【기간제사립학교교원에 대한 재임용거부처분, 교원의 권리와 구제절차】《기간제사립학교교원에 대한 재임용거부의 불법행위성립요건과 손해배상의 범위(대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231..

【기간제사립학교교원에 대한 재임용거부처분, 교원의 권리와 구제절차】《기간제사립학교교원에 대한 재임용거부의 불법행위성립요건과 손해배상의 범위(대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 교원 재임용거부 사안 관련 판례의 태도 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.719-724 참조]

 

가. 2004년 이전의 판례는 기간제교원의 재임용여부는 학교측의 자유재량행위라고 봄

 

⑴ 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다7076 판결 등 : 기간을 정하여 임용된 대학교원은 임용기간의 만료로 그의 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되며, 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격을 갖출 것을 구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임용권자는 이와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 결정 할 수 있어야 할 필요성이 있으므로, 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지 여부는 결국 임용 권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속하고(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누2315 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다12852 판결, 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결 등 참조), 이러한 법리는 대학교육 기관의 교원을 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 기간을 정하여 임면할 수 있도록 규정하 고 있는 사립학교법 제53조의2 제3항 후단에 '이 경우 국·공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다'라는 규정이 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 신설되었다고 하더라도 이미 그 이전에 임용기간이 만료된 자에게는 달리 볼 것은 아니고, 또한 기간을 정하여 임용된 대학교원은 그 기간이 만료된 때에는 재임용계약을 체결하여야 하고, 만약 재임용계약을 체결하지 못하면 재임 용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직 되는 것이므로, 학교법인이 교원인사위원회의 심의결정에 따라 교원을 재임용하지 않기로 한 결정 및 통지는 교원에 대하여 임기만료로 당연퇴직 됨을 알려주는데 지나지 아니하고, 이로 인하여 교원과 학교법인 사이에 어떠한 법률관계가 발생하 는 것은 아니고(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2622 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다12852 판결 등 참조), 따라서 기간을 정하여 임용된 대학교원이 그 임용기간의 만료에 따른 재임용의 기대권을 가진다고 볼 수도 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결 참조).

 

⑵ 따라서 사립학교 교원이 재임용 거부에 대해 재임용거부 무효확인소송 또는 교원지위확인소송을 제기하면 확인의 이익이 없어 각하하거나 청구를 기각하였다.

 

국공립학교 교원의 재임용거부 사안에서도 같은 논리로 재임용거부는 항고소송의 대상인 처분이 아니라고 하여 각하판결을 하였다.

 

나. 판례의 변경(대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결) [= 처분성 인정]

 

⑴ 위 전합 판결은, “기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라 는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거 부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.”고 판시하고 있다.

 

⑵ 위 사건의 제1심은, 서울대학교 총장을 상대로 한 교수재임용거부처분취소의 소에서, 기간제 임용교수의 경우에 ‘재임용여부에 대하여 합리적인 기준에 따른 공정한 심사를 신청할 조리상의 권리’를 가진다는 이유로 처분성을 인정하고, 원고 승소판결을 하였다(서울행정법원 2000. 1. 18. 선고 99구683 판결).

 

⑶ 항소심은 종전의 판례에 따라 파기자판 소각하 판결을 하였으나, 대법원에서 판례를 변경하였다.

판례가 채택한 법리는 제1심의 논리와 동일하다.

즉, 공정한 심사를 신청할 권리가 있다는 것이다.

 

다. 사립학교법의 개정

 

위 전합판결 이후 2005. 1. 27. 사립학교법이 개정되어 사립학교의 기간제 교원의 재임용심사에 관한 구제절차가 마련되었다.

이에 따라 사립학교 교원에 대하여는 판례변경의 필요성이 없어졌다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조).

 

2. 교원의 권리와 구제절차 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.719-724 참조]

 

가. 구제절차 관련 규정

 

● 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법

제9조(소청심사의 청구 등)

① 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있 었던 것을 안 날부터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우에 심사청구인 은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다.

 

● 제10조(소청심사 결정)

① 심사위원회는 소청심사청구를 접수한 날부터 60일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 한다. 다만, 심사위원회가 불가피하다고 인정하면 그 의결로 30일을 연장할 수 있다.

③ 제1항에 따른 심사위원회의 결정에 대하여 교원, 「사립학교법」제2조에 따른 학교법인 또는 사 립학교 경영자 등 당사자는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 「행정소송법」으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있다.

 

● 교육공무원법

제53조(「국가공무원법」과의 관계)

① 「국가공무원법」 제16조제1항을 교육공무원(공립대학에 근무하는 교육공무원은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)인 교원에게 적용할 때 같은 항의 "소청심사위원회"는 "교원소청심사위원회"로 본다.

 

● 제57조(「지방공무원법」과의 관계)

① 「지방공무원법」 제20조의2를 공립대학 교육공무원인 교원에게 적용할 때 같은 조의 "심사위원 회"는 "교원소청심사위원회"로 본다.

 

● 국가공무원법 제16조(행정소송과의 관계)

① 제75조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(불작위)에 관한 행정 소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

 

● 지방공무원법 제20조의2(행정소송과의 관계)

제67조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

 

나. 교원의 권리

 

⑴ 임기 만료된 교원이 지니는 권리란 공정한 심사를 요구할 권리를 말한다.

학교법인의 재량권 일탈, 남용이 있더라도, 학교법인은 공정하게 심사할 의무를 부담함에 그친다.

 

⑵ 거부처분이 위법한 것으로 확정되었다고 하더라도 곧바로 교원과 계약관계가 생기는 것이 아니다.

학교법인이 다시 재임용 심사를 해야 할 의무를 진다.

 

다. 구제절차

 

⑴ 국, 공립학교 교원의 경우

 

① 교원소청심사위원회에 소청심사 청구(행정심판 전치주의 적용. 교육공무원법 제53, 57조, 국가공무원법 제16조, 지방공무원법 제20조의2)를 한다.

 

② 소청심사에 대한 결정에는 교원만이 행정소송을 제기하여 다툴 수 있고, 국, 공립학교는 다투지 못한다.

 

교원지위법(교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법) 제10조 제3항에서 교원소청심사위원회의 결정에 대해 행정소송을 제기할 수 있는 주체에 국, 공립학교는 포함되어 있지 않기 때문이다.

 

⑵ 사립학교 교원의 경우

 

① 소청심사 청구 또는 민사소송(재임용거부 무효확인) 제기(행정심판 전치주의 적용되지 아니함)할 수 있다.

 

② 소청심사에 대한 결정에는 교원과 사립학교 모두 행정소송을 제기하여 다툴 수 있다.

 

3. 재임용거부의 위법 판단기준과 손해배상의 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.719-724 참조]

 

가. 판례의 태도(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결)

 

⑴ 재임용 거부의 무효 여부

 

재임용 절차의 전체적 진행경과에 비추어 재임용거부사유의 사전 통지와 이에 대한 해당 교원의 소명기회 보장 등과 같은 재임용심사에서의 최소한도의 절차적 요건이 흠결된 경우로 평가될 수 있어야 그 효력이 부정된다.

 

⑵ 불법행위 및 재산상 손해 인정 여부

 

기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며...(중략)

 

⑶ 위자료 청구권 인정 여부

 

재임용거부로 인하여 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 대학에서 몰 아내려는 의도하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다.

 

나. 위 판결의 취지

 

⑴ 교원의 권리는 공정한 심사를 청구할 권리에 불과하기 때문에, 재량권을 일탈, 남용한 재임용거부가 곧바로 불법행위가 되고, 교원은 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 수 없다.

 

⑵ 대법원은 위 2007다42433 판결에서, ① 재임용 거부 결정이 객관적 정당성을 상실할 정도에 이르면 불법행위가 되어 이 경우 임금 등 재산상 손해를 배상할 책임이 있고, ② 재임용을 거부할 사유가 전혀 없는데도 몰아내기 위한 목적으로 거부한 경우에는 위자료를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.

 

다. 위자료의 인정 근거

 

⑴ 민법상 고용계약은 근로자가 노무를 제공할 것을 약정하고, 사용자가 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립한다(민법 제655조).

 

⑵ 고용계약관계에서 사용자의 의무가 임금지급의무에 한정된다면, 근로자로서는 임금 상당의 손해를 배상받으면 손해가 모두 회복되었다고 볼 여지가 있다.

 

⑶ 그러나 인간에게 노동은 자아실현의 수단이므로, 근로의 기회를 빼앗는 것이 인격권의 침해가 될 수 있고, 이 경우 위자료 배상책임이 인정된다고 보는 것이 타당하다.

 

판례는, 대학교수에게 강의를 배정하지 않아 강의할 수 없게 한 경우에도 위자료를 인정하였다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다88880 판결).

◎ 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다88880 판결 : 사용자는 특별한 사정이 없는 한 근로자와 근로계약 체결을 통하여 자신의 업무지휘권·업무명령권의 행사와 조화를 이루는 범위 내에서 근로자가 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현할 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상 의무를 부담한다. 그러므로 사용자가 근로자 의사에 반하여 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속 거부하는 것은 이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이 되어 사용자는 이로 인하여 근로자가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 대학교수는 자신의 전공분야에 대해 강의하고 이를 통해 자신의 학문연구를 보다 발전시키는 것이 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로, 대학교수의 사용자인 학교법인이 업무지휘권 등의 행사에 지장을 초래하는 등 특별한 사정이 없는데도 오로지 소속 대학교수를 본연의 업무에서 배제하려는 의도하에 강의 과목 및 시간을 배정하지 않는 등으로 강의할 수 없게 하는 행위는 교원의 인격적 법익을 침해하는 것이 되고, 학교법인은 그로 인하여 대학교수가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무를 부담한다.

 

⑷ 재임용거부에 관하여 위자료를 인정한 판례로는, 교원이 재임용거부에 대한 소청심사에서 계속 소청심사청구 인용, 학교측의 임용거부로 면직과 복직을 3차례 거듭하였고 또다시 재임용신청을 하였는데 거부당한 사안(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다71726 판결), 결격사유가 없는데도 아무런 재임용심사절차를 거치지 않은 채 재임용을 거부한 사안(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다693 판결)이 있다.

 

라. 기간제사립학교교원에 대한 재임용거부의 불법행위성립요건과 손해배상의 범위(대법원 2021. 2. 10. 선고 2015다254231 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 평가되어 사법상 효력이 부정되는 경우, 불법행위를 이유로 학교법인에 손해배상책임을 묻기 위해서는 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준이다.

 

⑵ OO대학교 조교수로 재직 중이던 원고들이 2013. 12. 24. 재임용거부처분을 받자 학교법인 등을 상대로 재임용거부처분의 무효확인과 재산적 손해배상 및 위자료 청구를 한 사건이다.

 

⑶ 대법원은, 피고 법인은 객관성과 합리성이 결여되어 다수의 교원들이 현실적으로 재임용심사를 통과하기 곤란할 만큼 엄격한 재임용 평가기준을 설정한 다음 자의적인 기준으로 다수의 기준 미달자 중 상당수를 구제하거나 신규 채용하는 방식으로 사실상의 재임용 심사절차를 진행하면서 원고들에 대하여 재임용거부처분을 한 것으로 이는 객관적 정당성을 상실한 것이라고 봄이 타당하다는 이유로, 원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고들 패소 부분을 파기한 사안이다.

 

【기간제근로관계】《재계약기대권(인정요건 및 효과, 구체적 사례, 기간제법 시행 이후의 재계약기대권 인정여부), 기간제근로자 사용기간(사용기간, 사용기간제한의 예외사유), 차별시정명령(차별금지규정의 적용시점, 임금의 차별적 지급과 계속되는 차별적 처우, 차별적 처우의 요건)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 재계약 기대권

 

가. 인정 요건 및 효과

 

◆ 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다.

 

그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결).

 

나. 구체적 사례

 

◆ 서울특별시시설관리공단이, 계약기간을 1년으로 정하여 장애인콜택시 운행에 관한 위·수탁계약을 체결하고 장애인콜택시의 운행업무를 수행하던 운전자 갑 등에게 계약에서 정한 위탁기간이 만료되었고 갱신계약 체결 대상자 선정을 위한 심사에서 탈락하였다는 취지의 통지를 한 사안에서, 서울특별시의 장애인콜택시 운영계획에 계약기간을 1년 단위로 갱신하도록 하면서 그 취지가 부적격자의 교체에 있음을 명시하고 있고, 장애인콜택시 사업을 한시적·일시적 사업이라고 볼 수 없는 점, 위·수탁 계약에서 위탁기간 연장 규정을 두고 있는 점 등을 종합하면, 갑 등을 비롯한 위 시설관리공단 소속 운전자들에게는 기간제 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보아야 하고, 위 공단이 공정성 및 객관성이 결여된 심사과정을 거쳐 갑 등에 대하여 갱신 기준 점수 미만이라는 점을 들어 위 계약의 갱신을 거절한 것은 정당성을 결여하여 효력이 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 기간을 정한 근로계약 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결).

 

◆ 농업협동조합이 갑과 을을 계약기간을 1년으로 정하여 계약직 직원과 시간제 업무보조원으로 고용한 뒤 매년 재계약을 체결하는 방법으로 6년간 근로관계를 유지해 왔는데, 계속 근로기간이 ‘계약직 직원 운용규정’과 ‘시간제 업무보조원 운용준칙’에서 한도로 정한 5년을 초과하였고 근무성적 평점이 재계약 기준이 되는 70점 미만이라는 이유로 재계약을 체결하지 않은 사안에서, 계약기간이 만료한 근로자가 재계약을 원할 경우 총 근로기간과 관계없이 근무성적 평점에 의하여 재계약할 수 있도록 한 단체협약 제24조는 근로조건에 해당하는 것으로, 위 단체협약이 실효되었더라도 새로운 단체협약이 체결되거나 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 이상 이는 근로계약 내용으로서 유효하므로 ‘계약직 직원 운용규정’ 등에서 계속 근로기간을 5년으로 한정한 부분은 효력을 인정할 수 없고, 갑과 을에게는 계속 근로기간 한도 규정과 관계없이 근무성적 평점 결과 재계약기준에 해당하는 점수를 받으면 재계약될 수 있다는 합리적이고 정당한 기대권이 인정되며, 농업협동조합이 오로지 재계약 거절 사유로 삼기 위하여 형식적으로 위와 같이 근무성적평정을 한 이상 그 공정성과 합리성을 인정할 수 없어, 갑과 을이 받은 근무성적 평점이 재계약기준에 미달한다는 이유로 재계약을 거절한 것은 실질적으로 부당해고에 해당한다고 한 사례(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두2665 판결).

 

다. 기간제법 시행 이후의 재계약 기대권 인정 여부

 

◆ 2006. 12. 21. 제정되어 2007. 7. 1.부터 시행된 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조는 제1항에서 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제 근로자를 사용할 수 있다”고 규정하면서, 제1항 단서에서 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용할 수 있는 예외를 규정하고 있고, 제2항에서 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다”고 규정하고 있다.

 

위와 같이 기간제법의 시행으로 사용자가 2년의 기간 내에서 기간제 근로자를 사용할 수 있고, 기간제 근로자의 총 사용기간이 2년을 초과할 경우 그 기간제 근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되더라도, 위 규정들의 입법취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 기간제법의 시행만으로 그 시행 전에 이미 형성된 기간제 근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권이 배제 또는 제한된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결).

 

◆ 처음 연봉제 근로계약을 체결한 시점(2007. 2. 1.)이 기간제법이 제정된 이후로서 그 시행을 5개월 앞둔 때였고 그 뒤 근로계약이 불과 2회 갱신 체결되었다는 이유로 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 형성되었다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결에 대하여, 연봉계약직 운영기준 등에 따라 원고를 포함한 연봉제 계약직 근로자에게는 피고(방송국)가 정한 근무성적평가 절차를 거쳐 기준 이상의 종합평점을 얻는 등 일정한 요건을 충족할 때에는 근로계약이 갱신될 수 있다는 정당한 기대권이 인정되고 피고의 근로계약 갱신 거절은 합리적인 이유도 없다고 보아 이를 파기한 사례(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다17035 판결).

 

2. 기간제근로자 사용기간

 

가. 사용기간

 

◆ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 단서 제6호와 같은 법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 단시간근로자로 기간제 근로계약을 체결하였다가 해당 근로관계가 종료된 이후에 새로이 제4조 제1항 단서에 해당되지 않는 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우에는 단시간근로자로 근무한 기간은 같은 법 제4조 제2항의 ‘2년’에 포함되지 않는다.

 

➔ 사용기간 제한의 예외사유에 해당하는 단시간근로자로 근무하였다가 근로조건이 다른 기간제 근로계약을 새롭게 체결하고 사용기간이 제한되는 일반 기간제근로자로 근무한 경우, 단시간근로자로 근무하였던 기간은 기간제근로자의 사용기간 상한인 2년에 포함되지 않는다고 본 사례(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다2672 판결).

 

나. 사용기간 제한의 예외사유

 

◆ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항 본문과 제2항은 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우 원칙적으로 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있다.

 

이 규정은 국가나 지방자치단체의 기관에 대하여도 적용된다(법 제3조 제3항).

 

다만 법 제4조 제1항 단서 제5호는 정부의 복지정책·실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있다고 규정하고 있다.

 

이에 따라 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제3조 제2항 제1호는 법 제4조 제1항 단서 제5호로 위임한 기간제근로자 사용기간 제한 예외 사유의 하나로 ‘고용정책 기본법, 고용보험법 등 다른 법령에 따라 국민의 직업능력 개발, 취업 촉진 및 사회적으로 필요한 서비스 제공 등을 위하여 일자리를 제공하는 경우’를 들고 있다.

 

국가나 지방자치단체가 국민 또는 주민에게 제공하는 공공서비스는 그 본질적 특성상 사회적으로 필요한 서비스의 성격을 가지고 있다.

 

따라서 국가나 지방자치단체가 공공서비스를 위하여 일자리를 제공하는 경우, 법 제4조 제1항 단서 제5호, 법 시행령 제3조 제2항 제1호에 해당하는지는 해당 사업의 시행 배경, 목적과 성격, 사업의 한시성이나 지속가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

 

➔ 문화관광부가 사회 일자리 창출사업의 하나로 공공도서관의 개관시간을 연장하여 낮 시간대에 도서관 이용이 어려운 직장인 등에게 도서관 서비스를 제공함으로써 이용 계층의 확대에 기여하고자 공공도서관의 인건비와 운영비를 국고보조금으로 지원하는 사업을 추진하였고, 이에 안산시가 문화관광부로부터 인건비와 운영비 50%를 국고보조금으로 지원받아 ‘공공도서관 개관시간 연장사업’을 실시하면서 기간제근로자를 채용한 사안으로, 안산시의 공공도서관 개관시간 연장사업은 일자리 창출을 주된 목적의 하나로 추진되었고, 감사원으로부터 사회서비스 일자리창출 사업 추진실태에 대한 감사를 받았으며, 국고보조금 지원이 중단될 경우 지속될 수 없는 내재적 한계를 가진 점 등을 이유로 기간제근로자 사용기간 제한의 예외 사유에 해당한다고 판단한 사례(대법원 2012. 12. 26. 선고 2012두18585 판결).

 

3. 차별시정명령

 

가. 차별금지규정의 적용 시점

 

◆ 기간제 근로자에 대하여 합리적 이유 없는 불리한 내용의 임금 지급 또는 근로조건 집행 등과 같은 구체적인 차별행위가 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘기간제법’이라 한다)의 차별금지 규정이 시행된 이후 행하여진 경우에는, 그와 같은 구체적인 차별행위의 근거가 되는 취업규칙 작성, 단체협약 내지 근로계약 체결 또는 근로 제공 등이 차별금지 규정 시행 전에 이루어졌다고 하더라도 원칙적으로 차별금지 규정이 적용된다. 다만 기간제법의 차별금지 규정이 시행되기 이전에 이미 형성된 법률관계에 대한 사용자의 정당하고 중대한 신뢰 때문에 법률관계에 따른 결과가 위 규정 시행 후 차별적 처우로 나타나더라도 사용자가 이를 철회·변경하거나 달리 회피할 것을 기대할 수 없는 예외적 경우에 한하여, 신뢰보호와 법적 안정성 관점에서 적용이 제한될 여지가 있을 뿐이다.

 

➔ 한국철도공사가 기간제법상 차별금지 규정 시행일(2007. 7. 1.) 이후인 2007. 7. 31. 2006년도 경영실적 평가에 따른 성과상여금을 지급하면서 기간제 근로자를 지급대상에서 제외한 사안에서, 비록 성과상여금이 2006년도 경영실적 평가에 따른 것이라고 하더라도 2007. 7. 20. 내부 평가를 확정하고 같은 달 23일 ‘2007년도 경영평가 성과급 지급기준’을 마련하는 등 성과상여금의 지급 여부 및 지급 범위 등 구체적인 내용은 2007. 7. 1. 이후에 확정되었다고 볼 수 있고, 기간제근로자가 경영실적 평가 기간인 2006년에 평가 대상이 되는 근로를 제공하여 그들에 대한 성과상여금의 지급이 가능하였던 이상, 기간제근로자를 성과상여금 지급대상에서 배제한 처우는 기간제법상 차별금지 규정의 적용대상이 된다고 판단한 사례(대법원 2012. 1. 27. 선고 2009두13627 판결).

 

나. 임금의 차별적 지급과 계속되는 차별적 처우

 

◆ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항에서 정한 차별적 처우의 시정신청기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하면 그로써 기간제법에 따른 시정을 신청할 권리는 소멸하나, 계속되는 차별적 처우의 경우 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청하였다면 계속되는 차별적 처우 전체에 대하여 제척기간을 준수한 것이 된다.

한편 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 차별적인 규정 등을 적용하여 차별적으로 임금을 지급하여 왔다면 특별한 사정이 없는 이상 그와 같은 임금의 차별적 지급은 기간제법 제9조 제1항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010두3237 판결).

 

다. 차별적 처우의 요건

 

◆ 기간제법 제8조 제1항은 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다.

 

여기에서 ‘당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’(이하 ‘비교 대상 근로자’라고 한다)의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에서 정한 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위나 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다.

 

➔ 국민은행의 정규직원인 영업마케팅·내부통제점검자가 기간제근로자인 내부통제점검자와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 것으로 볼 수 있어 기간제법 제8조 제1항의 비교 대상 근로자에 해당한다고 본 사례(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두2132 판결).

 

◆ 기간제법 제2조 제3호는 ‘차별적 처우’를 ‘임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것’으로 정의하고 있다.

 

여기에서 불리한 처우란 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제근로자와 비교 대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고, 합리적인 이유가 없는 경우란 기간제근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 않거나 다르게 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법․정도 등이 적정하지 않은 경우를 의미한다.

 

그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제된 불리한 처우의 내용과 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위, 권한과 책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

➔ 국민은행이 기간제 근로자들에 대하여 통근비와 중식대를 차별지급한 사안에서, 통근비와 중식대는 실비변상적인 것으로서 업무의 범위나 난이도, 업무량 등에 따라 차등지급할 성질의 것이 아닌 점, 정규직 직원들에 대한 장기근속 유도 목적은 은행이 마련하고 있는 각종 제도로 충분히 달성할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 통근비 및 중식대 지급과 관련한 차별적 처우에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 사례(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두2132 판결).

 

◆ 공무원은 인사와 복무, 보수 등에서 국가공무원법 및 공무원보수규정 등 관련 법령의 적용을 받기는 하나 기본적으로 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자에 해당한다.

 

그리고 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제3조 제3항은 국가 또는 지방자치단체의 기관에 대하여도 이 법이 적용됨을 명시적으로 규정하여 공공부문에서 근무하는 비공무원인 기간제 근로자와 공무원 사이의 비교 가능성을 열어 두고 있다.

 

이러한 사정들과 함께 기간제 근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제 근로자의 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 기간제법의 입법 취지를 종합하여 보면, 기간제법 제8조 제1항이 비교대상 근로자로 들고 있는 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 ‘사법상 근로계약’을 체결한 근로자로 한정하여 해석할 것은 아니다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391 판결).