【부동산경매】《전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 그 후 발생한 대지사용권에 대하여도 경매신청을 할 수 있는지 여부(= 적극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 그 후 발생한 대지사용권에 대하여도 경매신청을 할 수 있는지 여부(= 적극)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]
1. 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 그 후 발생한 대지사용권에 대하여도 경매신청을 할 수 있는지 여부 (= 적극)
가. 총설
㈎ 건물소유자가 그 건물 소유를 위하여 가지는 지상권(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조), 전세권, 임차권(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 참조) 등은 건물의 종된 권리로서 민법 제358조 본문의 규정을 유추적용하여 건물에 대한 저당권의 효력은 당연히 이에 미치고 그 종된 권리가 경매신청 및 평가의 대상이 되었는지를 여부와 관계없이 매수인이 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득한다.
구분건물의 소유자가 취득하는 대지사용권은 구분건물의 종된 권리라 할 것이므로 구분건물만을 대상으로 설정한 저당권의 효력이 구분건물의 종된 권리인 대지사용권에 당연히 미친다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결).
㈏ 판례(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결)는, “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법제358조 본문의 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.”고 하면서(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조), 한편 집합건물법 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”, 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”고 규정하고 있으므로 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함되므로, 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자가 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상(집합건물법 20조 1항, 2항의 규정상 요구되는 요건이다) 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 판시하였다.
구분건물에 저당권을 설정한 후 대지권의 등기가 이루어진 경우에는 저당권설정 당시 구분건물의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있었는지 여하에 관계없이 구분건물에 설정한 저당권은 당연히 대지권에도 미친다.
㈐ 따라서 전유부분에만 설정된 저당권의 권리자는 대지사용권에 대한 경매신청이 가능하다. 대지사용권은 종된 권리이기 때문이다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 등. 저당권자는 그 대지사용권의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다).
나. 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설령 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결).
위와 같이 전유부분의 대지사용권에 해당하여 전유부분의 매수인이 이를 함께 취득한 경우 대지지분에 대해 매수인 명의로 소유권이전등기가 되지 않은 상태라 하더라도 이를 전 소유자의 소유라 할 수 없으므로, 전 소유자를 채무자로 한 대지지분에 대한 강제경매는 타인의 물건에 대한 강제집행에 해당하여 강제경매절차에서의 매수인이 소유권을 취득할 수 없다.
다. 전세권의 경우
㈎ ① 전세권은 용익물권이지만 담보물권적 성격을 겸유하고 있기 때문에, 저당권의 경우와 달리 볼 이유가 없다.
② 따라서 집합건물의 전유부분에 대한 전세권자는 건물부분에 대하여만 전세권설정등기를 할 수 있고 대지사용권의 목적인 토지에 대하여는 전세권설정등기를 할 수 없어 전세권은 ‘건물만에 관한 것’이라는 취지의 부기등기를 하게 되나(등기선례 4-449 참조), 전세권의 경우에도 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전세권의 효력은 대지사용권에도 미치므로(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결. 마찬가지로 전세권자는 대지사용권의 매각대금 중에서도 배당받는다), 대지사용권에 대한 경매신청이 가능하다.
㈏ ① 위의 법리는 대지사용권이 성립한 후 전유부분만에 대한 제한물권이 설정된 경우 뿐 아니라 건물에 대한 제한물권의 설정 이후에 비로소 대지사용권이 발생한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
② 따라서 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우 위 전세권의 효력은 그 대지권에까지 미친다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결).
라. 마찬가지로 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 마쳐지고 대지지분에 대한 등기가 마쳐지기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결).
