<판례평석> 점유이전금지가처분결정 이후 점유를 이전받은 제3자에 대한 점유배제 방법【대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결】
◎[요지]
[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.
[2] 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.
제목 : 점유이전금지가처분결정 이후 점유를 이전받은 제3자에 대한 점유배제 방법
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부, ② 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부이다.
2. 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부(= 제1 쟁점)
가. 소유권의 귀속 문제
⑴ 신축건물의 소유권 귀속
① 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결, 1994. 12. 9.자 94마2089 결정, 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결 등 참조).
② 신축 도중에 건축주가 변경된 경우에 관하여, 판례는 “건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다”고 한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 93다1534 판결 등 참조).
⑵ 신축건물이 독립된 부동산으로서의 건물이 되는 시기
판례는, 일반적으로 “건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 이를 법률상 건물이라할 것”이라고 하거나(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 등), “건축 중의 건물이 어느 정도에 이르렀을 때 이를 독립된 부동산으로 볼 것이냐 하는 문제는 반드시 그 물리적 구조만을 표준으로 하여 획일적으로 이를 결정지을 수는 없는 것이지만 건물의 기능과 효용면에서 적어도 기둥과 지붕 그리고 주벽만이라도 이루어져야 된다”고 하고 있다(대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 참조).
구체적으로 보면, 신축건물이 독립된 부동산으로서의 건물이 되는 시기에 관하여 판례는, ① 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며 내장공사의 마무리단계인 초벌도배까지 끝난 상태이거나 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거하는 등 전체공정의 70%가 진행된 상태(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결), 또는 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결), 지하 1층 지상 2층 건물공사에서 지상 1층 일부와 2층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 상태(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 93다1534 판결) 등을 독립한 건물로서 인정하고 있다.
⑶ 대상판결의 경우
이 사건에서 계쟁건물의 실제 건축인은 소외회사, 그로부터 도급받은 황치선, 원고로부터 도급받은 영승건설 등으로 변경되었는데, 판례의 입장에 의하면 계쟁건물은 원고들이 소외회사로부터 매수하기 이전에 소외회사로부터 도급받은 황치선에 의하여 이미 독립한 부동산으로서의 실체를 가지게 되었고, 그에 따라 소외회사가 이를 원시취득하였다고 할 것이므로 원고들로서는 소외회사로부터 계쟁건물에 관한 등기를 이전받지 못한 이상 그에 대한 소유권을 취득할 수는 없다.
나. 미등기 무허가건물의 양수인(원고)에게 물권 유사의 권리를 인정할 수 있는지 여부(제1쟁점의 해결)
판례는 대지소유자의 건물철거소송에서는 미등기건물의 양수인에 대하여 소유권에 준하는 사용․수익․처분의 권리가 있다는 이유로 피고적격이 있음을 인정하면서도(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다48963 판결, 1991. 6. 11. 선고 91다11278 판결, 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결 등), 그와 같은 권리의 내용이 방해배제청구권까지 포함하는 것으로서 소유권에 준하는 물권으로 파악할 것인지에 관하여는, 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다고 판시함으로써 이를 부정하고 있다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결).
3. 점유이전금지가처분결정 이후 점유를 이전받은 제3자에 대한 점유배제 방법(= 제2 쟁점)
가. 점유이전금지가처분의 효력
판례는, 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분 채무자는 가처분 채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다고 판시함으로써 당사자항정의 효력을 인정하고 있다(대법원 1966. 7. 26. 선고 66다1060 판결, 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 87다카258 판결, 1966. 7. 26. 선고 66다1060 판결 등).
나. 주관적 현상변경의 경우 제3자에 대한 퇴거의 강제 방법{법원실무제요 민사집행(IV) 259-260쪽 참조}
⑴ 문제점 제기
주관적 현상변경이란, 집행관 보관 채무자 사용형의 가처분이 집행된 뒤에 채무자가 임대․전대․임차권양도․사용대차․매도․증여 등으로 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 채무자의 의사와는 상관없이 점유하게 된 것을 말한다.
주관적 현상변경의 경우 본집행 전 가처분단계에서 점유취득자인 제3자의 퇴거를 강제할 수 있는가, 있다면 어떠한 방법에 의하여야 할 것인가에 관하여는 견해가 대립하고 있다.
⑵ 학 설
① 적극설：집행관은 제3자를 별도의 집행권원 없이 실력으로 배제할 수 있다는 견해이다.
② 소극설：제3자를 퇴거시키려면 별도의 집행권원이 필요하다는 견해로서, 이에는 다시 ⓐ제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문을 부여받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 승계집행설, ⓑ제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문을 부여받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 승계집행문과 수권결정(집행명령)을 받아 퇴거시킬 수 있다는 절충적 승계집행설, ⓒ제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문과 수권결정(집행명령)을 받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 집행명령설, ⓓ제3자가 채무자와 통모하여 점유하든 제3자가 무단으로 점유하든 어느 경우에나 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 신가처분명령설이 있다.
③ 절충설：점유이전금지가처분이 집행된 뒤에 채무자의 점유가 제3자에게 이전되더라도 가처분채권자에게는 대항할 수 없으므로 법률상 이를 부존재로 처리하면 되기 때문에 무시하면 되고, 채권자가 장차 본안승소판결을 받아 본집행으로 이행된 단계에서는 가처분집행의 효과로서 집행관이 제3자의 점유를 배제하는데 아무런 지장을 받지 않는다는 견해이다.
⑶ 대상판결의 법리(제2쟁점의 해결)
① 소극설이 통설이다.
소극설의 입장에서 제3자에 대하여 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없다는 점에는 대체로 의견을 같이 하면서 그 방법에 있어서 통설과 일본의 실무는 제3자에 대하여 새로이 가처분을 받아서 퇴거시킬 수 있을 뿐이라는 新假處分命令說의 입장을 취하고 있다{김건일, “점유이전금지가처분”, 재판자료 제45집 (89.09): 보전소송에 관한 제문제 443-450쪽; 김상원․정지형, “가압류․가처분”, 신판(제2판), 한국사법행정학회(1995) 440-448쪽}.
이 견해에 의하면, 점유이전금지가처분에는 당사자항정효가 있는 결과 가처분 채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 해석되므로 그 이전에 미리 제3자의 점유를 배제할 필요는 없고, 제3자의 범위는 가처분 집행 후에 목적물에 관계한 모든 제3자를 포함하되 선의자 보호는 실체법규의 적용 또는 유추적용이 가능한 한도에서 긍정하고 있다.
② 대상판결도 소극설 중 신가처분명령설을 채택하여 “점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다”고 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결).
점유이전금지가처분이 있었음에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 본안소송을 계속할 수 있다(대법원 1966. 7. 26. 선고 66다1060 판결, 1987. 11. 24. 선고 87다카257 판결). 그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 7.자 96마27 결정).
⑷ 대상판결의 경우
① 피고 오영식은 원고 최순자의 소외회사에 대한 점유이전금지가처분결정 이전에 이미 103호를 점유하고 있었으므로 위 원고가 한 위 가처분의 효력이 제3자인 위 피고에게 미칠 수 없음이 분명하고, 위 가처분의 목적물은 계쟁건물 중 지하층 및 1, 2충 뿐이므로 301호와 302호를 점유하고 있는 피고 박춘자, 이정근에 대하여는 위 가처분의 효력을 주장할 수 없다.
② 문제로 되는 것은 원고 최순자의 위 점유이전금지가처분 이후에 가처분 목적물 중 201호와 202호를 점유하게 된 피고 박용기와 피고 남후식, 박종명의 경우인데, 원고 최순자로서는 소외회사를 피고로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구하여 승소판결을 받을 경우 그 판결의 승계집행문을 받아서 위 피고들에 대하여 집행을 하였어야 하고, 이 사건과 같이 곧바로 제3자인 위 피고들을 상대로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구할 필요도 없었을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 원고 최순자가 위 피고들을 상대로 명도를 청구한 이 소송에서는 원고 최순자가 위 피고들에 대하여 소외회사와는 별도로 명도를 구할 권원이 있는지 여부만을 판단하면 족할 뿐 소외회사에 대한 위 가처분의 존재 자체는 그 결론에 아무런 영향을 미치지 않는다.
이 사건에서 소외회사를 대위하든 직접 구하든 간에 어떠한 형태로든 원고들의 명도청구권이 인정되지 않는 이상 위 피고들에 대한 원고들의 명도청구는 배척될 수밖에 없다.
