【행정소송에서의 임시구제-집행정지】《집행부정지 원칙, 집행정지의 요건(회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려, 본안청구의 인용가능성)》

【행정소송에서의 임시구제-집행정지】《집행부정지 원칙, 집행정지의 요건(회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려, 본안청구의 인용가능성)》

 

<행정소송에서의 임시구제-집행정지 : 집행부정지 원칙, 집행정지의 요건(회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려, 본안청구의 인용가능성)>

 

◈ 행정소송에서의 임시구제-집행정지

 

1. 집행부정지 원칙

 

행정소송법은 제23조 제1항에서 남소의 유발을 예방하고 행정목적의 원활한 실현을 도모하려는 정책적 배려에서 집행부정지의 원칙을 채택하고 있다.

 

독일과 같이 항고소송이 제기되면 원칙적으로 그 처분의 효력이 정지되고, 예외적으로 특별한 성질의 처분에 대하여만 처분청 등의 명령으로 집행이 정지되지 않도록 하는 입법례도 있으나, 우리 행정소송법은 소의 제기가 있더라도 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 아무런 지장이 없도록 하는 한편, 법원의 집행정지 결정에 의하여 예외적으로 그 효력 등을 정지시킬 수 있도록 하고 있다.

 

그러나 집행부정지 원칙으로 인하여 취소소송 등이 제기되어도 처분의 효력 등이 정지되지 않는다면 회복하기 불가능한 기성의 사실이 형성되고, 그에 따라 원고가 설사 승소하더라도 회복할 수 없는 손해가 발생하여 권리구제를 받을 수 없는 경우가 있게 된다.

 

그리하여 행정소송법 제23조 제2항, 제3항에서 잠정적 구제제도로서의 집행정지를 예외적으로 인정하고 있다.

 

이와 같은 집행부정지 원칙에 대하여는 행정소송의 권리구제기능이 반감된다는 등의 비판이 있어 왔다.

 

2. 집행정지의 요건

 

가. 요건 일반

 

적극적 요건으로는,

 

① 처분 등이 존재할 것

[건물철거집행이 완료된 뒤에 있어서의 계고처분의 집행정지와 같이 이미 집행이 완료 되어 회복이 불가능한 경우에는 집행정지신청은 신청의 이익이 없어 부적법하다. 다만 집행이 완료된 경우라도 교도소장의 이송명령(대법원 1992. 8. 7.자 92두30 결정) 등과 같이 위법상태가 계속 중이거나 처분의 효력정지효과로서 사실상태를 원상으로 복구할 경우에는 집행정지가 가능하다고 할 것이다],

 

② 적법한 본안소송이 법원에 계속되어 있을 것

[부적법한 본안소송을 제기하거나 본안소송을 제기하지 않은 채 집행정지만 하여 놓을 경우 행정법관계의 안정성을 해할 수 있기 때문이다. 민사소송에 있어서의 보전처분제도와 구별되는 면으로서, 실무상 본안소송을 제기하지 않은 채 집행정지신청만 하는 사건이 종종 있다],

 

③ 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 것을 들 수 있고,

 

소극적 요건으로는,

④ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것,

⑤ 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것을 들 수 있다.

 

집행정지의 적극적 요건에 관한 주장·소명책임은 원칙적으로 신청인 측에 있고, 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다(대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정).

 

위 ①②는 형식적 요건, ③④⑤는 실체적 요건이라고 할 수 있는데, 아래에서는 실체적 요건에 관하여만 구체적으로 살펴본다.

 

나. 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요

 

‘회복하기 어려운 손해’라 함은 원상회복 또는 금전배상이 불가능한 손해는 물론, 종국적으로 금전배상이 가능하다고 하더라도 그 손해의 성질이나 태양 등에 비추어 사회통념상 그러한 금전배상만으로는 전보되지 아니할 것으로 인정되는 현저한 손해를 가리킨다(대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정).

 

따라서 과세처분, 과징금부과처분, 변상금부과처분 등과 같이 금전의 납부를 명하는 처분의 경우에는 당해 처분이 위법하다는 이유로 무효확인 또는 취소되면 이미 납부한 금전과 그에 대한 환급이자를 반환받음으로써 손해의 회복이 가능하므로 특별한 사정이 없는 한 효력정지를 인정하지 않는다[판례는, 과징금부과처분에 있어서도 독점규제및공정거래에관한법률에 기한 공정거래위원회의 위반사실공표명령과 과징금납부명령의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행되는 경우, 신문게재로 대외적 전파에 의한 신용의 실추와 기업운용자금 수급계획의 차질 등에서 상당한 손해를 입을 것임을 쉽게 예상할 수 있는 경우(대법원 1999. 4. 27.자 98무57 결정), 사업여건의 악화 및 막대한 부채비율로 인하여 외부자금의 신규차입이 사실상 중단된 상황에서 285억 원 규모의 과징금을 납부하기 위하여 무리하게 외부자금을 신규차입하게 되면 주거래은행과의 재무구조개선약정을 지키지 못하게 되어 사업자가 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 경우(대법원 2001. 10. 10.자 2001무29 결정)에는 예외적으로 집행정지가 허용될 수 있다고 한다].

 

그리고 ‘긴급한 필요’라 함은 회복하기 어려운 손해의 발생이 시간적으로 절박하여 손해를 회피하기 위하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 것을 말하고, 긴급한 필요가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 참조).

 

다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려

 

'집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때'라 함은 일반적ㆍ추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라, 당해 집행정지 결정과 관련된 구체적ㆍ개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정, 2005. 7. 15.자 2005무16 결정 등).

 

영업허가취소처분이 집행정지되어 영업을 계속하게 하는 것은 법질서의 유지와 행정청의 지도감독이 곤란하여지고 신청인이 다시 비위행위를 할 우려가 있다거나, 밀입국자를 바로 퇴거조치하지 않으면 출입국관리행정이 곤란하여진다거나, 체납처분을 진행하지 않으면 조세징수라는 국가의 중대한 업무에 지장을 초래한다거나 하는 것은 모두 추상적 공익 침해에 대한 것으로 여기에 해당한다고 할 수 없다.

 

라. 본안청구의 인용가능성

 

행정소송법은 집행정지신청의 요건으로서 본안에 대한 승소가능성을 명시적으로 요구하고 있지는 않으나, 집행정지제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결이 무의미하게 되는 것을 방지하려는 제도이므로, 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않아야 함은 해석상 당연하고, 본안청구의 이유 없음이 명백함을 피신청인인 행정청이 소명해야 하는 소극적 요건이다(대법원 1994. 10. 11. 94두23 결정, 2004. 5. 17. 자 2004무6 결정 등).

 

한편, 본안청구의 이유 없음이 명백한 경우란, ① 본안청구의 이유 없음이 신청인의 주장 자체에 의하여 명백한 경우, ② 행정청이 처분의 적법성을 소명하여 본안청구의 이유 없음이 명백한 경우 등을 말하고(이는 소극적 요건으로서 앞서 본 바와 같이 그 주장․소명책임이 피신청인측인 행정청에 있으므로, 일반적인 경우 신청인으로서는 처분이 위법하다고 주장하는 것으로 족하다), 단지 처분의 위법성에 다소 의문이 있다거나 본안청구의 이유 유무의 존재가 불명한 때에는 본안청구의 이유 없음이 명백한 경우에 해당한다고 할 수 없다.

 

3. 적용범위

 

(1) 취소소송과 무효확인소송이 제기된 경우에 가능하다(제23조 제2항, 제38조 제1항).

 

부작위위법확인소송에서는 허용되지 아니한다(제38조 제2항).

 

집행정지의 요건을 구비한 경우 신청 또는 직권에 의하여 결정으로 처분 등의 효력(효력정지, ‘효력정지’란 처분의 효력이 존속하지 않는 상태에 놓는 것으로 별도의 집행행위가 필요 없이 의사표시만으로 완성되는 처분, 예컨대 영업취소처분이나 공무원면직처분 등에 대하여 하는 집행정지를 말한다)이나 그 집행(집행정지, ‘집행정지’란 처분의 집행력을 박탈하여 그 내용을 실현하는 행위를 금지하는 것으로 대집행이나 출국강제집행 등에 할 수 있다) 또는 절차의 속행(속행정지, ‘속행정지’란 처분이 유효함을 전제로 법률관계가 진전되어 다른 처분이 행하여지는 경우에 있어서 처분의 집행력(처분이 유효함을 전제로 후속행위를 실행하는 것도 집행의 개념에 포함된다)을 박탈하여 절차의 속행이나 법률관계의 진전을 금지하는 것으로서 체납처분의 속행정지 등이 있다)의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다(제23조 제2항).

 

(2) 본안소송의 대상과 집행정지신청의 대상은 원칙적으로 동일하여야 하지만, 선행처분과 후행처분이 연속된 일련의 절차를 구성하여 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 경우(하자의 승계가 인정되는 경우), 또는 목적을 달리하는 별개의 처분이지만 속행처분이 선행처분의 집행으로서의 성질을 갖는 등 밀접한 관계가 있는 경우에는 선행처분의 취소소송을 본안으로 하여 후행처분의 효력, 집행 또는 절차의 속행을 정지할 수 있다(과세처분취소를 본안으로 한 체납처분의 집행정지).

 

(3) 각종 신청에 대한 불허처분, 즉 거부처분은 그 효력을 정지하여도 신청인의 법적 지위는 거부처분이 없는 상태(즉, 신청시의 상태)로 돌아가는 것에 그치고 만다.

 

따라서 거부처분의 효력이 정지되어도 처분청은 위 정지결정의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 할 의무를 지는 것은 아니어서 거부처분에 대한 집행정지결정을 얻은 신청인의 법적 지위는 신청시의 법적 지위 이상이 될 수 없다.

 

그런데 거부처분에 대한 집행정지를 구하는 자가 주장하는 회복곤란한 손해란 일반적으로 그 신청을 받아들이지 않음으로써(허가가 되지 않음으로써) 입은 손해를 말하므로 그것을 방지하기 위하여는 적극적으로 허가처분이 된 것과 같은 상태를 창출하지 않으면 안 되고, 단순히 거부처분의 효력을 정지하여 거부처분이 있기 전의 상태로 돌아가는 것만으로는 충분하지 않다.

 

그러므로 결국 일반적으로 거부처분에 대한 집행정지는 당해 거부처분에 의하여 생긴 손해를 방지하는 데 무력하고, 따라서 그 집행정지신청은 신청의 이익을 흠결한 부적법한 것이 될 수밖에 없다(이러한 문제는 의무이행소송을 인정하고 그에 따른 가처분 제도를 도입할 때 해결될 수 있다).

 

대법원은 이러한 법리에 의하여 국립학교불합격처분(대법원 1963. 6. 29.자 62두9 결정), 투전기업소허가 갱신불허처분(대법원 1993. 2. 10.자 92두72 결정, 1992. 2. 13.자 91두47 결정), 교도소장의 접견허가거부처분(대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정), 사단법인 한국컴퓨터게임산업중앙회의 점검필증교부거부처분(대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정) 등에 대한 집행정지신청을 모두 부적법하다고 보고 있다.

 

다만, 위와 같이 거부처분에 대한 집행정지신청이 부적법하다고 보는 것은 그 거부처분의 효력을 정지한다 하더라도 목적하는 효과를 달성할 수 없음을 이유로 하므로, 거부처분의 집행정지만으로(거부처분이 없는 상태를 유지하는 것만으로) 법적 이익이 있는 경우가 있다면 거부처분이라도 집행정지가 가능하다 할 것이고(개별 법령에 인허가갱신거부시까지 종전의 인허가 효력이 지속된다는 규정이 있는 경우와 같이, 거부처분의 집행정지만으로, 즉 거부처분이 있기 전의 상태로 돌아가는 것만으로도 법적 이익이 있다고 인정되는 경우에는 거부처분에 대하여도 집행정지가 가능하다), 또 현행 행정소송법상 가처분이 허용되지 아니함으로 인한 이러한 임시적 권리구제의 불완전성을 극복하기 위한 예외적 수단으로 집행정지를 허용한 사례도 있다[한약사 응시원서 접수거부처분에 관한 서울행정법원 2000. 2. 18.자 2000아120 결정. 그 밖에 2003. 1. 서울대학교 신입학생 정시모집 1단계 전형에 불합격된 학생 7명이 서울대학교를 상대로 불합격처분 의 취소를 구하면서 그 집행정지를 신청하였는데, 재판부가 그들의 신청을 모두 받아들 여 시험을 보게 하였고, 그 결과 1명이 의과대학에 합격한 사례가 있다(집행정지사건은 2003아94호이고, 그에 대한 본안 사건은 2003구합1547호임)].

 

(4) 자기에게는 불허가처분을, 상대방 업자에게 허가처분을 한 경우와 같은 경원자(競願者) 소송에 있어서는 본안소송으로 그 상대방 업자에 대한 허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 하더라도 그 처분의 집행정지를 구할 이익은 없는 경우가 일반적이다(대법원 2000. 10. 10.자 2000무17 결정).

 

왜냐하면 상대방 업자에 대한 허가처분에 관하여 집행정지의 결정이 있다 하여 자기에 대하여 허가를 한 것과 같은 법적 효력이 발생되는 것은 아니기 때문이다.

 

집행정지를 할 경우 상대방 업자로부터 잠정적으로 허가처분에 따른 행위를 할 이익을 박탈하는 결과에 그치기 때문이다(의무이행소송과 가처분이 인정되어 가처분을 통하여 임시적인 권리구제(가구제)를 부여하는 경우에 있어서도 그 형태는 현재 이익을 누리고 있는 자의 지위를 박탈하여 신청인에게 그러한 지위를 임시적으로 부여하여야 하는 방식이 되어야 하므로 본안소송에 준하여 엄격한 소명을 받은 다음 본안소송에서 신청인이 승소할 것이 거의 확실한 것으 로 예상되는 경우에야 가처분신청을 인용할 수 있다).

 

(5) 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념 상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이므로(대법원 1995. 6. 7.자 95두22 결정 등), 조세부과처분 등 금전보상이 가능한 경우에는 원칙적으로 효력정지를 인정하고 있지 않으나, 과징금부과처분에 있어서는 특별한 사정이 있는 경우 이를 인정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

4. 처리절차

 

(1) 원칙적으로 심문기일을 열어 결정한다. 심문기일은 재판부에 따라서는 1주일에 1회씩 지정하는 경우도 있으나, 재판부 별로 1주일에 2회 지정하는 것이 보통이다.

 

심문은 각 재판부의 주심판사를 수명법관으로 지정하여 시행하고 있다.

 

주심판사는 심문 전 기록을 검토하는 단계에서 사건 유형에 따른 일응의 기준을 마련한 후 심문 과정에서 당사자들에게 그와 같은 조정의사를 확인하고, 심문을 마친 후 집행정지 여부와 조정권고안의 발령 여부에 대하여 재판장과 합의를 한다(부정당업자제재처분, 자격정지 또는 면허정지 등 특수한 사건이나 사안이 중한 사건의 경우에는 재판장과 심리방식 등에 대하여 미리 합의하여 진행함이 좋을 것이다).

 

(2) 비교적 단순한 영업관계 사건의 경우에는 피고측 답변 준비를 위하여 3-5일 후를 심문기일로 정하여 전화나 팩스를 통하여 기일소환을 한 후 심문기일을 열어 즉시 결정하고 재판부에 따라서는 인용의 확신이 들지 않는 사건 중 일부에 관하여 결정을 보류하였다가 이후의 상황에 따라 결정하기도 한다.

 

(3) 급속을 요하지 않고 본안과 결론을 같이 하여야 할 사건, 집행정지결정이 종국적인 만족을 주는 사건 등은 신속한 결정을 하기보다는 가능한 한 빠른 시간 내에 결정하되 신청인의 본안에서의 승소가능성에 관하여 어느 정도 확신이 생길 때까지 결정을 미룬다.

 

부정당업자제재처분(입찰참가자격제한)의 경우와 같이 언제 집행정지가 행하여지느냐에 따라 임박한 중요한 입찰에 참가할 수 있느냐가 좌우되는 사건에 있어서는 신속한 처리가 요청된다.

 

5. 처리기준

 

(1) 본안승소 가능성을 고려하여 본안사건에서 패소가 명백하면 불허하고, 급속을 요하고 다툼의 여지가 있으면 인용한다.

위반사유가 동종 2회 이상인 경우 등 사안이 중한 사건은 집행정지 요건을 엄격하게 심사한다.

 

이 경우에도 변론준비기일에서 사안별로 구체적 타당성을 고려하여 조정권고 발령 여부를 검토한다.

 

(2) 일반적․전형적인 사건의 경우(예컨대, 영업정지 등 사건에서 사실관계를 다투 는 것이 아니라 재량권 일탈․남용을 다투는 경우 등)에는 원칙적으로 당사자의 의사를 확인한 후 집행정지결정을 하고 조정권고안을 발령한다(정지시기(停⽌始期)를 제재기간 중의 특정일로 하여 집행정지결정을 하는 사례가 많았고, 재판부에 따라서는 최소한 적정하다고 인정되는 제재기간이 경과할 무렵까지 결정 을 보류하다가 집행정지결정을 하는 사례도 있었다).

이 경우에는 영업정지기간 중 조정권고안에서 정한 감경되고 남은 기간에 대해서만 집행정지를 하는 것이 일반적이다.

 

일부집행정지의 주문례 : “피신청인이 2007. ○. ○. 신청인에 대하여 한 영업정지 ○월의 처분은 2007. ○. ○.(감경되고 남은 정지기간의 집행만료일 다음날)부터 이 법원 2007구합○○○ 영업정지처분취소 사건의 판결 선고시까지 그 효력을 정지한다.”

 

(3) 한편 영업정지 등 제재적 처분에 있어서 집행정지가 행하여지지 아니한 채 제재기간이 경과하면 소의 이익이 없어 본안소송이 각하되는 경우가 있다.

 

대법원 2003두1684 전원합의체 판결은, 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있어 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과 하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판시하였다.

 

따라서 시행규칙에서 선행처분을 가중사유로 규정하고 있는 식품접객업자 등의 영업정지처분취소 사건은 영업정지기간의 경과로 그 효과가 소멸되었다고 하더라도 각하판결을 하여서는 아니되고 본안에 관한 판단을 하여야 한다(가중적 제재요건이 법률과 시행령으로 규정되어 있는 때에 한하여 소의 이익이 있다고 인정하던 종전 견해를 변경함).

 

따라서 이러한 경우에는 처분사유의 존재 여부에 관하여 신청인이 강하게 다투고 있는 경우에는 그 주장이 소명자료에 의하여 명백하게 이유 없는 것으로 판단되지 아니하는 한 재판권 보장 차원에서 집행정지결정을 해 주고 있다.

 

6. 결정의 방식

 

행정소송법 제23조 제5항을 근거로 각하결정은 허용되지 아니하고 기각결정만이 가능하다는 견해도 있으나, 여기서 말하는 기각결정에는 각하결정을 포함하는 것으로 볼 수 있고, 실무상으로도 신청이 부적법한 경우에는 각하결정을 하고 있다(대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정).

 

신청이 부적법하여 각하하여야 할 것을 기각하였다 하더라도 각하나 기각 모두 신청을 배척한 결론에 있어서는 마찬가지이고 결정에는 기판력이 생기지도 아니하므로, 상소심에서 취소나 파기 사유가 되지 아니한다(대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정).

 

집행정지기간의 종료시점을 판결선고시까지로 하는 것이 일반적이나, 원고승소판결선고시의 직권 집행정지의 누락을 미연에 방지하고 원고패소판결시 항소심에 가서 집행정지를 신청할 수 있도록 하기 위하여 “판결선고일로부터 30일이 경과한 날까지(다만 판결이 그 이전에 확정될 경우에는 그 확정일까지로 한다)”로 하고 있는 재판부도 있었다.

 

7. 항소제기시 집행정지

 

원고가 본안에서 패소판결을 선고받고 항소하면서 집행정지신청을 한 경우에는 구체적인 사안에 따라 원심판결의 취소 가능성, 심급의 이익 등을 고려하여 인용 또는 기각한다.

 

제재기간의 정함이 있는 제재적 행정처분에 관하여 집행정지기간의 종료시점을, ‘본안사건의 판결선고시까지’로 하였던 경우 원고승소판결을 선고하는 때에는 반드시 직권으로 ‘본안사건의 항소심판결 선고시까지’ 또는 ‘본안사건의 판결확정시까지’로 집행정지결정을 하고 있다.

 

8. 집행정지결정의 취소

 

집행정지결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때와 같은 사정변경이 있어 더 이상 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지시킬 필요가 없어진 경우에는 당사자의 신청 또는 직권으로 이를 취소할 수 있다(행소법 제24조 제1항).