【판결에 의한 등기신청】《부동산등기법 제23조 제4항의 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’, 판결에 의한 등기와 집행문》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판결에 의한 등기신청】《부동산등기법 제23조 제4항의 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’, 판결에 의한 등기와 집행문》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《판결에 의한 등기신청 : 부동산등기법 제23조 제4항의 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’, 판결에 의한 등기와 집행문》 [이하 부동산등기실무(II), 2015, P.371-406 참조]

 

1. 서설

 

판결에 의한 등기신청과 관련하여서는 「판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침」(등기예규 제1383호)이 있다. 이 절에서는 예규의 내용을 중심으로 설명한다.

 

가. 공동신청주의와의 관계

 

⑴ 법 23조 1항은 “등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.”고 규정하여 공동신청의 원칙을 채택하고 있다. 따라서 등기의무자가 등기신청에 협력하지 않는다면 등기권리자는 해당 등기에 따른 효력(물권의 변동, 대항력 등)을 생기게 할 수 없고 나아가서 등기제도의 원활한 운영을 꾀할 수 없게 된다. 여기서 등기를 원하는 일방 당사자가 타방 당사자에 대하여 등기신청에 협력할 것을 요구할 수 있는 실체법상의 권리 즉 등기청구권이 인정된다. 이러한 등기청구권을 갖는 자가 실체법상 등기권리자이며 그에 응할 의무를 지는 자가 실체법상 등기의무자이다.

 

⑵ 달리 말하면, 등기청구권은 공동신청에 의하는 권리에 관한 등기를 신청함에 있어서 등기의무자의 등기신청의사의 진술을 갈음하는 판결(민법 389조 2항 참조)을 소구할 수 있는 권리이다. 등기청구권에 기하여 등기권리자가 등기의무자를 상대로 한 소송에서 일정한 내용의 등기절차를 이행할 것을 명하는 판결이 확정되면 그것으로써 등기의무자가 등기신청을 한 것으로 간주되므로(민집 263조), 승소한 등기권리자는 그 확정판결에 의하여 단독으로 등기신청을 할 수 있는 것이다.

 

⑶ 위와 같이 판결에 의한 등기신청의 경우에 등기권리자의 단독신청을 인정한 이유는 한편으로는 판결에 의하여 등기의 진정성이 보장되고, 다른 한편으로는 판결에 의하여 공동신청주의 원칙이 유지되기 때문이라고 할 수 있다.

 

나. 판결에 의한 등기신청의 성질

 

원고가 승소하여 피고의 (등기신청의 의사표시를 갈음하는) 의사의 진술을 명하는 판결이 선고된 때에는 그 판결이 확정됨으로써 피고가 특정한 등기신청의사의 진술을 한 것으로 간주되므로(민집 263조), 판결확정과 동시에 협의의 집행은 완료된다. 그런데 판결이 확정되었다고 해서 등기의무자의 등기신청의사가 등기소에 도달된 것은 아니므로 등기권리자가 판결을 첨부하여 그 판결에서 명한 특정한 등기신청의 의사를 등기소에 도달시키는 행위가 필요하며, 그러한 절차를 규정한 것이 법 23조 4항이라고 할 수 있다. 이에 따르면 판결을 등기소에 제시하는 행위는 광의의 집행 내지 판결의 이용행위로서의 성질을 갖는다.

 

2. 부동산등기법 23조 4항의 판결

 

가. 이행판결

 

⑴ 의 의

 

㈎ 법 23조 4항의 판결의 범위에 관하여, 이 경우의 판결은 채무자의 등기소에 대한 등기신청의 의사표시를 갈음하는 것이므로 특정한 등기신청의 의사표시를 할 것을 명하는 이행판결만을 의미한다는 견해와 법 23조 4항의 문언상 반드시 이행판결로만 해석해야 할 이유가 없고 등기의 진정이 보장되기만 하면 당사자 간의 실질적 권리관계에 대한 확인 또는 형성의 판결도 포함된다는 견해가 있다. 그런데 실체법상 어떤 권리의 존부가 확인되었다는 것과 어떤 자를 등기의무자로 하여 등기신청에 협력하게 하는 것은 다르므로, 여기서의 판결은 민사집행법 263조의 의사의 진술, 그 중에서도 등기신청의사의 진술을 명한 판결만을 의미한다고 보아야 한다. 판례 및 등기실무도 그러하다. 따라서 법 23조 4항의 판결은 의사의 진술을 명하는 이행판결만을 의미하고, 확인판결이나 형성판결은 이에 포함되지 아니한다.

 

㈏ 먼저 확인판결의 예를 들면, 매매계약이 무효라는 확인판결에 의하여 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 없고(선례 1-494), 소유권확인판결에 의하여 소유권이전등기를 신청하거나(선례 4-217), 통행권확인판결에 의하여 지역권설정등기를 신청할 수 없다(선례 7-322).

 

㈐ 형성판결의 경우에도 단독으로 등기신청을 할 수 없다. 예컨대 재심의 소에 의하여 재심대상 판결이 취소된 경우라도 그 재심판결만으로 취소된 판결에 의하여 이루어진 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 없고, 당사자의 공동신청에 의하거나 또는 별소로 말소등기를 명하는 판결을 받아야만 단독으로 그 말소등기의 신청을 할 수 있다(대법원 1973. 3. 31. 선고 71다8 판결). 또한 피고의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달하게 한 이른바 사위판결에 의하여 소유권이전등기가 이루어진 후 상소심절차에서 그 사위판결이 취소·기각된 경우, 그 취소·기각 판결에는 등기절차의 이행을 명하는 취지가 나타나지 아니하므로 그 취소·기각 판결에 의하여는 위 소유권이전등기의 말소등기를 단독으로 신청할 수 없다(선례 4-486).

 

㈑ 다만 형성판결 중 공유물분할판결의 경우는 예외이다. 공유물분할판결의 주문에는 특정한 등기절차의 이행을 명하는 내용이 없지만 각 공유자는 원·피고에 관계없이 그 판결을 첨부하여 공유물분할등기(지분이전등기)를 신청할 수 있다는 것이 등기실무이다(선례 3-556). 이는 공유물분할판결이 확정되면 공유자는 각자의 취득 부분에 대하여 등기 없이도 소유권을 취득하고(민법 187조), 판결에 의하여 등기의 진정성이 이미 보장되었는데 소유권이전등기절차의 이행을 명하지 않았다고 해서 각 공유자가 다른 공유자와 공동으로 신청하든지 아니면 다시 지분이전의 이행판결을 받아야 한다고 하는 것은 지나치게 기교적이고 당사자에게 의미 없는 절차를 강요하는 것이 되기 때문에 예외를 인정한 것이다.

 

㈒ 그런데 최근 공유물분할판결과 공유물분할에 관한 조정 등의 효과를 달리 보는 판결이 선고된 바 있다. 즉 공유물분할판결과는 달리, 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립되었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득한다는 것이다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결). 이에 따르면 공유물분할의 조정이 성립된 경우에는 각 공유자의 단독신청이 허용되지 않는다고 볼 여지가 있으나, 소유권취득의 시기와 관계없이 판결에 준하는 집행권원에 의하여 등기의 진정성이 보장된다는 점을 고려하면 단독신청을 허용하여도 무방할 것이다.

 

㈓ 한편 법 23조 4항의 판결에 의한 등기신청과 같은 법 65조 2호의 판결에 의한 소유권보존등기신청을 혼동하지 않도록 해야 한다. 후자의 경우 이행판결뿐만 아니라 형성판결, 확인판결 등 그 판결의 종류를 불문하고 신청인이 소유자임을 증명하는 판결이면 되는 반면, 전자는 권리에 관한 등기의 공동신청에 있어서 등기의무자에게 등기절차의 이행을 명하는 이행판결에 한정한다는 차이가 있다.

 

⑵ 판결의 내용

 

법 23조 4항의 이행판결에는 두 가지 사항이 명확하게 나타나야 한다. 첫째 등기권리자와 등기의무자가 나타나야 하고, 둘째 신청의 대상인 등기의 내용이 특정되어야 한다. 차례로 살펴본다.

 

㈎ 등기권리자와 등기의무자

 

① 등기권리자와 등기의무자는 판결주문에 나타난다. 이행판결의 전형적인 주문형태는, “피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2014. 5. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”, “피고는 원고에게 서울중앙지방법원 등기국 2014. 5. 1. 접수 제48446호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.”와 같은데, 위 예에서 「~는」에 해당하는 자가 등기의무자이고, 「~에게」에 해당하는 자가 등기권리자이다.

 

② 다만 갑-을-병의 순으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나 갑-을 사이의 이전등기가 원인무효이어서 갑이 을 및 병을 상대로 각 소유권이전등기를 말소하라는 판결을 받은 경우, 현행 실무에 의하면 그 판결의 주문은 “원고에게, 피고 을은 ○○등기소의 소유권이전등기의, 피고 병은 ○○등기소의 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.”가 되는데, 갑은 실체법상 등기권리자이기는 하지만 병 명의의 등기를 말소함에 있어서 절차상 등기권리자는 을이다. 따라서 이 경우에는 판결주문의 「~에게」에 해당하는 자가 등기권리자라는 원칙의 예외가 된다.

 

③ 또한, 채권자대위소송의 판결 주문에 “피고는 원고에게 서울중앙지방법원 등기국 2013. ○. ○. 접수 제○○호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.”라고 기재되어 있는 경우 등기권리자는 채무자인 소유명의인이 될 것이므로 이 역시 판결주문의 「~에게」에 해당하는 자가 등기권리자라는 원칙의 예외가 된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 참조).

 

㈏ 신청의 대상인 등기의 내용

 

판결에는 신청 대상인 등기의 종류, 등기원인과 그 연월일 등 신청서에 기재하여야 할 사항이 명시되어 있어야 한다.

 

① 주문의 형태는 “○○등기절차를 이행하라”와 같이 등기신청의사를 진술하는 것이어야 한다(공유물분할판결 제외). 따라서 구체적인 등기신청의 의사표시를 명하는 것이 아니라 단순히 실체법상의 물권행위나 또는 그 원인이 되는 채권계약을 할 것을 명하는 판결로는 등기신청을 할 수 없다. 예컨대 “○○재건축조합의 조합원 지위를 양도하라.”와 같은 판결 주문으로는 소유권이전등기를 신청할 수 없고, “○○토지 중 5/100 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.”와 같이 특정한 등기절차를 이행하라는 내용이어야 한다. 마찬가지로 일정한 금원의 지급과 동시에 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 교부하기로 하는 내용의 화해조서에는 특정한 등기절차의 이행을 명하는 내용이 없으므로 그에 기하여 소유권이전등기를 신청할 수 없고(선례 5-202), 조정에서 “원고는 피고로부터 금 OOO원을 지급받음과 동시에 피고에게 별지 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고(단 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하는 방법으로 한다)”라는 조정조서가 작성되었다면, 피고의 반대급부 이행과 동시에 원고는 등기에 필요한 일체의 서류를 교부하는 방식으로 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지이므로 피고가 조정조서의 정본을 첨부하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다(선례 8-99).

 

갑 소유의 부동산이 을에게 매매를 원인으로 이전된 후에 을이 사망하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 병 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서, 갑이 병을 상대로 매매가 무효임을 원인으로 한 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하여 “병은 갑에게 □□지방법원 △△등기소 ○○○○년 ○월 ○일 접수 제○○호로 마친 소유권이전등기(협의분할에 의한 상속등기)의 말소등기절차를 이행한다.”는 강제조정이 확정된 경우에 갑은 위 강제조정의 결정사항에 따라 병 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 있을 뿐이고, 이 말소등기에 따라 회복되는 피상속인인 을 명의의 소유권이전등기는 말소할 수 없다(선례 201312-3).

 

판례도 화해조서의 화해조항에 “본건 건물의 소유권 지분 10분의 3을 양도한다.”고만 되어 있고 소유권이전등기절차를 이행한다고 되어 있지 아니하다면, 위 화해조서는 소유권(지분)이전등기신청 의사의 진술을 한 것이라고 보기 어려우므로 이 화해조서를 가지고 소유권(지분)이전등기의 집행을 할 수는 없고, 따라서 원고는 위 화해조서의 존재에도 불구하고 소유권(지분)이전등기 청구의 소를 제기할 이익이 있다고 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다11476 판결).

 

다만 토지보상법 74조의 규정에 따라 토지 소유자가 중앙토지수용위원회에 잔여지의 매수청구를 하였으나 이를 기각하는 재결이 난 후에 토지 소유자가 사업시행자를 상대로 제기한 행정소송에서 “피고(사업시행자)는 원고(토지소유자)에게 ○○원(○○토지에 대한 잔여지 수용에 따른 보상금)을 지급한다.”는 취지의 화해권고결정이 확정된 경우, 사업시행자는 잔여지의 수용을 증명하는 서면(종전 수용 시의 재결서정본 및 위 화해권고결정정본)과 보상금을 지급하였음을 증명하는 서면(보상금수령증 또는 공탁서)을 첨부하여 잔여지에 대하여 수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 단독으로 신청할 수 있다(선례 201401-2).

 

② 신청서에 필수적으로 기재하여야 할 사항이 판결주문에 명시되지 아니한 경우에도 그 판결에 의해 등기를 신청할 수 없다. 예컨대 근저당권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 채권최고액이나 채무자가 명시되지 아니한 경우, 전세권설정등기를 명하는 판결주문에 필수적 기재사항인 전세금이나 전세권설정의 범위가 명시되지 아니한 경우 등이 그러하다.

 

나. 확정판결 (가집행선고의 가부)

 

⑴ 의사의 진술을 명하는 판결은 그 판결이 확정된 때에 그 의사를 진술한 것으로 보므로(민집 263조 1항), 법 23조 4항의 판결은 확정판결만을 의미한다.

 

⑵ 재산권의 청구에 관한 판결에는 원칙적으로 가집행의 선고를 하여야 하는데(민소 213조 1항), 등기절차의 이행을 명하는 판결에도 가집행선고를 붙일 수 있는지가 문제된다. 등기절차의 이행을 명하는 판결은 재산권의 청구에 관한 판결이지만, 의사의 진술을 명하는 판결은 그 판결이 확정된 때에 비로소 의사를 진술한 것으로 간주되고(민집 263조 1항), 가집행선고부 판결에 의한 등기를 허용할 경우 그 판결이 취소된 때에는 거래의 안전을 해칠 수 있으므로 가집행선고를 붙일 수 없다.

 

⑶ 착오로 가집행선고가 붙은 판결이 선고된 경우 원고가 그 판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있는지가 문제된다. 법 23조 4항의 판결은 확정판결만을 의미하므로 가집행선고부 판결에 의한 등기신청은 신청서에 필요한 서면인 확정증명서를 첨부하지 않은 때에 해당하여 각하하여야 한다(법 29조 9호). 그러나 등기관의 착오로 그러한 등기가 마쳐진 경우라도 법 58조에 의하여 직권으로 말소할 것은 아니다.

 

⑷ 한편 채무자가 가집행선고부 가처분취소판결을 받아 집행법원이 가처분말소등기촉탁을 한 경우 그 가처분등기를 말소할 수 있다는 등기예규 제663호가 있었으나, 근거조문인 민사집행법 302조가 삭제(2005. 1. 27. 법률 7358호)되어 가처분취소판결에 관하여 가집행선고는 할 수 없다.

 

다. 법 23조 4항의 판결에 준하는 집행권원

 

⑴ 확정판결과 동일한 효력이 있는 집행권원인 화해조서·인낙조서(민소 220조), 화해권고결정(민소 225조, 231조), 민사조정조서·조정을 갈음하는 결정(민사조정법 29조, 34조 4항)(보전절차에서도 조정절차를 허용하는 것이 실무이므로, 보전절차에서 조정이 성립되거나 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우에도 단독으로 등기신청을 할 수 있다), 가사조정조서·조정을 갈음하는 결정(가사소송법 59조 2항) 등도 그 내용에 등기의무자의 등기신청 의사표시의 기재가 있는 경우에는 판결에 준하여 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있다.

 

⑵ 중재판정은 당사자 사이에는 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있으나(중재법 35조), 그 강제집행은 법원의 집행판결이 있어야만 할 수 있다(중재법 37조). 외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고한 때에 한하여 할 수 있다(민집 26조). 따라서 중재판정이나 외국판결에 의한 등기신청은 집행판결을 첨부하여야만 단독으로 할 수 있다.

 

⑶ 공증인 작성의 공정증서는 채무의 목적이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여인 때에 한하여 집행력이 인정된다. 따라서 설령 부동산에 관한 등기신청 의무를 이행하기로 하는 조항이 공정증서에 기재되어 있더라도 등기권리자는 이 공정증서에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수는 없다.

 

⑷ 가처분결정 또는 가처분판결에 등기절차의 이행을 명하는 조항이 기재되어 있어도 가처분의 잠정적 성격상 그러한 이행을 명할 수 없는 것이므로, 등기권리자는 이 가처분결정 등에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다. 다만 법 90조의 가등기가처분은 민사집행법상의 가처분과는 성질을 달리 하는 것으로서 가처분에 관한 규정이 준용되지 않고, 가등기권리자가 가등기가처분명령을 등기원인증서로 하여 단독으로 가등기를 신청할 수 있다.

 

2-2. ‘제1심판결을 취소하고, 등기절차이행청구를 기각’하는 항소심 판결이 부동산등기법 제23조 제4항의 ‘등기절차의 이행을 명하는 판결’에 해당하는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3221-3222 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 부동산등기법

제23조(등기신청인)

① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.

④ 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청하고, 공유물을 분할하는 판결에 의한 등기는 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다.

 

● 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1692호)

2. 법 제23조제4항 판결의 요건

가. 이행판결

1) 법 제23조제4항 의 판결은 등기신청절차의 이행을 명하는 이행판결이어야 하며, 주문의 형태는 “○○○등기절차를 이행하라”와 같이 등기신청 의사를 진술하는 것이어야 한다. 다만 공유물분할판결의 경우에는 예외로 한다.

3) 등기신청할 수 없는 판결의 예시

나) 이행판결이 아닌 경우

(4) 재심의 소에 의하여 재심대상 판결이 취소된 경우 그 재심판결로 취소된 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소등기 신청

(5) 피고의 주소를 허위로 기재하여 소송서류 및 판결정본을 그 곳으로 송달하게 한 사위판결에 의하여 소유권이전등기가 경료된 후 상소심절차에서 그 사위판결이 취소·기각된 경우 그 취소·기각판결에 의한 소유권이전등기의 말소등기 신청

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ ‘등기절차의 이행청구를 인용한 제1심판결을 취소하고, 청구를 기각한 항소심 판결’은 부동산등기법 제23조 제4항의 ‘등기절차의 이행을 명하는 판결’에 해당하지 않는다는 것이 판례이다.

 

⑵ 따라서 피고로서는 제1심판결에 따라 마쳐진 소유권이전의 본등기를 말소하기 위해서는 말소등기청구를 하여야 하고, 이를 구하는 피고의 반소는 권리보호이익이 있다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 대법원은 2000년에도 ‘제1심판결에 기하여 말소된 근저당권설정등기의 회복을 구하는 피고의 반소 제기’는 적법하다고 설시한 바 있다.

◎ 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다4562, 4579 판결 : 원심은, 이 사건과 같이 형식적으로 확정된 제1심 판결에 기하여 말소된 근저당권설정등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 반소는 그 실질적 쟁점이 본소의 청구원인과 동일하여 제1심에서 그 부분이 이미 심리되었다 할 것이어서 항소심에서 위와 같은 반소의 제기를 허용하더라도 원고가 제1심에서의 심급의 이익을 잃을 염려는 없다고 보여지고, 따라서 항소심에서 상대방의 동의를 얻지 아니하고도 반소를 제기할 수 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 피고의 반소 제기는 적법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 밝힌 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 항소심에서의 반소 제기에 관한 법리오해의 위법이 없다.

 

⑷ 추완항소 후에 제1심판결이 취소되었어도 그 취소판결만으로 제1심판결에 따라 이미 경료되었던 소유권이전등기를 말소시킬 수 없음을 기억하여야 한다.

 

다. 부동산등기법 제23조 제4항에서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 하는지 여부(적극) (대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다276225, 276232 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 부동산등기법 제23조 제4항에서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 하는지 여부(적극), ② 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각된 경우, 등기의무자는 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

 

⑵ 등기는 부동산등기법 제23조 제1항에 따라 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하나, 같은 조 제4항에 따라 등기절차의 이행 또는 인수를 명한 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 여기서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 한다(대법원 등기예규 제1692호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 2. 참조).

 

⑶ 한편 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각되었다면, 등기의무자로서는 이미 등기명의를 이전받은 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있다.

 

3. 판결에 의한 등기와 집행문

 

가. 집행문

 

⑴ 단순 이행판결에 의한 등기신청의 경우

 

통상의 강제집행 절차에서 강제집행을 하려면 집행권원에 집행문을 부여받아야 한다. 그런데 의사표시를 명하는 판결은 그 확정 시에 채무자의 의사표시가 있는 것으로 보기 때문에(민집 263조 1항) 등기절차의 이행을 명하는 판결에 의한 등기신청에는 확정증명서를 첨부하면 충분하고 집행문을 부여받을 필요가 없음이 원칙이다.

 

⑵ 집행문을 필요로 하는 경우

 

㈎ 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대의무가 이행된 뒤에 하여야 하는 것인 경우에는 민사집행법 30조와 32조의 규정에 의하여 집행문을 부여한 때에 의사표시를 한 것으로 본다(민집 263조 2항). 즉 집행문을 부여받은 때에 판결의 효력(등기신청의사 진술의 의제)이 발생한다. 이 규정의 취지는 의사표시를 명하는 판결의 경우에는 별도의 집행절차가 존재하지 않으므로 집행문 부여기관이 반대의무의 이행 여부를 조사하게 함으로써 등기의무자의 이익을 보호하려는 데 있다.

 

㈏ 민사집행법 263조 2항에서는 반대의무를 선이행해야 하는 경우에는 집행문을 부여한 때에 의사표시를 한 것으로 본다고 하지만, 동시이행의 경우, 의사표시 의무에 정지조건이나 불확정기한이 붙어 있는 경우에도 집행문을 필요로 한다. 이 경우에도 집행문 없이 등기신청이 가능하다고 하면 등기의무자에게 불리하기 때문이다. 다만 확정기한이 붙어 있는 경우에는 그 확정기한의 도래에 의하여 의사진술의 효과가 생기며 별도로 집행문을 필요로 하지 아니한다. 경우를 나누어 설명한다.

 

① 반대의무가 이행된 뒤에 등기신청의 의사표시를 할 것을 명한 선이행판결(예：피고는 원고로부터 금 10,000,000원을 지급받은 후 원고에게 별지 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라)의 경우에는 집행문을 부여한 때에 등기의무자의 등기신청의 의사표시가 있는 것으로 의제된다(민집 263조 2항). 따라서 등기권리자(원고)는 먼저 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 한 사실을 증명하여 집행문을 부여받아야 단독으로 등기신청을 할 수 있다.

 

② 반대의무와 상환으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 상환이행판결(예 : 피고는 원고로부터 금 10,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라)의 경우에도 민사집행법 263조 2항의 “반대의무가 이행된 뒤”에 포함된다고 본다. 등기권리자가 자신의 의무를 이행하지 않은 채 판결에 의한 등기를 신청할 수 있다고 한다면 등기의무자의 이익을 해할 염려가 있고 형평에 반한다는 점은 선이행의무의 경우와 같기 때문이다.

 

③ 조건부이행판결(예 : 소외 갑이 원고에게 금 10,000,000원을 지급하지 않는 때에는 피고는 원고에게 별지 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라)은 등기신청의 의사표시가 일정한 조건에 걸려 있는 경우인데, 이 경우에도 집행문을 부여받아야 한다. 판결의 확정만으로 등기신청을 할 수 있다고 한다면 등기의무자의 이익을 해할 염려가 있고 등기관이 조건의 성취 여부를 심사할 수도 없기 때문에 민사집행법 263조 2항을 유추적용하는 것이다.

 

㈐ 위의 내용은 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서 등의 집행권원에 등기신청의사의 진술이 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

㈑ 그런데 확정판결 및 이와 동일한 효력이 인정되는 조정조서 등에서 등기절차의 이행과 반대급부의 이행이 각각 독립적으로 기재되었다면 그 판결 등에 의한 등기신청의 경우에는 집행문을 부여받을 필요가 없다(선례 4-244, 201305-1)[예컨대 다음과 같이 각 조정조항 사이에 선이행(동시이행)관계 또는 다른 조건이 없는 경우이다. “1. 피고는 원고에게 별지 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다. 2. 원고는 피고에게 돈 ○○원을 지급한다”].

다만 별도 조항으로 반대급부 이행과 등기절차 이행이 선이행(또는 상환이행이나 조건부이행)관계임을 명확히 하였다면 위 ① 내지 ③에 따라 집행문을 부여받아야 한다[위 예에서 3항으로 “제1항과 제2항은 동시에 이행한다.”가 있다면 동시이행관계가 명확하므로 집행문을 부여받아야 한다.].

 

나. 승계집행문

 

⑴ 승계인의 의의 및 승계집행의 가부

 

㈎ 확정판결의 효력은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 미친다(민소 218조 1항). 이렇게 확정판결 등 집행권원의 효력이 미치는 당사자의 승계가 있는 경우 승계인을 위하여 또는 승계인에 대하여 집행하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 한다(민집 31조). 여기서 말하는 승계인은 일반승계인뿐만 아니라 특정승계인도 포함되나, 변론종결 후의 승계인에 한정된다. 승계인의 범위에 관하여 구 소송물이론에 의하는 현행 판례는 소송물인 청구가 대세적 효력을 갖는 물권적 청구권일 때에만 당사자의 지위를 승계한 자가 승계인으로 되고, 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권일 때에는 승계인이 아니라고 한다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1046 판결, 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결).

 

㈏ 의사의 진술을 명하는 판결의 경우 일반적인 강제집행과는 달리 판결이 확정됨과 동시에 집행이 종료되므로 승계집행의 관념이 가능한지에 대하여 의문이 있을 수 있지만, 판결에 의한 등기신청 역시 광의의 판결집행으로 볼 수 있으므로 승계집행을 인정하는 것이 등기실무이다. 이하에서는 등기권리자와 등기의무자로 나누어 각 승계가 발생한 경우를 설명하기로 한다.

 

⑵ 등기의무자 지위의 승계

 

㈎ 등기청구권이 물권적 권리인 경우

 

① 현행 판례와 등기실무에 의하면, 소송물인 등기청구권이 대세적 효력을 갖는 물권적 청구권인 때에는 피고의 지위를 승계한 자, 즉 피고 명의의 등기에 기하여 새로이 등기명의인이 된 자는 민사소송법 218조 1항의 승계인에 해당한다. 예컨대 갑으로부터 원인 없이 을에게 소유권이전등기가 되자 갑이 을을 상대로 소유권이전등기의 말소청구를 하여 승소판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 변론종결 후에 을로부터 소유권을 이전받거나 새로운 등기를 한 병은 을의 승계인에 해당한다. 이는 갑의 을에 대한 등기말소청구는 소유권의 방해배제를 구하는 물권적 권리이고, 을의 승계인 병은 진정한 소유자인 갑에 대하여 그 소유권의 행사를 방해하여서는 아니될 의무를 을로부터 승계하였기 때문이다. 따라서 갑은 병에 대한 승계집행문을 부여받아 위 확정판결에 의하여 을 명의의 소유권이전등기와 병 명의의 등기를 모두 단독으로 말소신청할 수 있다. 이때 병을 등기기록상 이해관계 있는 제3자로 보아 그의 승낙이나 대항할 수 있는 판결을 받아야 하는 것은 아니다(선례 1-87 참조). 승계는 포괄승계(상속, 합병 등)와 특정승계를 가리지 않으며, 승계원인도 임의처분(매매, 유증 등)이든 국가의 강제처분(경매에 의한 소유권이전 등)이든 묻지 않는다.

 

② 등기선례에 나타난 사례를 보면, 원인무효인 소유권이전등기의 말소판결의 변론종결 후에 이루어진 소유권이전등기(선례 4-482), 지상권설정등기(선례 2-143), 가압류등기, 체납처분에 의한 압류등기(선례 4-645) 등은 승계집행문을 부여받아 그 등기의 말소신청을 할 수 있다고 한다. 이때 변론종결 후에 마쳐진 등기의 말소등기신청과 원인무효인 소유권이전등기의 말소등기신청은 동시에 하여야 한다(등기예규 제1383호 5. 다. 1) 가), 선례 2-429). 원고가 소유권이전등기 말소의 확정판결에 의하여 말소등기를 신청하는 경우 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 판결의 기판력이 그에게 미치지 아니하는 한 그의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 하나, 위 제3자가 민사소송법 218조 1항의 변론종결 후의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 제3자에게 미칠 때에는 원고는 승계집행문을 부여받아 제3자 등기의 말소를 신청할 수 있다(선례 8-71).

 

③ 등기청구권이 물권적 권리인 경우는 말소등기절차의 이행판결인 경우가 대부분이지만 이전등기절차의 이행판결인 경우도 있다. 따라서 권리이전등기(주로 진정명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기)절차를 이행하라는 확정판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 그 권리에 대한 제3자 명의의 이전등기가 이루어지고, 그 제3자가 민사소송법 218조 1항의 변론종결 후의 승계인에 해당하여 판결의 기판력이 그에게 미친다는 이유로 원고가 승계집행문을 부여받은 경우에는, 원고는 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 권리이전등기를 단독으로 신청할 수 있다(등기예규 제1383호 5. 다. 1) 나)).

 

④ 그러나 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기청구를 인용한 판결이 확정되었어도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치고 그 기본인 부동산의 소유권 자체의 존부에 관하여는 미치지 아니하므로 말소등기판결의 패소자인 피고에 대하여 처분금지가처분을 한 자는 승계인이 아니라는 판례(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다22904 판결)가 있다.

 

⑤ 한편, 변론종결 후가 아닌 그 전에 근저당권설정등기 등의 승계가 이루어지고 그 후 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다면, 그 판결에 의한 말소등기의 신청서에는 법 57조에 따라 근저당권자 등의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다(선례 5-189).

 

㈏ 등기청구권이 채권적 권리인 경우

 

① 등기청구권이 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권인 경우에는 피고로부터 권리를 취득한 자는 승계인이 아니다. 예컨대 갑이 을을 상대로 하여 매매 등을 원인으로 소유권이전의 확정판결을 받았지만 그 등기를 하기 전에 을이 병에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 병은 을의 승계인이 아니다. 따라서 갑은 위 판결로써 병을 등기의무자로 한 소유권이전등기를 단독으로 신청할 수 없다. 갑은 을에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진 채권적 권리자에 불과한 반면 병은 소유권이전등기를 마친 물권자이기 때문이다. 결국 갑이 처분금지가처분 등으로 등기청구권을 보전하지 않았다면 현재의 등기명의인을 상대로 별도의 판결을 얻을 수밖에 없게 된다.

 

② 다만 채권적 청구권에 기하여 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결을 받은 원고가 등기를 하기 전에 등기의무자의 사망으로 상속이 일어난 경우 그 상속인은 변론종결 후의 승계인이 아니므로 승계집행은 문제되지 않고, 원고(등기권리자)는 법 27조(포괄승계인에 의한 등기신청)라는 특례규정에 의하여 판결에 의한 등기를 할 수 있다. 이 경우 원고는 상속등기를 대위하여 할 필요가 없으며, 만일 상속인들이 상속등기를 하였다면 그 등기를 그대로 둔 채로 자기 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

 

⑶ 등기권리자 지위의 승계

 

사실심의 변론종결 후에 등기권리자 지위의 승계가 있는 경우 이론상 승계집행의 문제가 생기는 것처럼 보이지만, 실제로는 법 27조의 규정에 따른 포괄승계인에 의한 등기신청(포괄승계의 경우) 또는 법 28조의 대위의 등기(특정승계의 경우)에 의하여 해결되고 승계집행은 문제되지 않는다. 경우를 나누어 살펴본다.

 

㈎ 등기청구권이 물권적 권리인 경우

 

① 등기의무자 지위의 승계와 마찬가지로 등기청구권이 물권적 청구권인 경우에만 승계인에 해당하고 채권적 청구권인 경우에는 승계인에 해당하지 않는다. 예를 들어 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기말소판결을 받았으나 그 등기 전에 사망한 경우 원고의 상속인은 승계인에 해당하므로 승계집행문을 받아 위 판결에 따른 등기를 할 수 있다. 그러나 실제로는 승계집행문을 부여받을 필요 없이 법 27조에 의하여 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 위 판결에 의한 등기를 할 수 있으므로 승계집행이 문제되지 않는다.

 

② 특정승계의 경우 예를 들어 원고 갑이 소유권이전등기말소판결을 받은 후 등기를 하지 않은 상태에서 을에게 위 부동산을 매도한 경우, 을은 등기권리자의 승계인으로서 위 판결에 의한 등기를 신청할 수 있을지가 문제된다. 이 경우 을은 갑에 대한 채권적 권리자에 불과하고 판결의 효력을 받는 당사자가 아니므로(즉 피고 병에 대하여는 아무런 청구권이 없으므로) 위 판결에 의한 등기를 신청할 수 없다. 다만, 위 판결에 의한 갑의 말소등기신청을 을이 대위신청할 수도 있고, 을이 갑을 대위하여 소유권이전등기말소소송을 제기한 경우라면 대위에 의하여 등기를 신청할 수 있을 것이나, 이는 승계집행의 문제는 아니다.

 

㈏ 등기청구권이 채권적 권리인 경우

 

등기청구권이 채권적 권리인 경우에는 등기권리자의 지위를 이전받은 자는 승계인에 해당하지 않는다. 예컨대 갑이 을을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전의 승소확정판결을 받았으나 그 등기를 하기 전에 갑(원고)이 사망하여 병이 갑을 상속한 경우 병은 등기청구권에 관하여 갑의 승계인이 아니다. 다만 병은 등기신청권의 포괄승계인에 해당하므로 법 27조(포괄승계인에 의한 등기신청)의 규정에 따라 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 을로부터 직접 자기 명의로 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 또 다른 예로, 갑이 을에 대한 소유권이전등기소송에서 승소하고 그 등기를 하기 전에 병과 매매계약을 체결한 경우 병은 갑의 승계인이 아니므로 위 판결에 의한 등기를 신청할 수 없다. 다만, 위 판결에 의한 갑의 이전등기신청을 병이 대위신청할 수는 있을 것이다.

 

⑷ 공유물분할판결과 승계집행

 

㈎ 문제의 제기

 

공유물분할판결은 이행판결이 아닌 형성판결이지만 예외적으로 법 23조 4항의 판결에 해당하고 따라서 각 공유자는 원고, 피고를 불문하고 단독으로 지분이전등기를 신청할 수 있음은 전술하였다. 그런데 공유물분할판결에 의한 등기를 하기 전에 공유자 중 일부가 자기 지분을 제3자에게 이전하고 그 등기를 마친 경우에 그 제3자를 승계인으로 볼 수 있을 것인지가 문제된다. 이는 형성판결에도 승계집행문을 부여받을 수 있는지에 관한 문제이기도 하다. 이에 관하여, 형성판결은 그 확정에 의하여 권리관계가 형성되므로 강제집행의 여지가 없고 따라서 집행문 자체를 부여하지 못한다는 견해와 공유물분할판결에 의한 등기신청을 인정하는 이상 변론종결 후의 제3자를 승계인으로 보아야 한다는 견해가 있다.

 

㈏ 종전 실무

 

종전 실무는 제3자 명의의 지분이전등기를 먼저 말소하여야만 공유자 각자 명의로 지분이전등기를 신청할 수 있으며(선례 6-137), 나아가서 그 제3자에 대한 승계집행문을 첨부하였더라도 등기권리자 단독으로 제3자 명의의 지분이전등기의 말소등기 및 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기신청을 할 수 없다고 하였다(선례 200510-4).

 

㈐ 현행 실무

 

예규(등기예규 제1383호 5. 다. 2))에서는 승계집행문을 부여받은 경우에는 판결에 따른 등기를 신청할 수 있도록 하였다. 다만 이러한 예규는 공유물분할“판결”의 경우에 적용될 수 있음을 주의하여야 한다.

 

① 일부 공유자의 지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기가 마쳐진 경우

 

㉠ 공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유자의 지분을 기초로 한 제3자 명의의 새로운 등기(공유지분이전등기 제외)가 이루어진 경우, 다른 공유자는 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 후 제3자 명의 등기의 말소등기와 판결에 따른 지분이전등기를 단독으로 신청할 수 있다. 이 때 위 각 등기는 동시에 신청하여야 한다.

 

㉡ 예컨대 갑이 을을 상대로 공유물분할의 확정판결을 받은 후 그 등기를 하기 전에 을 지분에 대하여 병 명의의 가압류등기가 이루어진 경우 갑은 병에 대한 승계집행문을 부여받은 후 위 가압류등기의 말소와 판결에 따른 지분이전등기를 단독으로 신청할 수 있다. 반대로 갑 지분에 대하여 가압류등기 등이 마쳐진 경우 을도 위와 같은 등기를 신청할 수 있다.

 

② 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우

 

㉮ 등기의무자의 승계

 

공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기신청 전에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우 다른 공유자는 자신이 취득한 분할부분에 관하여 위 제3자에 대한 승계집행문을 부여받은 후 제3자 명의의 지분에 대하여 그 제3자를 등기의무자로 하여 곧바로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.

 

예컨대 갑이 을을 상대로 공유물분할의 확정판결을 받은 후 그 등기를 하기 전에 을이 자기 지분을 병에게 이전한 경우 갑은 병에 대한 승계집행문을 받아 병을 등기의무자로 하여 지분이전등기를 신청할 수 있다.

 

㉯ 등기권리자의 승계

 

공유물분할판결의 변론종결 후 판결의 확정 전에 일부 공유자로부터 지분이전등기를 받은 자는 종전 공유자가 취득한 분할부분에 관하여 자신을 위한 승계집행문을 부여받아서 다른 공유자 명의의 지분에 대하여 곧바로 자신 앞으로 판결에 따른 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.

 

예컨대 갑과 을 사이의 공유물분할소송의 변론종결 후 판결 확정 전에 갑이 병에게 자기 지분을 이전한 경우 병은 승계집행문을 첨부하여 을 지분의 이전등기를 단독으로 신청할 수 있다.

 

㈑ 공유물분할에 관한 조정 등이 성립된 경우

 

공유물분할판결이 아니라 공유물분할에 관한 조정 등이 성립한 경우에는 위 설명이 적용되지 않음은 전술하였다. 공유물에 관한 현물분할 내용의 조정이 성립하였다고 하더라도 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 되기 때문이다(위 2011두1917 판결).

 

4. 판결에 의한 등기의 신청절차

 

가. 신청인

 

⑴ 승소한 등기권리자

 

㈎ 승소한 등기권리자는 단독으로 판결에 의한 등기를 신청할 수 있다(법 23조 4항). 승소한 등기권리자만이 판결에 의한 등기를 신청할 수 있으므로 등기의무자에 해당하는 패소한 당사자는 그 판결에 의하여 직접 등기권리자 명의의 등기신청을 하거나 승소한 등기권리자를 대위하여 등기신청을 할 수 없다. 이는 승소한 등기권리자는 확정판결이나 그 밖의 집행권원을 취득하여 언제라도 단독으로 등기신청을 할 수 있는 지위를 취득하였지만 신청주의 원칙상 그 신청 여부는 등기권리자에게 맡겨져 있고, 등기의무자는 등기권리자와 공동신청에 의하여만 등기를 할 수 있기 때문이다.

 

㈏ 승소한 등기권리자는 적극적 당사자인 원고인 경우가 보통이지만 피고나 참가인(독립당사자참가인, 조정참가인 등, 다만 보조참가인은 제외)일 수도 있다. 예컨대 “원고는 피고에게 별지 목록 기재 부동산의 소유권이전등기절차를 이행한다.”라는 조정조서에 의한 등기신청의 경우 피고가 승소한 등기권리자가 되는 것이다.

 

㈐ 등기절차의 이행과 상환으로 금원의 지급을 명하는 판결을 받은 경우에는 이로써 등기신청을 할 수 없음을 주의하여야 한다. 예컨대 「1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 금 ○○원을 지급받음과 동시에 원고(반소피고)에게 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 1항 기재 등기를 경료받음과 동시에 피고(반소원고)에게 금 ○○원을 지급하라.」는 판결이 확정된 경우, 원고만이 위 판결정본 및 집행문을 첨부하여 소유권이전등기를 신청할 수 있고 등기의무자인 피고는 위 판결로써 단독으로 소유권이전등기신청을 할 수 없다. 위 판결에서는 피고에게만 소유권이전등기절차의 이행을 명하였기 때문이다. 만약 원고가 위 판결에 의한 소유권이전등기를 신청하지 않고 있다면 피고로서는 등기에 필요한 서류들을 공탁하는 등의 방법으로 자신의 채무를 이행한 다음 위 판결을 집행권원으로 하여 원고의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있을 뿐이다. 피고가 자신의 등기명의를 원고에게 넘겨주기 위해서는 원고를 상대로 하여 “소유권이전등기절차를 인수하라”는 승소판결을 받아서 단독으로 소유권이전등기신청을 하여야 한다(선례 6-131 참조). 마찬가지로 피고에 대하여 원고의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과 상환으로 원고에게 금원을 지급할 것을 명하는 판결의 집행력은 피고의 금원지급 부분에 대하여만 미치고 원고의 반대이행(말소등기절차의 이행) 부분에 대하여는 미치지 아니하므로, 원고는 그 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 없다(선례 2-425). “피고는 원고로부터 △△부동산에 관한 소유권이전등기 절차를 이행받음과 동시에 원고에게 ○○○원을 지급하라”는 취지의 판결이 확정된 경우 피고는 위 판결문에 집행문을 부여받아 단독으로 △△부동산에 관한 소유권이전등기를 신청할 수 없다(선례 8-95).

 

㈑ 승소한 등기권리자는 소송당사자만을 의미하므로 소송당사자가 아닌 자는 그 판결이나 조정 등에서 등기권리자나 등기의무자로 기재되었다 하더라도 단독으로 등기신청을 할 수 없다. 예컨대 당사자(원고, 피고, 참가인)가 아닌 제3자에게 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용이 포함된 재판상 화해가 성립되었어도 그 제3자가 화해절차에 당사자로 참가하지 아니한 이상 화해의 효력이 미치지 아니하므로 그 자는 화해조서에 의하여 단독으로 등기신청을 할 수 없다(선례 4-202, 7-110). 판례도 소송당사자 아닌 제3자는 재판상 화해의 당사자가 될 수 있고, 이 경우 그 화해의 효력은 제3자에게도 미치지만 화해 당사자가 아닌 제3자에게는 화해의 효력이 미치지 않는다(대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카1880 판결)고 한다.

 

⑵ 승소한 등기권리자의 상속인

 

승소한 등기권리자가 승소판결의 변론종결 후 사망하였다면 그의 지위를 상속한 승계인은 그 신분을 증명하는 서면을 첨부하여 직접 자기(상속인) 명의로 소유권이전등기신청을 할 수 있다. 이것은 법 27조에 의한 포괄승계인에 의한 등기신청임은 전술한 바와 같다.

 

⑶ 공유물분할판결에 의한 경우

 

공유물분할판결이 확정되면 공유자는 각자 분할된 부분에 대한 단독 소유권을 취득한다. 따라서 각 공유자는 원고, 피고를 묻지 않고 그 확정판결을 첨부하여 단독으로 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1383호 3. 다., 선례 4-221).

 

⑷ 채권자대위소송에 의한 경우

 

㈎ 갑 소유의 부동산이 을, 병으로 순차 매도되었는데 등기는 여전히 갑 명의로 남아 있는 경우 병은 을을 대위하여 갑을 상대로 을에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻을 수 있다. 이 경우 병은 절차상 등기권리자가 아니지만 법 28조에 의하여 을의 대위신청인으로서 갑에서 을 명의로 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

 

㈏ 한편, 채권자대위소송에서 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미치므로(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 판결), 위 을이나 다른 채권자도 병이 받은 승소판결 정본에 의하여 단독으로 등기신청을 할 수 있다(등기예규 제1383호 3. 라. 2)).

 

⑸ 채권자취소소송의 경우

 

채권자 갑이 수익자 병을 상대로 채무자 을과 병 사이의 소유권이전등기의 원인행위가 사해행위임을 이유로 취소하고 그 말소등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우, 병 명의의 소유권이전등기말소에 관하여는 을이 등기권리자, 병이 등기의무자가 된다. 사해행위 취소판결을 받은 채권자 갑은 을의 채권자일 뿐 등기권리자도 등기의무자도 아니다. 따라서 채권자 갑이 사해행위 취소판결에 의하여 수익자 병 명의의 등기를 말소하기 위해서는 절차상 등기권리자인 을을 대위하여(판결이 대위원인서면이 됨) 등기를 신청할 수밖에 없다.

 

나. 등기원인과 그 연월일

 

판결에 의한 등기의 경우에도 등기신청서에는 등기원인과 그 연월일을 기재하여야 한다. 이때의 “등기원인”이란 해당 판결에 의하여 확인된 권리변동 내지 권리관계의 원인(매매, 시효취득 등)이고, “그 연월일”은 그 원인의 일자이다.

 

⑴ 이행판결

 

㈎ 등기절차의 이행을 명하는 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 판결주문에 명시된 등기원인과 그 연월일을 등기신청서에 기재한다. 판결주문에 등기원인과 그 연월일이 명시되어 있지 아니한 경우에는 등기원인은 “확정판결”로, 그 연월일은 “판결선고일”을 기재한다. 예컨대 기존 등기의 등기원인이 부존재 내지 무효이거나 취소·해제에 의하여 소멸하였음을 이유로 말소등기 또는 회복등기를 명하는 판결의 경우가 그러하다. 종전에는 판결주문뿐만 아니라 판결이유에도 등기원인과 그 연월일이 나오지 않는 경우에만 위와 같이 기재하였으나, 판결이유에서 등기원인을 특정하기가 어려운 경우도 있으므로 위와 같이 변경하였다(등기예규 제1383호 4. 가.).

 

㈏ 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청하는 경우의 등기원인일자는 그 주문에 원인일자의 표시가 있으면 그 일자를 기재하여야 한다. 여기서 원인일자라 함은 매매예약완결권이 행사되어 매매가 성립된 날을 뜻하는 것으로 판결주문에 매매예약 완결일자가 있는 이상 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 한다. 그런데 매매예약의 형식을 취하여 가등기를 하였으나 실제로는 예약완결권의 행사를 요하지 않고 원고의 청구가 있으면 언제든지 본등기를 해주기로 약정한 경우에는 예약완결일자가 판결주문에 표시되지 않아도 무방하므로(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다2583 판결) 이 경우에는 등기원인은 “확정판결”로, 그 연월일은 “판결의 선고일”을 각 기재한다(등기예규 제1408호 4. 바. 참조). 판결의 주문에 “약정”을 원인으로 하는 등기절차를 이행하라는 기재가 있는 경우에는 그에 따라 “약정”을 등기원인으로 하여 판결에 의한 등기를 하면 된다.

 

⑵ 형성판결

 

권리변경의 원인이 판결 자체 즉 형성판결인 경우에는 등기원인은 “판결에서 행한 형성처분”을 기재하고 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다[종전 실무는 등기원인일자로 형성판결의 선고일을 기재하였으나, 판결이 확정된 때에 물권변동이 발생한다는 점을 고려하여 판결확정일로 변경하였다(등기예규 제1383호 4. 나.)]. 예컨대 공유물분할판결의 경우 등기원인은 “공유물분할”로, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다. 사해행위 취소판결의 경우 등기원인은 “사해행위 취소”로, 그 연월일은 “판결확정일”을 기재한다. 즉, “별지 목록 기재 부동산에 관하여, 가. 피고 조○○와 임○○ 사이에 2010. 8. 16. 체결된 매매계약을 취소한다. 나. 피고 조○○는 임○○에게 대구지방법원 ○○등기소 2010. 8. 17. 접수 제47571호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.”는 주문과 같은 사해행위 취소 등 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 등기신청서에 기재할 등기원인을 “사해행위 취소”로, 등기원인일자를 “판결확정일”로 기재하여야 한다(선례 201203-4). 재산분할심판의 경우 등기원인은 “재산분할”로, 그 연월일은 “심판확정일”을 기재한다.

 

⑶ 화해조서 등

 

㈎ 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정을 갈음하는 결정, 가사조정조서·조정을 갈음하는 결정 등(이하 “화해조서 등”이라 한다)에 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있고 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 있는 경우 등기신청서에는 그 등기원인과 그 연월일을 기재한다.

 

㈏ 화해조서 등에 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있으나 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 없는 경우 등기신청서에는 등기원인은 “화해”, “인낙”, “화해권고결정”, “조정” 또는 “조정을 갈음하는 결정” 등으로, 그 연월일은 화해, 인낙, 조정의 경우에는 “조서기재일”을, 화해권고결정, 조정을 갈음하는 결정의 경우에는 “결정확정일”을 기재한다.

 

다. 첨부정보

 

일반적인 첨부정보 외에 판결에 의한 신청의 경우에 문제되는 것만 서술하면 다음과 같다.

 

⑴ 판결정본 및 확정증명서

 

㈎ 판결에 의한 등기를 신청함에 있어서 판결서가 등기원인증서가 되므로 그 등기신청서에 판결정본을 첨부하여야 한다. 판결의 목적인 수필의 토지를 필지별로 나누어 따로따로 등기를 신청할 수밖에 없는 경우라고 하더라도 등기원인증서로서 판결정본의 사본을 첨부할 수는 없다(선례 5-46). 법 23조 4항의 판결은 확정판결을 의미하므로 반드시 확정증명서를 첨부하여야 한다. 다만 조정조서나 화해조서 또는 인낙조서를 등기원인증서로 제출하는 경우에는 그 자체가 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 확정증명서를 제출할 필요가 없다. 그러나 조정을 갈음하는 결정이나 화해권고결정의 경우에는 확정되어야 판결과 동일한 효력이 있으므로 확정증명이 반드시 필요하다.

 

㈏ 한편, 실무상 송달증명서의 제출 요부가 문제된다. 일반적으로 판결의 송달은 강제집행의 개시요건이지만(민집 39조), 의사의 진술을 명하는 판결의 경우에는 판결이 확정되면 의사의 진술이 있는 것으로 간주되기 때문에 그 판결은 이미 집행이 된 것이고 별도의 강제집행이라는 절차가 필요 없으므로 송달증명서를 제출하지 않아도 된다. 화해, 조정, 인낙, 조정을 갈음하는 결정 및 화해권고결정의 경우에도 송달증명서를 첨부할 필요가 없다(등기예규 제1383호 5. 가. 4)).

 

⑵ 집행문 및 승계집행문

 

반대급부의 이행을 조건으로 하는 조건부 이행판결 및 동시이행을 명하는 상환이행판결 등에는 집행문을, 당사자의 승계가 이루어진 경우에는 승계집행문을 부여받아 첨부하여야 한다. 다만 집행문이나 승계집행문의 송달증명은 첨부할 필요가 없다. 판결에 의한 등기신청은 판결의 확정에 의하여 진술 간주된 등기의무자의 등기신청의사를 등기소에 제출하는 판결의 이용행위에 불과하고, 협의의 집행절차가 아니기 때문이다.

 

⑶ 등기필증(또는 등기필정보) 및 제3자의 허가서

 

㈎ 등기원인증서가 집행력 있는 판결(화해조서 등 포함)인 때에는 등기필증이나 등기필정보주(등기필정보는 신청정보이나 등기필증과 같이 설명한다)를 제공할 필요가 없다(법 50조 2항, 규칙 43조 1항 7호 단서 참조). 등기의무자의 협력을 얻을 수 없어서 등기권리자가 판결을 받아 단독으로 등기신청을 하는 것이므로 등기의무자의 등기필증을 요구하지 않는 것이다. 그러나 승소한 등기의무자가 법 23조 4항에 의한 등기를 신청하는 경우에는 등기필증이나 등기필정보를 제공하여야 한다(법 50조 2항 2문).

 

㈏ 신청대상인 등기에 제3자의 허가서 등이 필요한 경우에도 허가 등의 존부가 재판 과정에서 이미 확인되었다고 볼 수 있으므로 그러한 서면의 제출을 요하지 않는다(규칙 46조 3항). 다만 등기원인에 대하여 “행정관청”의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 그 판결서에 기재되어 있는 경우에 한하여 허가서 등의 제출의무가 면제된다. 그러나 소유권이전등기를 신청할 때에는 해당 허가서 등의 현존사실이 판결서 등에 기재되어 있다 하더라도 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면을 반드시 제출하여야 한다(부동산등기특별조치법 5조 1항, 등기예규 제1383호 5. 마.). 예컨대 판결에 의하여 농지에 대한 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다(선례 6-557).

 

⑷ 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보

 

판결에 의하여 말소등기나 말소회복등기를 신청하는 경우에도 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등의 제출은 면제되지 않는다. 예컨대 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 받았다 하더라도 말소 대상인 이전등기에 기하여 설정된 근저당권자의 승낙서 등을 제출하지 않는다면 그 소유권이전등기도 말소할 수 없다. 이는 등기연속의 원칙(등기연속의 원칙이란, 소유권보존등기 후의 모든 등기는 직전 등기를 토대로 이루어져야 한다는 원칙이다. 만일 위 사례에서 근저당권등기를 말소하지 않고 소유권등기를 말소한다면 근저당권등기는 등기연속의 원칙에 반하는 등기가 되어버린다)으로 보아 당연하다.

 

⑸ 주소를 증명하는 서면 (등기예규 제1383호 5. 라.)

 

㈎ 판결 등에 의하여 소유권이전등기를 신청하는 경우

 

① 판결·화해조서·인낙조서·조정조서 등(이하 “판결 등”이라고 함)을 첨부하여 등기권리자가 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기권리자의 주소증명서면만 제출하면 된다. 다만 판결 등에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다른 경우에는 판결 등에 기재된 피고와 등기기록에 기록된 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 있는 자료로서 등기의무자의 주소에 관한 서면을 제출하여야 하며, 이는 판결 등에 등기의무자의 등기기록상의 주소가 병기된 경우에도 마찬가지이다(선례 6-75). 이 경우에도 판결문에 기재된 피고의 주민등록번호와 등기기록에 기록된 등기의무자의 주민등록번호가 동일하여 동일인임을 인정할 수 있는 경우에는 주소에 관한 서면을 제출할 필요가 없다(등기예규 제1383호 5. 라.).

 

② 행정구역 또는 그 명칭이 변경되었을 때에는 등기기록에 기록된 행정구역 또는 그 명칭에 대하여 변경등기가 있는 것으로 보므로(법 31조), 등기기록상 등기의무자의 주소가 행정구역 또는 그 명칭의 변경으로 판결문상 피고의 주소로 변경되었음이 조례 등에 의하여 확인되는 경우에는 등기의무자의 주소에 관한 정보를 제공하지 않아도 된다(선례 201201-2).

 

㈏ 판결에 의한 대위보존등기를 신청하는 경우

 

미등기 건물에 관하여 건축물대장상의 소유명의인을 피고로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 후 피고를 대위하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 보존등기명의인인 피고의 주소를 증명하는 서면을 제출하여야 한다. 피고에 대한 소송서류의 송달이 공시송달에 의하여 이루어진 경우에도 같다(선례 5-111). 이 경우 피고의 주민등록이 주민등록법 20조 5항에 의하여 말소된 때에는 말소된 주민등록표 등본을 첨부하고 그 최후 주소를 주소지로 하여 피고 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다(선례 6-79).

 

㈐ 판결에 의하여 소유권이전등기를 순차로 대위신청하는 경우

 

갑은 을에게, 을은 병에게 각 소유권이전등기절차를 순차로 이행하라는 판결에 의하여 병이 을을 대위하여 갑으로부터 을로의 소유권이전등기를 신청할 때에는 을의 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 하고, 이 경우 을에 대한 소송서류의 송달이 공시송달에 의하여 이루어진 때에는 그 판결에 기재된 을의 최후 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.

 

5. 관련 문제

 

가. 승소한 등기의무자의 단독신청

 

⑴ 판결에 의한 등기는 승소한 등기의무자가 단독으로 신청할 수도 있는데(법 23조 4항), 이는 종래 학설로 인정되던 이른바 등기수취(인수)청구권을 1991. 12. 14. 부동산등기법의 개정으로 등기절차상 규정한 것이다. 판례(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60708 판결)는 승소한 등기의무자가 단독으로 판결에 의한 등기신청을 할 수 있게 한 이유를 “등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것”이라고 한다.

 

⑵ 즉 승소한 등기의무자의 단독신청은 실체법상 등기의무자가 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 소로써 청구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현하는 것이다. 공동신청에 의하는 등기에서 등기권리자의 신청의사는 판결로 대신하고 등기의무자의 신청의사는 등기신청에 의한다는 점에서 그 구조는 승소한 등기권리자가 단독신청하는 경우와 동일하다. 따라서 등기인수소송에서 패소한 피고(등기권리자)는 승소한 원고(등기의무자)가 등기신청을 하지 않는다고 해서 단독으로 위 판결에 의한 등기신청을 할 수 없다. 판결의 주문례는 “피고는 원고로부터 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2014. 5. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기신청절차를 인수하라.”가 된다.

 

⑶ 관련 등기선례를 보면 다음과 같다. 원고가 청구한 공사대금 대신 피고 소유 건물의 일부로써 대물변제하는 것을 주요 내용으로 하는 조정조서와 송달증명서를 가지고는 건물소유자인 등기의무자가 단독으로 등기를 신청할 수 없다(선례 6-13). 등기의무자가 적극적 당사자(원고)로서 등기권리자에게 등기인수(수취)청구권을 행사한 경우가 아니기 때문이다. 그렇지만 매수인이 매도인을 상대로 매매대금 등의 반환을 청구한 소에서 “원고는 피고로부터 일정 금액을 지급받은 후 매매의 대상이 된 부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 경료한다”는 것을 내용으로 하는 소송상 화해를 한 경우, 그 화해조항은 “원고는 피고로부터 일정금액을 지급받은 후 매매의 대상이 된 부동산에 관하여 소유권이전등기신청절차를 인수하라.”는 취지로 해석되므로, 이때 피고는 승소한 등기의무자로서 단독으로 위 화해에 따른 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 다만 피고는 일정 금액의 지급이라는 선이행의무가 있으므로 위 등기신청을 하기 위해서는 집행문을 부여받아야 할 것이다(선례 200107-4).

 

나. 당사자 표시의 불일치

 

판결문상의 당사자 표시(성명, 주소, 주민등록번호)는 신청정보 및 등기기록상 기록과 일치하여야 함이 원칙이나, 서로 다를 경우 다음과 같이 처리하면 된다.

 

⑴ 등기권리자의 불일치

 

㈎ 판결문상 등기권리자인 원고의 주소가 제출된 주소증명서면의 현 주소와 부합하지 않고 또 양 주소가 연결되지 않은 경우에는 주소증명서면 외에 동일인임을 소명하는 자료를 첨부하여야 하고, 이 경우 동일성의 인정 여부는 등기관의 심사권에 속하는 사항이다(선례 1-219). 다만 가등기에 의한 본등기절차 이행의 확정판결을 받은 가등기권리자의 등기기록상 주소가 주소를 증명하는 서면에 기재된 가등기 당시의 주소와 연결되지 않는다 하더라도, 그 등기기록상 주소가 판결에 기재되어 있다면 그 등기신청은 수리할 수 있다(선례 6-125).

 

㈏ 또 소유권이전등기 말소등기절차 이행청구소송에서 승소한 원고가 그 확정판결에 기하여 해당 등기의 말소등기신청을 하는 경우에 판결문상 원고의 주소가 등기기록상 주소와 상이하다고 하더라도 소장에 기재된 원고의 등기기록상 주소가 판결문에서 누락된 것이고, 또 등기기록과 주민등록표에 각 기재된 원고의 주민등록번호가 동일할 뿐 아니라 등기기록상 주소도 주민등록표상 변경 전의 주소와 동일한 때에는 등기관은 그 신청을 수리할 수 있다(선례 3-197).

 

㈐ 원고의 명칭이 소송계속 중 변경되었으나 당사자표시 정정을 하지 않아서 종전 명칭으로 승소확정판결을 받은 경우에는 그 명칭변경을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권이전등기를 신청할 수 있다(선례 3-484 참조).

 

⑵ 등기의무자의 불일치

 

판결문상 피고의 주소가 등기기록상 등기의무자의 주소와 다른 경우에는 동일인임을 증명할 수 있는 자료로서 주소에 관한 서면을 제출하여야 한다. 이에 관하여는 위 4. 다. (5)에서 상술하였다.

 

다. 부동산 표시의 불일치

 

판결문에 기재된 부동산의 표시가 등기기록과 다른 경우에는 법 29조 6호의 각하사유(신청정보의 부동산의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우)에 해당하여 그 등기신청을 각하하여야 한다. 그러나 전혀 다른 부동산이 아니라 부동산표시에 변경이 생긴 경우라면 그 사유가 발생한 시점에 따라 다음과 같이 처리한다.

 

⑴ 변론종결 전인 경우

 

㈎ 사실심 변론종결 전에 분할, 지목 변경 등으로 그 부동산의 표시에 변경이 있었던 경우에는 먼저 판결경정에 의하여 부동산의 표시를 대장상의 표시와 일치시킨 다음 분필등기 등을 거쳐(원고의 대위신청도 가능) 판결에 의한 등기를 신청할 수 있다(선례 4-229). 판결에 기재된 토지의 면적이 등기기록상 면적과는 일치하나 토지대장상 지적과 일치하지 아니하는 경우에는, 먼저 등기기록상 토지의 면적을 토지대장상 토지의 면적으로 변경(경정)하는 토지표시변경(경정)등기를 한 후 판결경정을 하고 소유권이전등기를 신청하여야 한다(선례 5-176). 농지의 일부가 무변론 판결선고일 전에 이미 토지대장상 분할 및 지목변경이 되었을 경우, 그 판결에 의한 소유권이전등기를 신청하기 위해서는 판결경정 및 분필등기에 의하여 판결의 부동산 표시를 토지대장 및 등기기록의 표시와 일치시킨 후 소유권이전등기를 신청하여야 한다(선례 201207-4).

 

㈏ 그러나 등기기록상 구분건물에 대하여 판결문의 부동산 표시에는 일반건물로 되어 있으면서 주문에서 지분이전등기를 명한 경우, 그 판결 이유 중에 위 구분소유권보존등기가 무효라는 설시가 있다고 하더라도 위 판결만으로는 구분소유권보존등기를 말소할 수 없고, 또 구분등기된 상태에서는 전체 건물에 대한 지분이전등기도 신청할 수 없다(선례 5-164). 부동산의 표시가 완전히 다르기 때문이다.

 

⑵ 변론종결 후인 경우

 

변론종결 후 부동산의 표시에 변경이 발생한 경우에는 판결경정 절차 없이 변경 전후의 부동산이 동일한 것이라는 소명자료(토지대장 등본, 건축물대장 등본 등)를 첨부하여 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다. 예컨대 근저당권설정등기말소의 확정판결을 받은 후 그 등기 전에 환지등기가 이루어져 판결서와 등기기록의 부동산표시가 서로 부합하지 않게 된 경우 환지계획 등으로 보아 등기기록상 환지 전 부동산표시가 판결서의 기재와 동일하다고 인정할 수 있을 때에는, 현재의 환지된 부동산표시에 의한 신청으로 그 판결에 따른 말소등기신청을 할 수 있다(선례 6-371). 조정조서에서 소유권이전 및 공유물분할을 하기로 한 토지와 현재 분할된 토지의 등기기록상 표시가 상이하더라도 신청서에 첨부된 소명자료에 의해서 그 동일성이 인정된다면 판결확정 후 분할등기가 되었다 할지라도 소유권이전등기신청을 할 수 있다(선례 201008-3).

 

라. 판결이유에 대한 등기관의 심사범위

 

⑴ 판결에 의한 등기를 하는 경우 등기관은 원칙적으로 판결주문에 나타난 등기권리자와 등기의무자 및 이행의 대상인 등기의 내용이 등기신청정보와 부합하는지를 심사하면 된다. 다시 말해서 등기관은 판결주문만을 보면 되고 판결이유를 살펴볼 권한도, 필요도 없는 것이 원칙이다. 무변론판결, 자백간주판결, 화해 등의 경우 판결이유(청구원인)와 주문(화해조항)의 내용이 논리적으로 연결되지 않거나 모순이 있어 보이더라도 그 주문(화해조항)대로 등기를 실행하면 될 것이고, 판결이유의 기재를 원인으로 그 신청을 각하하거나 반려할 수 없다. 만약 판결 주문과 이유의 모순 등을 원인으로 등기신청을 각하할 수 있다고 한다면 등기관이 판결의 당부를 심사하는 결과가 되어 형식적 심사주의에 반하기 때문이다.

 

⑵ 그러나 다음과 같은 경우에는 예외적으로 등기관이 판결이유를 고려하여 신청에 대한 심사를 하여야 한다. ① 소유권이전등기가 가등기에 의한 본등기인지를 가리기 위하여 판결이유를 보는 경우(등기예규 제1408호 4. 바. (3) 참조) ② 소유권보존등기말소를 명하는 판결을 첨부하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 판결이유에서 원고의 소유임을 인정하였는가를 확인하기 위한 경우 ③ 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기절차를 명한 판결의 경우 그 명의신탁이 부동산실명법에서 예외적으로 유효하다고 보는 상호명의신탁, 중중·배우자 및 종교단체에 의한 명의신탁인지 여부를 가리기 위한 경우 ④ 매도인인 피상속인이 매매계약 체결 후 사망하고 매수인이 상속인들을 상대로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받았는데, 판결이유에 상속관계에 관한 설시가 있는지 여부를 확인하기 위한 경우(그러한 설시가 없다면 피고들이 상속인 전원임을 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다)

 

마. 판결에 의해 확정된 권리의 소멸시효와 등기신청

 

판결이 확정된 후 10년이 경과하여 소멸시효 완성(민법 165조)의 의심이 있다 하더라도 형식적 심사권만 있는 등기관으로서는 시효의 중단 여부 등을 알 수 없으므로 판결에 의한 등기를 수리해 등기하여야 한다. 따라서 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정 시기가 언제인가에 관계없이 그 판결에 의한 소유권이전등기신청을 할 수 있다(등기예규 제1383호 2. 라.). 원인무효로 인한 소유권이전등기말소의 확정판결과 그 등기를 기초로 그 소송의 사실심 변론종결 후에 이루어진 등기의 명의인들에 대하여 받은 승계집행문을 첨부하여 위 소유권이전등기 및 변론종결 후의 승계인들 명의의 등기의 말소신청을 한 때에는, 그 신청이 위 판결의 확정 후 10년을 경과한 것이라 하더라도 등기관은 이를 수리하여야 한다(선례 1-179). 왜냐하면 말소등기청구권은 그 성질이 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소멸시효의 대상이 아니기 때문이다.

 

바. 그 밖에 판결에 의한 등기신청에서 문제되는 경우

 

⑴ 1필지의 토지 중 특정 일부에 대하여 소유권이전등기를 명하거나 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정된 경우

 

㈎ 1필지의 토지 중 특정 일부에 대하여 소유권이전등기를 명하거나 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결(화해조서)이 확정(성립)된 경우에는 먼저 그 특정부분을 분할하여 분필등기를 마친 다음 그 분할된 토지에 관하여 이전등기 또는 말소등기를 신청하여야 하고, 1필지의 특정부분의 면적을 지분으로 표시하여 이전등기 또는 말소등기를 신청할 수는 없다(등기예규 제639호, 선례 4-219).

 

㈏ 이때 분할한 토지의 지번이 분필 전의 토지의 지번과 달라진 경우에도 그 판결을 등기원인증서로 하여 분할한 토지에 대한 소유권이전등기를 신청할 수 있다(등기예규 제455호). 그러나 판결(화해조서)상의 특정부분과 분필 후의 토지가 동일하다는 것을 소명하여야 하므로 판결(화해조서)에서 등기할 토지를 특정하기 위하여 첨부한 도면(지적측량성과도에 의하여 작성된 것)과 분할 전후의 토지가 표시된 지적도 등본 및 토지대장 등본 등을 첨부하여야 한다(등기예규 제734호).

 

⑵ 판결문의 기재가 현재의 소유관계와 일치하지 않는 경우

 

㈎ 소송계속 중에 공유물분할등기, 협의분할에 의한 상속등기 등으로 소유권에 변동이 있는 경우 또는 판결문에 기재된 상속인이나 상속지분이 실제와 다른 경우에는 판결서의 기재와 현재의 소유관계가 부합하는 범위 내에서만 등기신청이 가능하다.

 

㈏ 예컨대 (i) 종중이 수탁자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 공유지분이전등기절차를 이행하라는 판결을 받았으나 그 판결에 의한 등기 전에 분할등기를 거쳐 공유물분할등기가 이루어진 경우, 공유물분할에 의하여 피고인 수탁자가 소유권을 취득한 토지에 대하여는 위 판결에 표시된 지분만큼 공유지분이전등기를 신청할 수 있을 것이나, 수탁자가 아닌 다른 공유자가 소유권을 취득한 토지에 대하여는 위 판결의 기판력이 미치지 아니하므로 그 등기를 신청할 수 없고(선례 6-146) (ii) 공동상속인들을 상대로 각 그 상속지분 비율에 따라 원고와 피상속인 사이의 생전 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 받았다 하더라도 공동상속인 중 1인이 목적 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속등기를 하였다면, 위 판결에 의하여서는 동인의 원래의 상속지분에 관한 이전등기의 신청만을 할 수 있으며(선례 1-359) (iii) 판결문에 상속인들 중 일부는 누락되어 있고 일부는 상속인이 아님에도 포함되어 있을 경우 원고는 상속인들 중 판결문에 기재되어 있는 정당한 상속인들의 지분에 한하여 판결에 의한 등기를 단독으로 신청할 수 있다. 이 경우 판결문에 누락되거나 상속지분이 적게 기재된 진정한 상속인의 지분에 관하여는 위 판결만으로는 직접 등기를 신청할 수는 없고 그들과 공동으로 등기신청을 하거나 별도의 판결을 얻어야 한다(선례 5-205).

 

㈐ 등기기록상 소유자의 상속인들을 상대로 소유권보존등기말소등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 받았으나 상속인 중 1인을 피고에서 빠뜨리는 바람에 판결문에 상속인 중 1인이 누락되었다면, 누락된 상속인에 대하여는 별소를 제기하여 승소판결을 받아야 소유권보존등기 말소신청이 가능하다(선례 4-204).

 

⑶ 승소판결의 내용 중 일부만에 대한 등기신청

 

㈎ 판결의 내용 중 일부만에 대한 등기의 신청도 원칙적으로 가능하다. 따라서 1필지의 토지 전부에 대하여 소유권이전등기를 명하는 확정판결을 원인서면으로 첨부하여 그 토지의 일부지분에 대한 이전등기를 신청할 수도 있고(선례 6-113), 수개의 부동산에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻었으나 그 중 일부에 관하여만 소유권이전등기를 신청할 수도 있다(선례 3-263).

 

㈏ 판결주문에서 소유권이전등기의 말소절차 및 소유권이전등기절차를 명한 경우 소유권이전등기를 신청하지 않은 채 소유권이전등기의 말소등기만을 신청할 수 있고(선례 6-150), 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 명한 경우 소유권이전등기말소등기를 신청하지 않은 채 근저당권설정등기말소등기만을 신청할 수도 있다(선례 201303-2).

 

㈐ 판결의 내용 중 일부에 대하여는 등기신청을 할 수 없는 사정이 있는 경우(등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙을 얻지 못한 경우 등)에는 그러한 제한이 없는 부분만 등기신청을 할 수 있다. 예컨대 수인 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기 및 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 후에 위 각 가등기 및 본등기를 말소할 것을 명하는 판결을 받았으나 가등기 및 본등기 명의인 중 1인의 지분에 대하여 가압류등기가 이미 이루어진 경우, 가압류채권자의 승낙을 얻지 못하였다면 나머지 명의인들의 지분에 대해서만 말소등기를 신청할 수 있다(선례 6-127). 마찬가지로 원고가 공유지분이전등기의 말소등기절차를 명하는 승소확정판결을 받았으나 그 소송의 사실심 변론종결 전에 피고가 말소의 대상인 지분이전등기에 터잡아 그 지분 중 일부를 제3자에게 이전한 경우 제3자에게 이전되지 아니한 피고의 나머지 지분에 대하여는 말소등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 그 말소등기는 일부말소 의미의 경정등기의 형식을 취하게 된다(선례 3-251).

 

⑷ 부동산의 일부 지분에 대하여 말소를 명하는 판결이 확정된 경우

 

㈎ 부동산의 일부 지분에 대하여 말소를 명하는 판결이 확정되어 그에 따른 등기신청이 있는 경우에는 일부말소 의미의 경정등기를 실행하여야 한다. 예컨대 갑 단독명의의 소유권보존등기에 이어 을, 병 명의로 소유권이전등기가 순차로 이루어진 토지에 관하여 정이 갑, 을, 병의 소유권 중 일부 지분에 관하여 각 말소등기의 이행을 명하는 판결을 받은 경우, 정은 위 판결에 의하여 지분 일부말소의 의미로서 갑 단독 명의의 소유권보존등기를 정을 공유자로 하는 경정등기와 을, 병 명의의 각 소유권이전등기를 지분이전등기로 하는 경정등기를 신청할 수 있다(선례 3-276).

 

㈏ 그러나 토지 전부에 관하여 지상권설정등기가 마쳐진 후 토지의 일부 지분에 대한 지상권설정등기의 말소를 명하는 승소확정판결에 따라 지상권말소등기를 신청한 경우에는 그 등기 전부를 말소하여야 한다(선례 3-636). 용익물권은 공유지분에 대하여 성립할 수 없기 때문에 전체를 말소하는 것이다.

 

사. 판결에 의한 등기와 집행정지

 

의사의 진술을 명하는 판결은 그 확정으로 의사를 진술한 것으로 간주되므로 집행기관이 관여하는 강제집행 절차는 존재하지 않는다. 조건부 의사의 진술을 명하는 재판의 경우도 그 조건이 성취되어 집행문이 부여되었을 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하므로 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행 절차가 존재할 수 없다. 따라서 강제집행의 정지도 인정될 여지가 없으므로 등기관으로서는 강제집행정지결정이 있었다 하더라도 이에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기를 할 수 있다(대법원 1979. 5. 22.자 77마427 결정). 등기절차를 명하는 판결 등의 집행권원에 의하여 채권자가 등기신청을 하는 것은 판결의 이용행위이지 협의의 집행절차는 아니기 때문이다.