<판례평석> 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 아니한 경우 지상권소멸청구의 가부【대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결】
◎[요지]
법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 그 이유가 없다.
제목 : 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 아니한 경우 지상권소멸청구의 가부
1. 쟁 점
법정지상권에 관한 지료가 결정되지 아니한 경우 2년 이상 지료 미지급을 이유로 한 지상권소멸청구를 할 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
2. 해 설
가. 지료의 결정방법
관습상 법정지상권이 성립된 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 할 것인데, 그 지료의 결정에 대하여는 민법 제366조가 준용된다. 따라서 지료는 우선 당사자 사이의 협의에 의하여 결정하게 되나 협의가 성립되지 아니한 경우 민법 제366조 단서에 따라 당사자의 청구로 법원이 이를 정한다.
그리고 토지소유자와 지상권자 사이의 협의 또는 재판에 의하여 지료액이 결정되지 아니한 이상 지상권자에 대하여 지료의 지체책임을 인정할 수는 없다. 즉, 위와 같은 절차를 거쳐 지료가 확정되기 전에는 지불하여야 할 지료액도 미정이기 때문에 전혀 지료를 지급하지 아니한 경우에도 이를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다(일본 재판실무대계 제14권, 180쪽). 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다4479 판결은 “법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정하여진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 판시하여 역시 같은 맥락에 있다.
나. 대상판결의 검토
이 사건에서는, 대지소유자인 원고들과 건물소유자인 피고 사이에 지료액수에 관한 협의가 이루어졌다거나 법원의 재판에 의하여 그것이 결정되지 않았다. 원고들 및 소외 서정주가 피고를 상대로 부산지방법원 90가소27535호로 1987. 7. 24.부터 1990. 12. 31.까지의 기간 동안 이 사건 대지의 점유 사용으로 인한 부당이득금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 같은 법원이 1990. 11. 6. 그 지급을 명한 판결을 선고한 사실이 인정되지만, 위 소송의 청구원인이 이 사건 대지를 권원 없이 사용함으로 인한 부당이득의 반환을 구한다는 것이고 더욱이 그 기간도 1990. 12. 31.까지에 대한 것이어서, 위 판결로써 피고가 관습상의 법정지상권에 기하여 이 사건 대지를 점유사용한 것에 대응하는 지료가 결정되었다고 볼 수는 없다. 따라서 대지소유자인 원고들과 건물소유자인 피고 사이에 지료액수에 관한 협의가 이루어졌다거나 법원의 재판에 의하여 그것이 결정된 것이 아닌 이상 피고가 지료를 지체하였다고 볼 수 없다.
249
● <판례평석> 부동산소유권이전등기청구권의 압류통지를 받은 제3채무자의 응소의무【대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결】(윤경변호사 법무법인바른 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결】
◎[요지]
[1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다.
[2] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있는 부동산에 대하여 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 소유권이전등기청구권이 압류된 경우에는 변제금지의 효력이 미치고 있는 제3채무자로서는 일반 채권이 압류된 경우와는 달리 채무자 또는 그 채무자를 대위한 자로부터 소유권이전등기 청구소송이 제기되었다면 이에 응소하여 그 소유권이전등기청구권이 압류된 사실을 주장하고 자신이 송달받은 압류결정을 제출하는 방법으로 입증하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 만일 제3채무자가 고의 또는 과실로 위 소유권이전등기 청구소송에 응소하지 아니한 결과 의제자백에 의한 판결이 선고·확정됨에 따라 채무자에게 소유권이전등기가 경료되고 다시 제3자에게 이전등기가 경료됨으로써 채권자가 손해를 입었다면, 이러한 경우는 제3채무자가 채무자에게 임의로 소유권이전등기를 경료하여 준 것과 마찬가지로 불법행위를 구성한다.
[3] 소유권이전등기청구권을 압류한 경우 채권자가 채권을 추심하기 위하여는 우선 민사소송법 제577조에서 정한 절차에 따라 부동산에 관하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 그 부동산에 대한 강제경매를 실시하여 그 경매절차에서 배당받아야 할 것이므로, 제3채무자의 고의 또는 과실로 소유권이전등기청구권이 압류된 부동산에 관하여 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 채권자에 대한 불법행위책임이 성립하는 경우, 그로 인한 압류채권자의 손해액은 압류채권액 범위 내에서 압류채권자가 배당받을 금액이라고 보아야 한다.
제목 : 부동산소유권이전등기청구권의 압류통지를 받은 제3채무자의 응소의무
1. 쟁 점
부동산소유권이전등기청구권의 압류통지를 받은 제3채무자가 등기절차의 이행을 구하는 채권 양수인이 제기한 소송에서 의제자백을 한 경우 불법행위의 성립하는지 여부가 이 사건의 핵심쟁점이다.
2. 해 설
가. 소유권이전등기청구권의 압류와 제3채무자의 손해배상책임
소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니되고, 제3채무자가 이를 무시하고 이전등기를 이행하여 채무자가 처분한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 진다(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결).
채권가압류가 된 경우, 제3채무자는 채무자에 대하여 채무의 지급을 하여서는 안되고, 채무자는 추심, 양도 등의 처분행위를 하여서는 안되지만, 이는 이와 같은 변제나 처분행위를 하였을 때에 이를 가압류채권자에게 대항할 수 없다는 것이며, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻더라도 이에 기하여 제3채무자에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 볼 수 있을 뿐이고 그 채무명의를 얻는 것까지 금하는 것은 아니다(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결).
그러나 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 위와 같이 볼 수 없고, 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 된다(위 92다4680 판결).
나. 제3채무자의 응소의무(= 이 사건의 쟁점)
그런데 이 사건과 같이 제3채무자가 임의로 이행한 것이 아니라 채무자를 대위한 제3자가 제기한 소송에 응소를 하지 않은 경우는 어떻게 볼 것인지에 관하여 불법행위의 성립을 인정하는 긍정설과 부정설의 견해가 대립한다.
⑴ 긍정설
긍정설은 그 논거로, ① 첫째 압류된 소유권이전등기청구권의 이행을 구하는 소송에서 압류사실이 밝혀진 경우 법원은 압류해제를 조건으로 하지 아니하면 청구를 인용할 수 없고 소유권이전등기청구권이 압류된 경우는 일반채권이 압류된 경우와 달리 제3채무자가 집행단계에서 이를 저지할 방법이 없으므로 그 전단계인 소송 단계에서 제3채무자에게 응소하여 압류사실을 주장하여야 할 최소한의 의무를 부담시키지 않으면 제3채무자의 선택에 따라 그 권리이전 여부를 결정할 수 있게 되어 소유권이전등기청구권의 처분금지적 효력은 무의미하게 되고, ② 둘째 제3채무자에게 위와 같은 의무가 있다고 보더라도 제3채무자로서는 민사소송법 제577조 소정의 보관인을 통하여 권리를 이전함으로써 자신의 채무를 면하는 방법이 있어 제3채무자에게 가혹하지 않으며, ③ 셋째 보관인에 대한 권리이전을 법이 규정하고 있는 이상 채무자 본인은 직접 권리이전을 받을 권리를 상실하는 것으로 보아야 할 것이므로 채무자가 제3채무자를 상대로 권리이전을 소구하는 경우 제3채무자는 가압류를 이유로 이를 거절할 수 있으며 이를 거절할 의무가 있다고 보아야 하고, ④ 넷째 채무자와 제3채무자가 결탁하여 소송의 방법으로 이전등기청구권이 압류된 부동산을 채무자 명의로 이전한다면 그것은 소송의 형태를 빌린 임의의 이행으로서 제3채무자가 불법행위의 책임을 부담하게 될 것인데 설사 채무자와 제3채무자 사이에 모의가 없다고 하여도 일반적으로 채무자에게 임의의 이행을 금지하는 압류명령을 받은 제3채무자라면 그 이행을 소구하는 소송에 나아가 압류사실을 주장하며 이행을 거절하는 것이 보통이라고 할 수 있는 점에 비추어 응소 여부가 제3채무자의 의사에 달린 것이라는 이유만으로 압류사실을 알면서도 채무자의 이행청구를 다투지 않는 것은 임의로 이행한 것과 다를 바 없다는 것 등을 들고 있다.
⑵ 부정설
부정설은 그 논거로, ① 첫째 민사소송법상의 보관인제도는 채권자를 위하여 둔 것일 뿐 제3채무자가 보관인선임신청을 하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로 보관인제도에 비추어 제3채무자에게 응소의 의무가 있다고 보는 것은 부당하고, ② 둘째 부동산이전등기청구권이 압류된 경우 제3채무자는 당해 부동산에 관하여 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하여야 할 의무만을 부담할 뿐 공모의 경우가 아닌 한 제3자가 제기한 당해 부동산에 관한 채무자로의 이전등기청구소송에서 적극적으로 이를 다투어야 할 작위의무가 있다고 볼 근거는 없으며(채권압류에 있어서 제3채무자의 의무를 압류명령에 기재된 한도를 넘어서까지 확장하는 것은 부당하다), ③ 셋째 임의로 이행을 하는 것은 압류명령의 문언에 반하는 것임이 명백하여 일반적으로 불법행위책임을 부담시키는데 의문이 없으나 채무자의 이행청구소송에 응소하지 않으면 바로 채무자 명의로 등기가 이전되므로 채권자의 압류의 효력은 무의미하여 지고 따라서 법원으로서는 압류해제를 조건으로 하여서만 청구를 인용하여야 한다는 법리는 일반인으로서는 알기 어려우므로 그와 같은 이론을 전제로 하여 일반인에게 작위의무를 부담시키고 이를 이행하지 않은 경우 불법행위의 책임까지 지우는 것은 부당하고, 오히려 일반인으로서는 압류명령에서는 임의의 이행을 금지하고 있을 뿐이고 재판에 응소할 것인지 여부는 소제기를 당한 자의 재량이므로 법원의 판결에 의하여 이행이 되는 것은 자신이 이행한 것이 아니어서 괜찮다고 생각하는 것이 보통이라고 봄이 상당하고, ④ 넷째 일반채권의 경우 채권자의 이행청구에 관하여는 응소를 하지 않아도 불법행위가 되지 않는다고 하면서 소유권이전등기청구권이 압류된 경우에는 응소하여 채무자의 청구를 다투지 않으면 불법행위가 성립한다고 하는 것은 일반 채권과 소유권이전등기청구권의 차이를 알지 못하는 균형이 맞지 않고 설득력도 부족하다는 등을 들고 있다.
다. 검 토
대상판결은 긍정설을 채택하고 있다. 일반적으로 소송을 제기당한 자가 응소를 할 것인지 여부는 그의 재량이지 의무라고 할 수는 없을 것이지만 소유권이전등기청구권의 경우에는 강제집행의 단계가 없으므로 제3채무자가 이행청구 소송에 응소하여 압류사실을 주장하지 않는 것은 일반 채권의 집행단계에서 이의를 하지 않는 것과 다를 바 없고 민사소송법이 보관인제도를 두어 제3채무자의 등기절차 이행방법을 규정하고 있는 점에 비추어도 제3채무자에게 채무자나 제3자가 제기한 소송에 응소하여 그 청구권의 압류되었음을 주장하여야 할 최소한의 의무가 있다고 할 것이다{이승영, “소유권이전등기청구권의 가압류와 응소의무”, 대법원판례해설 32호 (99.10) 129쪽 참조}.
