【판례<의사, 변호사, 법무사의 상인성>】《의사의 의료기관에 대한 급여ㆍ수당ㆍ퇴직금 등 채권이 상사채권에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결)》〔윤경 변호사..

【판례<의사, 변호사, 법무사의 상인성>】《의사의 의료기관에 대한 급여ㆍ수당ㆍ퇴직금 등 채권이 상사채권에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [의료법인 소속으로 근무했던 의사들이 미지급 수당 등을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권이 상사채권에 해당하는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

의사의 영리추구 활동을 제한하고 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이다. 또한 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다.

 

따라서 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2179-2181 참조]

⑴ 피고는 의료기관(병원)이고, 원고들은 의사들로서 피고에 고용되어 근무하다가 퇴직하였다.

 

⑵ 원고들은 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 미지급 법정수당, 정당한 퇴직금과의 차액 등과 더불어 그 지연손해금의 지급을 구하면서, 퇴직일 다음날부터 14일이 지난 날까지는 민사이율, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법상 이율 적용을 주장하였다.

 

⑶ 원심은, 그 판결 선고일까지 피고의 항쟁이 타당하다는 이유로 퇴직일부터 14일이 지난 날부터 위 선고일까지 근로기준법상의 이율 적용 주장을 배척하면서, 상사이율을 적용하였다.

 

⑷ 대법원은 지연손해금율에 관하여 원심을 파기하고 자판하였다.

① 의료법은 의사의 영리추구 활동을 제한하고 직무에 관한 고도의 공공성ㆍ윤리성을 강조하고 있고, 의사의 의료행위를 상인의 영업활동과 동일하게 취급할 사회경제적 필요는 없다.

② 따라서 의사나 의료기관은 상인이 아니고, 의사의 의료기관에 대한 급여, 수당, 퇴직금 등 채권도 상사채권이 아니다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 임금 등 채권이 상사채권인지 일반 민사채권인지 여부이다.

 

⑵ 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 제정된 의료법(이하 ‘법’이라 한다)은 ‘의사는 의료와 보건지도 임무를 수행하며 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다’고 규정하고(법 제2조 제2항 제1호), 의료인과 의료기관의 장에게 의료의 질을 높이고 의료관련감염을 예방하며 의료기술을 발전시키는 등 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력할 의무를 부과하면서(법 제4조 제1항), 의사의 자격과 면허를 엄격히 제한하고(법 제5조, 제8조 내지 제11조 등), 정당한 사유 없는 진료거부를 금지하여(법 제15조) 계약의 자유에 제한을 가하고 있으며, 법령이 정한 바에 따라 심의를 받은 광고(법 제57조 등)를 제외한 의료광고를 원칙적으로 금지하고 있다(법 제56조). 또한 의사는 다른 의료인 등 명의의 의료기관 개설 또는 운영, 업무상 정보누설 및 경제적 이익 등 취득이 금지되고(법 제4조 제2항, 제19조, 제23조의5) 자질 향상을 위한 보수교육을 받을 의무 등을 부담하며(법 제30조) 보건복지부 장관의 감독을 받는 한편(법 제6장), 의료행위와 의료 업무에 필요한 기재 등에 관하여는 법률상 보호를 받는다(법 제12조, 제13조).

이처럼 의사의 영리추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이․신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고․선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적․물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리 추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이다. 또한 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다.

따라서 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다.

 

⑶ 피고 의료법인 소속 의사로 근무했던 원고들이 청구한 미지급 수당, 퇴직금 등 중 일부를 인용하면서 원심이 인용 금원에 대하여 상법이 정한 연 6%의 지연손해금 지급을 명하였다. 의사의 의료법인에 대한 임금 등 채권은 상사채권에 해당하지 않는다는 이유로 원심판결 중 지연손해금 부분을 일부 파기자판한 사안이다.

 

3. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2179-2181 참조]

 

가. 의사의 상인성 (= 부정)

 

⑴ 상법은 ‘상인’을 상법 제4조의 ‘당연상인’과 제5조의 ‘의제상인’으로 구별하고 있다.

● 상법 제4조(상인-당연상인)

자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.

● 제5조(상인-의제상인)

① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.

② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.

 

⑵ 종래 전문직업인(의사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 법무사 등)을 상인으로 볼 수 있는지가 문제되어 왔다.

구체적으로는 전문직업인의 업무 유형은 상법 제46조에 기본적 상행위로 열거되어 있지 않아 상법 제4조의 당연상인이 될 수 없으므로, 이들이 상법 제5조 제1항에서 정한 ‘상인적 방법’으로 업무를 수행할 경우 의제상인에 해당할 수 있는지가 문제된다.

 

⑶ 학설상으로는 전문직업인의 업무는 그것이 사실상 이윤의 획득을 목적으로 하고 있더라도 영리성을 인정할 수 없으므로 이를 상인으로 볼 수 없다는 것이 전통적인 견해이다.

이와 달리 기업적 특질을 지닌 전문직업인에 관하여는 제한적으로 영리성을 인정할 수 있고, 상법 제5조 제1항에서 정한 상인적 방법에 의한다면 상법 중 기업을 대상으로 하는 규정의 적용을 인정하여야 한다는 최근의 견해도 유력하다.

 

⑷ 대법원 판례는 변호사에 대하여 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수 없다고 하여 그 상인성을 부정하고 있고, 법무사의 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2011. 4. 22.자 2011마110 결정(변호사의 상인성 부정) : 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비추어 보면, 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 등에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있고, 변호사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 아니 될 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 변호사는 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수 없다.

 

① 변호사 : 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정(변호사가 상인이 아닌 이상 상호등기에 의하여 그 명칭을 보호할 필요가 있다고 볼 수 없으므로 등기관이 변호사의 상호등기신청을 각 하한 처분이 적법하다고 판단), 대법원 2011. 4. 22.자 2011마110 결정(변호사에 대한 성공보수금 지급 채무가 민법 제467조 제2항의 ‘영업에 관한 채무’라고 볼 수 없다고 판단)

 

② 법무사 : 대법원 2008. 6. 26.자 2007마996 결정(법무사가 상인임을 전제로 하는 상호등기 신청을 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 판단), 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다44450 판결(법무사를 상인이라고 볼 수 없어 새마을금고의 회원인 법무사가 새마을금고로부터 대출받은 행위는 보조적 상행위에 해당하지 않으므로 그 대출금채권에 대해서는 상사소멸 시효기간이 아닌 민사소멸시효기간이 적용된다고 판단)

 

⑸ 대상판결도 변호사의 상인성을 부정한 종전 대법원 판례와 유사한 논리로, ① 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이 존재, ② 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청 부존재를 이유로 ‘의사’와 ‘의료기관’의 상인성을 부정하였다.

◎ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결 (대상판결) : 의사의 영리추구 활동을 제한하고 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이다. 또한 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다.

 

나. 대상판결 사안의 경우

 

⑴ 대상판결의 원심은 의사인 원고들의 의료재단인 피고에 대한 수당 등 채권에 상법 제54조의 지연손해금 이율을 적용하였다.

● 상법 제54조(상사법정이율) 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분으로 한다.

 

⑵ 그러나 상법 제54조의 ‘상행위’는 상인이 영업으로 하는 행위인 기본적 상행위(상법 제46조 각 호) 및 의제상인의 준상행위(상법 제66조 본장의 규정은 제5조의 규정에 의한 상인의 행위에 준용한다), 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위(상법 제47조 ① 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. ② 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다) 등을 의미한다.

그런데 의사 및 의료기관의 행위는 상법 제46조 각 호의 기본적 상행위에 해당하지 않고, 대상판결과 같이 의사 및 의료기관은 상인에 해당하지 않으므로 그 행위를 준상행위로 볼 수 없으며, 상인이 아닌 이상 의사 및 의료기관의 행위가 보조적 상행위에 해당할 수도 없다.

 

⑶ 대상판결은 이를 지적하여 원심판결 중 지연손해금 관련 부분을 파기, 자판한 것이다.

 

다. 대상판결의 의의

 

대상판결은 ‘의사’나 ‘의료기관’을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 따라서 ‘의사’가 ‘의료기관’에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없음을 최초로 판시하였다.

 

【상법상 상인성】《의사, 변호사, 법무법인, 법무사, 의사 및 의료기관, 세무사의 상인성》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 변호사와 법무법인이 상인인지 여부(소극) 및 변호사가 소속 법무법인에 대하여 갖는 급여채권이 상사채권에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 고홍석 P.308-312 참조]

 

가. 상사법정이율의 적용 요건

 

⑴ 관련 규정

 

● 상법

제54조(상사법정이율) 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6%로 한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ 상법 제54조의 상사법정이율은 ‘상행위로 인한 채무’, 즉 상사채무(상사채권)에 적용되는데, 여기서 ‘상행위’는,

 

① 상인이 영업으로 하는 행위인 ‘기본적 상행위’(상법 제46조 각 호), 의제상인의 ‘준상행위’(제 66조), 상인이 영업을 위하여 하는 ‘보조적 상행위’(제47조)를 의미하고,

 

② 쌍방적 상행위와 일방적 상행위를 의미함

 

㈏ 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결)의 원심은 변호사의 소속 법무법인에 대한 급여채권의 지연손해금에 대하여 상법 제54조의 상사법정이율을 적용하였는데, 이를 적용하기 위해서는 적어도 변호사 또는 소속 법무법인 중 일방이 상인이어야 함

 

나. 변호사 및 법무법인의 상인성 여부

 

⑴ 관련 규정

 

● 상법

제4조(상인-당연상인)

자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.

● 제5조(동전-의제상인)

① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.

② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.

● 제169조(회사의 의의)

이 법에서 "회사"란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

 

⑵ 문제의 소재

 

㈎ 상법은 ‘상인’을 상법 제4조의 ‘당연상인’과 제5조의 ‘의제상인’으로 구별하고 있음

 

㈏ 종래 전문직업인(의사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 법무사 등)을 상법상 상인으로 볼 수 있는 지가 문제되어 왔음. 구체적으로는, 상법 제4조의 당연상인의 요건을 이루는 ‘상행위’는 상법 제46조 각 호에 열거된 행위를 영업으로 하는 ‘기본적 상행위’를 의미함. 그런데 전문직업인의 업무 유형은 상법 제46조 각 호에 열거된 행위에 해당하지 않아 상법 제4조의 당연상인이 될 수 없으므로, 상법 제5조의 의제상인에 해당하는지가 문제됨

 

㈐ 변호사 및 법무법인의 직무에 관한 행위 역시 상법 제46조 각 호에 열거된 행위에 해당하지 않으므로 변호사 및 법무법인은 당연상인에 해당하지 않고, 따라서 이들이 상법 제5조 제1항 (변호사 및 법무법인) 또는 제2항(법무법인)의 의제상인에 해당하는지가 문제됨

 

⑶ 상법 제5조 제1항의 의제상인 해당 여부

 

㈎ 상법 제5조 제1항은 ‘점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자’는 ‘상행위(상법 제46조의 기본적 상행위를 의미)를 하지 않더라도’ 상인으로 봄(이를 ‘설비상인’이라고 함)

 

㈏ 상법 제5조 제1항의 적용요건은 ‘상인적 방법’과 ‘영리성’, 기타 요건인데, 변호사 및 법무법인이 위 조항에서 정한 ‘상인적 방법’으로 업무를 수행할 경우 그 영리성을 인정하여 상인으로 볼 수 있는지가 문제됨

 

㈐ 학설상으로는 전문직업인의 업무는 그것이 사실상 이윤의 획득을 목적으로 하고 있더라도 영리성을 인정할 수 없으므로 이를 상인으로 볼 수 없다는 것이 전통적인 견해임. 이와 달리 기업적 특질을 지닌 전문직업인에 관하여는 제한적으로 영리성을 인정할 수 있고, 상법 제5조 제1항에서 정한 상인적 방법에 의한다면 상법 중 기업을 대상으로 하는 규정의 적용을 인정하여야 한다는 최근의 견해도 유력함

 

㈑ 종래 대법원 판례는 변호사에 대하여 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수 없다고 하여 그 상인성을 부정하여 왔고, 법무사, 의사와 의료기관, 세무사의 경우에도 마찬가지임

 

① 변호사 : 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정(변호사가 상인이 아닌 이상 상호등기에 의하여 그 명칭을 보호할 필요가 있다고 볼 수 없으므로 등기관이 변호사의 상호등기신청을 각하한 처분은 적법), 대법원 2011. 4. 22.자 2011마110 결정(변호사에 대한 성공보수금 지급채무가 민법 제467조 제2항의 ‘영업에 관한 채무’라고 볼 수 없음)

 

② 법무사 : 대법원 2008. 6. 26.자 2007마996 결정(법무사가 상인임을 전제로 하는 상호등기신청을 각하한 등기관의 처분은 정당), 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다44450 판결(법무사를 상인이라고 볼 수 없어 새마을금고의 회원인 법무사가 새마을금고로부터 대출받은 행위는 보조적 상행위에 해당하지 않으므로 그 대출금채권에 대해서는 상사소멸시효가 아닌 민사소멸시효가 적용)

 

③ 의사 및 의료기관 : 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결(의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항의 상인이라고 볼 수는 없고, 의사의 의료기관에 대한 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당하지 않음)

 

④ 세무사: 대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다311111 판결(세무사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수 없고 세무사의 직무에 관한 채권이 상사채권에 해당한다고 볼 수 없으므로, 세무사의 직무에 관한 채권에는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용)

 

㈒ 대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결은 변호사에 대한 종래 대법원 판례의 입장을 확인하는 한편, 그러한 법리는 법무법인의 경우도 마찬가지임을 명확히 선언하였음

◎ 대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결 : 변호사는 상법상 당연상인으로 볼 수 없고, 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하여 볼 때, 변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고도 볼 수 없어 위 조항에서 정하는 의제상인에 해당하지 아니하며(대법원 2007. 7. 26. 자 2006마334 결정 참조), 이는 법무법인도 마찬가지이다.

 

⑷ 상법 제5조 제2항의 의제상인 해당 여부

 

㈎ 상법 제5조 제2항에서는 ‘회사’는 상행위를 하지 않더라도 상인으로 보는데, 여기서의 ‘상행위’도 상법 제46조의 기본적 상행위를 말함.

⇒ 위 조항은 ‘상행위 이외의 행위’를 영업으로 하는 회사를 상인에 포함시켜 그의 거래에 상법을 적용하기 위해 둔 규정임

 

㈏ 상법 제5조 제2항의 ‘회사’의 의미가 문제되는데, 상법 제169조는 상법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다고 규정하고 있으므로, 상법상 회사 중 ‘상행위’를 영리의 목적으로 하는 것은 ‘상사회사’이고, ‘상행위 이외의 행위’를 영리의 목적으 로 하는 것은 ‘민사회사’라고 함

 

㈐ 그런데 상사회사는 ‘상행위’를 영리의 목적으로 하므로 상법 제4조의 당연상인에 해당하지만, 민사회사는 ‘상행위 이외의 행위’를 영리의 목적으로 하므로 상법 제5조 제2항의 의제상인에 해당한다고 해석하는 것이 통설임

 

㈑ 위 판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결)은 변호사법이 법무법인을 상법상 회사로 인정하고 있지 않다는 등의 이유로 상법 제5조 제2항의 의제상인에 해당한다고 볼 수 없다고 최초로 판단하였음

◎ 대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결 : 상법 제5조 제2항은 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다고 규정하고, 상법 제169조는 회사는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다고 하고 있다. 그런데 법무법인은 변호사가 그 직무를 조직적·전문적으로 수행하기 위하여 변호사법에 따라 설립하는 것으로서 변호사법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무를 업무로서 수행할 수 있다(변호사법 제40조, 제49조). 변호사법은 법무법인에 관하여 변호사법에 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용하도록 하고 있을 뿐(제58조) 이를 상법상 회사로 인정하고 있지 않으므로 법무법인이 상법 제5조 제2항에서 정하는 의제상인에 해당한다고 볼 수도 없다.

 

다. 변호사의 법무법인에 대한 급여채권의 상사채권 해당 여부

 

⑴ 이처럼 변호사는 상법 제5조 제1항의 의제상인에 해당하지 않고, 법무법인은 상법 제5조 제1항은 물론 제5조 제2항의 의제상인에도 해당하지 않음

 

⑵ 따라서 변호사의 법무법인에 대한 급여채권은 상사채권이라고 볼 수 없고, 위 판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결)도 마찬가지로 판단하였음

◎ 대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결 : 따라서 변호사가 소속 법무법인에 대하여 갖는 급여채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다.

 

라. 위 판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결) 사안의 경우

 

⑴ 변호사의 법무법인에 대한 급여채권은 상사채권이 아니므로 그에 대하여 상법 제54조의 상사법 정이율을 적용할 수 없음 ⇒ 이와 달리 본 원심판결 파기․자판

 

⑵ 위 판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결)은 법무법인이 상법 제5조 제1항, 제2항의 의제상인에 해당하지 않음을 최초로 판시하였음

 

마. 변호사와 법무법인이 상인인지 여부(소극) 및 변호사가 소속 법무법인에 대하여 갖는 급여채권이 상사채권에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다227418 판결)

 

⑴ 변호사의 소속 법무법인에 대한 급여채권의 지연손해금에 적용되는 법정이율이 문제된 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 변호사와 법무법인이 상인인지 여부(소극) 및 변호사가 소속 법무법인에 대하여 갖는 급여채권이 상사채권에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑶ 변호사는 상법상 당연상인으로 볼 수 없고, 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하여 볼 때, 변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고도 볼 수 없어 위 조항에서 정하는 의제상인에 해당하지 아니하며(대법원 2007. 7. 26. 자 2006마334 결정 참조), 이는 법무법인도 마찬가지이다.

한편, 상법 제5조 제2항은 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다고 규정하고, 상법 제169조는 회사는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다고 하고 있다. 그런데 법무법인은 변호사가 그 직무를 조직적․전문적으로 수행하기 위하여 변호사법에 따라 설립하는 것으로서 변호사법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무를 업무로서 수행할 수 있다(변호사법 제40조, 제49조). 변호사법은 법무법인에 관하여 변호사법에 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용하도록 하고 있을 뿐(제58조) 이를 상법상 회사로 인정하고 있지 않으므로 법무법인이 상법 제5조 제2항에서 정하는 의제상인에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 변호사가 소속 법무법인에 대하여 갖는 급여채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다.

 

⑷ 원고가 변호사의 소속 법무법인인 피고에 대한 급여채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 다음 피고를 상대로 추심금의 지급을 구하는 사안이다.

 

⑸ 대법원은, 변호사와 법무법인은 상인이 아니므로 변호사가 소속 법무법인에 대하여 갖는 급여채권도 상사채권이 아니어서 그 지연손해금에 대하여는 상사 법정이율이 아니라 민사 법정이율이 적용된다고 판단하여, 이와 달리 그 지연손해금에 대하여 상사이율을 적용한 원심판결을 일부 파기하고 자판하였다.

 

【판례<단기소멸시효, 상사채권>】《세무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다311111 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [세무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간이 몇 년인지가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간을 3년으로 정한 민법 제163조 제5호가 세무사 등 유사한 직무를 수행하는 다른 자격사의 직무에 관한 채권에 대하여 유추적용되는지 여부(소극)

 

[2] 세무사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 세무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간(=10년)

 

【판결요지】

 

[1] 민법은 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되면서 제163조를 두어 3년의 단기 소멸시효가 적용되는 채권을 규정하였고, 그중 제5호에서는 ‘변호사, 변리사, 공증인, 계리사 및 사법서사의 직무에 관한 채권’을 규정하였다. 그 후 민법이 1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되면서 계리사를 공인회계사로, 사법서사를 법무사로 법령에 맞게 용어를 바꾸었을 뿐 그 내용의 변경은 없었다. 한편 세무사 제도는 민법 제정 이후인 1961. 9. 9. 법률 제712호로 세무사법이 제정되면서 마련되었다.

 

이러한 법령의 제·개정 경과 및 단기 소멸시효를 규정하고 있는 취지에다가 ‘직무에 관한 채권’은 직무의 내용이 아닌 직무를 수행하는 주체의 관점에서 보아야 하는 점, 민법 제163조 제5호에서 정하고 있는 자격사 외의 다른 자격사의 직무에 관한 채권에도 단기 소멸시효 규정이 유추적용된다고 해석한다면 어떤 채권이 그 적용 대상이 되는지 불명확하게 되어 법적 안정성을 해하게 되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 민법 제163조 제5호에서 정하고 있는 ‘변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권’에만 3년의 단기 소멸시효가 적용되고, 세무사와 같이 그들의 직무와 유사한 직무를 수행하는 다른 자격사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제163조 제5호가 유추적용된다고 볼 수 없다.

 

[2] 세무사의 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하고 있는 세무사법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 세무지식을 활용하여 직무를 수행하는 세무사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리 추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다. 그리고 세무사의 직무와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여는 상인의 영업활동 및 그로 인해 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 세무사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수 없고, 세무사의 직무에 관한 채권이 상사채권에 해당한다고 볼 수 없으므로, 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2531-2535 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 2014. 2. 24. 소외인에게 이 사건 빌라를 임대하면서 운영과 관련된 업무를 위임하였다.

 

⑵ 소외인은 2015. 5.경 세무사인 피고에게 이 사건 빌라를 포함하여 소외인이 숙박업을 운영하는 빌라 6채에 관한 세금신고업무를 위임하였다.

 

⑶ 피고는 원고를 위하여 2015. 5. 31.부터 2017. 5. 26.까지 종합소득세와 부가가치세를 신고하였다.

 

⑷ 피고는 2019. 12. 17. 원고에 대하여 위와 같이 수행한 세무대리 업무에 대한 용역비 4,290,000원의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 피고의 청구를 인용하는 이 사건 지급명령이 내려져 확정되었다.

 

⑸ 원고는 위 지급명령 정본에 기한 강제집행 불허를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑹ 원심은 민법 제163조 제5호에서 세무사의 직무에 관한 채권을 3년의 단기 소멸시효가 적용되는 대상으로 규정하고 있지는 않지만, 세무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간도 민법 제163조 제5호를 유추적용하여 3년으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 피고의 위 용역비 채권 중 2017. 5. 26. 신고한 2016년 종합소득세 관련 채권을 제외한 나머지 채권에 대하여 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.

 

⑺ 그러나 대법원은 다음과 같은 이유로 원심을 파기환송하였다.

① 민법 제163조 제5호에서 정하고 있는 ‘변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권’에만 3년의 단기 소멸시효가 적용되고, 세무사와 같이 그들의 직무와 유사한 직무를 수행하는 다른 자격사의 직무에 관한 채권에는 민법 제163조 제5호가 유추적용된다고 볼 수 없다.

② 세무사를 상인이라고 볼 수 없어 세무사의 직무에 관한 채권이 상사채권에 해당한다고 볼 수도 없다.

③ 따라서 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다.

④ 피고의 용역비 채권은 2015. 5. 31.부터 2017. 5. 26.까지 발생한 채권으로 이 사건 지급명령을 신청한 2019. 12. 17.로부터 역산하여 10년이 경과하지 않았으므로, 채권 전부에 대하여 소멸시효가 완성되지 않았다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간을 3년으로 정한 민법 제163조 제5호가 세무사의 직무에 관한 채권에 유추적용되는지 여부(소극), ② 세무사가 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인에 해당하는지 여부(소극)이다.

즉, ① 세무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간이 민법 제163조 제5호를 유추적용하여 3년인지, ② 그 채권이 상법 제64조에 의한 상사채권에 해당하여 5년인지, 아니면 민법 제162조 제1항에 따라 10년인지가 핵심쟁점이다.

 

⑵ 민법은 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되면서 제163조를 두어 3년의 단기 소멸시효가 적용되는 채권을 규정하였고, 그중 제5호에서는 ‘변호사, 변리사, 공증인, 계리사 및 사법서사의 직무에 관한 채권’을 규정하였다. 그 후 민법이 1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되면서 계리사를 공인회계사로, 사법서사를 법무사로 법령에 맞게 용어를 바꾸었을 뿐 그 내용의 변경은 없었다. 한편 세무사 제도는 민법 제정 이후인 1961. 9. 9. 법률 제712호로 세무사법이 제정되면서 마련되었다.

이러한 법령의 제․개정 경과 및 단기 소멸시효를 규정하고 있는 취지에다가 ‘직무에 관한 채권’은 직무의 내용이 아닌 직무를 수행하는 주체의 관점에서 보아야 하는 점, 민법 제163조 제5호에서 정하고 있는 자격사 외의 다른 자격사의 직무에 관한 채권에도 단기 소멸시효 규정이 유추적용된다고 해석한다면 어떤 채권이 그 적용대상이 되는지 불명확하게 되어 법적 안정성을 해하게 되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 민법 제163조 제5호에서 정하고 있는 ‘변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권’에만 3년의 단기 소멸시효가 적용되고, 세무사와 같이 그들의 직무와 유사한 직무를 수행하는 다른 자격사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제163조 제5호가 유추적용된다고 볼 수 없다.

 

⑶ 세무사제도를 확립하여 세무행정의 원활한 수행과 납세의무의 적정한 이행을 도모함을 목적으로 하는 세무사법은 다음과 같은 규정을 두고 있다. 세무사는 공공성을 지닌 세무전문가로서 납세자의 권익을 보고하고 납세의무를 성실하게 이행하는 데에 이바지하는 것을 사명으로 한다(제1조의2). 누구든지 세무사나 그 사무직원, 세무법인이나 그 사원․직원에게 세무대리를 소개․알선하고 그 대가를 받거나 요구하여서는 아니 된다(제2조의2). 세무사는 세무사 자격시험에 합격한 사람만이 세무사의 자격이 있다(제3조 제1호). 세무사는 세무대리를 시작하려면 세무사등록부에 등록하여야 한다(제6조 제1항). 세무사와 세무사였던 사람 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 사람은 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 된다(제11조). 세무사는 그 외에도 성실의무, 탈세 상담 등의 금지의무, 명의 대여 등의 금지의무, 금품 제공 등의 금지의무, 계쟁권리의 양수 금지의무, 공무원 겸임 또는 영리 업무 종사 금지의무를 부담한다(제12조, 제12조의2, 제12조의3, 제12조의4, 제15조, 제16조).

이와 같이 세무사의 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하고 있는 세무사법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 세무지식을 활용하여 직무를 수행하는 세무사의 활동은 간이․신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고․선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적․물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리 추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다. 그리고 세무사의 직무와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여는 상인의 영업활동 및 그로 인해 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 세무사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수 없고, 세무사의 직무에 관한 채권이 상사채권에 해당한다고 볼 수 없으므로, 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다.

 

⑷ 원고는 A에게 빌라 운영 관련 업무를 위임하였고, A는 세무사인 피고에게 해당 빌라에 관한 세금신고 업무를 위임하였다.

피고는 원고를 위하여 2015. 5. 31.부터 2017. 5. 26.까지 세금신고 업무를 수행한 후 2019. 12. 17. 원고에 대하여 수행한 세무대리 업무에 대한 용역비의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 피고의 청구를 인용하는 지급명령이 내려져 확정되었음. 원고는 위 지급명령 정본에 기한 강제집행 불허를 구하는 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다.

 

⑸ 원심은, 원고와 피고 사이에 세무대리계약이 체결되어 원고가 피고에게 용역비 채무를 부담한다고 인정하면서도, 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여 ‘변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권’의 소멸시효를 3년으로 정하고 있는 민법 163조 제5호를 유추적용할 수 있으므로 피고의 용역비 채권 중 일부는 소멸시효가 완성되었다고 판단하여, 원고 일부 승소 판결을 선고하였다.

 

⑹ 이에 대하여 대법원은, 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제163조 제5호를 유추적용할 수 없고 세무사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수 없으므로, 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다고 판단하여, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기환송하였다.

 

3. 세무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2531-2535 참조]

 

가. 세무사의 직무에 관한 채권에 민법 제163조 제5호 유추적용(부정)

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제163조(3년의 단기소멸시효)

다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 민법 제163조 제5호는 자격사 중 “변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사”의 직무에 관한 채권에 관하여 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 규정하고 있다.

 

② 민법 제163조 제5호에서 정한 자격사 이외에 세무사 등 유사한 직무를 수행하는 자격사의 직무에 대하여 민법 제163조 제5호를 유추적용할 수 있는지의 문제가 있다.

 

③ 대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다311111 판결)은 민법 제163조 제5호(1958. 2. 22. 제정, 1997. 12. 13. 용어 변경 개정)와 세무사법(1961. 9. 9. 제정)의 제⋅개정 경과, 단기소멸시효 규정 취지, ‘직무에 관한 채권’은 직무내용이 아닌 주체의 관점에서 보아야 하는 점, 법적 안정성 등을 종합하여 민법 제163조 제5호가 세무사 등 유사한 직무를 수행하는 다른 자격사의 직무에 관한 채권에 대하여 유추적용되지 않는다고 보았다.

 

나. 세무사의 상인성(부정), 세무사 직무에 관한 채권의 소멸시효기간(10년)



◎ 대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다311111 판결 (대상판결) : 민법 제163조 제5호에서 정하고 있는 ‘변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권’에만 3년의 단기 소멸시효가 적용되고, 세무사와 같이 그들의 직무와 유사한 직무를 수행하는 다른 자격사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제163조 제5호가 유추적용된다고 볼 수 없다.

● 상법

제4조(상인-당연상인) 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.

제5조(동전-의제상인)

① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.

 

⑴ 세무사의 상인성

 

① 상법은 ‘상인’을 상법 제4조의 ‘당연상인’과 제5조의 ‘의제상인’으로 구별하고 있다.

 

② 종래 전문직업인(의사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 법무사 등)을 상인으로 볼 수 있는지가 문제되어 왔다.

구체적으로는, 상법 제4조의 당인상인의 요건을 이루는 ’상행위‘는 상법 제46조 각 호에 열거된 행위를 영업으로 하는 ’기본적 상행위‘를 의미하는데, 전문직업인의 업무 유형은 상법 제46조 각 호에 열거된 행위에 해당하지 않아 상법 제4조의 당연상인이 될 수 없다(세무사의 직무에 관한 행위 역시 상법 제46조 각 호에 열거된 행위에 해당하지 않음).

따라서 세무사는 당연상인에 해당하지 않고, 따라서 이들이 상법 제5조 제1항에서 정한 ‘상인적 방법’으로 업무를 수행할 경우 의제상인에 해당할 수 있는지가 문제된다.

 

③ 학설상으로는 전문직업인의 업무는 그것이 사실상 이윤의 획득을 목적으로 하고 있더라도 영리성을 인정할 수 없으므로 이를 상인으로 볼 수 없다는 것이 전통적인 견해이다. 이와 달리 기업적 특질을 지닌 전문직업인에 관하여는 제한적으로 영리성을 인정할 수 있고, 상법 제5조 제1항에서 정한 상인적 방법에 의한다면 상법 중 기업을 대상으로 하는 규정의 적용을 인정하여야 한다는 최근의 견해도 유력하다.

 

④ 대법원 판례는 종래 변호사에 대하여 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수 없다고 하여 그 상인성을 부정하여 왔고, 법무사, 의사와 의료기관의 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2011. 4. 22.자 2011마110 결정 : 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비추어 보면, 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 등에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있고, 변호사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 아니 될 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 변호사는 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수 없다.

 

▶ 변호사 : 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정(변호사가 상인이 아닌 이상 상호등기에 의하여 그 명칭을 보호할 필요가 있다고 볼 수 없으므로 등기관이 변호사의 상호등기신청을 각하한 처분이 적법하다고 판단), 대법원 2011. 4. 22.자 2011마110 결정(변호사에 대한 성공보수금 지급채무가 민법 제467조 제2항의 ‘영업에 관한 채무’라고 볼 수 없다고 판단)

 

▶ 법무사 : 대법원 2008. 6. 26.자 2007마996 결정(법무사가 상인임을 전제로 하는 상호등기신청을 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 판단), 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다44450 판결(법무사를 상인이라고 볼 수 없어 새마을금고의 회원인 법무사가 새마을금고로부터 대출받은 행위는 보조적 상행위에 해당하지 않으므로 그 대출금채권에 대해서는 상사소멸시효기간이 아닌 민사소멸시효기간이 적용된다고 판단)

 

▶ 의사 및 의료기관 : 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결(의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항의 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다고 판단)

 

⑤ 대상판결(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다311111 판결)도 변호사의 상인성을 부정한 종전 대법원 판례와 유사한 논리로, ㉠ 세무사법의 규정에 비추어 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이 존재, ㉡ 세무사의 직무와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청 부존재를 이유로 세무사의 상인성을 부정하였다.

◎ 대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다311111 판결 (대상판결) : 세무사의 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하고 있는 세무사법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 세무지식을 활용하여 직무를 수행하는 세무사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리 추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다. 그리고 세무사의 직무와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여는 상인의 영업활동 및 그로 인해 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 세무사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수 없고, 세무사의 직무에 관한 채권이 상사채권에 해당한다고 볼 수 없으므로, 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다.

 

⑵ 세무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효기간

 

● 상법

제46조(기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. (후문 생략)

(각호 생략)

● 제47조(보조적 상행위)

① 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.

② 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.

● 제64조(상사시효)

상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. (단서 생략)

● 제66조(준상행위)

본장의 규정은 제5조의 규정에 의한 상인의 행위에 준용한다.

 

① 상법 제64조에 의해 ‘상행위’로 인한 채권에는 5년의 상사시효가 적용되는데, 여기서 ‘상행위’는 상인이 영업으로 하는 행위인 ‘기본적 상행위’(상법 제46조 각 호), 의제상인의 ‘준상행위’(제66조), 상인이 영업을 위하여 하는 ‘보조적 상행위’(제47조) 등을 의미한다.

 

② 따라서 상법 제64조에 의해 상사시효가 적용되려면 당연상인이든 의제상인이든 ‘상인’에 해당하여야 한다.

 

③ 그런데 위에서 본 것처럼 세무사는 당연상인과 의제상인에 해당하지 않으므로, 세무사의 직무에 관한 채권은 상사채권에 해당하지 아니하고, 상법 제64조의 적용 대상이 되지 않는다(물론 상대방이 상인인 경우에는 일방적 상행위로서 상법 제3조에 의해 상사채권에 해당하여 상사시효가 적용될 수 있다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016다254658 판결).

이에 대상판결은 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다고 판시하였다.

 

다. 대상판결의 요지

 

대상판결은 세무사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 따라서 세무사의 직무에 관한 채권이 상사채권에 해당한다고 할 수 없음을 최초로 판시하였다.