【주택임대차보호법】경매절차에서 확정일자를 갖춘 임차인이 우선변제권을 받기 위한 요건 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

【주택임대차보호법】경매절차에서 확정일자를 갖춘 임차인이 우선변제권을 받기 위한 요건 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

 

<확정일자를 갖춘 임차인이 우선변제권을 행사하기 위한 요건> [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.2016-2158 참조]

 

1. 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권의 요건

 

우선변제권의 요건은 ① 주택임대차보호법 3조 1항의 대항요건을 갖출 것(소액보증금 최우선변제권의 경우와는 달리 첫 경매개시결정등기 전에 대항요건을 갖춰야 할 필요는 없고, 첫 경매개시결정등기 이후에 갖추어도 된다), ② 임대차계약증서상의 확정일자를 받을 것, ③ 배당요구의 종기까지 배당요구를 하였을 것{민사집행법상 경매에서 배당요구는 집행법원이 정하는 배당요구의 종기까지 해야 한다(법 84①·88). 다만 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 해야 하는 것은 아니므로, 이와 같이 우선변제권이 있는 임차인이 집행권원을 얻어 스스로 강제경매를 신청하는 방법으로 우선변제권을 행사하고, 그 경매절차에서 집행관의 현황조사 등을 통하여 경매신청채권자인 임차인의 우선변제권이 확인되고 그러한 내용이 현황조사보고서, 매각물건명세서 등에 기재된 상태에서 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 경매신청채권자인 임차인은 배당절차에서 후순위권리자나 일반채권자보다 우선하여 배당받을 수 있다는 것이 판례의 입장이므로(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결), 집행법원으로서는 절차상의 혼란을 막기 위해서라도 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하는 경우 채권자 심문 등을 통하여 채권자의 의사를 분명히 하여 이를 매각물건명세서에 분명히 나타내야 할 것이다}, ④ 배당요구의 종기까지 대항력을 유지할 것이다.

 

확정일자를 갖춘 임차인으로서 배당받는 경우에는 소액임차인으로서 배당받는

경우(주임법 8①)와는 달리 경매개시결정등기 이후 위 요건을 갖추어도 되지만, 배당요구의 종기까지 위 요건을 유지해야 함은 소액임차인의 경우와 같다.

공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득시에만 구비하면 충분한 것이 아니고, 민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17475 판결).

 

한편 소액임차인의 경우에는 그 보증금 중 일정액에 대하여는 확정일자 없이도 우선변제권을 갖는다.

 

2. 확정일자

 

(1) 확정일자를 갖추는 방법

 

확정일자란 증서에 관하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다(민법 부칙 3 참조)(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28879 판결, 대법원 2004. 9. 8. 선고 2004다17481 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다38400 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다8310 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다49469 판결).

 

확정일자는 민법 부칙 3조에 의거하여 부여한다. 임대차계약서에 확정일자를 갖추는 방법으로서는 ① 공증인사무소, 변호사법에 따라 설립된 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합(공증인법 15의2 참조) 등 공증기관에서 임대차계약서를 공정증서로 작성하는 방법, ② 사문서로 된 임대차계약서에 위 공증기관에서 확정일자를 찍어주는 방법, ③ 사문서로 된 임대차계약서에 법원, 등기소의 공무원과 읍·면·동사무소의 공무원이 확정일자를 찍어주는 방법이 있다.

 

주택의 임차인이 주택임대차보호법의 우선변제요건을 갖추었을 뿐 아니라 전세권등기까지 한 경우에는 위 각 법에 의한 보호뿐 아니라 전세권자로서도 보호를 받게 되고(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 등), 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자에 해당한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결).

결국 이 경우 전세권자는 확정일자를 따로 받지 않아도 전세권설정계약서상에 날인된 등기소의 일부인에 의하여 확정일자 임차인의 지위를 겸유하게 된다.

소액임차인이 전세권설정등기를 마친 경우 설정 당시 대항력 및 우선변제권을 가졌다 할지라도 이후 주민등록을 이전하여 대항력을 상실하였다면, 위 전세권설정등기로서 임차권의 대항력 또는 우선변제권이 계속 유지된다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결).

확정일자인이 없는 임대차계약서 사본만 소지하고 있다는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 원본에도 확정일자인이 없었다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다2241 판결).

 

그런데 주택임대차보호법과는 달리 상가건물임대차보호법상의 확정일자는 ‘관할세무서장’으로부터 받아야 한다(상임법 5②).

상가건물임대차보호법 제5조(보증금의 회수) ② 제3조 제1항의 대항요건을 갖추고 관할세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

주택임대차보호법에는 확정일자의 부여기관에 관해서는 아무런 규정이 없는데 반하여, 상가건물임대차보호법은 임대계약서상에 확정일자를 받은 임차인의 보호에 관해서 5조 2항에 ‘관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인’이라고 규정하고 있다.

 

(2) 계약서를 분실한 경우의 입증방법

확정일자를 받은 사실은 반드시 임대차계약서로만 입증해야 하는 것은 아니고 공정증서대장 등 다른 방법으로 입증할 수 있다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12474 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다56299 판결).

 

확정일자를 받아 우선변제권을 취득한 임차인이 나중에 그 임대차계약서를 분실하거나 그 임대차계약서가 멸실되었다고 하여 그 우선변제권이 소멸된다고는 볼 수는 없고, 임차인이 분실이나 멸실 등의 사정으로 배당요구과정에서 확정일자를 부여받은 임대차계약서를 제출하지 못하더라도, 다른 사정에 의하여 확정일자를 부여받은 사실이 입증된다면, 우선변제권 주장에는 아무런 지장이 없다.

따라서 임대차계약서를 제출할 수 없는 임차인은 당초 확정일자를 부여받은 지방법원, 등기소, 읍·면·동사무소, 공증인사무소·법무법인·법무법인(유한)·법무조합 등으로부터 확정일자부 또는 확정일자발급대장 사본을 교부받고, 부동산중개업소에 보관중인 임대차계약서 부본을 교부받아 경매법원에 제출하는 등의 방법으로 우선변제권을 소명해야 한다. 계약서 사본마저도 없어 보증금 액수를 특정할 수 없을 때는 계약서 원본의 분실신고 접수증이나 보증인의 인우보증서를 제출하고, 계약 당시 지불방법, 내역(즉, 무통장입금 또는 현금, 수표지급 등)에 대하여 소명해야 한다.

 

(3) 우선변제권의 배당순위

확정일자를 갖춘 임차인은 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있는바, 이는 배당절차에 있어서 확정일자를 갖춘 임차인은 담보물권자와 유사한 지위를 갖는다는 의미이다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결). 따라서 확정일자를 갖춘 임차인이 여러 명 있고 이들이 모두 저당권자에 우선하는 경우에는 각 임차인별로 우선변제권을 인정하되, 그들 상호 간에는 대항력 및 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우열관계를 정하고, 선순위 가압류권자가 있는 경우에는 확정일자를 갖춘 임차인은 가압류권자에게 우선권을 주장할 수 없어 평등배당을 받는다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결).

조세와 저당권·전세권의 피담보채권과의 우선순위는 조세의 법정기일과 저당권·전세권의 설정등기일 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권 발생일의 선후를 따져 정한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조).

 

(4) 다른 권리와의 순위비교시 기준일

 

(가) 대항요건과 확정일자를 갖춘 최종시점 기준

 

주택의 경우, 확정일자를 갖춘 임차인은 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있는바, 이는 배당절차에 있어서 확정일자를 갖춘 임차인은 담보물권자와 유사한 지위를 갖는다는 의미이다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조).

다른 권리와의 순위는 확정일자 부여일을 기준으로 삼는다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결. 따라서 주택임대차보호법 3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다). 그러나 확정일자를 입주 및 주민등록과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음 날을 기준으로 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다26002 판결, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2001. 4. 11. 선고 98다50791 판결). 즉, 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권은 대항요건 및 확정일자를 모두 갖춘 때에 발생한다.

결국 ① ‘확정일자 부여일’과 ② ‘인도와 주민등록을 마친 다음 날’을 비교하여

더 늦은 날이 우선변제권의 기준일이 된다.

 

(나) 인도와 주민등록을 마친 다음 날 설정된 저당권과의 관계

 

주택의 임차인이 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 당일 또는 그 후에 주택의인도와 주민등록을 마친 경우에는 우선변제권은 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날 영시에 발생한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결). 따라서 위와 같은 경우에는 인도와 주민등록을 마친 다음날 설정된 저당권과의 관계에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 우선한다. 상가건물의 경우에도 마찬가지이다(상임법 3① 참조). 다만 다음날 0시부터 우선변제권을 인정받는 관계로 당일에 설정된 저당권자에게 뒤질 수밖에 없는 문제가 있다.

 

주택 또는 상가건물의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 다음 날 오전 영시 이후에 확정일자를 받았는데 확정일자를 받은 날에 저당권이 설정된 경우, 확정일자를 받은 때와 저당권이 설정된 때가 명백히 판명되지 않는다면, 임차인과 저당권자의 우선순위는 같으므로 평등하게 배당받는다. 이때 근저당권자가 여러 명이고 여러 건의 근저당 모두에 대하여 임차인의 우열이 판명되지 않는 경우에는 각 채권액에 비례하여 먼저 안분배당을 하고 저당권자 상호 간에는 선순위 저당권자가 후순위 저당권자의 배당액을 흡수하는 것으로 처리한다.

 

확정일자를 갖춘 임차인이 여러 명 있고 이들이 모두 저당권자에 우선하는 경우에는 각 임차인별로 우선변제권을 인정하되, 그들 상호 간에는 대항력 및 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우열관계를 정하고, 선순위 가압류권자가 있는 경우에는 확정일자를 갖춘 임차인은 가압류권자에게 우선권을 주장할 수 없어 평등배당을 받는다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결).

 

(다) 조세, 저당권·전세권의 피담보채권과의 우선순위

 

조세와 저당권·전세권의 피담보채권과의 우선순위는 조세의 법정기일과 저당권·전세권의 설정등기일 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권 발생일의 선후를 따져 정한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조).

 

상가건물의 경우에도 마찬가지이다. 확정일자를 받은 임차인과 조세채권자와의 우선순위는 국세기본법 35조 1항 3호에 의하여 결정되고, 그 중 당해세가 아닌 조세와는 임차인이 대항요건과 확정일자를 갖춘 최종시점과 조세의 법정기일의 선후에 따라 우선순위를 결정하여 배분해야 한다(서울행정법원 2006. 4. 18. 선고 2005구합27734 판결).

상가건물임대차보호법 5조 2항은 같은 법 3조 1항의 대항요건(상가건물의 인도와 사업자등록)을 갖추고 관할세무서장으로부터 임대차계약서상에 확정일자를 받은 상가건물임차인은 후순위 권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산담보권과 유사한 권리를 인정하여 우선변제권을 인정한다는 취지이므로, 같은 법 5조 2항에서 규정한 ‘후순위 권리자 그 밖의 채권자’에는 조세채권자도 포함된다고 봄이 상당하기 때문이다.

 

(5) 확정일자를 갖춘 임차인들이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우

 

주택임대차보호법 3조의2 2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호 간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 8조 1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 해야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결).

 

(6) 임대차계약이 갱신된 경우 및 보증금을 인상한 경우의 순위기산일

 

갱신된 임대차도 대항력과 확정일자를 갖춘 종전 임대차와 같은 순위로 우선변제권을 행사할 수 있다.

그러나 임대차 갱신과 더불어 보증금이 인상된 경우에는 갱신 전에 설정된 다른 담보권자에 대하여는 종전의 보증금액에 한하여 우선변제가 인정된다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결).

 

확정일자를 갖춘 후 보증금을 인상한 경우 인상한 보증금에 대하여는 새로 확정일자를 갖춰야 그 때부터 우선변제권이 발생한다.

 

(7) 다세대주택(공동주택)에 대한 임대차계약서상 동·호수 표시의 누락된 경우

 

확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 임대차계약서에 임대차목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유부분의 동·호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 3조의2 2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7992 판결).

임대차계약서에 아파트의 명칭과 동호수의 기재를 누락하였더라도 이에 확정일자를 받으면 법상 확정일자의 요건을 갖추고 있는 것이다.

 

반면 상가건물임대차에 있어서는 임대차계약서가 사업자등록의 첨부서류로서 공시되는 것이므로 임대차계약서의 목적물의 표시가 건축물관리대장 또는 등기사항증명서상의 목적물의 표시와 정확히 일치해야 비로소 대항력이 생긴다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010다56678 판결 참조).

 

3. 임대차의 종료가 요건인지 여부

 

개정 전 주택임대차보호법 3조의2 1항 단서는 “임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다.”고 규정하고 있었으나 1999. 1. 21.자 법 개정으로 삭제되었고, 신설된 주택임대차보호법 3조의5는 “임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 않은 대항력이 있는 임차권은 그렇지 않다.”라고 하여 소멸주의의 원칙을 택하였다.

따라서 법 개정 이후, 우선변제권 행사에 있어서 임대차의 종료 여부를 묻지 않고, 주택임대차보호법의 특별규정에 따라 경매에서 우선변제권이 있는 주택임차인에게 배당하면 된다.

 

4. 우선변제권 행사의 요건을 언제까지 계속 갖추고 있어야 하는지 여부(＝배당요구의 종기)

 

(1) 배당요구의 종기까지 갖추어야 함

 

소액임차인은 주택임대차보호법 8조 1항 단서가 경매신청의 등기(경매개시결정의 기입등기) 전에 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나{여기서 말하는 경매신청의 등기는 민사집행법에 따른 기입등기뿐 아니라 체납처분에 의한 공매절차에서의 기입등기도 포함한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다65940 판결)}, 확정일자를 갖춘 임차인의 경우 아무런 규정이 없으므로, 반드시 경매신청의 등기 이전에 요건을 갖출 필요가 없다(법 88① 참조).

이러한 우선변제권 행사의 요건은 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인 모두

“배당요구의 종기”까지 계속 갖추고 있어야 한다{대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결. 구 민소법 하에서는 배당요구의 종기가 경락기일

이었으나, 민사집행법에서는 집행법원이 경매개시결정 후 배당요구의 종기를 정하도록 하였으므

로 집행법원이 정한 배당요구의 종기까지 계속하여 우선변제권 행사의 요건을 갖추어야 우선변제권을 행사할 수 있다}. 배당요구종기 이전에 임차주택에서 다른 곳으로 이사하거나 주민등록을 전출하여 대항요건을 상실한 경우에는 우선변제를 받을 수 없으므로, 이런 경우에는 임차권등기를 경료해야만 우선변제를 받을 수 있다.

 

배당요구의 종기가 연기된 경우에는 연기된 배당요구의 종기까지 대항요건

을 계속 구비해야 한다(대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결).

 

(2) 연기된 배당요구의 종기 이전에 전출한 임차인의 우선변제권 행사 여부

 

우선변제권 행사의 요건은 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인 모두 “배당요구의 종기”까지 계속 갖추고 있어야 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결). 배당요구종기 이전에 임차주택에서 다른 곳으로 이사가거나 주민등록을 전출하여 대항요건을 상실한 경우에는 우선변제를 받을 수 없으므로, 이런 경우에는 임차권등기를 경료하여야만 우선변제를 받을 수 있다.

그런데 부득이한 사정에 의하여 배당요구의 종기가 연기되는 경우에 만일 종전 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 임차인이, 연기된 배당요구의 종기 이전에 다른 주소로 전출을 하였다면, 그 임차인에게 우선변제권에 따른 배당을 할 수 있는지가 문제된다.

 

대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결은, “배당요구의 종기가 연기된 경우에는 연기된 배당요구의 종기까지 대항요건을 계속 구비해야 한다”고 판시하고 있다. 위 판결은 구법시대 판결이지만, 현행법에도 그대로 적용된다. 예규도 마찬가지로 소극설을 취하고 있다. 재판예규 제1151호 경매절차진행사실의 주택임차인에 대한 통지(재민 98-6)

 

5. 우선변제의 대상

 

임차주택과 그 대지의 매각대금 전부(소액보증금의 경우에는 대지의 매각대금의 2분의 1이다)이다(주임법 3조의2 ②).

건물만의 임차인이라 할지라도 대지를 포함한 환가대금으로부터 우선변제를 받게 되는데, 이 경우 임차인은 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 368조 1항183)을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정해야 한다.184)

 

6. 임차인의 임차보증금을 대위변제한 사람이 임차인의 우선변제권을 행사할 수 있는지(＝적극)

 

임차권등기명령에 의하여 임차권등기된 임차인의 임차보증금을 대위변위한 후,

임차인이 가지는 임차보증금반환채권의 집행권원에 대하여 승계집행문(채권양도의 형식을 취하여 채권양수인의 지위에서)을 받아 그 집행권원에 기하여 경매신청한 경우, 대위변제자가 임차인의 우선변제권을 대위행사할 수 있는지 여부에 대하여는 “임차권과 분리하여 임차보증금반환채권 만을 양수한 자는 경매절차에서 임차인의 우선변제권을 행사할 수 없다”고 한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결의 취지를 충실하게 따르는 한, 임차인으로부터 새로이 권리를 취득한 자는 임차권 자체를 취득하여 주택임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 구비해야 할 것인데, 대위변제자가 단순 채권양수인과 달리 임차권 자체를 취득했다고 볼 수 없으므로 이를 부정해야 한다는 견해도 있으나, 변제자대위에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 변제자에게 이전되는 것이고, 여기서 말하는 ‘담보에 관한 권리’에는 질권, 저당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적 인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함되는데, 임차보증금반환채권 우선변제권은 법정담보물권에 해당되므로(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결), 적극설이 타당하다고 생각된다.

 

 

【확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권】《대항요건의 존속시기(= 배당요구의 종기), 우선변제권과 임차주택의 인도(보증금 일부 배당의 경우에는 예외, 임차인이 보증금반환청구소송 판결을 집행권원으로 하여 강제집행하는 경우의 예외), 우선변제권의 승계, 우선변제권의 대상, 우선변제권과 대항력과의 관계, 매수인 낙찰자 과의 관계, 제2차 경매절차에서의 우선변제권의 행사, 배당요구하지 않은 임차인의 부당이득반환청구 인정 여부(= 소극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.2233-2426 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.2016-2158 참조]

 

Ⅰ. 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권

 

1. 우선변제권의 요건

 

가. 요건 (= 법 제3조 제1항의 대항요건 ＋임대차계약증서상의 확정일자)

 

우선변제권의 요건은 ① 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖출 것, ② 임대차계약증서상의 확정일자를 받을 것, ③ 임차주택이 경매 또는 체납처분에 의하여 매각되었을 것, ④ 배당요구의 종기까지 배당요구를 하였을 것, ⑤ 배당요구의 종기까지 대항력을 유지할 것이다.

 

나. 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건(주택인도와 주민등록)의 구비

 

⑴ 우선변제권이 인정되기 위해서는 먼저 임차인이 주택임대차보호법에서 요구하는 인도와 주민등록이라는 대항요건을 구비하여야 한다(주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제3조 제1항). 따라서 위의 대항요건을 구비하지 아니한 임차인은 임대차계약서에 확정일자를 구비하였는지 여부와 상관없이 우선변제권이 인정되지 않는다.

 

⑵ 주택임대차보호법 제8조에 따라 소액임차인이 우선변제를 받기 위해서 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖추어야 하지만, 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권의 경우에는 대항요건을 경매신청 등기 전까지 갖추어야 할 필요는 없다.

 

다. 대항요건의 존속시기 (= 배당요구의 종기)

 

⑴ 배당요구의 종기까지 갖추어야 함

 

㈎ 소액임차인은 법 제8조 제1항 단서가 경매신청의 등기(경매개시결정의 기입등기) 전에 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나[여기서 말하는 경매신청의 등기는 민사집행법에 따른 기입등기뿐 아니라 체납처분에 의한 공매절차에서의 기입등기도 포함한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다65940 판결)], 확정일자를 갖춘 임차인의 경우 아무런 규정이 없으므로 반드시 경매신청의 등기 이전에 요건을 갖출 필요가 없다.

 

㈏ 이때 임차인이 경매절차의 어느 단계까지 우선변제권을 위한 대항요건을 구비하여야 하는지 문제된다. 우선변제권의 행사는 배당요구로 외부에 표출되므로 배당요구 시 대항요건을 갖추고 있어야 하는 것은 자명한데 임차인이 배당요구를 한 후 임차주택에서 퇴거해도 무방하다고 한다면 배당요구는 경매법원이 정한 배당요구의 종기(終期)까지 가능하므로, 임차인의 퇴거 이후 그 주택을 다른 임차인이 다시 임차받아 배당요구하는 것을 막을 수 없다. 이를 악용하면 동일한 임차 주택에 다수의 임차인이 생겨 후순위 권리자의 이익을 해칠 우려가 있고, 가장 임차인이 발호할 가능성도 크므로, 이러한 가능성을 조금이라도 차단하기 위해 배당요구의 종기까지 대항요건을 갖출 것을 요구할 필요가 있다.

 

㈐ 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17475 판결은 “소액보증금 우선변제권에 대한 사안에서 주택임대차보호법 제8조에서 임차인에게 같은 법 제3조 제1항 소정의 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 그 보증금 중 일정액의 한도 내에서는 등기된 담보물권자에게도 우선하여 변제받을 권리를 부여하고 있는 점, 위 임차인은 배당요구의 방법으로 우선변제권을 행사하는 점, 배당요구 시까지만 위 요건을 구비하면 족하다고 한다면 동일한 임차주택에 대하여 주택임대차보호법 제8조 소정의 임차인 이외에 같은 법 제3조의2 소정의 임차인이 출현하여 배당요구를 하는 등 경매절차상의 다른 이해관계인들에게 피해를 입힐 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득 시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다.”라고 판시하였다.

 

㈑ 결국 우선변제권 행사의 요건으로서 대항요건은 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인 모두 “배당요구의 종기”까지 계속 갖추고 있어야 한다. 배당요구종기 이전에 임차주택에서 다른 곳으로 이사를 가거나 주민등록을 전출하여 대항요건을 상실한 경우에는 우선변제를 받을 수 없으므로, 이런 경우에는 임차권등기를 마쳐야만 우선변제를 받을 수 있다.

 

㈒ 배당요구의 종기가 연기된 경우에는 연기된 배당요구의 종기까지 대항요건을 계속 구비하여야 한다(대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결).

 

⑵ 연기된 배당요구의 종기 이전에 전출한 임차인의 우선변제권행사 여부

 

㈎ 문제점 제기

 

① 우선변제권 행사의 요건은 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인 모두 ‘배당요구의 종기’ 까지 계속 갖추고 있어야 한다. 배당요구종기 이전에 임차주택에서 다른 곳으로 이사가거나 주민등록을 전출하여 대항요건을 상실한 경우에는 우선변제를 받을 수 없으므로, 이런 경우에는 임차권등기를 경료하여야만 우선변제를 받을 수 있다.

 

② 그런데 부득이한 사정에 의하여 배당요구의 종기가 연기되는 경우에 만일 종전 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 임차인이 연기된 배당요구의 종기 이전에 다른 주소로 전출을 하였다면 그 임차인에게 우선변제권에 따른 배당을 할 수 있는지가 문제된다.

 

㈏ 검토 (= 소극설)

 

① 이에 대하여, 어떤 사유로든 배당요구종기가 연기되었을 때 법원이 이를 공고하고 배당요구를 할 수 있는 채권자들에게 통지하여야 하나 이미 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 새로운 배당요구의 종기를 고지하지 아니하고(민사집행법 제84조 제7항 단서), 배당요구종기의 연기는 이는 임차인으로서는 전혀 예측할 수 없었던 사정이라는 점을 고려하면, 종전 배당요구의 종기를 고지받아 그에 따라 배당요구를 하고 그 종기 이후에 주민등록을 전출한 임차인을 배당에서 배제하는 것은 지나치게 가혹한 것으로 보이므로, 대항력을 유지하고 있는 것으로 취급하는 것이 상당한 것으로 보인다는 견해(적극설)가 있다.

 

② 그러나 대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결은, “배당요구의 종기가 연기된 경우에는 연기된 배당요구의 종기까지 대항요건을 계속 구비하여야 한다.”고 판시하고 있다(소극설).

위 판결은 구법시대 판결이지만, 현행법에도 그대로 적용된다.

예규도 마찬가지로 소극설을 취하고 있다[재판예규 제943-37호 경매절차진행사실의 주택임차인에 대한 통지(재민 98-6)].

 

라. 배당요구 또는 우선권행사의 신고를 하였을 것

 

⑴ 확정일자부 우선변제권을 행사하기 위해서는 배당요구 또는 우선권행사의 신고를 하여야 한다. 나아가 민사집행법상 경매에서 배당요구는 집행법원이 정하는 배당요구의 종기까지 하여야 한다(민사집행법 제84조 제1항, 제88조).

 

⑵ 우선변제권과 대항력을 겸유하고 있는 임차인으로서는 우선변제권과 대항력을 선택적으로 행사할 수 있는데, 그 중에 대항력만을 행사하는 경우도 있을 수 있으므로 반드시 우선변제권을 행사하여 배당받기 위해서는 우선변제권을 행사한다는 의사표시를 집행법원에 하여야만 하는 것이다.

 

⑶ 다만 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니므로, 이와 같이 우선변제권이 있는 임차인이 집행권원을 얻어 스스로 강제경매를 신청하는 방법으로 우선변제권을 행사하고, 그 경매절차에서 집행관의 현황조사 등을 통하여 경매신청채권자인 임차인의 우선변제권이 확인되고 그러한 내용이 현황조사보고서, 매각물건명세서 등에 기재된 상태에서 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 경매신청채권자인 임차인은 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하지 않더라도 배당절차에서 후순위권리자나 일반채권자보다 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결).

 

마. 확정일자를 갖출 것

 

⑴ 확정일자를 갖추는 방법

 

㈎ 확정일자란 증서에 관하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다(민법 부칙 제3조 참조. 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28879 판결).

 

확정일자는 민법 부칙 제3조에 의거하여 부여한다. 임대차계약서에 확정일자를 갖추는 방법으로서는 ① 공증인사무소, 법무법인 또는 공증인가 합동법률사무소 등 공증기관에서 임대차계약서를 공정증서로 작성하는 방법, ② 사문서로 된 임대차계약서에 위 공증기관에서 확정일자를 찍어주는 방법, ③ 사문서로 된 임대차계약서에 법원, 등기소의 공무원과 읍·면사무소 또는 동 주민센터의 공무원이 확정일자를 찍어주는 방법이 있다(읍･면사무소 또는 동 주민센터의 확정일자 부여는 1997. 9. 1.부터 시행).

 

☞ 2013. 8. 13.자 법 개정으로(2014. 1. 1. 시행) 시(특별시·광역시·특별자치시는 제외하고, 특별자치도는 포함한다)･군·구(자치구를 말한다)의 출장소도 확정일자를 부여할 수 있게 되었고(법 제3조의6 제1항), 법 제3조의6 제1항의 확정일자부여기관은 해당 주택의 소재지, 확정일자 부여일, 차임 및 보증금 등을 기재한 확정일자부를 작성하여야 하고, 주택의 임대차에 이해관계가 있는 자는 확정일자부여기관에 해당 주택의 확정일자 부여일, 차임 및 보증금 등 정보의 제공을 요청할 수 있게 되었다(법 제3조의6 제2, 3항, 주택임대차보호법 시행령 제4조 내지 제6조). 이에 따라 대법원은 2014. 7. 1.부터 해당 주택의 이해관계인이 가정이나 직장에서도 임대차현황(임차인 유무, 보증금, 계약기간, 2014. 1. 1. 이후 법원·등기소·동 주민센터에서 받은 확정일자 등)을 인터넷으로 확인할 수 있는 시스템을 오픈하였다(http://www.iros.go.kr).

 

주택의 임차인이 주택임대차보호법의 우선변제요건을 갖추었을 뿐 아니라 전세권등기까지 한 경우에는 위 각 법에 의한 보호뿐 아니라 전세권자로서도 보호를 받게 되고(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결), 등 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결).

 

㈏ 그런데 주택임대차보호법과는 달리 상가건물임대차보호법상의 확정일자는 ‘관할 세무서장’으로부터 받아야 한다(상가건물임대차보호법 제5조 제2항).

● 상가건물임대차보호법 제5조(보증금의 회수)

② 제3조 제1항의 대항요건을 갖추고 관할세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

 

㈐ 임대차계약서에 아파트의 명칭과 동·호수의 기재를 누락하였더라도 이에 확정일자를 받으면 법상 확정일자의 요건을 갖추고 있는 것이다. 확정일자의 요건을 규정한 것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재 사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동·호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7992 판결).

 

⑵ 계약서를 분실한 경우의 확정일자 입증방법

 

㈎ 확정일자를 받은 사실은 반드시 임대차계약서로만 입증하여야 하는 것은 아니고 공정증서대장 등 다른 방법으로 입증할 수 있다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12474 판결).

 

㈏ 확정일자를 받아 우선 변제권을 취득한 임차인이 나중에 그 임대차계약서를 분실하거나 그 임대차계약서가 멸실 되었다고 하여 그 우선 변제권이 소멸된다고는 볼 수는 없고, 임차인이 분실이나 멸실 등의 사정으로 배당요구과정에서 확정일자를 부여받은 임대차계약서를 제출하지 못하더라도 다른 사정에 의하여 확정일자를 부여받은 사실이 입증된다면 우선 변제권 주장에는 아무런 지장이 없다.

 

㈐ 따라서 임대차계약서를 제출할 수 없는 임차인은 당초 확정일자를 부여받은 지방법원, 등기소, 읍·동사무소, 공증인사무소. 공증인가합동법률사무소. 법무법인 등으로부터 확정일자부 또는 확정일자발급대장 사본을 교부받고, 부동산중개업소에 보관 중인 임대차계약서 부본을 교부받아 경매법원에 제출하는 등의 방법으로 우선 변제권을 소명하여야 한다. 계약서 사본마저도 없어 보증금 액수를 특정할 수 없을 때는 계약서 원본의 분실신고 접수증이나 보증인의 인우보증서를 제출하고, 계약 당시 지불방법, 내역(즉 무통장입금, 또는 현금, 수표지급 등)에 대하여 소명하여야 한다.

 

⑶ 우선변제권의 배당순위 (대항력 및 확정일자 갖춘 순대로)

 

㈎ 확정일자를 갖춘 임차인은 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있는바, 이는 배당절차에 있어서 확정일자를 갖춘 임차인은 담보물권자와 유사한 지위를 갖는다는 의미이다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조). 따라서 확정일자를 갖춘 임차인이 여러 명 있고 이들이 모두 저당권자에 우선하는 경우에는 각 임차인별로 우선변제권을 인정하되, 그들 상호간에는 대항력 및 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우열관계를 정하고, 선순위가압류권자가 있는 경우에는 확정일자를 갖춘 임차인은 가압류권자에게 우선권을 주장할 수 없고 평등배당을 받는다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결).

 

㈏ 조세와 저당권·전세권의 피담보채권과의 우선순위는 조세의 법정기일과 저당권·전세권의 설정등기일 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권 발생일의 선후를 따져 정한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조).

 

⑷ 다른 권리와의 순위 비교시 기준일

 

㈎ 대항요건과 확정일자 양자를 모두 갖춘 최종시점 기준

 

① 주택의 경우, 확정일자를 갖춘 임차인은 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있는바, 이는 배당절차에 있어서 확정일자를 갖춘 임차인은 담보물권자와 유사한 지위를 갖는다는 의미이다(대법원1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조).

 

② 대항요건을 이미 갖춘 임차인의 다른 권리와의 순위는 확정일자 부여일을 기준으로 삼는다(대법원1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결).

 

③ 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권은 대항요건 및 확정일자를 모두 갖춘 때에 발생한다. 결국 ① ‘확정일자 부여일’과 ② 대항요건 갖춘 날인 ‘인도와 주민등록을 마친 다음날’을 비교하여 더 늦은 날이 우선변제권의 기준일이 된다.

 

㈏ 확정일자를 입주 및 주민등록과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우

 

그러나 확정일자를 입주 및 주민등록과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 뒤늦게 요건을 갖춘 대항력 발생시기인 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97 22393 판결, 1998. 9. 8. 선고 98다26002 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 2001. 4. 11. 선고 98다50791 판결).

 

㈐ 인도와 주민등록을 마친 다음날 설정된 저당권과의 관계

 

① 주택의 임차인이 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 당일 또는 그 후에 주택의 인도와 주민등록을 마친 경우에는 우선변제권은 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날 영시에 발생한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결). 따라서 위와 같은 경우에는 인도와 주민등록을 마친 다음날 설정된 저당권과의 관계에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 우선한다. 상가건물의 경우에도 마찬가지이다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항 참조).

 

② 주택 또는 상가건물의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 다음날 오전 영시 이후에 확정일자를 받았는데 확정일자를 받은 날에 저당권이 설정된 경우 확정일자를 받은 때와 저당권이 설정된 때가 명백히 판명되지 않는다면 임차인과 저당권자의 우선순위는 같으므로 평등하게 배당받는다. 이 때 근저당권자가 여러 명이고 여러 건의 근저당 모두에 대하여 임차인의 우열이 판명되지 않는 경우에는 각 채권액에 비례하여 먼저 안분배당을 하고 저당권자 상호간에는 선순위저당권자가 후순위저당권자의 배당액을 흡수하는 것으로 처리한다.

 

③ 확정일자를 갖춘 임차인이 여러 명 있고 이들이 모두 저당권자에 우선하는 경우에는 각 임차인별로 우선변제권을 인정하되, 그들 상호간에는 대항력 및 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우열관계를 정하고, 선순위가압류권자가 있는 경우에는 확정일자를 갖춘 임차인은 가압류권자에게 우선권을 주장할 수 없고 평등배당을 받는다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결).

 

㈑ 조세, 저당권·전세권의 피담보채권과의 우선순위

 

① 조세와 저당권·전세권의 피담보채권과의 우선순위는 조세의 법정기일과 저당권·전세권의 설정등기일 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권 발생일의 선후를 따져 정한다(대법원1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조).

 

② 상가건물의 경우에도 마찬가지이다. 확정일자를 받은 임차인과 조세채권자와의 우선순위는 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 의하여 결정되어야 하고, 그 중 당해세가 아닌 조세와는 임차인이 대항요건과 확정일자를 갖춘 최종시점과 조세의 법정기일의 선후에 따라 우선순위를 결정하여 배분하여야 한다(서울행정법원 2006. 4. 18. 선고 2005구합27734 판결).

상가건물임대차보호법 제5조 제2항은 같은 법 제3조 제1항의 대항요건(상가건물의 인도와 사업자등록)을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상에 확정일자를 받은 상가건물임차인은 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권과 유사한 권리를 인정하여 우선변제권을 인정한다는 취지이므로, 같은 법 제5조 제2항에서 규정한 ‘후순위권리자 그밖의 채권자’에는 조세채권자도 포함된다고 봄이 상당하기 때문이다.

 

⑸ 확정일자를 갖춘 임차인들이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우 (=소액보증금부터 우선 배당 후 확정일자 임차인으로서의 순위에 따라 배당)

 

주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제 받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금 채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결).

 

⑹ 임대차계약이 갱신된 경우 및 보증금을 인상한 경우의 순위기산일

 

㈎ 갱신된 임대차도 대항력과 확정일자를 갖춘 종전 임대차와 같은 순위로 우선변제권을 행사할 수 있다.

그러나 임대차 갱신과 더불어 보증금이 인상된 경우에는 갱신 전에 설정된 다른 담보권자에 대하여는 종전의 보증금액에 한하여 우선변제가 인정된다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90다카11377 판결).

 

㈏ 확정일자를 갖춘 후 보증금을 인상한 경우 인상한 보증금에 대하여는 새로 확정일자를 갖춰야 그때부터 우선변제권이 발생한다.

 

⑺ 다세대주택(공동주택)에 대한 임대차계약서상 동·호수 표시의 누락된 경우에도 확정일자부 우선변제권은 발생함

 

㈎ 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동·호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7992 판결).

확정일자부 우선변제권은 ‘확정일자’에 방점을 두고 있는 것이기 때문에 임대차계약서에 아파트의 명칭과 동호수의 기재를 누락하였더라도 이에 확정일자를 받으면 법상 확정일자의 요건을 갖추고 있는 것이다.

 

㈏ 반면 상가건물임대차에 있어서는 임대차계약서가 사업자등록의 첨부서류로서 공시되는 것이므로 임대차계약서의 목적물의 표시가 건축물관리대장 또는 등기부등본상의 목적물의 표시와 정확히 일치하여야 비로소 대항력이 생긴다.

 

바. 임대차의 종료는 요건이 아님

 

⑴ 개정 전 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 단서는 “임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다.”고 규정하고 있었으나, 1999. 1. 21.자 법 개정으로 삭제되었고, 신설된 주택임대차보호법 제3조의5는 “임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.”라고 하여 소멸주의의 원칙을 택하였다.

 

⑵ 따라서 법 개정 이후, 우선변제권 행사에 있어서 임대차의 종료 여부를 묻지 않고, 주택임대차보호법의 특별규정에 따라 경매에서 우선변제권이 있는 주택임차인에게 배당하면 된다.

 

사. 보증금의 전액 지급도 요건이 아님

 

주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다.

따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다212194 판결).

 

2. 우선변제권과 임차주택의 인도 등

 

가. 관련 규정

 

● 주택임대차보호법 제3조의2(보증금의 회수)

① 임차인 제3조 제2항 및 제3항의 법인을 포함한다(이하 같다)이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 따라서 경매를 신청하는 경우에는 집행개시요건에 관한 민사집행법 제41조에도 불구하고 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.

② 제3조 제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건과 임대차계약증서(제3조 제2항 및 제3항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다)상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

③ 임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 제2항에 따른 보증금을 받을 수 없다.

 

나. 우선변제에 따른 배당금 수령을 위해서는 원칙적으로 인도확인서 제출 필요 (= 보증금 일부 배당의 경우에는 예외)

 

⑴ 임차인이 매수인으로부터 인도확인서를 받아 제출해야 배당금을 지급하며, 인도확인서가 제출되지 않으면 공탁하는 것이 경매실무이다. 다만 대항력 있는 임차권자가 배당요구를 하였으나 보증금 중 일부만 배당하는 경우에는 인도확인서를 제출받음이 없이 그대로 배당금을 지급하는 것이 실무례이다.

 

⑵ 다만, 우선변제권이 있는 임차인은 임차주택의 가액으로부터 다른 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받음과 동시에 임차목적물을 인도할 수 있는 권리가 있으며, 법 제3조의 제3항의 규정은 경매 또는 공매절차에서 임차인이 보증금을 수령하기 위하여는 임차주택을 인도한 것을 증명을 하여야 한다는 것을 의미하는 것이고, 임차인의 주택인도의무가 보증금반환의무보다 선이행되어야 한다는 뜻은 아니다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결 참조).

 

다. 임차인이 보증금 반환청구 소송 판결을 집행권원으로 하여 강제집행하고자 하는 경우의 예외

 

⑴ 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 “임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 따라서 경매를 신청하는 경우에는 집행개시요건에 관한(민사집행법 제41조에도 불구하고 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.”고 규정하고 있다.

 

⑵ 임차인이 제3자가 신청한 경매에서 보증금을 배당받는 경우와는 달리 보증금을 반환받기 위하여 보증금 반환청구소송을 제기한 결과 임대인은 임차인으로부터 임대주택을 인도받음과 동시에 임차인에게 임대보증금을 지급하라는 내용의 상환이행판결을 받아 그를 집행권원으로 하여 임차목적물인 주택에 대하여 강제집행을 하고자 할 경우에 경매개시신청서에 주택인도증명을 첨부하여야 한다면 사실상 선이행을 강제하는 것이 되고, 또 일단 주택을 인도하고 나면 대항력과 우선변제권을 상실하므로 경매절차에서 보증금을 배당받지 못하게 된다는 이상한 결과가 된다. 그래서 실무상으로는 임차인이 주택을 인도할 준비가 되었다는 뜻의 내용증명을 발송하고 그 내용증명을 제출하면 인도증명을 제출한 것으로 처리하여 왔다. 이러한 실무상의 난점을 해결하기 위하여 법 제3조의2 제1항은 위와 같은 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행제공을 집행개시의 요건으로 하지 않는다고 규정하였다.

 

⑶ 통상은 상환판결의 경우 반대의무의 이행이나 이행의 제공이 집행개시의 요건이므로, 임차인으로서는 보증금 반환과 동시이행 관계에 있는 반대의무인 임대주택 인도의무를 이행하는 것이 집행개시의 요건이 되는데, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항에 따라 임차인이 보증금 반환청구 소송 판결을 집행권원으로 하여 강제집행하고자 하는 경우에는 경매신청 시에 반대의무인 임대주택 인도의무를 이행하는 것이 집행개시의 요건이 아니므로 주택인도를 하지 않고도 강제경매를 신청하여 진행할 수 있다.

 

3. 우선변제권의 승계

 

가 임차권의 양도·전대와 우선변제권

 

⑴ 임차권의 양도, 전대 시 우선변제권도 양수인에게 이전됨

 

㈎ 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우, 양수인이나 전차인에게 점유가 승계되고 주민등록이 단절된 것으로 볼 수 없을 정도의 기간 내에 전입신고가 이루어졌다면 비록 위 임차권의 양도나 전대에 의하여 임차권의 공시방법인 점유와 주민등록이 변경되었다 하더라도 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 한다.

 

㈏ 이러한 경우 임차권 양도에 의하여 임차권은 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고 원래의 임차인은 임대차관계에서 탈퇴하므로 임차권 양수인은 원래의 임차인이 법 제3조의2 제2항 및 같은 법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 행사할 수 있고, 전차인은 원래의 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 같은 법 제8조 제1항에 의하여 가지는 우선변제권을 대위행사할 수 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결).

 

⑵ ㈎ 임차권과 분리한 임차보증금반환채권만 양수한 채권양수인은 우선변제권 행사불가능하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결).

 

㈏ 법상 우선변제권을 가진 임차인으로부터 임차권과 분리하여 임차보증금반환채권만을 양수한 채권양수인은 법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다.

 

㈐ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결은 다음과 같이 판시하여 확정일자를 갖춘 임차인에게 우선변제권을 부여하는 것은 사회적 약자인 실제 주택임차인을 보호하기 위한 취지이므로, 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 양수인의 경우에는 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다는 입장을 취하였다.

 

⑶ 금융기관이 임차권과 분리한 임차보증금반환채권만 양수한 경우에는 우선변제권 승계를 인정하는 법률 규정 신설

 

㈎ 앞서 본 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결이 법상 우선변제권을 가진 임차인으로부터 임차권과 분리하여 임차보증금반환채권만을 양수한 채권양수인의 우선변제권을 부정하자, 제1, 2금융권으로부터 저리의 이자로 대출을 받을 신용 등이 부족한 서민들이 최후의 수단으로 임차보증금반환채권을 제3 금융권에 담보로 제공하고서야 겨우 대출을 받을 수 있던 좁은 문마저도 닫히게 되었고, 임차인의 현실적 수요가 있어도 보증금반환채권을 처분ㆍ환가하는 것을 억제하여 결과적으로 임차인 보호에 역행한다는 비판이 있었고, 이에 언론이나 금융권에서는 대법원이 세상 물정 모르는 판결을 하였다는 비난이 폭등하였다.

 

㈏ 이에 국회에서는 임대차보증금 반환채권 외에는 다른 재산이 없는 임차인들로 하여금 금융기관에 보증금반환채권을 담보로 제공하고 대출을 받을 수 있도록 해줄 현실적 필요성이 크다는 점을 외면하고, 법률 문언에만 충실한 법해석만 한 대법원 판결에 대한 맹비난을 받아들여 아예 입법을 통하여 임차인이 금융기관에 보증금반환채권을 담보로 제공하고 대출을 받는 것이 가능하도록 하는 규정을 신설하였다.

 

㈐ 2013. 8. 13. 개정되고 2014. 1. 4. 시행된 주택임대차보호법은 제3조의2 제7항 내지 제9항을 신설하여, 법 시행 후 금융기관 등이 확정일자, 임차권등기명령 또는 주택임대차등기를 통하여 우선변제권을 취득한 임차인으로부터 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위 내에서 임차인의 우선변제권을 승계하는 것으로 규정하여(주택임대차보호법 제3조의2 제7항), 임대차보증금반환채권을 양수한 금융기관 등에게 우선변제권의 승계 행사를 인정하고 있다.

위 개정규정의 취지는, 종전 판례의 결론을 전제로 하되, 그동안 보증금 반환채권을 양수한 금융기관 등이 주택임차인의 우선변제권을 승계할 근거가 없어 전세자금 등을 대출에 소극적이었던 현실을 반영하여 임차인이 낮은 금리로 전세자금 등을 빌릴 수 있게 하여 서민금융을 활성화하기 위한 것이라고 한다.

 

㈑ 다만 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에 의하여 우선변제권을 승계한 금융기관 등이라 할지라도 임차인이 후에 대항요건을 상실하거나 임차권등기가 말소되거나 민법 제621조에 따른 임대차 등기가 말소된 경우에는 우선변제권을 행사할 수 없다(주택임대차보호법 제3조의2 제8항).

또한 금융기관 등은 우선변제권을 행사하기 위하여 임차인을 대리하거나 대위하여 임대차를 해지할 수 없다(주택임대차보호법 제3조의2 제9항).

 

㈒ 임차권 승계를 인정한 규정의 내용은 다음과 같다.

 

● 법 제3조의2(보증금의 회수)

⑦ 다음 각 호의 금융기관 등이 제2항, 제3조의3 제5항, 제3조의4 제1항에 따른 우선변제권을 취득한 임차인의 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한다. <신설 2013. 8. 13.>

1. 「은행법」에 따른 은행

2. 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행

3. 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행

4. 「농업협동조합법」에 따른 농협은행

5. 「수산업협동조합법」에 따른 수산업협동조합중앙회

6. 「우체국예금 보험에 관한 법률」에 따른 체신관서

7. 「한국주택금융공사법」에 따른 한국주택금융공사

8. 「보험업법」 제4조 제1항 제2호 라목의 보증보험을 보험종목으로 허가받은 보험회사

9. 「주택법」에 따른 대한주택보증주식회사

10. 그 밖에 제1호부터 제9호까지에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 기관

⑧ 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등(이하 “금융기관 등”이라 한다)은

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 우선변제권을 행사할 수 없다.

1. 임차인이 제3조 제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실한 경우

2. 제3조의3 제5항에 따른 임차권등기가 말소된 경우

3. 민법 제621조에 따른 임대차등기가 말소된 경우

⑨ 금융기관 등은 우선변제권을 행사하기 위하여 임차인을 대리하거나 대위하여 임대차를 해지할 수 없다.

 

4. 우선변제권의 대상

 

가. 임차주택과 대지의 환가액

 

임차주택과 그 대지의 매각대금 전부이다. 소액보증금의 경우에는 대지의 매각대금의 2분의 1로 제한되는 것과는 구분된다.

건물만의 임차인이라 할지라도 대지를 포함한 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다.

 

나. 대지와 건물이 임대차 성립 당시 동일인 소유일 것

 

주택임대차보호법상 명문의 규정은 없으나, 건물만의 임차인이 대지의 환가대금으로부터도 우선변제를 받으려면 건물과 대지가 모두 임대인의 소유이어야 한다. 다만, 임차인의 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 대지가 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 이상, 그 후 그 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 다르게 된 경우에는 임차인이 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결). 이러한 법리는 여러 필지의 임차주택 대지 중 일부가 타인에게 양도되어 그 일부 대지만이 경매되는 경우도 마찬가지이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다45689 판결).

 

다. 대지와 건물 동시 매각 시

 

임차인은 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결).

● 민법 제368조 (공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)

① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

 

라. 대지와 건물 이시(異時) 매각 시

 

⑴ 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 등 참조).

 

⑵ 주택의 대지 및 건물에 관한 저당권자가 양자 모두에 대해 경매를 신청했다가 그 중 건물에 대한 경매신청만을 취소함으로써 대지 부분만이 매각되었다고 하더라도 그 주택에 대한 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인 및 소액임차인은 그 대지에 관한 매각대금에서 후순위 권리자보다 우선하여 변제받는다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결).

 

마. 미등기 주택도 우선변제권 있음

 

⑴ 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 주택임대차보호법 제3조의2 및 제8조가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결)[소액임차인의 우선변제권에 관한 같은 법 제8조 제1항이 그 후문에서 ‘이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에’ 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나, 이는 소액보증금을 배당받을 목적으로 배당절차에 임박하여 가장 임차인을 급조하는 등의 폐단을 방지하기 위하여 소액임차인의 대항요건의 구비시기를 제한하는 취지이지, 반드시 임차주택과 대지를 함께 경매하여 임차주택 자체에 경매신청의 등기가 되어야 한다거나 임차주택에 경매신청의 등기가 가능한 경우로 제한하는 취지는 아니라 할 것이다. 대지에 대한 경매신청의 등기 전에 위 대항요건을 갖추도록 하면 입법 취지를 충분히 달성할 수 있다].

 

⑵ 이와 달리 임차주택의 등기 여부에 따라 그 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석하는 것은 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것이 되어 부당하고, 민법과 달리 임차권의 등기 없이도 대항력과 우선변제권을 인정하는 같은 법의 취지에 비추어 타당하지 아니하다.

 

바. 나대지에 관한 저당권 설정 후 건물이 신축된 경우 (= 대지에 대한 우선변제권 없음)

 

⑴ 나대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축되고 그 신축건물에 대하여 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 확정일자를 갖춘 임차인 및 같은 법 제8조 제3항의 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 하겠지만, 신축건물의 환가대금에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 신축건물에 대한 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결).

 

⑵ 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입법취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나, 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 하기 때문이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결).

 

5. 우선변제권과 대항력과의 관계

 

가. 선택적 행사 및 순차적 행사

 

⑴ 대항력과 우선변제권의 두 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시된 결과 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 의하여 임차권은 소멸하지 아니하므로 임차인은 대항력을 행사하여 매수인에게 임대차를 주장할 수 있다[보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 아니한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조의5 단서를 신설한 입법 취지가 같은 법 제4조 제2항의 해석에 관한 종전의 대법원 판례(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 등)를 명문화하는 데에 있는 점 등으로 보아, “임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.”라고 규정한 같은 법 제4조 제2항과 동일한 취지를 경락에 의한 임차권 소멸의 경우와 관련하여 주의적·보완적으로 다시 규정한 것으로 보아야 하므로·, 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라, 우선변제권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결)].

● 주택임대차보호법 제3조의5 (경매에 의한 임차권의 소멸) 임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.

 

⑵ 주택임대차보호법 제3조의2 소정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 임차보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고, 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있고, 나아가 보증금이 전액 변제될 때까지 위 두 권리를 순차 행사할 수도 있다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카466,467,468,469 판결, 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 1997. 8. 29.선고 97다11195 판결)[이러한 판례이론은 구 주택임대차보호법 하에서의 판례이지만, 우선변제권 행사를 위하여 임대차 종료가 필요하다는 전제하에 판시한 부분을 제외한 나머지 부분은 개정법 하에서도 그대로 타당하다].

 

나. 배당요구를 철회한 경우 (= 대항력은 유지함)

 

⑴ 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 배당요구를 하였다가 이를 철회하였다고 하여 대항력의 포기라고 볼 수 없다.

 

⑵ 배당요구는 채권자가 자유롭게 철회할 수 있으나, 다만 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다(민사집행법 제88조 제2항).

 

⑶ ‘배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우’란 ① 인수하여야 할 부담이 새로 생기는 경우(예를 들어, 최선순위의 전세권자나 대항력과 확정일자가 최선순위인 주택의 임차인이 배당요구하여 매수인이 위 권리를 인수할 필요가 없었는데 배당요구가 철회됨으로써 그 권리 자체를 그대로 인수하게 되는 경우)와 ② 부담이 증가하는 경우(예컨대 최선순위의 대항력 있는 주택임차인이 배당요구하였는데 확정일자를 받지 아니하여 배당절차에서 소액보증금만을 배당받고 나머지 보증금은 매수인이 인수할 것으로 예상되었으나 임차인이 배당요구를 철회함으로써 소액보증금까지 추가로 인수하게 되는 경우)를 말한다.

 

다. 확정판결에 기한 집행시 별도의 배당요구 불요

 

주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결).

 

6. 매수인(낙찰자)과의 관계

 

가. 대항력과 우선변제권을 겸유한 주택임차인이 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우 배당표가 확정될 때까지 주택의 점유로 인한 부당이득의무를 매수인에 대하여 지는 지 여부

 

⑴ 문제점 제기

 

㈎ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하여 전액배당을 받는 것으로 배당표가 작성되었으나, 다른 채권자의 배당이의로 배당표의 확정이 저지되어 배당액을 출급할 수 없게 되자 매수인에 대한 임차주택의 명도를 거절하고 임차주택 전부를 계속하여 사용·수익하는 경우, 매수인에 대하여 임차주택의 사용·수익으로 인한 부당이득반환의무를 지는지 여부가 문제된다.

 

㈏ 이에 대하여 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다23885 판결은, “특별한 사정이 없는 한 임차인이 그 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 임차권이 소멸하지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 매수인이 매각대금을 납부하여 임차주택에 대한 소유권을 취득한 이후에 임차인이 임차주택을 계속 점유하여 사용·수익하였다고 하더라도 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지의 사용·수익은 소멸하지 아니한 임차권에 기한 것이어서 매수인에 대한 관계에서 부당이득이 성립되지 아니한다 고 판시하고 있다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다23892 판결도 같은 취지임).

이 점을 아래에서 자세히 분석하여 보기로 한다.

 

⑵ 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지의 사용·수익에 대한 부당이득 여부

 

㈎ 원칙

 

임차인이 그 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 임차권은 소멸하지 않고, 매수인이 종전 임대인의 지위를 그대로 승계하며, 종전의 적법한 임대차관계가 그대로 유지된다. 즉 주택임대차보호법 제3조의5 단서 규정[보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 아니한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조의5 단서를 신설한 입법 취지가 같은 법 제4조 제2항의 해석에 관한 종전의 대법원 판례(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 등)를 명문화하는 데에 있는 점 등으로 보아, “임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.”라고 규정한 같은 법 제4조 제2항과 동일한 취지를 경락에 의한 임차권 소멸의 경우와 관련하여 주의적·보완적으로 다시 규정한 것으로 보아야 하므로, 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라, 우선변제권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결)]에 따라 그 배당금을 현실적으로 수령할 수 있는 상태, 즉 배당표가 확정될 때까지는 종전 임차권이 그대로 유지되므로 그때까지 임차인의 사용·수익은 매수인에 대한 관계에서 부당이득이 성립하지 아니한다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다23885 판결).

 

㈏ 보증금 이외에 월차임의 약정이 없는 경우

 

① 임차인은 명도를 거절할 수 있음은 물론 차임 상당의 부당이득반환의무도 성립하지 않는다.

 

② 매수인이 위와 같은 부담과 위험을 회피하려면, 임차인에게 그가 배당받을 보증금 상당액을 대위변제한 다음, 임차인으로부터 임차주택을 명도받고 배당표가 확정된 때에 그 배당금을 임차인에 대한 변제자대위로써 수령하는 방법이 있다.

 

③ 배당이의소송으로 인하여 배당표의 확정이 늦어지는 관계로 그 기간만큼 명도받지 못함에 따라 매수인이 입은 손해는 배당이의를 한 후순위저당권자 등을 상대로 손해배상을 구하는 등의 방법으로 해결하여야 한다.

 

④ 배당금에 대한 공탁이자는 공평의 견지에서 매수인에게 귀속시켜야 하고, 이 부분(배당금에 대한 공탁이자)에 대하여는 매수인에 대한 관계에서 임차인의 부당이득이 성립한다.

 

㈐ 보증금 이외에 월차임의 약정이 있는 경우

 

종전의 임대차관계가 그대로 유지됨에 따라 임차인은 매수인에게 매각대금 지급기일 이후 배당표 확정시까지 차임을 지급하여야 한다. 이때 차임지급의무의 법적 성질은 부당이득이 아니라, 월차임 약정에 따른 약정금 지급의무일 뿐이다.

 

⑶ 임차인에 대한 배당표가 확정된 이후의 사용·수익에 대한 부당이득 여부

 

㈎ 보증금 전부를 배당받은 경우

 

임차인은 매수인에 대하여 차임 상당의 부당이득 반환의무를 부담한다.

 

㈏ 일부만 배당받은 경우

 

① 배당받지 못하는 보증금에 상응하는 부분에 관하여는 임대차가 존속하는 것이므로 임차인의 사용·수익을 부당이득이라고 할 수 없지만, 배당받은 부분에 관하여는 임차인이 사용·수익하는 만큼 임료 상당의 부당이득을 하고 있는 것이므로 임차인이 이를 반환하여야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 참조).

 

② 본래 보증금만 있고 차임은 없었던 임대차라면 감소된 보증금에 상응하는 차임 상당을 반환하여야 하고, 보증금 이외에 차임이 있었던 임대차라면 감소된 보증금에 상응하는 차임 상당을 반환하여야 한다.

 

③ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못하고 일부만 배당받은 경우, 그 잔액에 대하여 매수인에게 동시이행의 항변을 할 수 있으므로, 배당금 수령시 매수인의 명도확인서가 필요 없다.

 

⑷ 결 론

 

㈎ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대한 배당요구를 한 경우 ① 배당이의가 제기됨이 없이 배당표가 확정되었다면, 배당받은 금액 부분에 대하여는 매수인에게 대항하여 임대차관계의 존속을 주장할 수 없다. 따라서 보증금 중 일부만을 배당받은 후 임차목적물 전부를 계속하여 사용·수익하는 경우 배당받은 보증금에 해당하는 부분에 대한 임료상당의 부당이득반환의무를 지게 된다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 참조).

 

㈏ 반면 ② 배당이의소송이 제기되어 배당받을 수 있었던 금액을 받지 못하고 있는 경우라면 그 배당금을 받을 수 있을 때, 즉 배당표가 확정될 때까지 임차인의 사용·수익은 매수인에 대한 관계에서 부당이득이 성립하지 아니한다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다23885 판결).

 

나. ‘임대차 존속 중인 상태’에서 보증금의 일부만 배당받은 경우 목적물의 사용·수익에 대한 임차인의 반환의무

 

⑴ 개정 전 법 하의 판례

 

대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 그 잔액에 대하여 매수인에게 동시이행의 항변을 할 수 있고, 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 중 일부만을 배당받은 후 임차목적물 전부를 계속하여 사용·수익하는 경우, 이는 불법점유는 아니므로 그로 인한 손해배상책임은 없다고 하겠으나, 임료 상당의 금원 중에서 배당받은 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득반환의무가 있다는 것이 개정 전 법 하의 판례(대법원 1998. 5. 12. 선고 98다1621 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결)의 태도이다.

 

⑵ 법 개정 이후의 해석(‘임대차가 존속 중인 상태’에서 보증금 일부만 배당받은 경우로 한정함)

 

㈎ 제1설(부족한 임료의 청구라는 견해)

 

법 개정 이후에는 대항력과 우선변제권 있는 임대차가 기간이 만료되지 않은 경우에 (법 개정 이후 배당요구의 통지가 행해지지 않으므로) 경매과정에서 임대차가 종료하지 않고 임대차가 존속 중인 상태에서 보증금 일부를 배당받게 되며, 그런 상태에서 매수인과 사이에 그 후 임대차관계가 존속하게 된다면, 매수인으로서는 임차인에 대하여 배당받은 보증금에 해당하는 임료 상당액을 부당이득을 원인으로 할 것이 아니라 임대차계약에 기한 부족 임료로서 바로 청구할 수 있다.

 

㈏ 제2설(부당이득반환청구라는 견해)

 

배당표가 확정되어 보증금의 일부를 배당받게 되면, 그 부분에 한하여 임대차관계가 종료된 것이므로, 부당이득반환청구가 가능하다. 임차인이 보증금 중 일부만을 배당받은 후 임차목적물 전부를 계속하여 사용·수익하는 경우 그 사용·수익으로 인한 임료 상당의 금원 중에서 배당받은 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득반환의무가 있다.

 

㈐ 소결 (= 제1설 찬동)

 

주택임대차보호법의 해석상 제1설이 타당하다.

제1설에 대하여는 다음과 같은 비판이 있다. ① 제1설에 의하면 임대차가 종료하지 않고 임대차가 존속 중인 상태에서 보증금 일부를 배당받게 되는데, 이는 민법이론으로 설명할 수 없는 이상한 결론이다. ② 또한 제1설에 의할 경우 임차인이 보증금 잔액으로 동시이행의 항변을 하기 위한 목적으로 점유를 하였을 뿐 목적물을 실질적으로 점유·사용하고 있지 않은 경우[점유로 인한 실질적인 이익이 있어야 부당이득 반환의무가 성립한다. 여기서 말하는 실질적 이익은 점유 그 자체로 인한 이득을 말하는 것이 아니다. 즉 점유 외에 사용·수익까지 동반하여야 비로소 이득을 얻는다고 보아야 한다. 따라서 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물을 계속 점유한 경우(예를 들어 사용수익을 하지 않은 채 시정을 하여 둔 경우)라면, 이는 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없으므로 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다61398 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결 등)]에도 차임지급의무를 거절할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생한다.

 

첫 번째 비판에 관하여 보면, 이는 민법 규정의 특칙인 주택임대차보호법의 해석론이므로, 반드시 민법 이론과 일치시킬 필요가 없다.

 

두 번째 비판에 관하여 살펴본다. 두 번째 비판은 법정임대차관계의 효력과 혼동한 것이다. 법정임대차의 경우에는 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속한 것으로 본다(주택임대차보호법 제4조 제2항). 즉 법정임대차는 임대차계약 관계는 종료되었지만 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 그 정산을 위하여 일종의 법정임대차관계가 여전히 존속한다고 보는 것으로 실제 임대차계약 관계가 존속하고 있는 원래의 의미의 임대차와 다르다. 따라서 법정임대차의 경우에는 원래의 의미의 임대차와 달라 임차인이 계속 거주하는 한 차임지급의무를 부담하나, 거주하지 않고 이사한 경우에는 차임지급의무를 부담하지 않는다. 이 점에서 계약기간 중이면 거주 여부를 불문하고 차임을 지급하는 본래의 임대차관계와 다르다. 그런데 위 사안에서처럼 원래의 임대차가 존속 중인 상태에서는 원래의 임대차계약에 따라 사용유무에 관계 없이 차임지급의무를 지는 것은 당연함에도 실제 사용하지 않는 경우에는 차임을 지급하지 않아야 됨에도 차임을 지급해야 하는 것이 문제라는 비판은 다소 엉뚱한 비판이다.

 

다. 주택임차인이 배당요구를 하였음에도 불구하고 배당받지 못한 경우 매수인에게 청구할 수 있는지 여부 및 그 금액의 범위

 

⑴ 문제점 제기

 

㈎ 대항력 및 우선변제권을 가진 주택임차인이 적법한 배당요구를 하였음에도 불구하고 배당금을 전액 배당받지 못한 경우 나머지 잔액에 대하여 매수인에게 그 지급을 구할 수 있는지가 우선 문제된다.

 

㈏ 나아가 집행법원이 위 임차인에게 전액 배당을 하여야 함에도 불구하고 전혀 배당을 하지 않은 채 배당표가 확정된 경우 임차인은 매수인에게 보증금 전액의 지급을 구할 수 있는지가 두 번째 문제점이다.

 

⑵ 대항력 및 우선변제권을 가진 주택임차인의 배당요구에 따른 배당 시 일부 미지급된 임대차보증금이 있는 경우 매수인에 대한 청구의 가부 (= 양수인부담설)

 

㈎ 이에 대하여는 ① 보증금잔액채무는 양도인(임대인)이 부담한다는 양도인부담설과, ② 매수인에게 대항할 수 있는 보증금 전액을 배당받지 못한 때에는 그 잔액을 매수인으로부터 반환받을 수 있다고 보는 양수인부담설의 대립이 있다.

 

㈏ 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결은, “그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 매수인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.”고 판시하여, 양수인부담설을 채택하였다.

 

㈐ 따라서 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.

 

⑶ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 경락인에게 대항할 수 있는 보증금 잔액의 범위

 

㈎ 다음으로 집행법원이 위 임차인에게 보증금 전액인 10,000,000원 중 8,000,000원을 배당을 하여야 함에도 불구하고 5,000,000원만 배당하여 그 배당표가 확정된 경우 (현실로 배당받은 금액이 적은 경우) 임차인은 매수인에게 실제 배당받은 금액을 공제한 잔액 5,000,000원의 지급을 구할 수 있는지(실제 배당액 기준설), 아니면 정당하게 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액 2,000,000원의 지급을 구할 수 있는지(정당 배당액 기준설) 여부가 문제된다.

 

㈏ ① 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결은, “주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바, 여기서 매수인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이다.”라고 판시하여, ‘정당 배당액 기준설’을 채택하였다.

 

② 즉 임차인은 경매절차에서 배당받지 못한 보증금에 관하여 매수인에게 대항할 수 있는데, 그 범위는 보증금에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우에 배당받을 수 있는 금액을 공제한 것이다.

 

㈐ ① 따라서 이러한 임차인에 대하여 인도명령신청이 있는 경우 임차인은 매수인(인도명령신청인)으로부터 보증금 “10,000,000원에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액(8,000,000원)을 공제한 나머지 금액(2,000,000)원”을 지급받을 때까지 이 사건 부동산을 점유할 권원이 있다. 임차인이 임차목적물 전부를 계속하여 사용·수익하는 경우 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액(8,000,000원)에 상응하는 부분에 대한 임료상당의 부당이득반환의무를 매수인에게 지게 됨은 물론이다[반면 임차인이 임차목적물 전부를 계속하여 사용·수익함이 없이 유치권이나 동시이행항변권과 같은 인도거절권능을 가지는 경우에 임차인이 이러한 권능을 행사하기 위한 방편으로 임차목적물을 점유하고 있다면, 매수인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니한다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다45202,45219 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다61398 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결 등)].

 

② 배당받을 수 있었던 금액(8,000,000원) 이 현실로 배당받은 금액(5,000,000원) 보다 많은 경우에는 임차인으로서는 그 차액(3,000,000원) 에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 있다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결).

 

라. 대항력 없는 임차인에 대한 매수인의 부당이득청구 (= 임차인이 배당금을 수령할 때까지는 부당이득반환의무가 발생하지 않는 것인지 여부)

 

⑴ 매각대금을 납부한 매수인은 대항력이 없는 점유자를 상대로 인도명령을 받을 수 있고, 매각대금을 납부한 이후부터는 점유한 부분의 명도완료시까지 임료 상당의 부당이득을 구할 수 있다.

 

⑵ 문제는 대항력 없는 임차인이 배당을 받았으나, 매수인으로부터 명도확인서를 받지 못하여 배당금을 수령하지 못하고 있는 동안에는 매수인에 대하여 그 점유로 인한 부당이득반환의무가 발생하지 않는 것인가 하는 점이다.

 

임차인에 대한 배당표가 확정된 후 임차인이 그 배당금을 수령하려면, ① 임대차계약서원본, ② 주택임차인은 주민등록등본, 상가건물임차인은 등록사항 등의 현황서등본, ③ 매수인의 인감이 날인된 임차목적물명도확인서, ④ 매수인의 인감증명서를 제출해야 한다.

 

소액임차인(재판예규 제866-41호 주택임대차보호법 제8조에 관한 질의회답 재민 84-10 문10) 및 전세권자의 경우도 마찬가지이다(전세권설정등기는 대금납부 후 어차피 경매법원의 등기촉탁에 의하여 직권으로 말소될 것이므로 그 이행제공여부에 대한 소명이 필요 없다는 견해가 있으나, 전세권 말소외에 목적물의 인도도 동시이행관계에 있으므로, 임차인과 마찬가지로 매수인의 명도확인서가 필요하다).

 

이런 실무 례에 비추어 임차인이 배당금을 수령할 때까지는 이사를 가기 어려운 사정은 이해되지만, 대항력이 없는 임차인은 매수인이 매각대금을 납부한 이후부터는 명도확인서를 발급해 주지 않아서 배당금을 못받았다고 하더라도 인도완료 시까지 매수인에 대하여 점유·사용하는 부분에 대한 임료 상당의 부당이득반환의무를 지게 된다.

 

 

7. 제2차 경매절차에서의 우선변제권의 행사

 

가. 제2차 경매절차에서 우선변제권 행사 (= 원칙적 소극. 원칙적으로 우선변제권은 저당권 등과 유사하게 경매로 소멸하는 1회용임. 다만 공동근저당의 경우 일부 대상물 매각으로 소멸하지 않듯이 아래에서 보는 지분 경매의 경우는 공동근저당과 같이 소멸하지 않음)

 

⑴ 문제의 제기

 

대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 임차주택에 대한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 배당요구를 하였으나 전액을 변제받지 못한 경우에도 잔존보증금이 있는 한 임대차관계가 존속되는데, 그 임차주택에 대하여 다시 경매가 개시된 경우 2차 경매절차에서도 임차인이 우선변제권을 행사할 수 있는지가 문제된다.

 

⑵ 학설의 대립

 

㈎ 부정설

 

이 견해는 1차 경매에서 배당요구를 통하여 임대차계약 해지의사가 표시되어 임대차계약이 종료된 이상 그로 인하여 우선변제권 등 임차권은 소멸한다고 보아 2차 경매절차에서는 임차인이 우선변제권을 행사할 수 없다고 보는 견해이다.

 

㈏ 긍정설

 

임차주택의 경매 당시 임대차가 종료된 경우 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인 또는 소액임차인은 우선변제권을 행사할 수 있는데, 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 간주되므로, 위 임차인이 배당요구를 함으로써 우선변제권을 행사하였다고 하더라도 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 배당받지 못한 보증금 잔액을 반환받을 때까지 위 조항에 의한 법정임대차관계가 존속하며, 같은 법 제3조 제2항에 의하여 경락인은 위와 같이 존속하는 법정임대차관계의 임대인의 지위를 승계한다. 이와 같이 하여 임차인과 경락인 사이에 법정임대차관계가 존속하고 있는 이상, 경락인 소유로 된 주택이 다시 경매되는 경우 임차인은 위 법정임대차관계에 터 잡아 같은 법 제 조의 3 2 제1항에 의하여 위 주택의 환가대금으로부터 또 다시 우선변제를 받을 권리가 있다고 보는 견해이다.

 

⑶ 주택임대차보호법 제3조의5 신설 전 대법원 판례 (= 부정설)

 

㈎ 개정 전 법 제3조의2 제1항 단서는 “임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다.”고 규정하고 있었으나 1999. 1. 21.자 법 개정으로 삭제되었고 위 규정의 삭제와 동시에 신설된 법 제3조의 5는 “임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락(競落)에 따라 소멸한다. 다만 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

 

㈏ 위와 같은 주택임대차보호법 제3조의5 규정이 신설되기 이전의 판례로서 임대차 종료된 후에야 보증금 우선변제권을 행사할 수 있던 시기의 판례는 “주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위가 늦은 까닭으로 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 뺀 나머지에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다. 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되며, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이어서, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계하고(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결), 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결 등)”라고 판시하여 1차 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 배당요구를 한 경우에는 종래 개정 전 법 제3조의2 제1항 단서에 우선변제권을 행사하기 위한 요건인 임대차 종료라는 요건 충족을 위하여 위와 같이 임차인이 배당요구를 하여 경매법원이 임대인에게 배당요구사실을 통지하면 임차인의 해지의사가 임대인에게 전달되는 것으로 보아 배당요구 사실의 통지 시에 임대차가 해지되어 종료된다고 보았고, 그와 같이 임대차가 종료된 상태로서의 지위를 경매에 의한 매수인이 승계하는 이상 우선변제권은 경매절차에 따른 매각으로 소멸하므로 2차 경매에서는 우선변제권 행사가 불가능하고, 임차인은 다만 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 보증금 잔액 반환 시까지 임대차가 존속되는 것으로 의제되는 효과 즉 대항력만을 누릴 수 있을 뿐이라고 판단하였다.

 

㈐ 즉 주택임대차보호법 제3조의5 신설 전 대법원판례는 1차 경매로 인하여 우선변제권은 소멸하는 1회용 권리라는 점을 명확히 하는 한편, 배당요구로 인한 계약해지로 인한 임대차계약의 종료에도 불구하고 1차 경매의 배당절차에서 배당받지 못한 잔존 보증금이 있는 경우에는 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임대차관계가 존속하는 것으로 의제되어 대항력을 행사할 수 있는 것으로 보는 부정설의 입장을 명백히 하였다.

 

⑷ 주택임대차보호법 제3조의5 신설 이후의 대법원 판례

 

㈎ 주택임대차보호법 제3조의5 규정의 신설 취지

 

① 1999. 1. 21. 법 개정으로 신설된 주택임대차보호법 제3조의5는 앞서 본 부정설을 취한 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결 등의 판례 법리를 입법화한 것으로서 민사집행법에 따른 1차 경매가 행하여진 경우 임차주택의 경락에 따라 임차권은 소멸하고, 보증금 전액을 변제받지 못한 대항력 있는 임차권은 잔액을 변제받을 때까지 존속한다는 취지이다.

 

② 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 따르면, 대항력만 있고 우선변제권이 없는 임차권의 경우와 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차권자라도 우선변제권의 행사로서 배당요구를 하지 않은 경우, 배당요구를 하였으나 우선변제권의 요건을 갖추지 못하여 각하된 경우, 배당요구를 하였다가 철회 또는 취하한 경우에는 모두 보증금에 대한 배당이 이루어지지 않으므로, 임차권은 그 상태 그대로 낙찰자에게 승계된다.

 

㈏ 주택임대차보호법 제3조의5 규정의 신설 이후에도 대법원 판례는 부정설 입장을 유지

 

대법원 판례는 주택임대차보호법 제3조의5 규정 신설 이후에도 다음과 같이 판시하여 주택임대차보호법 제3조의5 규정이 종래 부정설을 취한 대법원 입장을 명문화한 규정이라는 점을 명확히 하는 한편, 긍정설과 달리 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 따라 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐 아니라 우선변제권이 당연히 포함되는 것으로 볼 수 없다고 판시함으로써 우선변제권은 1차 경매로 소멸한다는 점을 명확히 하는 한편, 그러한 법리가 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기에 기한 배당요구를 하는 것이 아니라 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 적용된다고 판시하였다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결).

 

⑹ 소액임차인 최우선변제권 등도 마찬가지

 

㈎ 앞서 본 바와 같은 법리는 소액임차인의 최우선변제권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 대항력 있는 소액임차인이 제1 경매절차에서 소액보증금의 일부만 배당받은 경우 제2 경매절차에서 나머지 소액보증금에 대한 우선변제를 주장할 수 없다. 이러한 경우 소액임차인은 매수인을 상대로 집행권원을 얻어 강제경매를 신청하여 일반채권자로 배당을 받거나 대항력을 행사하여 매수인으로부터 나머지 임대차보증금을 반환받을 때까지 임차목적물에 계속하여 거주할 수 있을 뿐이다.

 

㈏ 나아가 이러한 법리는 상가건물임대차의 확정일자부 우선변제권과 소액보증금 최우선변제권의 경우도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

 

나. 1차 경매에서 배당요구를 하지 아니한 임차인의 2차 경매에서의 우선변제권 행사

 

⑴ 견해의 대립

 

앞서 본 바와 같이 1차 경매에서 배당요구를 하여 배당을 받은 임차인의 경우에 대하여 2차 경매에서 우선변제권을 부정한다고 하더라도, 1차 경매에서 배당요구를 하지 아니한 임차인의 경우에도 2차 경매에서 우선변제권을 행사할 수 없는 것인지에 관하여는 다시 견해가 나뉜다.

 

㈎ 소극설

 

배당요구를 하지 않은 임차인도 제2 경매절차에서 우선변제권을 갖지 않는다는 견해이다. 그 이유는 다음과 같다. 앞서 본 바와 같이 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인은 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있을 뿐 그 권리를 모두 행사함으로써 양도인과 양수인 모두로부터 이중으로 변제받을 수는 없다. 따라서 임차인이 배당요구를 하지 않았다면 이는 ‘임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리’를 선택한 것이고 그 결과 더 이상 우선변제권을 행사할 수 없다.

또한 임차보증금 회수를 위한 우선변제권의 행사에 관하여 저당권이나 기간만료된 전세권의 소멸을 규정한 민사소송법 제608조 제2항의 규정을 유추적용하는 긍정설의 입장에 설 경우 저당권, 전세권 등은 그 우선변제권의 행사 여부를 묻지 않고 경락으로 소멸시키고 있으므로, 임차인의 우선변제권도 배당요구를 통한 행사 여부를 묻지 않고 소멸되는 것이다.

우선변제권이란 제1경매절차에서 다른 채권자와 관계에서 우열을 가려 우선변제받는 권리인데, 만일 적극설에 따라 제2 경매절차에서도 최우선변제권을 갖는다고 본다면, 대항력만 갖춘 임차인은 언제든지 가장 후순위라도 확정일자만 받는다면 제1 경매절차에서 배당받을 가망이 없는 후순위의 우선변제권을 행사하지 않음으로써(배당요구를 하지 않음으로써) 제2경매절차에서 최선순위의 강력한 권리를 행사할 수 있다는 부당한 결과를 낳게 된다.

 

㈏ 제한적 긍정설

 

1차 경매시 원래의 임대차관계가 존속 중인 경우라면 임차인이 확보한 우선변제권이 임차인의 의사와 무관한 임차주택 경매라는 사정 때문에 소멸하는 것은 타당하지 않다는 이유에서 1차 경매에서 배당요구를 하지 않았더라도 2차 경매에서는 우선변제권을 행사할 수 있어야 한다는 견해이다. 당초의 임대기간까지 임차주택에서 거주하다가 기간 종료 시 임차주택에 대하여 우선변제권을 행사하려는 임대인의 의사는 보호되어야 한다는 것이다

 

㈐ 이분설

 

이 견해는 임대차가 종료되었음에도 제1 경매절차에서 우선변제권을 행사하지 않은 경우 제2 경매절차에서 우선변제권이 있는지에 관하여 ① 임대차기간이 만료된 경우와 ② 임대인 또는 임차인의 해지의 의사표시가 있는 경우를 나누어 설명하고 있다. 즉, ① 전자의 경우 우선변제권을 행사하지 아니하였다는 것은 임대인 및 임차인 쌍방이 임대차관계의 종료 또는 보증금의 반환에 관하여 아무런 의사표시도 하지 아니하였음을 뜻하는 것이고, 이는 임대차관계가 적어도 묵시적으로 갱신되었음을 의미하는 것이 된다. 이 경우에 경락인에게 승계되는 임대차는 법 제3조 제2항에 의한 것이지 법 제4조 제2항에 의한 것은 아니다. 따라서 우선변제권도 당연히 존속한다. 그러나 ② 후자의 경우 행사할 수 있었던 우선변제권을 스스로의 선택에 의하여 행사하지 아니한 이상 우선변제청구권은 소멸하고 대항력만 남게 될 뿐이다.

 

다만 이 견해는 위와 같은 이분설은 주택임대차보호법 제3조의5가 신설되기 전의 견해이고, 대법원 판례처럼 주택임대차보호법 제3조의5 단서가 주택임대차보호법 제4조 제2항과 실질적으로 다를 바 없다는 견해에 선다면 위 논의가 유의미하지만, 주택임대차보호법 제3조의5 단서는 주택임대차보호법 제4조 제2항에서는 임대차가 종료하되 보증금 반환 시까지 법정임대차가 존속하는 것으로 의제하였지만, 주택임대차보호법 제3조의5 단서는 종전의 임차권이 소멸하지 않고 그대로 존속하므로 이분할 필요 없이 무조건적으로 우선변제권 2회 행사가 가능하다고 보고 있다.

 

⑵ 사견

 

신설된 주택임대차보호법 제3조의5는 소멸주의를 명시적으로 택하면서 경매가 행하여진 경우에 임차권 또한 담보권과 같이 경락에 의하여 소멸한다는 것을 명문화하였다. 따라서 임차인의 우선변제권은 배당요구 여부에 관계없이 제1차 경매절차의 종료로 바로 소멸하게 되고, 예외적으로 ‘보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권’ 즉 대항력만 소멸되지 않는다는 취지의 규정으로 봄이 상당하므로, 소극설에 찬성한다.

 

다. 공유지분 경매가 순차적으로 이루어진 경우 제2차 경매절차에서 우선변제권 행사 (= 적극)

 

⑴ 긍정설을 취한 하급심판례 (1심 서울중앙지방법원 2016. 4. 27. 선고 2016가합54 판결, 서울고등법원 2017. 5. 12. 선고 2016나2033606 판결)

 

하급심 판결 중에는 주택임대차보호법의 규정과 입법취지, 주택임대차보호법에 의한 우선변제권의 법적 성격을 포함하여 아래에서 보는 바와 같은 사정들을 종합하면, 피고들이 주택임대차보호법에서 정한 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인 내지 소액임차인으로서 이 사건 건물의 일부 지분에 대한 제1차 경매절차에서 임차인으로서 배당요구를 하였다고 하더라도 그 우선변제권은 소멸되지 않고, 이 사건 건물과 대지의 나머지 지분에 대한 제2차 경매절차에서 다시 임차인으로서 배당요구를 하여 남은 임대차보증금의 한도 내에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다면서 ① 임차건물 중 일부 지분에 대한 제1차 경매절차에서 배당금을 배당받은 후 ② 이와 중복되지 않는 임차건물 중 나머지 지분과 대지지분에 대한 제2차 경매절차에서 확정일자부 우선변제권을 행사한 임차인들의 경우 남은 임대차보증금의 한도 내에서 우선변제권을 행사할 수 있다면서 우선변제권 행사를 허용한 것이 있다.

 

⑵ 부정설

 

이 견해는 다음과 같은 점들을 논거로 경매절차에서 배당요구를 하는 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제되는 것일 뿐이므로 이론상 일부 지분에 대한 제1차 경매절차에서의 배당요구로 우선변제권은 소멸하고 대항력만을 가지는 것으로 보아야 할 뿐만 아니라, 긍정설은 실질적으로도 임차인에게 득이 되는 것은 아니어서 타당하지 않다고 본다.

 

⑶ 사견 (= 긍정설, 공유지분 순차 경매의 경우는 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 이시배당된 경우와 같아서 1차 경매로 공동저당권 소멸하지 않듯이 우선변제권도 소멸되지 않음)

 

8. 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위의 관계

 

가 문제의 제기

 

⑴ 동일한 임차보증금(전세보증금)에 관하여 주택임대차보호법상 우선변제권이 있는 임차인의 지위와 민법상 전세권자의 지위를 겸유하고 있는 자가 경매절차에서 어느 한 지위에서의 우선변제권을 행사(배당요구)한 경우 경매절차의 안정성 내지 경락인을 비롯한 경매 이해관계인들의 지위와 관련하여 다른 한 지위에서의 우선변제권 행사에는 어떠한 영향을 미치는 것인지, 특히 임차보증금(전세보증금) 전액을 배당받지 못한 경우에 그 잔액에 관하여는 주택임대차보호법상 임차인의 지위 또는 민법상 전세권자의 지위에는 어떠한 영향이 있는지가 문제된다.

 

⑵ 구체적으로는 ① 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 경우에 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부, 반대로 ② 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸된 경우에 변제받지 못한 보증금 잔액에 관하여 임차인으로서의 대항력을 행사할 수 있는지 여부가 쟁점이다.

아래에서는 경매절차에 있어서 주택임대차보호법상 임차인의 대항력과 우선변제권, 전세권자의 우선변제권에 관하여 판례를 중심으로 살펴본 후 이를 바탕으로 위 쟁점들에 관하여 검토해 보기로 한다.

 

나. 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 경우에 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (= 소극)

 

⑴ 문제되는 경우

 

임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 경우에 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부, 즉전세권이 매각으로 소멸하는지 여부가 문제되는 것은 동일 주택에 관하여 최선순위 전세권자이면서도 경락인에게 주택임대차보호법상의 대항력은 행사할 수 없는 임차인이 임차권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당요구를 하였으나 보증금에 관하여 배당을 받지 못하거나 일부만 배당받은 경우이다.

왜냐하면 대항력이 인정되는 경우에는 임차인으로서 우선변제권을 행사하였더라도 주택임대차보호법 제3조의5 단서 규정에 의하여 배당받지 못한 보증금 잔액에 대하여 경락인에게 대항력을 행사함으로써 그 회수가 가능하기 때문에 아무런 문제가 없기 때문이고, 최선순위 전세권의 경우에는 배당요구가 없는 한 매각으로 소멸되지 아니하고 경락인에게 인수되지만 후순위 전세권만 배당요구를 하지 아니하였더라도 경매로 인하여 소멸하기 때문이다.

 

⑵ 전세권에 관하여는 배당요구가 없는 것으로 보는 견해 (소극설)

 

이 견해는 민사집행법 제91조 제4항의 취지 및 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결의 취지(반대해석) 등을 그 근거로 들고 있다. 이 견해는 전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되나(민사집행법 제91조 제3항), 그외의 경우에는 매수인이 인수하되 전세권자가 배당요구를 하는 경우에만 매각으로 소멸하는바(같은 조 제4항), 이는 전세권자 스스로 전세금반환청구권에 기한 배당요구를 통하여 경매절차에서 전세금을 회수할 것인지 아니면 전세권의 부담을 매수인에게 인수시켜 매수인으로부터 전세금을 회수할 것인지 선택할 수 있도록 하기 위한 것으로 매수인이나 전세권자에게 결정적이고 중요한 의미를 가지는 사항이다. 나아가 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정, 성립요건 및 효력을 달리하는 별개의 것이고(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 이에 더하여 앞서 본 바와 같은 민사집행법 제91조 제4항의 규정취지에 비추어 볼 때, 전세권자로서의 지위 및 대항력 있는 임차인으로서의 지위를 겸유하는 자가 임차인으로서 배당요구를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수는 없다고 본다.

 

⑶ 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 보는 견해 (적극설)

 

이 견해는 임차권과 전세권이 별개라는 의미는 주택임대차보호법상의 임차인으로서 우선변제를 받을 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 권리를 모두 가짐으로써 양자의 권리에 기하여 우선변제를 받을 권리를 중첩적으로 보호받는다는 것이지 배당요구 자체를 중첩적으로 할 수 있다는 의미는 아니므로, 임차권자로서의 배당요구와 전세권자로서의 배당요구는 분리될 수 없다고 주장한다. 그리고 전세권에 관하여는 배당요구가 없다고 보아야 한다는 견해에 따르면, ① 임차인이 배당요구를 하여 임차보증금을 전액 또는 일부 배당받는 경우에도 배당요구하지 않은 전세권자의 전세권은 매수인에게 인수되므로, 매수인에게 2중 변제를 강요하는 결과가 되고, ② 두 권리 모두에 기하여 배당요구를 한 자에 대하여는 각각 배당하여야 하는 부당한 결과를 초래하며, ③ 임차인이 얼마나 배당받을지는 배당기일에 이르러서야 알 수 있기 때문에 매각물건명세서를 작성할 때 전세권의 소멸 또는 인수 여부를 판단할 수 없어 매각물건명세서를 작성할 수 없게 되며, ④ 임차인이 집행권원을 얻어 강제집행을 신청하면서 동시에 전세권자로서 배당요구를 한 경우에도 최저매각가격에서 선순위 전세금을 차감하여 무잉여 여부를 판단하여야 하는 등 무잉여 판단함에 있어서 동일한 권리주체가 동일한 사실관계에 기하여 동일한 권리를 실현하고자 하는 것임에도 2중으로 공제하여 무잉여에 해당한다고 하여 경매신청을 기각하게 되는 부당한 점이 발생한다고 비판한다.

 

⑷ 대법원 판례 (= 소극설)

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결은, “① 민사집행법 제91조 제3항은 전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다고 규정하고, 같은 조 제4항은 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, ② 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.”고 판시하여 소극설의 입장을 취하였다.

 

다. 최선순위 전세권자로서 지위와 그 후 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 겸유하는 사람이 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되는 경우에 변제받지 못한 보증금 잔액에 관하여 대항력을 행사할 수 있는지 여부

 

⑴ 문제되는 경우

 

이러한 쟁점이 문제되는 경우는 ① 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위 전세권자와 위 전세권 설정 이후에 대항력을 갖춘 임차인이 동일인인 경우이다. ② 임차인이 최선순위로 대항력을 취득한 경우에는 당연히 경락인에게 대항할 수 있어서 아무런 문제가 없고, ③ 후순위 전세권자와 임차인이 동일인인 경우에는 그 전세권은 배당요구 여부와 무관하게 매각으로 인하여 소멸하게 되고, 경락인에 대한 대항력 유무는 이와는 독립적으로 임차권보다 매각으로 인하여 소멸하는 선순위의 근저당권 등이 있는지 여부에 의하여 결정되기 때문이다.

 

⑵ 판례 (= 적극)

 

대법원 2010. 7. 26.자 2010마900 결정은 “주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자, 계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점, 자신의 지위를 강화하기 위하여 설정한 전세권으로 인하여 오히려 주택임대차보호법상의 대항력이 소멸된다는 것은 부당하다는 점, 동일인이 같은 주택에 대하여 전세권과 대항력을 함께 가지므로 대항력으로 인하여 전세권 설정 당시 확보한 담보가치가 훼손되는 문제는 발생하지 않는다는 점 등을 고려하면, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다.”고 판시하여 적극설을 취하고 있다.

 

9. 배당요구하지 않은 임차인의 부당이득반환청구 인정 여부 (= 소극)

 

가. 배당요구와 부당이득반환청구와의 관계

 

⑴ ㈎ 임금채권, 주택임대차보증금(소액보증금 포함) 반환청구권 등 우선변제권이 있는 채권자라 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않으면 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없고, 그 뒤 배당을 받은 후순위자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수도 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등).

 

㈏ 즉 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 배당요구를 하지 아니한 경우 판례는 부당이득의 성립을 부정하고 있다. 판례는, ① 임금채권에 관하여, 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 임금채권자가 배당요구를 하지 아니한 경우 부당이득청구를 할 수 없다고 판시하거나(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결 등), ② 우선변제청구권 있는 주택임대차보호법상의 임차보증금반환채권에 관하여, 임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이 적법한 배당요구를 아니한 경우에는 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결).

 

⑵ 그러나 체납처분의 청산절차에서는 절차 주관자가 임금채권자에게 우선적으로 배분할 금액을 직권으로 확정하여야 하므로, 압류재산 매각대금 배분 시까지 배분요구를 하지 않은 우선변제권 있는 임금채권자는 그 뒤 배분을 받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결).

 

나. 배당요구하지 않은 임차인의 경우

 

⑴ 우선변제권이 있는 임차인이 배당요구하지 아니한 경우 배당받은 다른 채권자에게 부당이득반환을 구할 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결). 소액임차인의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결).

 

⑵ 나아가 법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 권리신고를 하지 않으면 경매절차상 이해관계인이 될 수 없고, 이해관계인이 아닌 임차인이 경매절차 진행사실의 통지를 받지 못하였음을 이유로 경매절차의 위법을 다툴 수 없으므로, 부동산 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 집행관의 직무상 잘못이, 그 결과로 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못함으로써 손해를 입은 임차인에 대하여 불법행위를 구성하지 않는다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다43976 판결).