【판례<계약금이 전부 또는 일부 미지급된 경우>】《계약금을 일부만 지급받은 경우, 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있는지 여부(대법원 2015. 4. 23 선고 2014다231378 판..

【판례<계약금이 전부 또는 일부 미지급된 경우>】《계약금을 일부만 지급받은 경우, 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있는지 여부(대법원 2015. 4. 23 선고 2014다231378 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례

 

【판결요지】

 

매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 2013. 3. 25.피고로부터 서울 서초구 (주소 생략)아파트 ○○동 ○○호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서,계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고,나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26.피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.

 

⑵ 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다.

 

① 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고,매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).

 

② 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고,이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다.이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며,손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).

 

③ 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다.

 

④ 피고는 다음 날인 2013. 3. 26.이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.

 

⑤ 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자,1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고,공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.

 

⑥ 원고는 2013. 3. 27.피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.

 

⑦ 피고는 2013. 3. 27.원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고,같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고,2013. 3. 29.위 통고서가 원고에게 도달하였다.

 

⑧ 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고,그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.

 

⑨ 원고는 2013. 4. 29.잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나,피고는 그곳에 나오지 않았다.

 

⑩ 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.

 

나. 쟁점

 

계약금을 일부만 지급받은 경우, 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

 

3. 약정해제권 (= 대표적으로 해약금이 수수된 경우) [이하 민법교안, 노재호 P.938-947 참조]

 

가. 해약금의 의의

 

해약금이란 채무불이행과 상관없이 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 각 계약을 해제할 수 있는 권리를 유보하고 수수되는 금전 기타 물건을 말한다.

 

나. 해약금 추정

 

⑴ 계약금의 해약금 추정

 

계약금은 다른 약정이 없는 한 해약금으로 추정된다(제565조 제1항).

당사자 사이에 위와 같은 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 : 대규모 아파트건설사업을 추진하기 위하여 체결한 건물 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 아파트건설사업의 특수성 등에 비추어, 위 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 특약이 있음을 인정하고, 매매계약 체결 후 불과 1년여를 경과한 시점에서 매수인의 아파트건설사업 추진 및 잔금지급의 지연을 이유로 한 매도인의 계약해제는 위 해약 제한의 특약에 반한다고 본 사례.

 

⑵ 위약금 약정이 해약금 추정을 방해하는지 여부 (= 위약금과 해약금의 병존)

 

① 계약금이 위약금의 성질을 갖는 경우, 예를 들어 당사자가 계약금을 수수하면서 “교부자가 채무를 불이행한 경우에는 수령자는 이를 몰취하고, 수령자가 채무를 불이행한 경우에는 교부자에게 그 배액을 상환한다.”라는 약정을 한 경우에도 계약금은 해약금으로 추정되는지가 문제된다.

 

② 위와 같은 위약금 약정이 제565조 제1항에서 말하는 ‘다른 약정’에 해당하는가 하는 문제인데, 이에 관하여 학설 중에는 당사자들이 위약금 약정을 하는 것은 계약의 구속력을 강화하고자 한 것이기 때문에 이 경우에는 해약금 추정을 배제하는 묵시적인 합의가 있는 것으로 보아야 한다는 견해도 있으나, 통설 및 판례는 위약금 약정이 있다는 이유만으로 제565조의 적용을 배제하지는 않고 있다(위약금과 해약금의 병존). 거래의 현실에서 위약금 약정이 계약서에 부동문자로 기재되어 있는 경우가 많다는 점을 고려한 것으로 보인다.

 

③ 위약금(위약에 관한 약정이 함께 있는 경우)은 손해배상액의 예정(추정) 또는 위약벌.

계약금이 언제나 위약금의 성질을 갖는 것은 아니다. 위약에 관한 약정이 있을 때에만 위약금의 성질을 갖는다는 점을 주의하여야 한다. 그리고 위약금 약정이 있다는 것만으로 곧바로 앞에서 본 해약금 추정이 깨어지는 것도 아니다. 즉 원칙적으로 위약금과 해약금은 병존 가능하다.

◎ 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다33726 판결 : 대금불입 불이행시 계약은 자동 무효가 되고 이미 불입된 금액은 일체 반환하지 않는다.’고 되어있는 매매계약에 기초하여 계약금이 지급되었으나(매매대금 173,160,000원, 계약금 50,000,000원), 매수인이 중도금을 지급기일에 지급하지 아니한 채 이미 지급한 계약금 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 해약금 으로서의 성질에 기초하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하면서 감액되어야 할 금액에 해당하는 금 원의 반환을 구한 경우, 그 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있 고, 매수인의 주장취지에는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 몰취한 계약금은 손해배상 예정 액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고 그 감액 부분은 부당이득으로서 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하며 계약금이 손해배상 예정액으로서 과다하다면 감액 부분은 반환되어야 한다는 이유로, 계약금이 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있더라도 해약금에 기한 해제권 주장 시에는 계약불이행에 따른 손해배상이 논의될 여지가 없어 손해 배상 예정액의 감액이 불가능하다고 본 원심판결을 파기한 사례.

 

⑶ 계약금이 전부 또는 일부 미지급된 경우

 

① 계약의 진행 단계에 따라 계약의 구속력이 점점 더 강화된다고 보는 관점에서 약정에 따른 계약금이 전부 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있다고 하는 견해도 있다[이 견해에 의하면 계약의 진행 단계에 따른 임의해제 가부 및 요건은 아래와 같다. ⓐ 계약이 체결되었으나 계약금이 전부 지급되기 전 단계: 어느 일방도 자유롭게 계약 해제 가능. ⓑ 계약금이 전부 지급되었으나 어느 일방이 이행에 착수하기 전 단계 : 제565조에 따라 계약금의 배액을 상환하거나 계약금을 포기하고 계약 해제 가능. ⓒ 어느 일방이 이행에 착수한 후 단계 : 임의해제는 불가능].

 

② 그러나 대법원은 계약이 일단 성립한 뒤에는 구속력이 있는 것이 원칙이고 예외적으로 계약금계약이 성립한 경우에 한하여 제565조에 따라 임의해제가 허용된다고 보는 관점에서 “계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다.

 

③ 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 : 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 ****공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음 날 피고 백**(매도인)의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 신**(중개사)은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 제1심 공동피고 백**가 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음 날 원고(매수인)가 계약금을 입금하기 전에 피고 김** 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인 측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 원고가 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다. ※ 매도인 측이 계약을 임의로 해제하고자 한다면 일단 계약금을 받은 뒤 제565조 제1항에 따라 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있을 것이다.

 

④ 이에 따르면 ⓐ ‘계약이 체결되었으나 계약금이 전부 지급되기 전 단계’에는 어느 일방도 계약을 임의해제 하지 못하고, ⓑ ‘계약금이 전부 지급되었으나 어느 일방이 이행에 착수하기 전 단계’에는 제565조에 따라 수령자는 계약금의 배액을 상환하고, 교부자는 계약금을 포기하고 각각 계약을 임의해제 할 수 있게 된다.

 

하지만 이러한 판례에 대하여는 계약금이 전부 지급된 후에도 제565조에 따라 임의해제가 가능한 이상 계약금이 전부 지급되지 않았다고 하여 임의해제의 가능성을 원천배제하는 것은 균형에 맞지 않는다는 비판이 있다.

그 후 판례는 ‘매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다’는 해제권유보특약이 있는 사안에서 “계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.”라고 판시하였다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 : 매도인이 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다).

다만 이는 제565조가 아닌 해제권유보특약에 따라 임의해제를 한 사안이라는 점을 유의하여야 한다.

 

다. 해제권 행사의 요건

 

‘당사자 일방’이 ‘이행에 착수’할 때까지 ‘교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여’ 해제할 수 있다(제565조 제1항).

 

⑴ ‘당사자 일방’

 

① 상대방이 이행에 착수한 경우에는 제565조에 의하여 계약을 해제할 수 없음은 당연하다. 이 경우 그 상대방은 그에 필요한 비용을 지출하고 계약이 이행될 것이라고 기대하고 있을 것인데 만일 이러한 단계에서 계약을 해제할 수 있다고 한다면 상대방에게 예측하지 못한 손해를 입게 할 우려가 있기 때문이다.

 

② 아직 상대방은 이행에 착수하지 않았지만 스스로는 이미 이행에 착수한 경우 제565조에 의하여 계약을 해제할 수 있는지에 관하여 대법원은 “민법 제565조 제1항에 서 말하는 당사자의 일방이라는 것은 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고, 대방이라 국한하여 해석할 것이 아니다.”라고 판시하여 이를 부정하고 있다.

◎ 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다62074 판결 : 원고는 피고 공사로부터 1996. 4. 8. 김해시 김해내외지구 211의 5 대 785.7㎡를, 같은 달 26일 진해시 석동 224의 8 대 500㎡를 각 매수하고 각 그 계약일에 그 판시와 같은 계약금을 지급하고 각 그 계약 내용에 따라 1, 2차 중도금을 지급하였음을 자인하고 있으므로, 원심이 비록 상대방인 피고 공사가 위 매매계약의 이행에는 전혀 착수한 바가 없다 하더라도 원고가 이미 이행에 착수한 이상 원고는 민법 제565조에 의하여 위 각 계약금을 포기하고 위 각 매매계약을 해제할 수 없다

 

③ 학설은 그 근거로 ⓐ 이행에 착수한 당사자는 이미 해약금에 의한 해제권을 행사하지 않을 의사를 가지고 그 권리를 포기한 것으로 보아야 하고, ⓑ 위의 경우 그 상대방은 이행에 착수한 당사자가 해약금에 의한 해제권을 행사하지 않음으로써 계약이 이행될 것이라고 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 계약을 해제할 수 있다고 한다면 상대방에게 예측하지 못한 손해를 입게 할 우려가 있다는 점을 들고 있다).

 

해약금 추정에 관한 제565조는 이미 유효하게 체결된 계약의 효력을 약화시킬 가능성이 있기 때문에 가능한 한 제한적으로 해석하는 것이 바람직한데, 제565조 제1항은 ‘당사자 일방’이라고 표현하고 있기 때문에 그 문언에 따라 상대방이 이행에 착수한 경우뿐만 아니라 스스로 이행에 착수한 경우도 포함한다고 해석하여 그 적용범위를 제한하는 것이 타당하다.

 

⑵ ‘이행에 착수할 때까지’

 

㈎ 의미

 

객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등).

 

‘채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위:에 관한 사례로는 다음과 같다.

① 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결： 원고가 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일 다음 날인 1989. 6. 21. 잔대금의 지급을 위하여 인천투자금융주식회사에 예탁하여 둔 돈을 찾아 가지고 위 구덕미(매도인의 대리인)에게 가서 잔금을 준비하여 왔음을 알리면서 이전등기서류의 준비 여부를 문의하였으나 위 구덕미가 이 사건 계약을 이행할 의사가 없는 것이 아닌가 하는 의심이 들 만한 행동을 하므로 그 날 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 늦어도 1989. 6. 21.에는 이 사건 매매계약의 잔대금지급의 이행에 착수하였다고 본 원심의 조처도 수긍할 수 있다.

② 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결： 원고가 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 및 중도금의 지급을 위하여 어음(위 어음은 소외 현대건업 주식회사가 발행한 은행도어음으로서 그 지급기일에 모두 정상적으로 결제되었다)을 교부하였다면 원고는 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다.

③ 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 : 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고, 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.

④ 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274, 72281 판결 : 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), 주권발행 전 주식의 매매에 있어서는 매수인은 스스로 이행에 착수하거나, 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

 

㈏ 이행기 전의 이행착수

 

이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 “특별한 사정”이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등).

 

위 “특별한 사정”에 관한 사례는 다음과 같다.

① 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결： 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다.

② 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결： 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약 내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다.

③ 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결 : 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

 

㈐ 토지거래허가구역 내 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 계약금만 주고받은 상태에서 토지거래허가를 받은 경우

 

제565조에 의하면 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 계약금을 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 ‘이행’에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는바, 여기서의 ‘이행’의 개념을 이행지체와 해제에 관한 제544조 소정의 ‘이행’의 개념과 달리 볼 아무런 근거가 없고, 한편 국토이용법 소정의 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자 사이에는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이어서 당사자 쌍방이 위 협력의무에 기초해 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 그 단계에서는 당사자 쌍방 모두 매매계약의 효력으로서 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 단계에서 매매계약에 대한 이행의 착수가 있다고 보아 제565조의 규정에 의한 해제권 행사를 부정하게 되면 당사자 쌍방 모두에게 해제권의 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과를 가져올 수도 있으므로, 국토이용법 소정의 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수된 상태에서 당사자가 토지거래허가 신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결).

 

⑶ ‘교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여’

 

교부자가 해제의 의사표시를 한 경우에는 당연히 계약금 포기의 효력이 생기기 때문에 별도로 포기의 의사표시를 할 필요는 없다.

수령자가 해제의 의사표시를 하는 경우에는 그와 함께 반드시 계약금 배액을 현실로 제공하여야 한다. 따라서 계약금 배액을 제공하지 않거나 부적법하게 제공하면서 해제의 의사표시를 한 경우에는 해제의 효과가 발생하지 않는다. 그러나 계약금 배액의 ‘제공’으로 충분하기 때문에 상대방(교부자)이 이를 수령하지 않는다 하여 이를 공탁하여야 하는 것은 아니다.

계약금 배액의 제공이 없거나 부적법한 경우에도 해제권을 보유하고 있는 기간 내에 적법하게 제공을 하면 그때부터 해제의 효과가 발생한다.

 

라. 해제의 의사표시

 

매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 그 공탁원인사실에 계약 해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 그 공탁 통지가 도달한 때에는 계약 해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳을 것이다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결).

 

마. 해제의 효과

 

⑴ 원상회복

 

해약금에 의한 해제권은 당사자 중 어느 일방이 이행에 착수하기 전에만 행사할 수 있기 때문에 이에 의하여 계약이 해제된 경우에는 원상회복의 문제는 발생하지 않는다.

 

⑵ 손해배상

 

해약금에 의한 해제권 행사는 채무불이행을 원인으로 하는 것이 아니기 때문에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 없다(제565조 제2항).

 

바. 약정해제의 법리

 

⑴ 당사자는 계약에 의하여 당사자의 일방 또는 쌍방이 계약을 해제할 수 있는 권리를 유보할 수 있는바, 이를 약정해제권이라 한다.

 

일반적으로 약정해제권의 행사에 의하여 계약을 해제하기 위해서는 ⓐ 해제권유보의 약정을 한 사실, ⓑ 약정상의 해제권발생요건에 해당하는 사실이 일어난 사실, ⓒ 해제의 의사표시를 한 사실을 주장하여야 하는데, 매매의 경우 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 각 매매계약을 해제할 수 있으므로(민법 565조 1항), 이 경우 ⓐ 매매계약 체결시 계약금을 교부한 사실, ⓑ 계약 해제의 목적으로 계약금 배액을 현실제공한 사실 (매도인의 경우) 또는 계약금 반환청구권 포기의 의사표시를 한 사실(매수인의 경우), ⓒ 매매계약 해제의 의사표시를 한 사실을 주장ㆍ증명하면 된다.

매수인이 해제하는 경우 ⓑ의 요건이 필요하다는 견해와 불필요하다는 견해가 대립하고 있으나, 피고가 민법 565조에 의한 해제권을 행사한다는 취지가 분명하다면, ⓑ의 요건을 묵시적으로 주장한 것으로 보아야 할 경우가 대부분일 것이므로 실제로는 차이가 없다고 할 수 있다.

 

⑵ 이에 대하여 약정해제의 효력을 다투는 원고로서는 계약금을 해약금으로 하지 않기로 약정한 사실, 또는 당사자 일방이 해제의 의사표시가 있기 전에 이행에 착수한사실 등을 주장하며 재항변할 수 있다. 여기서 ‘이행에 착수한다’는 것은 단순한 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행의 제공을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다. 매수인이 매도인의 동의 하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도 어음을 교부한 경우(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결), 공장설립부지로 사용하기 위하여 토지를 매수한 매수인에게 매도인이 자신 명의로 받아 두었던 공장설립허가 명의변경에 필요한 토지사용승낙서와 인감증명서를 제공한 경우(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결)에는 이행의 착수가 있었던 것으로 본다.

 

이행기의 약정이 있더라도 당사자가 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있으므로(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결,대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결), 이행기 전에 착수하였다는 사실은 이행착수의 재항변에 대한 유효한 재재항변이 될 수 없다.

 

또, 이행에 착수한 ‘당사자의 일방’은 당사자 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고 상대방에 국한하여 해석할 것은 아니므로 약정해제권의 행사를 주장하는 당사자가 이행에 착수한 경우에도 역시 약정해제권을 행사할 수 없다(대법원 1970. 4. 18. 선고 70다105 판결).

 

4. 계약금 계약 (= 유효)  [이하 민법교안, 노재호 P.268, 938-940 참조]

 

⑴ 의의

 

주된 매매계약이 유동적 무효 상태라 하더라도 계약금 계약은 유효하다. 따라서 매매계약이 확정적 무효로 전환되기 전에는 이미 지급한 계약금을 부당이득으로 반환청구하지 못한다.

법적 성질은 요물계약, 종된 계약이다.

 

⑵ 해약금

 

① 다른 약정이 없는 한 계약금은 해약금으로 추정된다(민법 제565조).

 

② 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결).

 

⑶ 위약금

 

① 위약금(위약에 관한 약정이 함께 있는 경우)은 손해배상액의 예정(추정) 또는 위약벌이다.

 

② 계약금이 언제나 위약금의 성질을 갖는 것은 아니다. 위약에 관한 약정이 있을 때에만 위약금의 성질을 갖는다는 점을 주의하여야 한다. 그리고 위약금 약정이 있다는 것만으로 곧바로 앞에서 본 해약금 추정이 깨어지는 것도 아니다. 즉 원칙적으로 위약금과 해약금은 병존 가능하다.

◎ 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다33726 판결 : 대금불입 불이행시 계약은 자동 무효가 되고 이미 불입된 금액은 일체 반환하지 않는다.’고 되어 있는 매매계약에 기초하여 계약금이 지급되었으나(매매대금 173,160,000원, 계약금 50,000,000원), 매수인이 중도금을 지급기일에 지급하지 아니한 채 이미 지급한 계약금 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 해약금으로서의 성질에 기초하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하면서 감액되어야 할 금액에 해당하는 금원의 반환을 구한 경우, 그 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있고, 매수인의 주장취지에는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 몰취한 계약금은 손해배상 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고 그 감액 부분은 부당이득으로서 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하며 계약금이 손해배상 예정액으로서 과다하다면 감액 부분은 반환되어야 한다는 이유로, 계약금이 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있더라도 해약금에 기한 해제권 주장 시에는 계약불이행에 따른 손해배상이 논의될 여지가 없어 손해배상 예정액의 감액이 불가능하다고 본 원심판결을 파기한 사례.

 

③ 주된 매매계약이 유동적 무효상태라 하더라도 협력의무위반에 대비하여 위약금약정을 하는 것은 가능하다.

 

5. 대상판결의 내용 분석

 

⑴ 민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다”고 규정하고 있으나 계약금 중 일부만 지급된 경우 배액으로 상환하여야 하는 금원이 당초 계약금으로 정한 금액 전부인지 아니면, 실제 지급된 금원인지에 대해서는 명확하게 규정하고 있지 않다.

 

⑵ 대상판결은, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다고 판결하였다.

 

⑶ ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.