44677 판결(심리불속행 기각) : 2. 본안전항변에 관한 판단. 참가인은 원고가 2014. 8. 31. 대학교원의 정년에 이르렀으므로, 이 사건 소의 이익이 없다고 주장한다. 을나 제7호증의 기재에 의하면 원고가 1949. 3. 28.생인 사실을 인정할 수 있으므로, ○○ 대학교 교원인사규정 제8조, 교육공무원법 제47조에 따라 원고는 2014. 8. 31. ○○대학교 교원의 정년에 도달하였다. 그러나 아래와 같은 점들을 고려하면 원고가 정년이 지났다고 하더라도 이 사건 심사결정을 다툴 법률상 이익이 있다고 봄이 타당하므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 참가인의 정관 제68조 제3항은 정직처분을 받은 교원에 대하여 정직 기간 중 보수의 3분의 2를 감하도록 규정하고 있으므로, 원고는 이 사건 심사결정의 취소를 통하여 삭 감된 보수를 지급받을 권리(또는 이미 지급받은 보수를 보유할 권리)를 확보할 수 있다. 이 사건 심사결정의 취소 여부가 확정되면 그에 따라 보수 삭감에 관한 법률관계가 정리될 것인데도 굳이 삭감된 보수에 관한 별도의 민사소송을 제기하도록 할 이유가 없고, 민사소송을 제기하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다. ② 피고는 이 사건 징계사유 중 일부를 인정하여 이 사건 징계처분을 정직 1월로 변경하였는데 원고로서는 정년 이후에도 명예회복을 위하여 이 사건 심사결정을 다투는 것이 직접적이고 효과적인 수단이 된다. 오랜 기간 대학교수로 근무하여 온 원고에게 구체적인 징계사유가 인정되어 징계처분을 받는다는 것은 원고의 명예권을 현저하게 침해하는 것이고, 원고에 대한 징계사실이 언론에 의해 보도되기도 한 점에서 더욱 그러하다. 이러한 명예권은 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조 제1항 등에 의하여 법률상 권리로 인정되는 것이므로, 명예권을 회복하는 이익도 특별한 사정이 없는 한 법률상의 이익에 해당 한다고 볼 수 있다. ③ 정년이 지난 대학교수도 명예교수로 추대되거나 정년이 없는 공직, 학교법인의 임원 등에 취임하는 경우가 많은데, 징계처분의 전력이 있는 경우 법령상 또는 내부 규정상 장애 사유로 작용할 것이 분명하다(△△대학교 명예교수에 관한 규칙 제9조 참조). 이러한 장애와 앞서 본 명예회복, 보수 문제 등을 발본적으로 해결하는 방법은 이 사건 심사결정의 취소를 구하는 것이다. ④ 교원 지위 향상을 위한 특별법은 교원에 대한 예우와 처우를 개선하고 신분보장을 강화하기 위하여 사립학교 교원에 대하여도 소청심사제도를 도입하였다. 이러한 법의 취지에 의하면 사립학교 교원은 교육공무원에 준하는 지위를 갖는다고 볼 수 있고, 사립학교 교원에 대한 징계처분을 둘러싼 법률관계도 다른 일반 근로자의 경우와는 다르게 볼 여지가 많다.

☞ 원고(○○대학교 부교수)가 소청심사결정(학교법인의 해임처분을 정직 1개월로 변경)에 대하여 취소소송을 제기하였는데, 원심 소송 계속 중에 정년에 도달한 사안에서, 원심은 소의 이익을 긍정하였다.

 

◎ 대법원 2016. 10. 13. 자 2016두44254 판결(심리불속행 기각) : 사립학교 교원인 원고가 재임용거부 통보에 관한 피고(교원소청심사위원회)의 소청심사청구 기각결정에 대하여 취소소송을 제기하였는데, 원심에서 원고 승소판결이 선고되었으나 상고심 계속 중에 원고의 정년이 도달한 사안이다.

 

◎ 대전지방법원 2019. 6. 27. 선고 2017구합103817 판결(2020. 5. 24. 확정)[대전고법 2019. 12. 5. 2019누12003 판결(항소기각) ➠ 대법원 2020. 4. 29. 자 2020두30511 판결(심불기각), 원고만이 항소 및 상고하여 항소심 및 상고심에서는 소의 이익 여부가 별도로 쟁점이 되지 아니하였다] : 원고(○○대학교 교수)가 파면처분에 관한 소청심사청구 기각결정에 대하여 취소소송을 제기하였는데 (소청심사절차 진행 중에 형사판결이 확정되어) 당연퇴직사유가 발생한 사안에서, 제1심은 소의 이익을 인정하였다[이 사건 파면처분이 있은 뒤에 관련 형사판결이 확정됨으로써 당연퇴직 사유가 발생하였다고 하더라도 원고는 교육공무원법 제10조의4 제1호, 국가공무원법 제33조 제6의2호에 따라 위 판결이 확정된 날 비로소 당연퇴직되어 교원 신분을 상실하므로, 이 사건 파면처분이 있은 때부터 당연퇴직일까지의 기간에 대하여 박탈당한 이익을 회복하기 위하여 이 사건 결정의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85누39 판결 등 참조). 참가인의 본안전항변은 이유 없다. ✍ 다만 본안에서는 원고의 청구가 기각되어 원고 패소판결이 확정되었음].

 

◎ 서울행정법원 2019. 10. 31. 선고 2018구합81066 판결(2021. 1. 1. 확정)[서울고법 2020. 8. 19. 선고 2019누64749 판결(항소기각) ➠ 대법원 2020. 12. 24. 자 2020두48406 판결(심불기각), 원고만이 항소 및 상고하여 항소심 및 상고심에서는 소의 이익 여부가 별도로 쟁점이 되지 아니하였다] : 사립학교 교원인 원고(○○예술대학교 교수)가 파면처분에 관한 소청심사청구 기각결정에 대하여 취소소송을 제기하였는데 소송 도중에 정년이 도래한 사안에서, 제1심은 소의 이익을 인정하였다[해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있는데(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결 등 참조. 위 대법원판결은 원고가 공무원인 사안에 관한 판결임), 위와 같은 법리는 사립학교 교원이 사립학교법 제56조에 따라 징계처분 등 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 아니하는 신분보장을 누린다는 점 등에서 사립학교 교원에 대한 파면처분 취소소송에도 그대로 적용될 수 있다. 살피건대, 을나 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2019. 2. 28. 자로 정년에 달하여 임용기간이 만료된 사실은 인정되나, 앞서 본 법리에 따르면 원고가 이 사건 소송 계속 중 그 임용기간이 만료되어 이 사건 처분의 취소로 교원의 지위를 회복 할 수 없다고 하더라도, 그 취소로 인하여 최소한 이 사건 처분 시부터 임기만료일까지의 기간에 대하여 보수의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 참가인의 위 주장은 이유 없다. ✍ 다만 본안에서는 원고의 청구가 기각되어 원고 패소판결이 확정되었음].

 

③ 분석

 

㉠ 위에서 살펴본 바와 같이 기존 선례는 교원소청심사위원회의 소청심사청구 기각 결정에 대한 취소소송 도중에 교원인 원고가 정년에 도달하는 등으로 원직복직이 불가능한 경우 소의 이익이 인정되지 않는다는 입장이다.

이 사건과 구체적으로 비교해 보면, 기존 선례 중 대법원 2010두22917 판결은 학교법인의 재임용취소에 관한 사안으로서 ‘재임용취소 시부터 정년 시까지의 임금 지급’이 문제되므로 소의 이익을 판단함에 있어 ‘해임처분 시부터 당연퇴직사유 발생 시까지의 임금 지급’이 문제 되는 이 사건과 실질적인 쟁점이 유사한 사안으로 볼 수 있다.

 

㉡ 그런데 대법원 2006두18980 판결은 학교법인의 재임용거부에 관한 사안으로서 민사소송에서는 임금지급이 아니라 위법한 재임용거부가 불법행위임을 이유로 한 임금 상당의 손해배상이 문제될 것으로 보이므로(이러한 손해배상청구의 인용 여부는 불법행위 성립요건 구비 여부에 달려있다. 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다30730 판결 : “직위해제처분을 할 만한 사유가 없음에도 오로지 교원을 학교에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 명목상의 직위해제사유를 내세우거나 만들어 직위해제처분을 한 경우나, 징계의결이 요구된 사유가 사립학교법의 규정 등에 비추어 국가공무원법 제33조 제1항 제7호․제8호에 정한 파면이나 해임 등을 할 만한 사유에 해당한다고 볼 수 없거나 기소된 형사사건에 대하여 국가공무 원법 제33조 제1항 제3호 내지 제6호에서 정한 당연퇴직의 사유가 될 정도가 아닌 판결이 선고될 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 직위 해제처분에 나아간 경우와 같이, 직위해제처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 직위해제처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 처분으로서 그 효력이 부정될 뿐만 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것으로서 그 교원에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다”), 취소소송의 소의 이익을 판단함에 있어 이 사건의 사안과는 다소 국면이 다르다고 보인다[재임용이 거부된 사립학교 교원은 임용기간 만료 이후에도 대학교원의 신분이 유지됨을 전제로 임금 자체의 지급을 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나, 다만 현행 사립학교법하에서는 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 사립학교 교원도 재임용에 관하여 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 할 것이므로 현행 사립학교법이 정한 재임용 기준에 따라 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립학교 교원이 위법하게 재임용을 거부당하였다면 그러한 거부결정이 불법행위에 해당함을 이유로 임금 상당의 손해배상 을 구할 수는 있다(대법원 2003재다262 판결, 대법원 2003다52647 판결 등)].

 

㉢ 사립학교 교원에 관한 기존 선례에도 불구하고 최근 심불 판결이나 하급심판결은 교원으로서의 지위회복이 불가능하더라도 대체로 소의 이익을 인정하고 있는 것으로 보인다.

 

카. 소결–비교․정리

 

이상과 같이 공무원(국공립학교 교원), 일반 근로자에 관한 판례를 검토해 보았고, 사립학교 교원에 관해서는 ➊ 학교법인이 원고인 경우, ➋ 사립학교 교원이 원고인 경우(☜ 이 사건의 경우)로 나누어 기존 선례와 최근 판결의 경향을 살펴보았다.

소 의 이익(법률상 이익)을 판단함에 있어, 이 사건에서 문제 되는 사립학교 교원이 원고인 경우와 나머지 경우의 공통점과 차이점을 비교․정리하면 아래 표와 같다.

23) 소의 이익을 용이하게 인정할 수 있는 특유의 근거.

24) 사립학교 교원의 자격과 복무는 국공립학교 교원의 규정에 의하고 있고, 사립학교 교원의 보수는 국공립학교 교원의 보수 수준으로 유지되도록 규정하고 있다(교원지위법 제3조 제2항).

 

타. 교원소청심사위원회의 구제명령 : [= 임금지급명령 가부]

 

⑴ 문제의 소재

 

일반 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직복직하는 것이 불가능해진 경우 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결은 근로자가 해고기간 중의 미지급 임금과 관련하여 노동위원회로부터 임금 상당액 지급의 구제명령을 얻을 이익이 있으므로 이를 위해 재심판정의 취소를 구할 이익도 인정된다고 설시하였다.

만일 교원소청심사위원회 역시 임금 상당액 지급의 구제명령을 할 수 있다면, 사립학교 교원은 일반 근로자와 마찬가지로 원직복직은 불가능하더라도 교원소청심사위원회로부터 임금 상당액 지급의 구제명령을 얻을 이익이 있으므로 교원소청심사위원회의 심사결정의 취소를 구할 이익이 인정된다고 볼 수 있다.

따라서 교원소청심사위원회가 임금 상당액 지급의 구제명령(임금지급명령)을 할 수 있는지에 관하여 살펴보기로 한다.

 

⑵ 검토

 

㈎ 근로기준법에 불이익처분에 대한 구제명령의 내용에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않아 노동위원회가 임금지급명령을 할 수 있는 근거가 명시적으로 마련되어 있지 않다.

● 제28조(부당해고 등의 구제신청)

① 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.

● 제30조(구제명령 등)

① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고 등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.

② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다.

③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고 기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. 이 조항은 2017. 1. 26. 신설되었고 금전보상명령을 규정하고 있음

④ 노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이 외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각 결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 근로자 가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품 (해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급 하도록 명할 수 있다. <신설 2021. 5. 18.> [☞ 노동위원회의 부당해고 구제절차는 원직복직이 어려운 근로자를 위한 중요한 권리구제 수단임에도 불구하 고 현행법은 근로자가 원직복직을 원하지 아니하는 경우에 한하여 원직복직 대신 금전보상을 명하도록 규 정하고 있어 근로계약기간의 종료, 정년 등으로 원직복직이 불가능해진 경우에는 구제를 받지 못하고 있음. 이에 원직복직이 불가능해진 경우에도 근로자가 노동위원회의 부당해고 구제절차를 통해 금전보상을 받을 수 있도록 근거를 마련하였다]

 

㈏ 그런데 판례는 구제명령의 내용과 방법의 선택에 있어 노동위원회가 광범위한 재량권을 가진다고 보고 있고, 부당해고의 경우 실무상 노동위원회는 부당해고임을 확인하고 원상회복을 위하여 원직복직명령과 함께 부당해고 시점부터 원직에 복직할 때까지의 임금 상당액의 지급명령을 한다. 이에 대해서 학계나 법원은 문제 삼지 않고 있다.

◎ 대법원 1999. 5. 11. 선고 98두9233 판결 : 노동위원회규칙에 의하면 사용자로부터 부당노동행위로 인하여 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합, 그리고 사용자로부터 정당한 이유 없이 해고․휴직․정직․전직․감봉 기타 징벌을 당한 근로자가 지방노동위원회에 그 구제를 신청하기 위하여 제출하는 구제신청서에는 ‘부당노동행위 또는 정당한 이유가 없는 해고 등을 구성하는 구체적인 사실’과 ‘청구할 구제의 내용’ 등을 기재하도록 되어 있으나, ‘청구할 구제의 내용’은 민사소송의 청구취지처럼 엄격하게 해석할 것은 아니고 신청의 전취지로 보아 어떠한 구제를 구하고 있는지를 알 수 있을 정도면 되는 것으로서, 노동위원회는 재량에 의하여 신청하고 있는 구체적 사실에 대응하여 적절․타당하다고 인정하는 구제를 명할 수 있는 것이므로, 구제신청서에 구제의 내용이 구체적으로 특정되어 있지 않다고 하더라도 해당 법규에 정하여진 부당노동행위 또는 정당한 이유가 없는 해고․휴직․정직․전직․감봉 기타 징벌 등을 구성하는 구체적인 사실을 주장하고 있다면 그에 대한 구제도 신청하고 있는 것으로 보아야 한다.

 

㈐ 교원소청심사위원회의 경우 교원지위법에서 구제명령의 구체적인 내용에 관하여 규정하고 있지 않는 점은 노동위원회의 경우와 유사하나, 근로기준법에서 정하고 있는 금전보상명령도 규정하고 있지 않는 점에서 차이가 있다. 또한 실무상 교원소청심사위원회가 임금지급명령을 한 사례가 없다[다만 실무적으로 처분권자(학교법인)는 구제조치 이행계획서 제출 시 임금을 지급한 내역을 첨부하거나 그 계획을 통보하고 있는 것으로 보인다]. 이러한 점에 비추어 교원소청심사위원회는 노동위원회와 달리 구제명령 발령 시 임금지급명령을 할 수 있다고 보기 어려운 측면이 있다.

 

㈑ 설령 교원소청심사위원회가 구제명령의 일환으로 임금지급명령을 할 수 있다고 보더라도, 구제명령제도는 2021. 3. 23. 개정되어 2021. 9. 24. 시행된 교원지위법에서 신설․도입되었는데 개정 교원지위법 부칙 제2조는 구제명령에 관한 규정은 이 법 시행(2021. 9. 24.) 이후 피고가 하는 결정부터 적용된다고 규정하고 있다. 이 사건 결정은 2019. 5. 22.에 있었으므로 개정 교원지위법상 구제명령에 관한 규정은 적용될 수 없다. 따라서 이 사건은 피고가 임금지급명령을 할 수 없는 사안이라고 보인다.

 

파. 소의 이익 인정 여부에 대한 대상판결의 결론

 

⑴ 사립학교 교원이 해임처분에 대한 소청심사청구 이후 형사판결의 확정 등 당연 퇴직사유가 발생하여 원직복직이 불가능해진 경우라도 해임 등 불리한 처분 시부터 당연퇴직사유 발생 시까지의 임금을 지급받아야 할 권리는 행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’에 해당한다. 따라서 소의 이익이 인정된다.

 

⑵ 기존 대법원판결은 공무원의 경우 행정소송 계속 중에 원직복직이 불가능해진 경우에도 해임기간 중 보수를 지급받을 이익을 법률상 이익으로 긍정하고 있었는 데, 대상판결은 공무원이나 국공립학교 교원과의 형평이나 균형을 도모하여 사립학교 교원의 경우 교원으로서의 지위 회복이 불가능하더라도 해임기간 동안의 보수를 지급받을 이익을 법률상 이익으로 인정하였다. 이러한 대상판결의 입장은 일반 근로자의 경우 소의 이익을 인정하고 있는 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체판결의 입장과 궤를 같이하고, 소의 이익의 확대를 통해 당사자의 권리구제를 넓혀가고 있는 최근 대법원판결들의 추세에도 부합한다. 소의 이익을 부정할 경우 사립학교 교원으로서는 ‘민사소송절차’라는 별개의 구제수단을 강구해야 하는 불편을 겪을 수밖에 없고 분쟁이 장기화될 우려가 큰데, 이 사건과 같이 소의 이익이 인정될 경우 교원소청심사제도를 통하여 신속․간이하고 비용이 적게 들면서도 분쟁의 일회적․효율적 분쟁해결이 가능하다.

 

카. 사립학교교원이 해임처분에 대한 소청심사청구 이후 형사판결의 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 원직복직이 불가능해진 경우 소의 이익이 인정되는지 여부(대법원 2024. 2. 8. 선고 2022두50571 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은 사립학교 교원이 해임처분에 대한 소청심사청구 이후 형사판 결의 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 원직복직이 불가능해진 경우 소의 이익이 인정되는지 여부이다. 이는 해임처분 시점부터 당연퇴직사유 발생 시점까지의 보수 내지 임금을 지급받을 권리 내지 이익이 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익(협의의 소익)에 해당하는지와 직결된다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 사립학교 교원이 해임처분 시부터 당연퇴직사유 발생 시까지의 보수를 지급받을 권리 내지 이익이 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익에 해당하는지 여부(적극)이다.

 

⑶ 교원소청심사제도에 관한 ｢교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣(이하 ‘교원지위법’이라고 한다)의 규정 내용과 목적 및 취지 등을 종합적으로 고려하면, 사립학교 교원이 소청심사청구를 하여 해임처분의 효력을 다투던 중 형사판결 확정 등 당연퇴직사유가 발생하여 교원의 지위를 회복할 수 없다고 할지라도, 해임처분이 취소되거나 변경되면 해임처분일부터 당연퇴직사유 발생일까지의 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 소청심사청구를 기각한 교원소청심사위원회 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

㈎ 교원지위법은 사립학교 교원에 대하여 국공립학교 교원과 마찬가지로 소청심사제도를 마련하고 있다. 교원소청심사제도에 관한 구 교원지위법(2021. 3. 23. 법률 제17952호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 관련 규정(제1조, 제9조 제1항, 제10조, 제10조의3 등)에 비추어 보면, 교원소청심사제도는 사립학교 교원과 국공립학교 교원의 징계 등 불리한 처분에 대한 불복절차를 통일적으로 규정함으로써 학교법인에 대한 국가의 실효적인 감독권 행사를 보장하고, 사립학교 교원에게도 행정소송을 제기할 수 있게 하여 적어도 국공립학교 교원에 대한 구제절차에 상응하는 정도의 수준으로 사립학교 교원의 신분을 보장하고 지위향상을 도모하려는 데 그 목적이나 취지가 있다. 이러한 신분보장 등을 위해서는 교원소청심사제도를 통해 학교법인의 징계 등 불리한 처분으로 박탈되거나 침해되는 사립학교 교원의 지위나 이익이 회복될 필요가 있다. 따라서 사립학교 교원이 당연퇴직사유의 발생으로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 되었더라도 징계 등의 처분에 따른 법률상 불이익이 남아 있다면 소청심사청구를 기각한 피고의 결정을 다투는 행정소송에서 징계 등의 처분이 위법하다는 사실을 확인하여 그 불이익을 제거할 수 있도록 하는 것이 교원소청심사제도의 목적이나 취지에 부합한다.

㈏ 사립학교 교원은 해임처분의 효력이 없을 경우 해임처분일부터 당연퇴직사유의 발생으로 임용관계가 종료될 때까지 보수를 청구할 권리를 갖게 되므로, 해임처분이 무효인지 여부는 보수지급청구권의 존부와 직결된다. 사립학교 교원이 행정소송에서 소청심사청구 기각결정에 대한 취소판결을 받을 경우 그 취소판결의 기속력 등에 의하여 해임처분의 효력은 소멸될 수 있다. 따라서 사립학교 교원이 해임처분으로 교원이라는 지위 외에도 그 지위를 전제로 한 보수를 지급받을 권리 또는 이익에도 영향을 받을 경우에는 소청심사청구 기각결정의 취소를 구하는 행정소송을 유지할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.

㈐ 해임기간 중의 보수 상당액을 지급받기 위하여 민사소송을 제기할 수 있다는 사정이 소의 이익을 부정할 이유가 되지는 않는다.

교원지위법은 민사소송을 통한 통상적인 권리구제방법에 따른 소송절차의 번잡성, 절차의 지연, 과다한 비용부담 등의 폐해를 지양하고 신속․간이하며 경제적인 권리구제를 도모하기 위하여 교원소청심사제도를 마련한 것으로 보인다. 따라서 사립학교 교원이 해임기간 중 받지 못한 보수를 지급받기 위하여 민사소송을 제기할 수 있음은 물론이지만, 그와 별개로 교원소청심사제도 및 행정소송을 통해 해임이 위법함을 확인받는 방법으로 보수 상당액의 손실을 사실상 회복할 수 있도록 할 필요가 있다.

㈑ 절차경제적 측면에서 보더라도, 사립학교 교원이 신속한 구제를 받기 위하여 행정적 구제절차인 교원소청심사제도를 이용하였는데 중간에 임용관계가 종료되었다는 이유로 그 청구인을 구제절차 및 쟁송절차에서 배제하여 그동안 당사자들이 한 주장과 증거제출, 교원소청심사위원회가 진행한 사실조사 및 심사, 법원의 심리 등을 모두 무위로 돌리는 것은 바람직하지 않다. 따라서 비록 원직복직이 불가능하더라도 사립학교 교원이 해임기간 중의 보수를 지급받을 여지가 있다면, 분쟁의 신속하고 효율적인 해결을 위해서 소의 이익을 인정하는 것이 타당하다.

㈒ 대법원은 국공립학교 교원(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결 등)이나 근로자(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결)가 행정소송 계속 중에 원직복직이 불가능해진 경우에도 해임기간 또는 해고기간 중의 보수 내지 임금을 지급받을 이익을 법률상 이익으로 보아 소의 이익을 인정하고 있다. 사립학교 교원은 신분이 보장되는 교육공무원에 준하는 지위를 갖는다고 볼 수 있으므로, 그 형평이나 균형상 소의 이익을 판단할 때 국공립학교 교원 및 근로자의 경우와 유사하게 취급할 필요가 있다.

 

⑷ 피고보조참가인 ○○학교법인이 2019. 2. 1. 원고에 대하여 학내 연예인 부정입학 및 부정학위 수여 등을 이유로 해임처분(‘이 사건 해임처분’)을 하자, 원고가 2019. 3. 5. 이 사건 해임처분에 불복하여 피고에게 이 사건 해임처분의 취소를 구하는 소청심사청구를 하였고, 2019. 5. 22. 피고로부터 기각결정(‘이 사건 결정’)을 받은 후, 2019. 10. 4. 이 사건 결정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사안임.

한편 소청심사절차 진행 중인 2019. 4. 23. 원고에 대한 집행유예의 유죄판결이 확정됨에 따라 당연퇴직사유가 발생하였음

 

⑸ 원심은, 원고에 대한 관련 형사판결이 2019. 4. 23. 확정되어 원고가 이 사건 학교에서 당연퇴직함에 따라 이 사건 결정이 취소되더라도 다시 학교 교원의 지위를 회복할 수 없으므로 이 사건 소로써 이 사건 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보아, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였음

 

⑹ 대법원은, 위와 같이 판시하면서, 원고가 소청심사청구를 한 후인 2019. 4. 3. 당연퇴직하여 원직에 복직하는 것이 불가능하게 되었더라도 이 사건 결정의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

 

 

【기간제근로관계】《재계약기대권(인정요건 및 효과, 구체적 사례, 기간제법 시행 이후의 재계약기대권 인정여부), 기간제근로자 사용기간(사용기간, 사용기간제한의 예외사유), 차별시정명령(차별금지규정의 적용시점, 임금의 차별적 지급과 계속되는 차별적 처우, 차별적 처우의 요건)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 재계약 기대권

 

가. 인정 요건 및 효과

 

◆ 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다.

 

그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결).

 

나. 구체적 사례

 

◆ 서울특별시시설관리공단이, 계약기간을 1년으로 정하여 장애인콜택시 운행에 관한 위·수탁계약을 체결하고 장애인콜택시의 운행업무를 수행하던 운전자 갑 등에게 계약에서 정한 위탁기간이 만료되었고 갱신계약 체결 대상자 선정을 위한 심사에서 탈락하였다는 취지의 통지를 한 사안에서, 서울특별시의 장애인콜택시 운영계획에 계약기간을 1년 단위로 갱신하도록 하면서 그 취지가 부적격자의 교체에 있음을 명시하고 있고, 장애인콜택시 사업을 한시적·일시적 사업이라고 볼 수 없는 점, 위·수탁 계약에서 위탁기간 연장 규정을 두고 있는 점 등을 종합하면, 갑 등을 비롯한 위 시설관리공단 소속 운전자들에게는 기간제 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보아야 하고, 위 공단이 공정성 및 객관성이 결여된 심사과정을 거쳐 갑 등에 대하여 갱신 기준 점수 미만이라는 점을 들어 위 계약의 갱신을 거절한 것은 정당성을 결여하여 효력이 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 기간을 정한 근로계약 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결).

 

◆ 농업협동조합이 갑과 을을 계약기간을 1년으로 정하여 계약직 직원과 시간제 업무보조원으로 고용한 뒤 매년 재계약을 체결하는 방법으로 6년간 근로관계를 유지해 왔는데, 계속 근로기간이 ‘계약직 직원 운용규정’과 ‘시간제 업무보조원 운용준칙’에서 한도로 정한 5년을 초과하였고 근무성적 평점이 재계약 기준이 되는 70점 미만이라는 이유로 재계약을 체결하지 않은 사안에서, 계약기간이 만료한 근로자가 재계약을 원할 경우 총 근로기간과 관계없이 근무성적 평점에 의하여 재계약할 수 있도록 한 단체협약 제24조는 근로조건에 해당하는 것으로, 위 단체협약이 실효되었더라도 새로운 단체협약이 체결되거나 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 이상 이는 근로계약 내용으로서 유효하므로 ‘계약직 직원 운용규정’ 등에서 계속 근로기간을 5년으로 한정한 부분은 효력을 인정할 수 없고, 갑과 을에게는 계속 근로기간 한도 규정과 관계없이 근무성적 평점 결과 재계약기준에 해당하는 점수를 받으면 재계약될 수 있다는 합리적이고 정당한 기대권이 인정되며, 농업협동조합이 오로지 재계약 거절 사유로 삼기 위하여 형식적으로 위와 같이 근무성적평정을 한 이상 그 공정성과 합리성을 인정할 수 없어, 갑과 을이 받은 근무성적 평점이 재계약기준에 미달한다는 이유로 재계약을 거절한 것은 실질적으로 부당해고에 해당한다고 한 사례(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두2665 판결).

 

다. 기간제법 시행 이후의 재계약 기대권 인정 여부

 

◆ 2006. 12. 21. 제정되어 2007. 7. 1.부터 시행된 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조는 제1항에서 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제 근로자를 사용할 수 있다”고 규정하면서, 제1항 단서에서 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용할 수 있는 예외를 규정하고 있고, 제2항에서 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다”고 규정하고 있다.

 

위와 같이 기간제법의 시행으로 사용자가 2년의 기간 내에서 기간제 근로자를 사용할 수 있고, 기간제 근로자의 총 사용기간이 2년을 초과할 경우 그 기간제 근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되더라도, 위 규정들의 입법취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 기간제법의 시행만으로 그 시행 전에 이미 형성된 기간제 근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권이 배제 또는 제한된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결).

 

◆ 처음 연봉제 근로계약을 체결한 시점(2007. 2. 1.)이 기간제법이 제정된 이후로서 그 시행을 5개월 앞둔 때였고 그 뒤 근로계약이 불과 2회 갱신 체결되었다는 이유로 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 형성되었다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결에 대하여, 연봉계약직 운영기준 등에 따라 원고를 포함한 연봉제 계약직 근로자에게는 피고(방송국)가 정한 근무성적평가 절차를 거쳐 기준 이상의 종합평점을 얻는 등 일정한 요건을 충족할 때에는 근로계약이 갱신될 수 있다는 정당한 기대권이 인정되고 피고의 근로계약 갱신 거절은 합리적인 이유도 없다고 보아 이를 파기한 사례(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다17035 판결).

 

2. 기간제근로자 사용기간

 

가. 사용기간

 

◆ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 단서 제6호와 같은 법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 단시간근로자로 기간제 근로계약을 체결하였다가 해당 근로관계가 종료된 이후에 새로이 제4조 제1항 단서에 해당되지 않는 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우에는 단시간근로자로 근무한 기간은 같은 법 제4조 제2항의 ‘2년’에 포함되지 않는다.

 

➔ 사용기간 제한의 예외사유에 해당하는 단시간근로자로 근무하였다가 근로조건이 다른 기간제 근로계약을 새롭게 체결하고 사용기간이 제한되는 일반 기간제근로자로 근무한 경우, 단시간근로자로 근무하였던 기간은 기간제근로자의 사용기간 상한인 2년에 포함되지 않는다고 본 사례(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다2672 판결).

 

나. 사용기간 제한의 예외사유

 

◆ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항 본문과 제2항은 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우 원칙적으로 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있다.

 

이 규정은 국가나 지방자치단체의 기관에 대하여도 적용된다(법 제3조 제3항).

 

다만 법 제4조 제1항 단서 제5호는 정부의 복지정책·실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있다고 규정하고 있다.

 

이에 따라 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제3조 제2항 제1호는 법 제4조 제1항 단서 제5호로 위임한 기간제근로자 사용기간 제한 예외 사유의 하나로 ‘고용정책 기본법, 고용보험법 등 다른 법령에 따라 국민의 직업능력 개발, 취업 촉진 및 사회적으로 필요한 서비스 제공 등을 위하여 일자리를 제공하는 경우’를 들고 있다.

 

국가나 지방자치단체가 국민 또는 주민에게 제공하는 공공서비스는 그 본질적 특성상 사회적으로 필요한 서비스의 성격을 가지고 있다.

 

따라서 국가나 지방자치단체가 공공서비스를 위하여 일자리를 제공하는 경우, 법 제4조 제1항 단서 제5호, 법 시행령 제3조 제2항 제1호에 해당하는지는 해당 사업의 시행 배경, 목적과 성격, 사업의 한시성이나 지속가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

 

➔ 문화관광부가 사회 일자리 창출사업의 하나로 공공도서관의 개관시간을 연장하여 낮 시간대에 도서관 이용이 어려운 직장인 등에게 도서관 서비스를 제공함으로써 이용 계층의 확대에 기여하고자 공공도서관의 인건비와 운영비를 국고보조금으로 지원하는 사업을 추진하였고, 이에 안산시가 문화관광부로부터 인건비와 운영비 50%를 국고보조금으로 지원받아 ‘공공도서관 개관시간 연장사업’을 실시하면서 기간제근로자를 채용한 사안으로, 안산시의 공공도서관 개관시간 연장사업은 일자리 창출을 주된 목적의 하나로 추진되었고, 감사원으로부터 사회서비스 일자리창출 사업 추진실태에 대한 감사를 받았으며, 국고보조금 지원이 중단될 경우 지속될 수 없는 내재적 한계를 가진 점 등을 이유로 기간제근로자 사용기간 제한의 예외 사유에 해당한다고 판단한 사례(대법원 2012. 12. 26. 선고 2012두18585 판결).

 

3. 차별시정명령

 

가. 차별금지규정의 적용 시점

 

◆ 기간제 근로자에 대하여 합리적 이유 없는 불리한 내용의 임금 지급 또는 근로조건 집행 등과 같은 구체적인 차별행위가 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘기간제법’이라 한다)의 차별금지 규정이 시행된 이후 행하여진 경우에는, 그와 같은 구체적인 차별행위의 근거가 되는 취업규칙 작성, 단체협약 내지 근로계약 체결 또는 근로 제공 등이 차별금지 규정 시행 전에 이루어졌다고 하더라도 원칙적으로 차별금지 규정이 적용된다. 다만 기간제법의 차별금지 규정이 시행되기 이전에 이미 형성된 법률관계에 대한 사용자의 정당하고 중대한 신뢰 때문에 법률관계에 따른 결과가 위 규정 시행 후 차별적 처우로 나타나더라도 사용자가 이를 철회·변경하거나 달리 회피할 것을 기대할 수 없는 예외적 경우에 한하여, 신뢰보호와 법적 안정성 관점에서 적용이 제한될 여지가 있을 뿐이다.

 

➔ 한국철도공사가 기간제법상 차별금지 규정 시행일(2007. 7. 1.) 이후인 2007. 7. 31. 2006년도 경영실적 평가에 따른 성과상여금을 지급하면서 기간제 근로자를 지급대상에서 제외한 사안에서, 비록 성과상여금이 2006년도 경영실적 평가에 따른 것이라고 하더라도 2007. 7. 20. 내부 평가를 확정하고 같은 달 23일 ‘2007년도 경영평가 성과급 지급기준’을 마련하는 등 성과상여금의 지급 여부 및 지급 범위 등 구체적인 내용은 2007. 7. 1. 이후에 확정되었다고 볼 수 있고, 기간제근로자가 경영실적 평가 기간인 2006년에 평가 대상이 되는 근로를 제공하여 그들에 대한 성과상여금의 지급이 가능하였던 이상, 기간제근로자를 성과상여금 지급대상에서 배제한 처우는 기간제법상 차별금지 규정의 적용대상이 된다고 판단한 사례(대법원 2012. 1. 27. 선고 2009두13627 판결).

 

나. 임금의 차별적 지급과 계속되는 차별적 처우

 

◆ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항에서 정한 차별적 처우의 시정신청기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하면 그로써 기간제법에 따른 시정을 신청할 권리는 소멸하나, 계속되는 차별적 처우의 경우 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청하였다면 계속되는 차별적 처우 전체에 대하여 제척기간을 준수한 것이 된다.

한편 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 차별적인 규정 등을 적용하여 차별적으로 임금을 지급하여 왔다면 특별한 사정이 없는 이상 그와 같은 임금의 차별적 지급은 기간제법 제9조 제1항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010두3237 판결).

 

다. 차별적 처우의 요건

 

◆ 기간제법 제8조 제1항은 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다.

 

여기에서 ‘당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’(이하 ‘비교 대상 근로자’라고 한다)의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에서 정한 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위나 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다.

 

➔ 국민은행의 정규직원인 영업마케팅·내부통제점검자가 기간제근로자인 내부통제점검자와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 것으로 볼 수 있어 기간제법 제8조 제1항의 비교 대상 근로자에 해당한다고 본 사례(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두2132 판결).

 

◆ 기간제법 제2조 제3호는 ‘차별적 처우’를 ‘임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것’으로 정의하고 있다.

 

여기에서 불리한 처우란 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제근로자와 비교 대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고, 합리적인 이유가 없는 경우란 기간제근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 않거나 다르게 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법․정도 등이 적정하지 않은 경우를 의미한다.

 

그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제된 불리한 처우의 내용과 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위, 권한과 책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

➔ 국민은행이 기간제 근로자들에 대하여 통근비와 중식대를 차별지급한 사안에서, 통근비와 중식대는 실비변상적인 것으로서 업무의 범위나 난이도, 업무량 등에 따라 차등지급할 성질의 것이 아닌 점, 정규직 직원들에 대한 장기근속 유도 목적은 은행이 마련하고 있는 각종 제도로 충분히 달성할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 통근비 및 중식대 지급과 관련한 차별적 처우에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 사례(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두2132 판결).

 

◆ 공무원은 인사와 복무, 보수 등에서 국가공무원법 및 공무원보수규정 등 관련 법령의 적용을 받기는 하나 기본적으로 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자에 해당한다.

 

그리고 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제3조 제3항은 국가 또는 지방자치단체의 기관에 대하여도 이 법이 적용됨을 명시적으로 규정하여 공공부문에서 근무하는 비공무원인 기간제 근로자와 공무원 사이의 비교 가능성을 열어 두고 있다.

 

이러한 사정들과 함께 기간제 근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제 근로자의 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 기간제법의 입법 취지를 종합하여 보면, 기간제법 제8조 제1항이 비교대상 근로자로 들고 있는 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 ‘사법상 근로계약’을 체결한 근로자로 한정하여 해석할 것은 아니다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391 판결).