【판례<의대정원증원처분에 대한 집행정지>】《행정소송법상 집행정지에서 본안승소 가능성(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<의대정원증원처분에 대한 집행정지>】《행정소송법상 집행정지에서 본안승소 가능성(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [의대정원 증원처분에 대한 집행정지신청 사건]

 

【판시사항】

[1] 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분에 해당하는지 여부(소극)

[2] 행정처분에 대한 집행정지신청을 구하기 위한 요건으로서 ‘법률상 이익’의 의미 및 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익의 범위

[3] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 및 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 판단하는 방법 / 행정소송법 제23조 제3항에서 집행정지의 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지 및 ‘공공복리에 미칠 영향이 중대한지’ 판단하는 방법

[4] 보건복지부장관이 의과대학 입학정원 확대방안에 관하여 2025학년도부터 2,000명 증원할 것이라고 발표한 후 교육부장관이 의과대학을 보유한 각 대학의 장으로부터 의대정원 증원 신청을 받아 2025학년도 전체 의대정원을 2,000명 증원하여 각 대학별로 배정하자, 의대에 재학 중인 학생 등이 보건복지부장관의 증원발표 및 교육부장관의 증원배정에 대한 효력정지 및 집행정지신청을 한 사안에서, 보건복지부장관의 증원발표는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보기 어려워 효력정지를 구하는 신청은 부적법하여 각하되어야 하고, 의대 재학 중인 신청인들은 증원배정 처분 중 자신이 재학 중인 의과대학에 대한 부분의 집행정지를 구할 법률상 이익이 있지만, 증원배정 처분이 집행됨으로써 의대 재학 중인 신청인들이 입을 수 있는 손해에 비하여 증원배정의 집행이 정지됨으로써 공공복리에 중대한 영향이 발생할 우려가 크다는 이유로, 증원배정에 대한 집행정지는 허용되지 않는다고 한 사례

 

【결정요지】

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 그에 해당하지 않는다.

[2] 행정처분에 대한 집행정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바, 이 경우 법률상 이익이란 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호받는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하고 단지 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다. 그리고 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 해당 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 해당 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 해당 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 해당 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다.

[3] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질⋅내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단해야 한다.

행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 또 다른 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정함에 있어서 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려해야 한다는 데 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교·교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지에 따라 상대적⋅개별적으로 판단되어야 한다.

[4] 보건복지부장관이 2024. 2. 6. 의과대학 입학정원 확대방안에 관하여 2025학년도부터 2,000명 증원할 것이라고 발표(이하 ‘증원발표’라 한다)한 후 교육부장관이 의과대학을 보유한 각 대학의 장으로부터 의대정원 증원 신청을 받아 2024. 3. 20. 2025학년도 전체 의대정원을 2,000명 증원하여 각 대학별로 배정(이하 ‘증원배정’이라 한다)하자, 의과대학 교수, 전공의, 의과대학에 재학 중인 학생, 의과대학에 입학하기를 희망하는 수험생들이 보건복지부장관의 증원발표 및 교육부장관의 증원배정에 대한 효력정지 및 집행정지신청을 한 사안에서, 보건복지부장관의 증원발표는 행정청의 내부적인 의사결정을 대외적으로 공표한 것에 그칠 뿐 국민의 권리의무에 영향을 미친다고 볼 수 없고 각 의과대학별 정원 증원이라는 구체적인 법적 효과는 교육부장관의 증원배정에 따라 비로소 발생한 것이므로 교육부장관의 증원배정은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 여지가 큰 반면, 보건복지부장관의 증원발표는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보기 어려우므로 증원발표의 효력정지를 구하는 신청은 부적법하여 각하되어야 하고, 교육부장관의 증원배정 처분의 근거가 된 고등교육법령 및 대학설립·운영 규정(대통령령)은 의과대학의 학생정원 증원의 한계를 규정함으로써 의과대학에 재학 중인 학생들이 적절하게 교육받을 권리를 개별적·직접적·구체적으로 보호하고 있다고 볼 여지가 충분하므로 의대 재학 중인 신청인들은 증원배정 처분 중 자신이 재학 중인 의과대학에 대한 부분의 집행정지를 구할 법률상 이익이 있지만, 의과대학 교수, 전공의 또는 수험생 지위에 있는 나머지 신청인들에 대하여는 증원배정 처분의 집행정지를 구할 법률상 이익이 인정되지 않으며, 증원배정 처분이 집행됨으로 인해 의대 재학 중인 신청인들이 입을 수 있는 손해에 비하여 증원배정의 집행이 정지됨으로써 공공복리에 중대한 영향이 발생할 우려가 크다는 이유로, 증원배정에 대한 집행정지는 허용되지 않는다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제139호, 성하경 P.913-957]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피신청인 보건복지부장관은 2024. 2. 6. 의대정원을 2025학년부터 2,000명 증원하여 현재 3,058명에서 5,058명으로 확대한다고 발표하였다(이하 ‘이 사건 증원발표’라 한다). 피신청인 교육부장관은 이어서 2024. 3. 20. 2025학년도 전체 의대정원을 2,000명 증원하여 각 대학별로 배정하였다(이하 ‘이 사건 증원배정’이라고 한다).

 

⑵ 고등교육법 제32조, 동법 시행령 제28조 제1항에 따르면 대학교의 입학정원은 학 칙으로 자율적으로 정할 수 있다. 그런데 고등교육법 시행령 제28조 제3항 제2호 (가)목에 따를 경우 의료인 양성기관인 의대의 경우 입학정원을 교육부장관이 정하 는 바에 따라야 한다고 정하고 있다. 또한, 고등교육법 시행령 제28조 제4항에 따르면, 교육부장관은 의료인 양성기관인 의대생의 정원을 정할 때에는 관계중앙행정 기관의 장과 협의하도록 하고 있다.

 

⑶ 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 이 사건 증원배정은 교육부장관이 고등교 육법 제32조, 동법 시행령 제28조 제3항에 따라 각 의대별로 입학정원을 정한 행정 행위라고 할 것이고, 이 사건 증원발표는 그에 앞서 이루어져야 하는 보건복지부장 관과의 협의 내용에 관한 발표라고 볼 수 있다.

 

⑷ 한편 의대증원 등에 대한 반발이 격해지자 국무총리는 2024. 4. 19. 각 대학들이 증원된 인원의 50～100% 범위 내에서 탄력적으로 모집인원을 결정할 수 있다는 취지로 발표하였고, 피신청인 교육부장관은 2024. 4. 22. 위 국무총리의 발표 내용이 담긴 공문을 각 대학들에 송부하였다.

 

⑸ 신청인들은 이 사건 증원발표와 이 사건 증원배정의 각 취소를 구하는 소를 제 기하면서, 행정소송법 제23조에 따라 그 집행정지를 함께 신청하였다. 신청인 1 내 지 4는 △△대학교 의과대학 교수이고, 신청인 5 내지 7은 □□대학교 의과대학 ◇◇병원 전공의들이며, 신청인 8 내지 12는 ○○대학교 의과대학 재학 중인 의대생들이고, 신청인 13 내지 18은 의과대학에 입학하기를 희망하는 수험생들이다.

이 사건의 관계 법령은 다음과 같다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 피신청인 보건복지부장관이 의대정원을 2,000명 증원할 것이라고 발표한 것이 집행정지의 대상이 되는 ‘처분등’에 해당하는지 여부(소극), ② 의대 재학 중인 신청인들에게 소속 의대의 정원을 증원하는 행정처분을 다툴 법률상 이익이 있는지 여부(적극), ③ 의대정원 증원 처분에 대하여 행정소송법 제23조에서 정한 집행정지의 요건이 충족되는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 4. 21. 자 2010무111 전원합의체 결정).

원심결정 이유와 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인 교육부장관이 2024. 3. 20. 2025학년도 전체 의대정원을 2,000명 증원하여 각 대학별로 배정(이하 ‘이 사건 증원배정’이라 한다)한 것은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 여지가 큰 반면, 피신청인 보건복지부장관이 2024. 2. 6. 의대정원을 2025학년도부터 2,000명 증원할 것이라고 발표한 행위(이하 ‘이 사건 증원발표’라 한다)는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보기 어렵다.

 

⑶ 행정처분에 대한 집행정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바, 이 경우 법률상 이익이라 함은 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호받는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하는 것이고 단지 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다(대법원 2000. 10. 10. 자 2000무17 결정 참조). 그리고 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 해당 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 해당 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 해당 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 해당 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 참조).

원심결정 이유와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 증원배정 처분의 근거가 된 고등교육법령 및 ｢대학설립ㆍ운영 규정｣(대통령령)은 의과대학의 학생정원 증원의 한계를 규정함으로써 의과대학에 재학 중인 학생들이 적절하게 교육받을 권리를 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적으로 보호하고 있다고 볼 여지가 충분하다.

 

⑷ 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 21. 자 2010무111 전원합의체 결정 참조).

행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 또 다른 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정함에 있어서 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교ㆍ교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적ㆍ개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 5. 14. 자 2010무48 결정 등 참조).

 

⑸ 피신청인 보건복지부장관이 의대정원을 2025년부터 2,000명 증원할 것이라는 이 사건 증원발표를 하고, 이후 피신청인 교육부장관이 2025학년도 전체 의대정원을 2,000명 증원하여 각 대학별로 배정하는 이 사건 증원배정을 하자, 의대 교수, 전공의, 의과대학 재학생 및 의과대학 입학 희망 수험생들로 구성된 신청인들이 이 사건 증원발표 및 증원배정처분에 대한 취소를 청구하는 소를 제기하면서 그 처분의 집행정지를 신청한 사안임

 

⑹ 원심은, 이 사건 증원발표와 증원배정이 모두 처분성이 인정된다는 전제 하에 의과대학 재학생인 신청들에게는 법률상 보호되는 이익이 있으나 집행정지 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 신청을 기각하고, 나머지 신청인들에게는 법률상 보호되는 이익이 없다는 이유로 각하하였음

 

⑺ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 피신청인 복지부장관의 이 사건 증원배정은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보기 어려워 이 사건 증원발표의 효력정지를 구하는 신청은 부적법하여 각하되어야 하므로, 이 사건 증원발표의 효력정지를 구하는 일부 신청인들의 신청을 기각한 것은 잘못이나, 원심이 신청을 배척한 결론은 정당하여 이를 이유로 원심결정을 파기하지는 않고, ② 의과대학 재학생인 신청인들의 신청인 적격을 인정하고 나머지 신청인들의 신청인 적격을 인정하지 않은 원심판단 및 의대정원이 증원되지 않음으로써 발생하게 될 사회적 불이익이 적절한 의대교육을 받지 못하게 되는 의대 재학 중 신청인들의 불이익보다 크다고 보아 공공복리를 보다 중시할 필요가 있다고 본 원심판단은 정당하다고 판단하여 신청인들의 재항고를 기각함

 

3. 행정소송법상 집행정지에서 본안승소 가능성(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정) [이하 대법원판례해설 제139호, 성하경 P.913-957]

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 제1 쟁점 : 원심은 집행정지 신청의 적법요건을 ‘본안의 승소가능성’이라는 집행 정지의 실체적 요건과 연계시켜서 본안의 소송요건 구비 여부에 의심이 간다 하더라도 이를 구비하지 못하였음이 명백하지 않은 이상 집행정지 신청의 적법요건을 충족된 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 집행정지 신청의 적법요건에 관한 원심의 이와 같은 판단구조가 타당한지에 대한 검토가 제1 쟁점이다.

 

⑵ 제2 쟁점 : 원심은 적법요건에 관한 위와 같은 판단 기준을 전제로 이 사건 증원 발표 및 이 사건 증원배정의 처분성이 일단 인정됨을 전제로 실체적인 판단에 나아갔다. 그중 이 사건 증원발표의 처분성이 인정되는지가 제2 쟁점이다.

 

⑶ 제3 쟁점 : 원심은 의대생인 신청인들에 대하여 신청인적격을 인정하였고, 나머지 신청인들에 대하여는 신청인적격을 인정하지 않았다. 한편 원심은 의대생인 신청인들에 대하여 신청인적격을 인정하면서 그 근거로 헌법이 정한 교육받을 권리만을 기재하였다. 원심이 의대생인 신청인들의 신청인적격을 인정한 결론과 그 근거의 적정성에 대한 검토가 요청된다.

 

⑷ 제4 쟁점 : 이 사건 집행정지 신청에 대한 실체적 판단을 하면서 원심은 집행정지 의 요건을 ‘적극적 요건’과 ‘소극적 요건’으로 나누어 이를 각각 검토하였다. 또한, 원심은 위 적극적․소극적 요건 모두에 ｢본안의 승소가능성｣에 대하여 검토하기도 하였다. 이와 같은 원심의 판단구조의 적정성에 대한 검토가 제4 쟁점을 구성한다.

 

⑸ 제5 쟁점 : 이 사건의 제1심결정은 신청인들의 신청을 전부 각하하였고, 이에 대해 신청인들만이 항고하였다. 그런데 원심은 제1심결정과 달리 신청인들 중 일부에 대하여 신청인적격이 인정된다고 보았다. 이 경우 불이익변경금지의 원칙상 원심은 신 청인적격을 인정한 신청인들에 대하여도 항고를 기각하여야 한다고 볼 수 있는데, 원심은 이와 달리 제1심결정을 변경하여 의대생인 신청인들의 신청을 기각하였다. 이와 같은 원심결정이 불이익변경금지의 원칙을 위반하는지가 마지막 쟁점이다.

 

나. 행정소송법상 집행정지 제도

 

⑴ 집행부정지의 원칙과 집행정지 제도의 의의

 

우리나라 행정소송은 집행부정지의 원칙을 채택하고 있다(행정소송법 제23조 제1929

항). 그 결과 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한다고 하더라도 그 집행이나 효력에 영향을 미치지 않는다. 집행정지 제도는 우리나라 행정소송법상의 집행부정지 원칙에 대응되는 제도로서, 소를 제기하였음에도 집행이 정지되지 않음으로 인해 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 때에 그 집행을 예외적으로 정지시키는 제도이다.

 

⑵ 행정소송 실무에서 집행정지 제도의 운용방식

 

㈎ 그런데 이처럼 우리 행정소송법이 집행부정지의 원칙을 규정하고 있는 것에 비해 우리나라 행정소송 실무에서는 오히려 집행정지의 인용률이 매우 높다. 예컨대, 2014년부터 2016년까지 서울행정법원의 집행정지 인용률은 2/3에 육박하고 있다.

 

㈏ 또한, 2019년 기준으로 행정사건에서 원고의 제1심 본안승소 비율은 10% 남짓인데, 집행정지 인용 비율은 60% 정도로 높고, 집행정지가 인용된 사건 중 본안사건이 인용되는 비율이 평균 25.2%에 불과하다는 통계자료도 있다. 금전적 채무를 부과하는 유형의 처분(과징금/이행강제금 부과처분 등), 신청에 대한 거부처분, 이미 집행이 완료된 처분 등의 경우 통상적으로 집행정지가 인용되지 않는 실무에 비추어 볼 때, 실무적으로 집행정지 대상이 되는 처분만을 대상으로 집행정지 인용률을 산정하면 인용률이 훨씬 더 높은 비율로 산정될 것임을 알 수 있다.

 

㈐ 위와 같은 통계자료를 통해 보면, 우리나라에서는 원칙적으로 집행정지가 인용되 는 실무례가 형성되어 있고, 집행정지가 기각되는 경우가 오히려 예외적이라는 것을 알 수 있다. 이처럼 우리나라에서 집행정지가 활성화된 이유와 관련하여 우리나라에 서 국가배상이 엄격하게 인정된다는 점을 들기도 한다. 즉, 국가배상이 폭넓게 인정 되어서 사후적으로 행정처분이 위법하다고 인정되면 원칙적으로 국가배상이 인정되는 법제에서는 국가배상을 통해 위법한 행정처분에 따른 손해를 배상받을 수 있으므로 집행정지의 필요성이 크지 않은 반면, 우리나라와 같이 사후적으로 처분이 위 법하다고 판단되더라도 국가배상책임이 부정될 가능성이 높은 법제에서는 일단 집행정지를 인용함으로써 당사자들의 권리구제를 도모할 필요성이 높다는 것이다.

 

⑶ 집행정지의 요건

 

일반적으로 집행정지의 요건은 다음과 같이 네 가지로 분설되고 있다.

➊ 적법요건 - 적법한 본안의 계속(제23조 제2항)

➋ 적극 요건 - 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요(제23조 제2항) ➌ 소극 요건 - 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려(제23조 제3항)

➍ 해석상 인정되는 요건 - 본안의 승소가능성

 

다. 집행정지 사건에서의 적법요건의 판단 기준 (= 제1 쟁점)

 

⑴ 집행정지의 적법요건 - 본안의 적법한 계속의 의의 및 근거

 

㈎ 행정소송법상 집행정지는 민사소송에서의 보전처분과 달리 본안의 소가 계속되어 있을 것을 요구한다. 이는 보전처분만 받은 채 본안소송을 제기하지 않는 경우 공법적 법률관계가 장기간 불안정한 상태에 놓일 수 있기 때문에 이를 방지하기 위한 고려가 반영된 것으로 볼 수 있다.

 

㈏ 그런데 대법원은 위 요건과 관련하여, 본안의 소가 단순히 계속되어 있을 것을 넘어서 계속된 본안의 소가 적법할 것을 요구하고 있다.

◎ 대법원 1999. 11. 26. 자 99부3 결정 : 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다. 위 판시 내용을 보면, 원심결정이 지적한 것과 같이 대법원이 집행정지 사건의 적법요건으로 단순한 본안의 계속을 넘어 계속된 본안이 적법할 것을 요구하는 근 거 중 하나로 ｢본안의 승소가능성｣이라는 집행정지의 실체적 요건을 들고 있다는 점을 알 수 있다.

 

⑵ 집행정지 사건의 고유한 적법요건으로서의 가능성

 

㈎ 그런데 집행정지 사건에서 대상적격과 신청인적격을 적법요건으로 갖추도록 요구 하는 것이 반드시 ｢본안의 승소가능성｣이라는 요건에서만 파생되는 것에 불과한 것 인지에 대하여는 재론의 여지가 있다. 이는 집행정지 사건 자체적으로 대상적격, 당 사자적격, 신청의 이익을 갖춰야 한다고 볼 수도 있는 것은 아닌지에 대한 문제다.

 

㈏ 특히, 행정소송법상 집행정지 또한 넓은 의미의 항고소송의 틀 안에서 인정되는 소송의 유형이므로, 집행정지 사건 또한 독자적인 적법요건을 갖춰야 한다고 볼 수 있다. 그렇다면 행정소송의 일반적인 적법요건인, 대상적격(처분성), 당사자적격, 신 청의 이익은 집행정지 신청사건의 고유한 적법요건으로 요구된다고 해석할 여지도 있다.

 

㈐ 집행정지 신청사건에서 고유한 적법요건을 별도로 요구할 필요가 있다는 점은 다음과 같은 예를 통해서 드러난다. 예컨대, 단계적으로 이루어지는 일련의 행정처분의 경우 집행정지 단계에서 집행의 정지를 구하는 처분과 본안에서 취소를 구하는 처분이 서로 다른 경우가 있다(과세처분 취소를 본안으로 한 체납처분 절차의 속행 정지신청, 철거명령 취소를 본안으로 한 대집행계고처분의 집행정지 신청, 체납처분절차에서 압류처분 취소를 본안으로 하는 공매절차의 속행정지 신청 등). 이러한 경우 본안에서 다툼의 대상이 되는 처분과 집행정지의 대상이 되는 처분은 서로 같지 않다. 따라서 이때에는 본안소송의 적법한 계속이라는 요건 외에도 집행 정지의 대상이 되는 처분도 항고소송의 대상이 되는 처분의 요건을 충족해야 할 것이다. 이를 통해 보더라도, 집행정지 신청사건은 본안소송과는 독자적인 적법요건 을 갖출 것을 전제로 하고 있음을 알 수 있다.

 

㈑ 게다가 집행정지 사건에서의 신청의 이익은 본안에서의 소의 이익과도 다를 수 있다. 예컨대, 이미 집행이 완료되어서 더 이상 집행을 정지할 이익이 없다고 하더라도, 본안에서는 그 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 있다거나, 동일한 소송 당사자 사이에 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이 있다는 이유(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두49953 판결 등 참조)로 본안에서의 소의 이익이 인정될 수 있다.

 

㈒ 이처럼 집행정지의 적법요건에 관한 일부 대법원결정은 ｢본안의 승소가능성｣이라는 요건을 근거로 한 경우가 있으나, 이는 여러 근거 중 하나에 불과할 뿐이고 오히려 집행정지의 적법요건은 본안과 연결되지 않는 독자적인 지위가 있다고 보는 것이 타당하다. 실제로 대법원 결정례 중에는 적법요건인 신청인적격이 본안의 승소가능성 요건에서 파생되는 것이 아니라 집행정지 사건의 고유한 적법요건임을 전제로 한 듯한 설시가 발견되기도 한다[대표적으로 대법원 2000. 10. 10. 자 2000무17 결정은 “행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바”라고 설시하면서, 본안소송의 법률상 이익이 아니라 효력정지신청의 법률상 이익을 직접적으로 언급하였다. 또한, 대법원 2011. 4. 21. 자 2010무111 전원합의체 결정은 당시 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산부, 식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ｢4대강 살리기 마스터플랜｣은 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것일 뿐, 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 행정처분에 해당하지 않는다고 판단하였는데, 위 전원합의체 결정은 ｢4대강 살리기 마스터플랜｣의 처분성을 부정하면서, ｢본안의 승소가능성｣과 연계하지 않고, 항고소송에서의 처분의 요건을 설시한 뒤 이에 따른 포섭판단만 하였다].

 

⑶ 원심결정의 논리적 전제에서의 의문점

 

㈎ 원심은 ‘본안의 승소가능성’이라는 요건이 원고가 본안에서 승소할 가능성이 없다는 것이 명백하지 않을 것이라는 소극적 요건으로 기능한다는 전제 아래, 집행정지의 적법요건이 본안의 승소가능성에서 유래하는 이상 그 적법요건의 존부 또한 그 부존재가 명백하지 않은지를 기준으로 판단하여야 한다고 보았다.

 

㈏ 그런데 이와 같이 집행정지 사건 자체의 적법요건이 본안과는 별개로 존재한다는 접근법을 택할 경우 집행정지 사건의 적법요건이 ｢본안의 승소가능성｣이라는 요건의 일부라고만 볼 것은 아니므로, 법원으로서는 집행정지 신청사건의 적법요건에 관하여 반드시 그 부존재가 명백한지를 판단 기준으로 삼아야 한다고 볼 수는 없다.

 

㈐ 이런 점에서 적법요건을 본안의 승소가능성과 연계시킨 후 적법요건의 존부에 대하여 명백성 판단 기준을 적용한 원심의 전제가 타당한지에 대하여는 다소 의문이 있을 수 있다.

 

⑷ 적법요건에 관하여 완화된 심리를 하여야 한다는 원심 결론의 수긍 가능성

 

㈎ 다만 집행정지 심리과정에서 처분성이나 원고적격과 같은 요건에 관하여 본안과 동등한 수준의 심리가 요구되는 것이 바람직하지 않다는 점에서는 원심의 결론을 수긍할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.

 

㈏ 우선 행정소송에서 처분성․원고적격과 같은 소송요건은 규범적 판단을 전제로 하고 있고, 그 법리가 계속해서 발전하고 있는 영역이기 때문에 소송요건을 갖추었는지를 명확하게 알 수 없는 영역이 분명히 존재한다. 이에 반해 집행정지 사건은 심리 시간이 촉박할 수밖에 없고, 당사자들도 촉박한 시간에 따라 충실한 변론을 개진할 수 없는데, 이와 같은 상황에서 섣불리 처분성․원고적격을 부정하였다가 추후에 본안 변론 과정에서 다른 사정이 나타날 경우 본안 재판부로서는 심리의 어려움이 예상될 수밖에 없다. 다른 한편, 처분성․당사자적격과 같이 법리적으로 다툼의 여지가 많은 쟁점에 대하여 심리를 본안판단에 준할 정도로 요구할 경우 집행정지 사건에서 요구되는 신속성의 이념에 반할 우려가 있다.

 

㈐ 또한, 일부 행정소송에서는 처분성을 인정받거나 원고적격을 인정받는 것이 곧 사건의 결론을 좌우하는 등과 같이 해당 사건의 핵심적 쟁점인 경우도 있다. 이와 같은 유형의 사건들에서 집행정지 단계에서 처분성․원고적격에 관하여 본안에 준 하는 정도의 심리를 요구할 경우 집행정지 단계에서 처분성․원고적격에 관한 판단이 이루어짐에 따라 본안소송에 대한 판단이 선취되는 결과가 발생할 수 있다.

 

㈑ 게다가 집행정지를 비롯한 일반적인 신청사건에서는 신청의 ‘각하’와 신청의 ‘기각’을 구별하는 실익이 크지 않다는 점도 지적되어야 할 것이다. 즉, 집행정지 신청에 대한 각하 또는 기각결정에는 기판력이 발생하지도 않는 등 이를 구분하는 실익이 본안판결에 비해 크지 않고, 실제로 대법원 선례는 원심이 ‘각하’할 사건을 ‘기각’하였다고 하여 이를 파기할 것은 아니라고 보고 있다(대법원 1995. 6. 21. 자 95두26 결정 참조). 이처럼 신청의 각하와 기각을 구분할 실익이 크지 않은데 소송요건에 대한 지나치게 엄격한 심리가 요구하는 것은 불필요한 심리의 부담만 가중시키는 결과를 초래한다.

 

㈒ 이런 점에서 집행정지 단계에서 적법요건에 관한 심리를 엄격하게 요구하는 것이 타당한지 의문이고, 원심이 설시한 것과 같이 각하할 사안임이 명백하지 않은 이상 기각 또는 인용과 같은 본안판단으로 나아가는 것이 오히려 집행정지라는 사건의 특성에 부합한다. 원심이 집행정지 단계에서는 적법요건에 관하여 완화된 심사가 가능하다는 결론에 이르는 과정에서의 논리적 전제가 부적절하다고 볼 수 있으나, 집행정지 사건의 심리의 특성을 고려할 때 그 결론은 충분히 수긍할 수 있다.

 

라. 의대정원 증원발표의 처분성에 관한 검토 (= 제2 쟁점)

 

⑴ 문제의 소재

 

㈎ 이 사건에서 이루어진 의대 정원 증원은 ㉠ 보건복지부장관에 의한 이 사건 증원발표와 ㉡ 교육부장관에 의한 이 사건 증원배정의 두 단계로 이루어졌다. 그런데 앞서 본 것과 같이 의대 정원은 고등교육법 시행령 제28조 제3항 제2호 (가)목에 따라 교육부장관이 정하는 바에 따르도록 하고 있다. 그렇다면 이 사건에서 의대 정원 증원이라는 직접적인 법률효과를 초래하는 행정행위는 이 사건 증원배정이라 할 것이다.

 

㈏ 반면, 이 사건 증원발표는 고등교육법 시행령 제28조 제4항에 따라 교육부장관이 의대 정원을 정하기에 앞서 중앙행정기관의 장과 협의하는 과정에서 보건복지부장관이 그 의견을 밝힌 것에 불과하므로, 이 사건 증원발표에 대하여 처분성이 인정될 수 있는지에 대하여는 의문이 있을 수 있다.

 

㈐ 다음으로, 이 사건 증원배정에 따라 각 대학별로 의대 정원이 증원되었으나, 교 육부장관이 2024. 4. 22. 자로 각 대학에 대해 당초 증원된 50～100% 범위 내에서 탄력적으로 증원할 것을 지시하였다. 그렇다면 이 사건 증원배정 처분은 위 2024. 4. 22. 자 처분에 따라 그 처분 내용이 변경되었다고 볼 수도 있는데 여전히 이 사 건 증원배정을 집행정지의 대상으로 삼을 수 있는지 또한 문제된다.

 

⑵ 의대정원 증원배정 처분 (= 대상적격 인정 가능)

 

㈎ 이 사건 증원배정 후에 교육부장관이 2024. 4. 22. 자로 이 사건 증원배정 처분 을 실질적으로 변경하는 처분을 하였다. 이처럼 후속처분으로 인해 종전처분이 변경된 경우 소의 대상을 어떤 처분으로 삼아야 하는지에 대하여 대법원 판례는 다음과 같이 보고 있다.

◎ 대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 : 기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 그 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결 등 참조), 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 그 내용 중 일부만을 추가․철회․변경하는 것이고 그 추가․철회․변경된 부분이 그 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다. 따라서 종전처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우 법원으로서는, 후속처분의 내용이 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것인지, 후속처분에서 추가․철회․변경된 부분의 내용과 성질상 그 나머지 부분과 가분적인지 등을 살 펴 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 확정하여야 한다.

 

㈏ 위 법리에 비추어 볼 때 교육부장관의 2024. 4. 22. 자 공문이 각 대학별 증원 규모를 완전히 새로 다시 정한 것이라면, 이 사건 증원배정은 효력을 상실하고, 2024. 4. 22. 자 처분이 집행정지의 대상이 되어야 했을 것이다.

 

㈐ 그러나 위 2024. 4. 22. 자 공문은 이 사건 증원배정이 유효함을 전제로, 단지 대학들에게 증원된 정원의 50～100% 내에서 탄력적으로 증원할 재량을 부여한 것에 불과하다. 그리고 위 후속처분을 통해 변경된 부분(즉, 각 대학에 재량을 부여한 부분)은 실제 의대 정원의 규모를 증원한 이 사건 증원배정 부분과 분리되어서 후자 만 취소할 수 있어 이 사건 증원배정 처분과 2024. 4. 22. 자 처분은 가분적이다. 그렇다면 앞서 본 대법원판결의 법리에 따라 2024. 4. 22. 자 공문에도 불구하고 이 사건 증원배정이 여전히 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다.

 

⑶ 이 사건 증원발표의 처분성 인정 여부

 

㈎ 항고소송의 대상이 되는 처분의 개념에 대하여 대법원은 실체법상 행정처분이라 는 개념에 구애받지 않고, 당사자의 권리 구제 확대를 위해서 항고소송의 대상이 되는 처분의 개념을 확장하는 경향을 보이고 있다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005 두4397 판결 등 참조). 따라서 당해 처분 자체에 직접 권리의 설정 또는 의무의 부담을 발생시키는 “법적 효과”가 있을 것을 요하지 않고, “직접적인 영향”을 미치거나 “그로부터 파생되는 법적 불이익”이 있으면 처분성을 인정할 여지가 있는 것으로 완화되어 있다.

 

㈏ 그런데 이 사건 증원발표는 실제 의대 정원의 증원이 있기 전에 교육부장관이 고등교육법 시행령 제28조 제4항에 따라 관계중앙행정기관의 장과 협의하는 과정에서 보건복지부장관이 그 입장을 밝힌 내용에 불과하다. 또한, 최소한 법령상으로는 교육부장관이 이 사건 배정발표에 구속되어서 의대 정원을 증원해야 한다는 근거가 없고, 교육부장관은 협의내용에 기초하여 독자적으로 의대 정원 규모를 증원할 뿐이다.

 

㈐ 이처럼 보건복지부장관의 이 사건 배정발표는 그 자체로는 국민의 권리․의무에 법률적 변동을 일으키지 않기 때문에 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 볼 여지가 크다.

 

㈑ 다만 원심이 지적하였듯이, 대법원은 항고소송의 대상이 되는 처분의 개념을 계속적으로 확대하고 있고, 보건복지부장관의 배정발표가 교육부장관에 대한 사실상 의 구속력이 있다고 인정될 여지가 있으며, 상대방 등 이해관계인의 입장에서도 교육부장관보다 보건복지부장관을 분쟁의 실질적 당사자로 여기는 등 이를 쟁송법상 처분으로 인정할 여지가 전혀 없다고 보기는 어려운 점이 있다.

 

㈒ 다만 쟁송법적 처분의 개념을 확대하는 이유는 국민의 권리구제 확대라는 행정 소송법의 이념에 충실하고자 하는 데에 있다는 점을 유념할 필요가 있다. 즉, 국민 이 권리구제수단이 없을 때에 그 권리구제수단을 마련하기 위해 예외적으로 쟁송법 상 처분의 개념을 인정한다는 것이다.

 

㈓ 그런데 이 사건의 경우 국민은 교육부장관의 이 사건 증원배정을 다툼으로써 충 분히 권리구제를 받을 수 있다. 그런 상황에서 국민의 권리․의무에 실질적인 영향 이 없는 이 사건 증원발표를 별도의 처분의 대상으로 삼을 실익이 있는지 의문이다.

 

㈔ 보건복지부장관이 실질적 당사자라는 점과 관련하여서는, 보건복지부장관이 이 사건 증원발표를 다투는 소송에 참가를 하면 될 것이지, 처분성이 인정되지 않는 이 사건 증원발표의 처분성을 무리해서 인정할 필요는 없어 보인다. 오히려 이 사건 증원발표의 처분성을 인정할 경우, 이 사건 증원발표만을 항고소송의 대상으로 삼는 경우를 상정할 수 있는데, 이 사건 증원발표만이 취소되었을 때 이 사건 증원 배정의 효력은 여전히 살아 있게 되어서 당사자는 반복하여 소를 제기해야 한다는 점에서 소송경제적인 측면에서도 바람직하지 않을 수 있다.

 

㈕ 이와 같은 점에서 이 사건 증원발표의 경우 항고소송의 대상이 되는 처분으로 인정되기는 어렵다고 보인다.

 

⑷ 단계적 행정행위와 관련한 특수성

 

㈎ 설령 이 사건 증원발표에 대하여 쟁송법적 처분성을 인정할 필요가 있다고 하더라도, 이 사건 증원발표는 의대 정원 증원의 최종적인 결과를 이루기 위한 단계적 행정행위의 중간 단계에서의 행정행위에 불과하다고 볼 수 있다. 이와 같은 단계적 행정행위에서는 중간 단계의 행정행위 후에 최종적인 행정처분이 이루어졌다면, 중간적 처분은 최종적인 처분에 흡수되어서 중간적 처분을 다툴 이익이 소멸한다는 선례의 법리가 축적되어 있다(대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결, 대법원 2024. 4. 4. 선고 2022두56661 판결 등 참조).

 

㈏ 이같은 법리에 비추어 보면, 신청인들로서는 이 사건 증원배정만 다투면 될 뿐이 고, 이 사건 증원발표에 대한 집행을 정지할 이익이 없다고 할 것이므로, 이 사건 신청 중 이 사건 증원발표의 집행정지를 구하는 부분은 어느 모로 보나 부적법하다.

 

⑸ 대상결정(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정)의 결론

 

이 사건 증원발표의 경우 적법요건을 갖추지 못하였으므로, 일부 신청인들에 대하여 이 사건 증원발표 집행정지신청을 기각한 원심의 판단에는 잘못이 있다. 즉, 원심은 의대생들에 대한 신청인적격을 인정하였다고 하더라도, 이 사건 증원발표에 관하여는 이를 각하하였어야 한다. 그러나 대법원은 집행정지신청사건에서는 이처럼 원심이 각하할 사안을 기각하였다고 하더라도 이를 파기할 것은 아니라고 보고 있으므로(대법원 1995. 6. 21. 자 95두26 결정), 이를 이유로 원심의 결정을 파기할 것은 아니다.

 

마. 의대생인 신청인들의 신청인적격에 관한 검토 (= 제3 쟁점)

 

⑴ 문제의 소재

 

㈎ 행정소송법 제12조는 원고적격에 관하여 규정하면서 처분 등의 취소를 구할 ｢법률상 이익｣이 있을 것을 요구하고 있다. 대법원은 이때 법률상 이익의 의미에 관하 여 “당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에” 의하여 보호되는 개별적․직접적․구체적 이익이 있는 경우를 의미한다고 보고 있다.

 

㈏ 그리고 위 “당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이 익”이 무엇인지에 대하여 다음과 같이 분설하고 있다.

➊ 당해 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익

➋ 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익

➌ 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적․직접적․구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우

 

㈐ 그런데 원심결정은 이 사건 증원배정의 근거 법규인 고등교육법 및 그 시행령 또는 관련 법규에 관한 언급 없이 오로지 헌법 제31조가 보장하고 있는 교육받을 권리로부터 행정소송법 제12조의 ｢법률상 이익｣을 도출하였다. 이와 같이 처분의 근거 법규 또는 관련 법규가 아니라 헌법상 규정으로부터 직접 원고적격의 전제가 되는 법률상 이익을 도출할 수 있는지에 대하여 우선적으로 검토되어야 한다.

 

⑵ 헌법상 기본권으로부터 당사자적격의 도출 가부

 

㈎ 선례의 태도

 

대법원은 앞서 본 것처럼 법률상 이익을 확장하면서 근거 법규는 물론 관련 법규의 취지에서부터 법률상 이익을 도출할 수 있다고 보고 있으나, 이를 넘어 오로지 헌법상 기본권으로부터 법률상 이익을 직접적으로 도출할 수 있다고 설시한 예는 찾아볼 수 없다. 이에 반해 헌법재판소는 헌법소원청구의 적법요건인 보충성의 요건을 갖추었는지를 심사하면서, 기본권에 기초하여 법률상 이익이 도출될 수 있기 때문에 행정소송으로 권리구제를 받을 수 있음을 이유로 헌법소원 심판청구를 각하한 예가 있다.

◎ 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 전원재판부 결정 : 이 사건에서 보건대, 설사 국세청장의 지정행위의 근거규범인 이 사건 조항들이 단지 공익만을 추구할 뿐 청구인 개인의 이익을 보호하려는 것이 아니라는 이유로 청구인에게 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정한다고 하더라도, 국세청장의 지정행위는 행정청이 병마개 제조업자들 사이에 특혜에 따른 차별을 통하여 사경제 주체 간의 경쟁조건에 영향을 미치고 이로써 기업의 경쟁의 자유를 제한하는 것임이 명백한 경우에는 국세청장의 지정행위로 말미암아 기업의 경쟁의 자유를 제한받게 된 자들은 적어도 보충적으로 기본권에 의한 보호가 필요하다. 따라서 일반법규에서 경쟁자를 보호하는 규정을 별도로 두고 있지 않은 경우에도 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 의 이익이 된다 할 것이다. (3) 그러므로 청구인은 국세청장의 지정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, 이러한 행정소송절차는 청구인이 침해되었다고 주장하는 기본권을 효율적으로 구제할 수 있는 권리구제절차라 할 것이다. 따라서 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 제기된 이 사건 국세청고시에 대한 헌법소원 심판청구는 보충성요건이 결여되어 부적법하다.

 

㈏ 대상결정(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정) 사건에서의 검토

 

위와 같이 대법원 선례는 아직 헌법상 기본권으로부터 직접 법률상 이익을 도출한 예가 없다. 물론 헌법상 기본권만을 근거로 법률상 이익을 도출할 경우 행정소송을 통한 행정의 적법성 통제 기능이 비약적으로 향상될 수 있다는 긍정적인 측면이 있기는 하다.

그러나 헌법상 기본권 규정의 일반적․추상적 성질에 비추어 볼 때 이를 근거로 원고적격을 인정할 경우 항고소송이 완연히 객관소송의 모습으로 변모할 수 있다. 특히, 그동안 대법원이 명시적으로 법률상 이익의 범위에 포함시키지 않은, ｢일반적․간접적․추상적 이익과 같이 사실적․경제적 이해관계｣ 또한 넓게 보면 헌법상 규정된 기본권인 재산권에 해당할 텐데, 헌법상 기본권을 근거로 법률상 이익을 인정할 경우 위 경우에도 원고적격이 확대될 여지가 있다는 문제도 고려하여야 한다.

이런 점에서 처분의 근거 법규 및 관련 법규를 통해 법률상 이익을 도출할 수 있는지를 충분히 검토하는 작업이 우선적으로 선행되어야 하지 않나 싶다. 이 사건의 경우 다음 항에서 검토하는 것과 같이 의대정원 증원의 근거 법률인 고등교육법 및 그 시행령에서 모집정원을 규제하는 취지 중 하나로 재학생들의 학습권 보호가 있다고 해석할 여지가 충분하다. 이와 같은 점에서 이 사건에서는 굳이 헌법상 기본권 조항만을 근거로 법률상 이익을 도출할 사안은 아니다.

 

⑶ 의과대학 재학 중인 학생들의 법률상 이익의 근거

 

㈎ 학생의 정원의 결정에 관한 구체적인 절차를 규정한 고등교육법 시행령 제28조 제1항은 학생정원을 원칙적으로 학칙으로 정하도록 하면서, 이때 정원은 ｢대학설립․운영 규정｣에 따른 교사, 교지, 교원 및 수익용 기본재산에 따라 정해지는 학생수의 범위에서 정하도록 하고 있다. 그리고 의대 정원에 관한 동 시행령 제28조 제3항 또한 위 제1항에 따라 입학정원을 정하는 것을 전제로 이를 교육부장관이 정하도록 하고 있다.

 

㈏ 그렇다면 의대 정원을 정하는 경우에도 ｢대학설립․운영 규정｣에 따른 교사, 교지, 교원 및 수익용 기본재산에 따라 정해지는 학생수의 범위를 고려하여야 한다고 해석하여야 한다.

● 고등교육법 시행령

제28조(학생의 정원)

① 법 제32조에 따른 대학(산업대학․교육대학․전문대학․기술대학․원격대학 및 각종학교를 포함하되, 대학원 및 대학원대학을 제외한다)의 학생정원은 입학정원을 기준으로 하여 학칙이 정하는 모집단위(이하 ‘모집단위’라 한다)별로 학칙으로 정하되, ｢대학설립․운영 규정｣에 따른 교사, 교지, 교원 및 수익용 기본재산에 따라 정해지는 학생수의 범위에서 정하여야 한다. 다만 사이버대학은 ｢사이버대학 설립․운영 규정｣에 따른 교사, 교원, 원격교육설비 및 수익용 기본재산에 따라 정해지는 학생수의 범위에서 정하되, 사이버대학의 입학정원은 해당 학년도 신입학 또는 3학년 편입학으로 학칙에 정하여 모집할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 의하여 학칙으로 모집단위별 입학정원을 정함에 있어서 교육부장관이 정하는 다음 각호의 사항에 관하여는 이에 따라야 한다.

2. 다음 각 목에 해당하는 인력의 양성과 관련되는 모집단위별 정원

가. ｢의료법｣ 제2조 제1항의 규정에 의한 의료인

 

㈐ 한편 ｢대학설립․운영 규정｣ 제2조의3, 제4조, 제6조는 아래와 같이 학생정원을 기초로 각 대학교의 교사, 교원 확보 요건을 정하고 있으면서, 학생정원을 증원할 경우 그 증원분에 맞춰서 교사 및 교원을 미리 확보하도록 정하고 있음을 알 수 있다.

● 대학설립․운영 규정

제2조의3(학과․정원 등의 증설․증원의 기준 및 자체조정․상호조정의 기준) ① 대학(대학원 및 대학원대학을 포함한다. 이하 제2항, 제5항 및 제6항에서 같다)은 설립인가 후 편제가 완성된 후에만 학과 등 또는 전공을 증설하거나 학생정원을 증원할 수 있으며, 학과 등 또는 전공을 증설하거나 학생정원을 증원하는 경우에는 그 증설 또는 증원분을 포함한 전체에 대하여 이 영에 따른 기준을 충족해야 한다.

● 제4조(교사)

③ 교육기본시설과 지원시설 및 연구시설(이하 ‘교육기본시설 등’이라 한다)의 면적은 [별표 3]에 따른 학생 1인당 교사기준면적에 편제완성연도를 기준으로 한 계열별 학생 정원을 곱하여 합산한 면적 이상으로 한다. 이 경우 계열별 학생정원을 합한 학생정원이 1천 명(대학원대학 및 장애인만을 입학대상으로 하는 대학의 경우에는 200명) 미만인 경우에는 그 정원을 1천 명(대학원대학 및 장애인만을 입학대상으로 하는 대학의 경우에는 200명)으로 보되, 계열별로 학생정원을 환산하는 방법은 교육부령으로 정한다.

④ 제3항에 따른 계열별 학생정원을 산정할 때 동일한 학과 등에 주간과 야간과정을 함께 운영하는 경우에는 그중 학생정원이 많은 과정의 학생정원을 합한 정원을 기준 으로 한다. 이 경우 야간과정의 학생정원을 산정할 때에는 야간수업 대학원 학생정원을 제외한다.

● 제6조(교원)

① 대학은 편제완성연도를 기준으로한 계열별 학생정원을 [별표 5]에 따른 교원 1인 당 학생 수로 나눈 수의 교원을 확보하여야 한다. 이 경우 계열별 학생정원을 합한 학생정원이 500명(대학원대학 및 장애인만을 입학대상으로 하는 대학의 경우에는 200명) 미만인 경우에는 그 정원을 500명(대학원대학 및 장애인만을 입학대상으로 하는 대학의 경우에는 200명)으로 보되, 계열별로 학생정원을 환산하는 방법은 교육부령으로 정한다.

 

㈑ 그런데 이처럼 고등교육법 시행령, ｢대학설립․운영 규정｣이 학생의 정원에 연동하여 교사, 교원을 갖출 것을 요구하는 이유는 단지 고등교육의 질을 유지하고자 하는 공익적 목적뿐만 아니라 고등교육을 받는 학생들에 대한 교육받을 권리, 즉 사적인 이익을 보장하기 위한 취지도 있다고 볼 수 있다. 즉, 대학 정원 증원의 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 해당 법규에서 행정청을 제약하는 이유(즉, 정원 증원에 앞서 증원된 학생수에 따라 교육기본시설, 교원을 확보하도록 요구하는 이유)가 순수한 공익의 보호만이 아니라 증원 대상 학사과정에 재학생들의 개별적․직접적․구체적 이익을 보호하는 취지도 포함되어 있다는 것이다.

 

㈒ 그렇다면 이 사건에서 증원 대상 학사과정에 재학 중인 의과대학생들의 경우 정 원 증원을 다툴 법률상 이익이, 처분의 근거 법규 및 관계 법규로부터 도출될 수 있다고 볼 수 있다. 그리고 이처럼 법률상 이익이 처분의 근거 법규 등에서 도출될 수 있는 이상, 헌법상 기본권으로부터 법률상 이익을 직접 도출할 필요는 없을 것이다.

 

⑷ 의대생들의 교육받을 권리의 실질적 침해 가능성이 소명되어야 하는지

 

원심은 의대생인 신청인들의 신청인적격을 인정하면서 헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2018헌마37, 38 전원재판부 결정을 인용하였다.

위 사건은 **대학교 의대가 폐쇄됨으로 인해 당시 **대 의대에 재학 중이던 학생들을 ●●대 등으로 편입시킨 것과 관련하여, 해당 편입조치로 인해 ●●대 의대의 정원이 수용가능한 범위를 초과하게 되자, 기존에 재학 중이던 ●●대 의대생들이 자신들의 교육받을 권리가 침해된다는 이유로 헌법소원을 제기한 사건이었다. 그런데 위 사건에서 헌법재판소는 해당 학생들의 기본권침해 가능성이 존재하지 않는다는 이유로 헌법소원 심판청구를 각하하였다.

위 헌법재판소 결정과 관련하여, 이 사건에서도 의대생들의 교육받을 권리가 제한 또는 침해될 가능성이 최소한 소명되어야만 원고적격․신청인적격이 인정되는 것이 아닌지에 대한 의문이 있을 수 있다.

그러나 위 헌법재판소 결정은 기본권침해 가능성을 적법요건으로 요구하고 있는 헌법소원심판의 특수성에 따른 것이다. 항고소송의 경우 이와 달리 원고들의 해당 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다는 점이 인정되기만 하면 될 뿐이고, 그 법률상 이익의 침해 가능성이 구체적으로 소명될 필요가 있다고 볼 근거는 없다. 오히려 그 법률상 이익에 대한 위법한 침해가 있었는지 여부는 본안에서 판단할 문제로서, 이를 적법요건 단계에서 검토할 경우 소송요건을 검토하는 과정에서 본안판단이 선 취되는 결과가 초래될 수 있다. 위 헌법재판소 결정을 근거로 적법요건 단계에서 의 대생들의 교육받을 권리에 대한 침해 가능성에 대한 소명을 요구하는 것은 타당하 지 않다.

 

⑸ 대상결정(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정)의 결론

 

이처럼 이 사건에서는 ○○대학교 의과대학에 재학 중인 신청인들에게 신청인적격이 인정된다. 주의할 점은 이처럼 신청인적격이 인정되는 대상처분은 ○○대학교에 대한 의대 증원 처분에 한정된다는 것이고, ○○대가 아닌 다른 대학교들에 대하여는 증원 처분을 다툴 신청인적격이 도출되지 않는다는 것이다. 다른 대학교의 정원이 증원된다고 하더라도 ○○대학교 의과대학에 재학 중인 의대생들의 교육받을 권리에 미치는 그 어떤 영향이 없기 때문이다. 다른 의과대학들의 경우 해당 학교에 재학 중인 학생들에게 이를 다툴 신청인적격이 인정될 것이다.

 

바. 실체적 요건의 심리구조 (= 제4 쟁점)

 

⑴ 문제 제기

 

㈎ 이 사건에서 원심은 집행정지의 ｢적극적 요건｣으로서 ㉠ 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요와 ㉡ 본안에서 패소할 것이 명백하지 않을 것을 검토하였고, ｢소극적 요건｣으로서 ㉠ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려와 ㉡ 본안에서 승소할 것이 명백하지 않을 것을 검토하였다.

 

㈏ 위와 같은 원심의 판단구조에서 주목할 만한 부분은 ‘본안의 승소가능성’의 지위이다. 원심은 본안의 승소가능성을 ‘적극적 요건’ 및 ‘소극적 요건’에서 모두 명백성을 판단 기준으로 삼아 검토하였다. 게다가 원심은 앞서 본 것과 같이 적법요건 존부를 ‘명백성’을 기준으로 판단하겠다고 설시하면서, 이 또한 ‘본안의 승소가능성’ 요건과 연계하였다.

 

㈐ 이처럼 원심은 ｢본안의 승소가능성｣을 별도의 요건으로 보아 이를 적극적 요건과 소극적 요건에서 모두 검토를 한 구조를 취하고 있는데, 본안의 승소가능성의 지위에 관한 이 같은 원심의 전제가 적절한지에 대하여 우선 검토하기로 한다.

 

⑵ 집행정지에서 본안의 승소가능성의 지위

 

㈎ 본안의 승소가능성 요건에 관한 대법원의 태도

 

① 행정소송법 제23조에서 정한 집행정지의 요건에는 ｢본안의 승소가능성｣이라는 요건이 존재하지 않는다. 이에 따라 ｢본안의 승소가능성｣이 집행정지의 요건이 될 수 없다는 견해도 있고, 실제로 대법원 결정례 중에는 본안의 승소가능성이 집행정지의 요건이 될 수 없다는 취지로 해석될 수 있는 설시도 있다.

◎ 대법원 1991. 5. 2. 자 91두15 결정 : 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 할 수 없는 것이고 (후략)

◎ 대법원 2011. 4. 21. 자 2010무111 전원합의체 결정 : 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되고 (중략) 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다(대법원 1991. 5. 2. 자 91두15 결정 등 참조).

 

② 그러나 대법원은 다음 결정에서 볼 수 있듯이 반복적으로 집행정지에서 본안의 승소가능성을 고려해야 한다고 설시하고 있음을 알 수 있다.

◎ 대법원 2004. 5. 12. 자 2003무41 결정 : 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 할 것이고(대법원 1986. 3. 21. 자 86두5 결정, 2003. 4. 25. 자 2003무2 결정 등 참조), ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질․내 용 및 정도, 원상회복․금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.

 

③ 집행정지는 본안을 전제로 한 가구제의 성질을 갖는데, 본안의 인용 가능성이 없는데도 집행정지를 인용할 경우 오히려 남소를 부추길 위험이 있다는 점에서 본안의 승소가능성을 고려하지 않을 수 없다. 터무니없는 소송을 제기한 다음에 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요를 인정받기란 어려울 것이기 때문이다.

 

④ 다만 위 대법원 2003무41 결정은 본안의 승소가능성의 요건을, 행정소송법 제23조의 ｢회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요｣라는 적극요건의 존부를 판단하는 여러 요소 중 하나로 이해하고 있다. 즉, 위 대법원결정은 본안의 판단가능성을, 집행정지의 적극적 요건의 존부를 판단하는 여러 이익형량 요소 중 하나로 파악한 것임을 알 수 있다.

 

⑤ 이와 달리 본안의 승소가능성 요건을 다소 달리 파악한 것과 같은 대법원 결정례들이 있는데, 이는 다음과 같다.

◎ 대법원 2008. 5. 6. 자 2007무147 결정 : 행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다(대법원 2004. 5. 17. 자 2004무6 결정, 대법원 2007. 7. 13. 자 2005무85 결정 등 참조).

 

⑥ 위 설시는 본안의 승소가능성의 ｢정도｣를 고려하는 것이 아니라, 본안 청구가 이 유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것을 집행정지의 소극적 요건으로 보는 것으로 해석될 여지가 있다. 이와 같은 관점을 취할 경우 ｢본안의 승소가능성｣은 명백성의 존부(All or Nothing)라는 소극적 요건으로 기능하게 된다.

 

⑦ 특히, 앞서 본 대법원 2011. 4. 21. 자 2010무111 전원합의체 결정(이는 4대강 사업에 대한 집행정지 결정이었다)의 다수의견에 대한 보충의견은 본안의 승소가능성이 이처럼 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 소극적인 요건으로서 기능할 뿐, 본안의 승소가능성의 정도를 이익형량의 요소로 고려하여서는 안 된다 는 취지의 의견을 밝히기도 하였다.

『 5. 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 민일영의 다수의견에 대한 보충의견

(전략) 행정소송법은 여기에서 나아가 신청인이 본안소송에서 승소할 가능성이 있다는 것까지를 집행정지의 요건으로 요구하고 있지 않다. 따라서 처분 등의 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 처분 등 그 자체의 적법 여부, 즉 본안소송에서 신청인의 승소가능성 또는 패소가망성은 판단대상이 아니고, 그 처분 등의 효력이나 집행을 정지할 것인지 여부 에 대한 행정소송법 제23조 제2항 본문 소정의 요건의 존부를 판단하여야 한다. 그러나 집행정지제도의 목적은 본안소송에서 승소판결을 얻기까지 사이에 신청인의 지위를 잠정적으로 보호하려는 데 있으므로 본안에서 신청인이 승소할 가망이 전혀 없음에도 불구하고 집행정지 신청을 인용하는 것은 제도의 취지와 이념에 반한다. 따라서 신청인이 본안에서 승소할 가망이 없다는 것은 집행정지의 소극적 요건이 된다. 이는 대법원이 현행 행정소송법 시행 후에 나온 대법원 1986. 3. 21. 자 86두5 결정을 비롯하여 여러 차례 반복하여 판시해 온 확립된 법리이다. 다수의견은 바로 이러한 법리를 당연한 전제로 선언하고 있는 것이다. 반대의견이 그 법리 전개의 출발점으로 삼고 있는 대법원 2004. 5. 12. 자 2003무41 결정이나 대법원 2010. 5 14. 자 2010무48 결정 등이 ‘처분 등의 집행이나 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지 여부’를 판단함에 있어 고려하여야 할 요소 중의 하나로 ‘본안청구의 승소가능성’을 들고 있는 것도 위와 같이 본안에서 승소할 가망이 없다는 것이 집행정지의 소극적 요건이 된다는 의미에서 나온 것이라고 보아야 할 것이다.』

 

⑧ 그런데 현재 대법원이 ｢본안의 승소가능성｣을 이익형량의 요소로 보는지, 아니면 승소할 가망이 없다는 것을 집행정지의 소극적 요건으로 보는 것인지는 반드시 명백하다고 볼 수는 없다. 다만 상당수의 문헌에서는 대법원의 입장을 ‘승소할 가망이 없다는 것을 집행정지의 소극적 요건’으로 본다고 소개하는 것으로 보인다. 그러나 대법원은 비교적 최근에도 아래와 같이 본안의 승소가능성을 이익형량의 요소로 보는 판시를 하였다.

◎ 대법원 2018. 7. 12. 자 2018무600 결정 : (전략) 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질, 양태와 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질․내용과 정도, 원상회복․금전배상의 방법과 그 난이도 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 21. 자 2010무111 전원합의체 결정 등 참조).

 

㈏ 본안의 승소가능성 요건에 관한 이론적 논의

 

본안의 승소가능성 요건에 관한 이론적 논의 또한 위와 같은 대법원 결정례의 양상과 유사하게 다음과 같이 나눌 수 있다.

➊ 제1설: 법문에 존재하지 않는 ｢본안의 승소가능성｣이라는 요건을 고려해서는 안 된다는 견해

➋ 제2설: 본안의 승소가능성을 고려하되, 이는 예외적으로 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 소극요건으로서만 고려하여야 한다는 견해

➌ 제3설: 본안의 승소가능성의 정도에 따라서 ｢회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요｣의 인정 여부가 달라질 수 있다는 견해

➍ 개별 사건의 유형에 따라서 본안의 승소가능성이 명백성요건으로 기능하거나, 이익형량의 요소로 기능한다는 견해

특히, 개별 사건의 유형에 따라 분류하는 견해는 ㉠ 제3자효를 갖는 행정처분에 서 제3자가 집행정지 신청을 한 경우, ㉡ 집행정지가 본안 선취의 효과를 초래하는 경우에는 본안의 승소가능성을 단순히 ｢패소가 명백하지 않을 것｣이라는 요건이 아니라, 이익형량의 요소로 보다 적극적으로 고려해야 한다고 보고 있다.

 

㈐ 대법원 결정례에 대한 해석

 

① 집행정지에서 본안의 승소가능성 요건에 관하여 이론적인 논의가 많기는 하나, 실제로 재판을 하는 과정에서 위 요건이 그와 같이 이론적으로 엄밀하게 구분될 수 있는지 의문이기는 하다. 오히려 법관으로서는 집행정지를 발령하였을 때 침해되는 공익과 집행정지를 발령하지 않았을 때의 침해되는 사익의 비교형량을 통해 후자가 전자에 비해 크다고 판단될 때 집행정지 인용결정을 하는 방식의 판단과정을 거칠 것으로 보이고, 그와 같은 이익형량 과정에서 ｢본안의 승소가능성｣에 대하여 본능적으로 고려할 수밖에 없을 것이다.

 

② 즉, 본안의 승소가능성이 낮을수록 집행정지를 인용함으로써 초래되는 공익의 침해가 클 것이고, 본안의 승소가능성이 높다고 판단될수록 집행정지를 기각함으로써 침해되는 사익이 클 것이라고 파악할 것이고, 이를 단순히 소극적 요건으로 보아 승소가능성이 명백히 없는 경우를 제외하고는 본안에 관한 고려 자체를 배제하기는 어려울 것이다. 이와 같은 점에서 승소가능성의 정도를 이익형량의 다양한 요소 중 하나로 고려하여야 한다는 결정례가 오히려 법관의 통상적인 판단과정을 반영한 설시라고 볼 수 있다.

 

③ 다만 이와 같이 본안의 승소가능성이 이익형량의 요소로 고려된다고 보게 되면, 집행정지 단계에서 본안 심리를 하려고 하거나 본안 쟁점에 관한 판단(심증)을 결정문에 기재할 우려가 있다. 이 경우 집행정지의 심리가 본안을 선취할 위험이 있고, 이는 집행정지의 본질에 어긋날 수 있다는 점에서 대법원은 본안의 승소가능성을 ｢패소가 명백하지 않을 것｣이라는 소극요건으로 설시함으로써, 본안의 승소가능 성에 대한 과도한 심리를 경계한 것으로 해석할 수 있다.

 

④ 게다가 앞서 본 것처럼 우리나라의 행정소송 실무는 원칙적으로 집행정지를 발령하는 것과 같은 실무례를 운용하고 있다. 이처럼 행정소송의 실무는 오히려 본안 소송에서의 인용 가능성을 크게 고려하지 않으면서 원칙적으로 집행정지를 발령하고 있다는 점에서 ｢본안의 승소가능성｣을 소극요건으로 고려하는 것이 실무에 가까운 설시라고 볼 수도 있다.

 

⑤ 다만 앞서 본 것처럼 대법원이 본안의 승소가능성을 단순히 ‘소극적 요건’으로만 고려한다고 보기는 어렵고, 오히려 사안에 따라 이를 이익형량의 요소로 고려하는 경우도 있다고 볼 수 있다. 특히, 집행정지 인용으로 인해 본안의 선취의 효과를 초래하는 사건들에서는 본안의 승소가능성을 고려하지 않을 수 없을 것이다. 민사소송에서도 일반적인 보전처분과 만족적 보전처분에서는 본안에 관한 소명의 정도가 다를 수밖에 없는데(만족적 보전처분의 경우 증명에 가까운 정도의 고도의 소명을 요구한다), 행정소송의 집행정지에서도 이와 같은 논의를 충분히 참조할 수 있을 것으로 보인다.

 

사. 집행정지의 요건별 분설

 

⑴ 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요

 

㈎ 일반론

 

① 집행정지의 적극적 요건인 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요’는 법문상으로는 매우 엄격할 것으로 보이나, 앞서 본 것처럼 실무는 높은 비율의 사건에서 집행정지를 인용하는 등 이 요건은 완화되어 적용되고 있는 것으로 보인다.

 

② 현재 실무는 대체로 비재산적 처분으로 말미암은 것은 일응 회복하기 어려운 손해로 보아 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 보아 집행정지를 인용하고 있고, 심지어 재산적 처분이라 하더라도 경제적 손실이나 기업 이미지, 신용 훼손으로 사업자의 자금 사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없는 경우 등에는 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당한다고 보고 있다.

 

③ 한편 집행정지로써 구제하려는 손해는 신청인 자신의 개인적 손해에 한하고, 공익상 손해 또는 제3자의 손해는 포함되지 않는다는 것이 일반적이다.

 

㈏ 당사자적격에서의 법률상 이익과의 관계

 

① 한편 이 사건과 같이 제3자가 집행정지를 신청한 경우에 ｢회복하기 어려운 손해｣ 의 존부를 판단함에 있어서 그 ‘손해’가 적법요건 단계에서 고려한 ｢법률상 이익｣과 연계된 손해에만 한정되어야 하는지에 대한 검토가 필요하다.

 

② 즉, 이 사건에서 회복하기 어려운 손해의 존부를 판단할 때 ㉠ 적법요건에서 법률상 이익으로 인정된 교육받을 권리의 침해로 인한 손해만을 고려할 것인지, ㉡ 아니면 의대 정원 증원으로 인해 의대생들이 장래에 한층 심해진 경쟁으로 인해 수입이 감소하는 것과 같은 경제적 불이익도 고려할 것인지가 문제 될 수 있다. 통상적으로 행정처분의 직접 상대방이 집행정지를 구하기 때문에 위 문제는 쟁점이 되지 않으나, 이 사건과 같이 행정처분의 직접 상대방이 아닌, 제3자가 집행정지를 구하는 사건에서는 문제 될 수 있다.

 

③ 항고소송의 본안에서는 문제 된 행정처분의 위법성 전반에 대하여 심사를 하므로, 그 처분의 위법성이 반드시 적법요건 단계에서 문제 된 ｢법률상 이익｣의 근거 법규와 무관하여도 심리할 수 있다. 이는 행정의 적법성 통제라는 항고소송의 객관소송적 기능을 단적으로 드러내는 부분이다. 그런데 집행정지에서도 동일하게 보아야 할 것인지가 문제 된다.

 

④ 우선 원심결정은 이 사건에서 회복하기 어려운 손해의 존부를 판단하면서 의대생들의 교육받을 권리의 침해로 인한 손해만 고려하였다. 이는 원심이 의대생인 신청인들에 대하여 신청인적격을 인정하면서 이들이 갖는다고 보았던 법률상 이익에 해당한다. 이를 통해 보면, 원심은 적법요건 단계에서 인정된 법률상 이익과 관련된 손해만을 기초로 ｢회복할 수 없는 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요｣를 판단하였고, 그 외에 적법요건 단계에서 법률상 이익으로 인정하지 않은 일반적․추상적․간접적 이익은 고려하지 않았다는 것을 알 수 있다.

 

⑤ 살피건대, 적법요건 단계에서 법률상 보호되는 이익이 아니라고 판단된 일반적․추상적․간접적 이익의 경우, 그 이익에 대한 침해를 실체요건 단계에서의 ‘회복하기 어려운 손해’의 요건으로 고려하는 것이 과연 타당한지 의문이다. 이미 적법요건에서 법률상 보호되지 않는(즉, 소송을 통해 구제받을 수 없는) 이익이라고 하였는데, 해당 이익에 대한 침해를 예방하기 위하여 집행정지를 발령하는 것은 모순되기 때문이다.

 

⑥ 이는 본안소송과는 다른 문제로서, 항고소송의 본안에서 행정처분의 위법성에 관하여 특별한 제한 없이 주장할 수 있는 이유는 항고소송이 단순히 개인의 권리구제만을 목적으로 하지 않고, 행정에 대한 적법성 통제 기능도 동시에 수행하기 때문이다. 그러나 집행정지 제도는 행정의 적법성 통제를 위한 제도가 아니라, 본안 소송의 장기화에 따라 원고들이 입을 수 있는 손해를 예방하기 위해 인정되는 제도에 불과하고, 이에 객관소송적 기능이 있다고 볼 수 없다.

 

⑦ 이처럼 집행정지가 객관소송적 기능을 수행하지 않고 있으므로, 집행정지의 실체 요건 또한 신청인 개인의 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요를 규정하고 있지, 행정의 적법성 통제를 위한 공익상 필요를 규정하고 있지 않다. 집행정지 단계에서는 신청인 자신의 손해 외에 공익상 손해 또는 제3자의 손해를 고려하지 않는다는 점은 앞서 본 것과 같은데, 이 또한 집행정지가 개인의 권리 구제를 목적으로 하는 제도라는 점을 보여준다.

 

⑧ 이와 같은 집행정지 소송의 특수성에 비추어 보아도, 적법요건 심사에서 법률상 이익으로 인정되지 않은 일반적․추상적․간접적 이익에 대한 침해를 집행정지 인용 여부를 결정하기 위한 ｢회복하기 어려운 손해｣의 요소로 고려하는 것은 적절하지 않다고 보인다.

 

⑵ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것

 

㈎ 대법원은 집행정지 단계에서 고려되어야 하는 공익은 단순히 일반적이고 추상적 인 공익이 아니라, 구체적이고 개별적인 공익에 해당하여야 한다고 보고 있다(대법 원 1999. 12. 20. 자 99무42 결정 등 참조). 그런데 실무에서 집행정지 인용률이 상당히 높아 공공복리를 이유로 집행정지 신청을 기각한 예가 많지는 않다. 대법원이 공공복리를 이유로 집행정지를 불허한 예로는 공설화장장 이전설치처분(대법원 71 두2 결정), 시외버스운송사업면허 예비인가 취소처분(대법원 91두13 결정), 출입국 관리법상 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령(대법원 96두31 결정), 금융감독원장 이 회계법인에 대하여 감사보고서 및 감사조서를 제출할 것을 요구한 처분(대법원 2004무16 결정) 등을 들 수 있다.

 

㈏ 한편 법원실무제요는 위험방지를 위한 경찰처분과 같이 집행이 정지됨으로 인해 위험이 현실화되어 재난이 발생할 수 있는 경우를 공공복리를 이유로 집행정지를 기각할 수 있는 전형적인 예로 들고 있고, 그 외에도 제재처분이 제재의 목적에만 머물지 않고, 위험으로부터 사회를 보호할 목적이 있는 경우(예컨대, 음주운전 정지 처분은 음주의 습벽이 있는 운전자로부터 사회를 보호할 목적이 있음) 등에도 개별 사안에 따라 공공복리를 이유로 집행정지를 기각할 이유가 될 수 있다고 보고 있다[법원실무제요 행정 [II](주 15), 140].

 

㈐ 최근에 김포장릉 인근에 건설 중이었던 아파트 단지에 대한 공사중지명령에 대하여 집행정지 신청이 문제 되었는데, 위 사건 제1심은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려를 이유로 건설사들의 집행정지 신청을 기각한 반면, 항고심에서는 공공복리 요건이 충분히 소명되었다고 보기 어렵다고 보아 집행정지 신청을 인용하였다(서울고등법원 2021. 12. 10. 자 2021루1439 결정). 대법원은 위 사건에서 제1심판결이 선고된 후에 집행정지의 효력기간이 경과하였음을 이유로 집행정지 신청을 각하하였다(대법원 2022. 10. 27. 자 2021무951 결정).

 

⑷ 실체적 요건의 심리방식 (= 이익형량)

 

㈎ 집행정지의 적극적 요건인 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요’와 소극적 요건인 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’, 그리고 ‘본안 의 승소가능성’이라는 요건들을 어떤 방식으로 심리할 것인지에 대한 검토가 필요 하다.

 

㈏ 원심결정은 위 요건들의 존부를 각각 판단하는 구조를 취하였다. 그런데 집행정지의 적극적 요건과 소극적 요건 또한 ‘본안의 승소가능성’과 마찬가지로 그 요건의 존부가 문제 된다기보다 이익형량에 고려되는 요소라는 것이 대법원 판례의 원칙적인 모습이다.

◎ 대법원 2010. 5. 14. 자 2010무48 결정 : 행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 또 다른 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정함에 있어서 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교․교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적․개별적으로 판단되어야 한다.

 

㈐ 이처럼 대법원은 공공복리 요건을 ｢회복하기 어려운 손해｣ 요건과 구분되는 독자적인 요건이 아니라, 신청인의 회복하기 어려운 손해를 희생시킬만한 공공복리가 어느 정도 인정되는지 여부에 따라 판단하는 비교형량 요건으로 이해하고 있다는 것을 알 수 있다. 원심결정 또한 이 점을 의식하여 소극적 요건에 대하여 독자적으로 판단하면서도 의대생들이 입게 되는 불이익과의 비교형량 절차를 거쳤다.

 

㈑ 이처럼 집행정지 사건을 심리할 때에 적극적 요건, 소극적 요건, 본안의 승소가 능성은 모두 하나의 독자적인 요건을 구성한다기보다, 집행정지결정을 할 것인지 에 대한 최종적인 결론에 이르는 이익형량 요소를 구성한다. 그런데 이와 같은 판단구조를 실제 재판 과정에서 어떤 방식으로 활용할 수 있는지에 대하여는 다소 혼란스러울 수 있다.

 

⑸ 대상결정(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정)의 결론

 

㈎ 원심은 이 사건에서 ‘적극적 요건’(회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급 한 필요 및 본안의 패소가 명백하지 않을 것)과 ‘소극적 요건’(공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 것과 본안의 승소가 명백하지 않을 것)이 모두 인정된다고 보아 최종적으로 신청인들의 집행정지 신청을 기각하였다. 원심은 그 과정에서 적극적 요건과 소극적 요건 사이의 이익형량 절차도 거치는 등 집행정지의 요건을 심리하는 구조에 비교적 충실한 모습을 보였다.

 

㈏ 다만 원심의 구조는 ‘적극적 요건’과 ‘소극적 요건’을 별도로 분리하여 심리함으로써 마치 두 요건의 존부를 개별적으로 판단하여야 한다는 인상이 남을 수 있고, ‘본안의 승소가능성’을 이익형량의 요소라기보다 명백성 기준을 통한 존부의 요건으로 접근한 점은 다소 아쉬움으로 남는다.

 

㈐ 이에 이 사건의 대법원결정은 적극적 요건과 소극적 요건의 존부를 독자적으로 판단하기보다 양자를 비교형량한 뒤에 신청인들의 집행정지를 기각하는 것이 타당 하다는 결론을 도출하는 방식을 취하였다.

 

아. 불이익변경금지의 원칙의 문제 (= 제5 쟁점)

 

⑴ 문제의 소재

 

㈎ 제1심에서 소를 각하하였는데, 항소심에서 청구기각이 옳다고 판단한 경우에도 불이익변경금지의 원칙상 청구기각 판결을 할 것이 아니라 항소를 기각하여야 한다 는 것은 확립된 대법원 판례의 태도이다. 따라서 이 사건의 경우 제1심이 의대생인 신청인들의 신청을 각하하였고, 그 신청인들만 항고하였으므로, 항고심인 원심으로 서는 의대생인 신청인들의 신청을 기각하는 것이 타당하다고 보더라도, 해당 신청 인들의 항고를 기각하는 것이 원칙적인 모습이라고 볼 수 있다.

 

㈏ 원심 또한 위 법리를 인지하고 있었음은 원심결정 각주 22번을 통해 알 수 있다. 그럼에도 원심은 이 사건의 특수성을 감안하여 제1심의 결정을 변경하여 의대생인 신청인들에 대한 신청 기각하는 형태의 주문을 기재하였다.

 

㈐ 이와 같은 경우 대법원은 원심이 불이익변경금지의 원칙에 반하는 판결을 하였다고 보아 원심결정을 파기․자판해야 하는지가 문제 될 수 있다[ 본안소송에서 위와 같이 불이익변경금지의 원칙에 반하는 판결이 이루어지는 경우 대법원은 직권판단을 통해 원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각하는 방식으로 자판하는 형식의 주문을 기재하고 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다270947 판결 참조)].

 

⑵ 신청 사건의 특수성

 

㈎ 그런데 신청 사건의 경우 각하와 기각을 구별하는 실익이 크지 않다. 본안소송과 달리 신청에 대한 기각결정에 기판력이 발생하는 것도 아니므로, 신청인 입장에서 는 각하결정 대신 기각결정을 받았다고 하여 더 불리한 판결을 받았다고 보기 어려운 점이 있다.

 

㈏ 대법원 또한 신청 사건에서의 각하 또는 기각과 같은 주문의 형태가 사건의 결론에 영향을 주는 것이 아니라고 보아서, 원심이 각하할 사안을 기각한 경우에도 이를 파기하지 않고 있다는 것을 알 수 있다.

◎ 대법원 1995. 6. 21. 자 95두26 결정 : 그렇다면 이 사건 신청은 부적법하여 각하되어야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 원심결 정이 이 사건 신청을 기각한 것은 잘못이라 하겠으나 이 사건 신청을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 위와 같은 표현상의 잘못을 들어 원심결정을 특별히 파기할 것은 아니라 할 것이고(당원 1981. 8. 21. 자 81마292 결정 참조), 따라서 이 사건 신청이 적법함을 전 제로 하는 이 사건 재항고는 그 재항고사유에 대하여 살펴볼 필요도 없이 이유 없다고 할 것이다.

 

⑶ 대상결정(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정)의 결론

 

이와 같은 점에 비추어 보면, 원심이 의대생인 신청인들에 대하여 항고를 기각하지 않고 신청을 기각하였다고 하더라도 불이익변경금지의 원칙 위반을 이유로 원심을 파기하는 데에는 신중한 접근이 필요하다. 특히, 이 사건의 경우 사회적 이목이 집중된 사건으로서, 원심결정과 실질적으로 결론을 달리하는 것이 아님에도 원심결정을 파기한다는 주문이 이루어질 경우 혼란이 예상될 수 있다. 당시 신청인과 피신청인 측 그 누구도 불이익변경금지의 원칙 위반 문제를 제기하지도 않았던 이상 불이익변경금지의 원칙 위반을 이유로 이 사건을 파기할 이유가 크지도 않았다[다만 대법원결정 중에는 재항고 사건에서도 불이익변경금지의 원칙을 적용한 예가 있다(대법원 2002. 10. 4. 자 2002마3260 결정)]. 이와 같은 점들을 고려하여 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙 위반을 이유로 한 파기자판이 이루어지지 않았다.