【자본시장법상 투자자보호의무】《자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 ‘투자자보호의무 일반’》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 ‘투자자보호의무 일반’>
◈ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 ‘투자자보호의무 일반’
1. 자본시장법상 투자자 보호의무의 체계
자본시장법은, 다른 선진각국의 예와 유사하게 금융투자업자에 대한 공법상의 규제로써 그 영업행위규제를 규율하고 있는 것이 특색이다. 이는 금융투자업자가 투자자와의 계약 또는 계약체결의 교섭단계에서 준수하여야 할 계약상의 의무로 투자자보호의무를 규정하는 것과는 차이가 있다.
따라서 위와 같은 공법상 규제를 위반한 것만으로 바로 투자자에 대하여도 불법행위가 성립하는 것은 아니하며, 규제에 반하는 행위의 위법성이 현저하여 불법행위의 정도에 이르고 그로 인하여 투자자에게 손해가 발생한 경우에 한하여 손해배상책임을 지게 되는 구조가 된다.
2. 투자자별 의무
구 증권거래법이나 구 간접투자법상 투자자의 위험감수능력이나 투자경험, 투자재원의 규모 등에 따라 투자자를 달리 취급하는 조항은 마련되어 있지 않았다.
한편, 간접투자법은 사모펀드를 공모펀드와 구별하여 투자설명서 교부의무 등 공모 펀드 설정 및 판매시 준수하여야 할 의무 중 일부를 면제하였는데(제175조), 사모 펀드는 주로 기관투자자를 대상으로 한 것이어서 투자자보호의무를 고려함에 있어서도 자연스럽게 차등을 두게 되는 경향이 있었던 것 같다.
자본시장법은 투자자를 위험감수능력, 즉, 금융투자상품 거래에 따라 필연적으로 발생하는 각종 위험을 스스로 감수할 수 있는 능력에 따라 “전문투자자”[자본시장법은 국가, 한국은행, 동법 시행령이 정하는 금융기관(은행, 보험회사, 금융투자업자, 증권금융회사, 종합금융회사, 자금중개회사, 금융지주회사, 여신전문금융회사 상호저축은행 및 그 중앙회, 그 밖에 이에 준하는 외국금융기관, 시행령 제10조 제2항), 주권상장법인, 기타 시행령이 정하는 투자자(예금보험공사, 한국자산관리공사 등 특별한 법률에 의하여 설치된 공 공기관, 협회, 예탁결제원과 거래소, 금융감독원, 집합투자기구, 지방자치단체, 그리고 자발적 전문투자자, 시행령 제10조 제3 항)를 전문투자자로 구분하고 있다(법 제9조 제5항)]와 “일반투자자”로 구분하여 이들과 거래하는 금융투자업자의 거래행위에 대한 규제를 달리하고 있다.
전자에 대해서는 투자자보호와 관련된 규제의 대부분을 적용하지 않는 반면 후자를 상대로 금융거래를 수행할 경우 적합성원칙, 적정성원칙, 설명의무 준수 등 규제를 강화함으로써 일반투자자에 대한 보호를 강화하고 있다.
3. 투자자 보호의무 상세
가. 일반적 의무
(1) 개요
금융투자업자는 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 금융투자업을 영위하여야 하고(자본시장법 제37조 제1항), 금융투자업을 영위함에 있어서 정당한 사유 없이 투자자의 이익을 해하면서 자기가 이익을 얻거나 제삼자가 이익을 얻도록 하여서는 아니 된다(동조 제2항). 제1항은 신의성실의무, 제2항은 투자자이익 우선의무로 해석된다.
위 조항은 일반투자자 및 전문투자자와의 거래 모두에 적용된다.
(2) 이해상충 관련 사례(주가연계증권)
① 사안의 개요 - 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다2757 판결(파기 환송)
원고들은 피고 대우증권이 발행한 삼성 SDI 주식을 기초자산으로 하는 주가연계증권(ELS)을 매입하였다.
이 사건 ELS는 1매의 삼성SDI 보통주를 기초자산으로, 발행일의 종가인 108,500원을 기준가격으로 하고, 중간평가일 및 만기평가일의 삼성SDI 보통주 종가를 그 평가가격으로 하며, 중간평가일은 2005. 7. 18.부터 2007. 11. 16.까지 4개월 간 격으로 총 8차에 걸쳐 있고, 만기평가일은 2008. 3. 17.이다.
피고는 이 사건 주가연계증권의 투자자에게, ① 각 중간평가일에 삼성SDI 보통주 중간평가가격이 기준가격보다 높거나 같을 경우 또는 기준가격 결정일 다음 날인 2005. 3. 17.부터 해당 중간평가일까지 삼성SDI 보통주 가격이 장중가를 포함하여 한 번이라도 기준가격의 110% 이상으로 상승한 적이 있는 경우에는 이 사건 주가연계증권의 액면금에 각 차수가 도래할 때마다 액면금의 3%씩 증액된 수익금(연 9%의 수익금)을 더하여 중도상환금으로 지급하고, ② 중도상환이 이루어지지 아니 하고 만기에 이른 때에는, 그 만기평가가격이 기준가격보다 높거나 같은 경우 또는 8차 중간평가일 다음날부터 만기평가일 까지 삼성SDI 보통주의 가격이 장중가를 포함하여 한 번이라도 기준가격의 110% 이상으로 상승한 적이 있는 경우에는 이 사건 주가연계증권 액면금액의 127%를, 위 조건이 충족되지 아니한 상태에서 삼성SDI 보통주 가격이 2005. 3. 17.부터 만 기평가일까지 한 번도 기준가격 대비 40% 이상 하락한 적이 없는 경우에는 액면금액을, 위 두 조건이 모두 충족되지 아니 한 경우에는 ‘액면금액×(만기평가가격/기준가격)’으로 계산한 금액을 만기상환금으로 지급한다.
2차 중간평가일인 2005. 11. 16.(이하 ‘이 사건 중간평가일’)의 삼성SDI 보통
주는 기준가격인 108,500원에 거래되기 시작하여 같은 날 12:00경부터 거래가 종료되기 10분 전인 14:50경까지는 위 기준가격 이상인 108,500원 또는 109,000원의 가격으로 거래되고 있었다.
피고는 이 사건 중간평가일에 피고의 장외거래(OTC) 파생상품부 상품계좌를 통해 삼성SDI 보통주에 관하여 접속매매시간대에 180,000주, 단일가매매시간대에 134,000주의 매도 주문을 하여 그 중 98,190주를 매도하였는데(14:52 이후 집중적으로 기준가격 내지 그 이하의 가격으로 다량의 매도 주문을 하였다).
그 결과 이 사건 중간평가일의 종가는 108,000원으로 결정되어 중도상환조건이 성취되지 아니하였다.
피고가 이 사건 중간평가일 단일가매매시간대에 삼성 SDI 보통주에 관하여 한 매도 주문 수량은 전체의 약 79%에 이르렀고, 계약체결관여율도 약 95%에 달하였다. 이후에도 중도상환조건이 성취되지 않아 원고들은 만기에서야 만기상환금을 지급받았으나, 원본의 1/3정도에 해당하는 손실을 입었다.
원고들은 주위적으로, 피고의 행위가 민법 제150조 제1항에 규정된 ‘조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때’에 해당하므로 중도상환 조건의 성취를 주장하며 중도상환금의 지급을 구하고, 예비적으로, 피고의 행위는 구 증권거래법 제188조의4 제3항을 위반한 시세고정행위 또는 같은 법 제188조의4 제4항을 위반한 사기적 부정거래행위에 해당하므로 민법 제750조의 불법행위를 구성한다고 주장하며 그에 따른 손해배상을 구하였다.
항소심은 피고의 위와 같은 행위는 정당한 델타헤지거래행위로서 주가연계증권을 발행한 금융기관이 위험을 관리하기 위해서 반드시 수행하여야 하는 것이므로 비록 피고의 헤지거래행위가 삼성SDI 보통주의 가격형성에 영향을 미쳐 결과적으로 중도상환조건이 성취되지 못하였다고 하더라도 이를 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 것으로 볼 수 없다고 판단하고, 피고의 헤지거래행위가 구 증권거래법 제188조의 4 제3, 4항에 해당한다고 보기도 어렵다고 판단하여 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하였다.
② 판결 결과
대법원은 “민법(제2조, 제150조 제1항)과 구 증권거래법 등의 규정취지에 비추어 보면, 증권회사는 유가증권의 발행, 매매 기타의 거래를 함에 있어 … 투자자와의 사이에서 이해가 상충하지 않도록 노력하고, 이해상충이 불가피한 경우에는 투자자가 공정한 대우를 받을 수 있도록 적절한 조치를 취함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 하며, 정당한 사유 없이 투자자의 이익을 해하면서 자기 또는 제3자의 이익을 추구하여서는 안 된다.”…“증권회사가 설사 기초자산
의 가격변동에 따른 위험을 회피하고 자산운용의 건전성을 확보하기 위하여 위험회피거래를 한다고 하더라도, 약정 평가기준일의 기초자산 가격 또는 지수에 따라 투자자와의 사이에서 이해가 상충하는 때에는 그와 관련된 위험회피거래는 시기, 방법 등에 비추어 합리적으로 하여야 하며, 그 과정에서 기초자산의 공정한 가격형성에 영향을 끼쳐 조건의 성취를 방해함으로써 투자자의 이익과 신뢰를 훼손하는 행위를 하여서는 안 된다.”고 판시하였다.
대법원은 “이 사건 ELS의 중도상환조건은 법률행위 효력의 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 정지조건이고, 피고는 위 정지조건이 성취되는 경우 이 사건 주가연계증권의 투자자에게 이 사건 주가연계증권의 판매계약에서 정한 바에 따라 액면금에 약정 수익금을 더한 중도상환금을 지급하여야 할 의무를 부담하게 되므로, 위 정지조건의 성취 여부에 따라 이 사건 주가연계증권의 투자자와 이해관계가 상충한다. … 중간평가일의 기초자산 가격이 중도상환
조건을 성취시키는 가격에 근접하여 형성되고 있어 그 종가에 따라 중도상환조건이 성취될 가능성이 커서 피고와 투자자 사이의 이해관계가 서로 상충하는 상황에서는 피고는 중도상환조건의 성취 여부에 최소한의 영향을 미치는 방법으로 헤지거래를 함으로써 투자자를 보호해야지 그 반대로 중도상환조건의 성취를 방해함으로써 투자자의 신뢰를 저버리는 헤지거래를 하여서는 안 된다.”라고 판시한 다음 피고의 앞서 본 행위는 원고들에 대한 투자자보호의무를 게을리한 것으로서 신의성실에 반하여 이 사건 주가연계증권의 중도상환조건 성취를 방해한 것이라고 볼 여지가 충분하다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.
이 판례는 ELS가 가지는 이해상충관계의 본질을 정확하게 통찰하고 그에 따른 발행회사의 의무를 민법 제2조, 제150조 제1항과 구 증권거래법령으로부터 이끌어낸 매우 의미있는 판결이라고 하겠다.
그런데, ELS 발행사와 백투백 헤지(back to back hedge) 거래관계에 있으며 투자자와는 계약관계가 없는 제3자가 이와 같은 거래행위를 하여 소송이 제기된 사안에서의 결론에 귀추가 주목된다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업
○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업
○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사
○ 저작권법 2005, 육법사
○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터
○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사
○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사
○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사
○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사
○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장
○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표