【소의 이익】《중복제소의 금지(채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리), 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)

【소의 이익】《중복제소의 금지(채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리), 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지, 원고 승소 확정판결의 기판력에 저촉되는 경우, 간이하고 특별한 구제절차가 따로 마련되어 있는 경우, 소송의 목적이 이미 실현된 경우, 확인의 소에 관한 소의 이익, 확인의 대상, 확인의 이익과 확인청구의 상대방, 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익(대학의 교수나 계약직 공무원의 임용기간 만료와 확인소송), 국가를 상대로 한 토지 및 건물의 소유권확인청구, 확인의 소의 보충성 및 수단의 유효적절성, 증서의 진정여부를 확인하는 소에 관한 소의 이익, 이행의 소에 관한 소의 이익, 형성의 소에 관한 소의 이익, 장래이행을 구하는 소의 이익(미리 청구할 필요, 정기금판결에 대한 변경의 소), 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우, 아무런 실익이 없는 청구》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.548-553 참조]

 

가. 추심명령이 있는 경우 채권자가 제기한 소송의 운명 (= 각하)

 

⑴ 채권 자체가 이전하는 전부명령과 달리, 추심명령을 받은 자는 추심권능만을 취득한다. 추심의 권능, 즉 소송을 제기하고 상대방의 변제를 수령할 권능만 이전된다.

이러한 추심권능은 압류의 대상이 되지 않는다.

 

⑵ 추심명령을 받은 자가 채권에 대한 추심권능을 취득하고 기존의 채권자는 추심권능을 상실하므로, 채권자가 제기한 소송은 당사자적격이 없어 각하되어야 한다.

 

소송요건이므로, 판결 선고 후 추심명령 나온 것을 대법원에 참고자료로 내면 원심에서 알았는지 여부와 상관없이 파기자판하고 소 각하를 한다.

 

⑶ 추심명령은 당사자적격의 문제이므로 소 각하를 하는 것인 반면, 전부명령의 경우 채권 자체가 이전하므로 기존 채권자의 청구는 기각해야 한다. 즉 전부명령은 권리가 이전되는 것이므로, 전부명령이 발령되면 청구기각한다.

 

나. 채권자가 제기한 소송 진행 중 추심명령을 받은 경우(= 승계참가 또는 별소 모두 가능)

 

⑴ 원칙적으로 추심권자가 승계참가할 수 있다.

 

단, 소송승계인이란 ‘소송계속 중’에 소송목적을 승계한 사람을 말하므로, 추심명령이 소장 송달 이후(= 소송계속의 발생)에 내려진 경우에만 승계참가할 수 있고, 소장 송달 이전에 추심명령이 내려진 경우에는 승계참가할 수 없다.

 

즉 현재 소송을 제기하고 있는 채권자는 추심의 권능을 상실했기 때문에 당사자적격을 상실해서 소가 각하될 운명이고, 이때 추심채권자가 승계참가를 할 수 있는지 여부가 문제되는데, 추심명령을 받은 자는 채권을 승계한 바는 없고, 소송을 수행할 수 있는 권능만 받은 것이므로 권리의 승계인이 아닌 것 같다는 생각이 들 수 있으나, 추심권능을 받았다는 것이 바로 소송을 대신 하라는 것이므로 당연히 소송을 이어 받아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 압류채권자(추심채권자)는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제 81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에 는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

재판부 입장에서는 승계참가를 기다려볼 수도 있지만, 굳이 추심명령 받은 자를 위해서 추정해놓고 기다릴 필요는 없다. 실제로 추심채권자는 소송 진행 여부를 모르고 있을 가능성이 높고, 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

⑵ 추심권자가 별소를 제기하는 것도 가능하다.

 

① 채권자대위소송의 경우 전소가 부적법하더라도 각하되기 전이면 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).

 

② 그러나 추심명령이 있는 경우 기존의 채권자가 제기한 전소가 아직 각하되지 않았다 하더라도 추심권자가 제기한 후소는 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).

 

다. 채권자가 제기한 소송의 변론종결 이후(+ 판결 확정) 추심명령을 받은 경우(= 승계집행문)

 

추심권자는 ‘변론종결 후의 승계인’으로서 기판력이 미치는 자에 해당하므로 채권자의 승소확정판결에 대하여 승계집행문을 부여받아 추심권을 행사할 수 있다.

 

따라서 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다(다만, 10년의 소멸시효 완성이 임박한 경우에는 권리보호의 이익이 있다).

 

라. 채권자대위소송과 추심금청구소송의 비교

 

⑴ 채권자대위소송

 

㈎ 성격 : 법정소송담당(병행형)

 

㈏ 중복소송 : 다음의 경우 모두 해당함

 

① (前)채권자 (後) 채무자 (대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결)

◎대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결 : 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다.

 

② (前)채권자 (後) 다른 채권자 (대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결)

◎ 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결 : 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다.

 

③ (前)채무자 (後)채권자 (권리 불행사 아님)

 

㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)

 

㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 소송참가는 중복제소임)

 

㈒ 기판력(채무자) : 채무자가 알았을 때(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결)

◎ 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 : 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.

 

㈓ 기판력(다른 채권자) : 미치지 않음. 다만, ‘채무자의 권리불행사’ 요건 흠결로 각하가 타당함.

※ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채무자가 대위소송이 제기된 사실을 안 경우 기판력 미침)

◎ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부) : 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다.

 

㈔ 재소금지 : 해당함(= 채무자가 대위소송을 안 경우)(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결)

◎ 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 : 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.

 

⑵ 추심금청구소송

 

㈎ 성격 : 법정소송담당(갈음형)

 

㈏ 중복소송 : 선행추심소송이 있는 경우를 의미함. 채무자 소송 중 추심권자 소송은 중복제소 아님(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결)

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.

 

㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)

 

㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 당사자적격이 없음)

 

㈒ 기판력(채무자) : 기판력 미침(다수설), 채무자가 알았을 때 미침(소수설)

 

㈓ 기판력(다른 채권자)

 

① 변론종결 前 추심명령 : 미치지 않음 (대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결

◎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 : 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

② 변론종결 後 추심명령 : 미침(변론종결 후의 승계인)

 

㈔ 재소금지

 

① 다른 추심권자에게는 해당하지 않음 (대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결)

◎ 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 : 갑 주식회사가 을 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 갑 회사의 채권자 병이 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 갑 회사의 다른 채권자 정 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 정 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 채권 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 재소금지 규정에 반하지 않는다

 

② 기존의 채권자 : 해당하지 않음

※ 대상판결(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결

 

 

2. 소송물에 관한 사항 (= 소의 이익)

 

⑴ 소의 이익이 있어야 한다.

널리 소의 이익은 국가적․공익적 입장에서는 무익한 소송제도의 남용을 통제하는 원리이고, 당사자의 입장에서는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성을 말한다.
 
⑵ 각종의 소에 공통적인 소의 이익으로 ① 청구가 소구할 수 있는 구체적인 권리 또는 법률관계이어야 하고, ② 법률상 또는 계약상의 소제기 금지사유가 없어야 하며, ③ 소제기 장애사유가 없어야 하고, ④ 원고가 동일 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 경우가 아니어야 하며, ⑤ 신의칙위반의 소제기가 아니어야 한다.
 
3. 각종의 소에 공통된 소의 이익 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.661-671 참조]

 
가. 행정상․사업상 작성 비치된 장부상의 명의변경을 구하는 소의 이익
 
⑴ 행정상의 편의 또는 사업상의 목적을 위하여 행정관청 또는 기업이 비치하여 일정한 권리자를 기재하는 장부(시가 건축․분양한 시영아파트의 수분양자대장, 시영임대아파트의 임차인명부, 골프장의 회원명부 등)에 등재된 권리의 양도나 명의변경이 허용되어 있는 경우, 그 권리자로부터 권리를 양수한 사람이 양도인을 상대로 그러한 장부상의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하는 소의 이익이 문제된다.
 
판례는 원칙적으로 이러한 경우 소의 이익을 인정한다.
먼저 사업상 목적을 위하여 기업이 비치하는 장부에 관하여 보면, 임대아파트의 임차권을 양도한 경우 임차인(양도인)은 양수인을 위하여 임대인의 동의를 받아 줄 의무가 있으므로, 양수인은 임대인의 동의를 받아달라는 취지에서 임대인이 보관하고 있는 임차인명부상의 명의변경을 구할 수 있고 그에 의하여 임차인과 양수인 사이의 분쟁을 해결할 수 있으므로 소의 이익이 있다고 하고(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1812 판결), 아파트 수분양자 대장상의 수분양자 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카802 판결), 농업진흥공사가 매도한 토지에 대한 매수인명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1990. 3. 13. 선고 88다카100, 101 판결), 산업기지개발사업에 따른 이주택지에 관한 수분양자대장상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다14017 판결), 토지개발공사에 비치된 주택피공급자명부상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다20913 판결)가 소의 이익이 있는 적법한 것이라고 판시하고 있다.
 
또한 골프클럽회원권을 양수한 자가 직접 골프장업자를 상대로 골프클럽회원권의 명의변경절차의 이행을 구하는 소도 소의 이익이 있다고 하였다(대법원 1986. 6. 24. 선고 85다카2469 판결).
 
⑵ 다음으로 행정관청이 관리하는 허가권 등 양도절차이행청구의 소에 있어서의 소의 이익에 관하여 보면, 건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주 명의변경절차 이행을 구하는 소(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결), 건축허가서의 건축주 명의를 타인에게 신탁한 자가 이를 해지하고 건축주 명의변경에 동의하지 않는 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다29901 판결)는 소의 이익이 있다.
 
또한 학원의 수인가자의 지위를 양도받은 자가 양도인을 상대로 학원인가에 관한 설립자 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다39986 판결), 당사자 사이에 다방영업허가명의를 변경하여 주기로 하는 약정이 있는 경우 그 명의변경절차의 이행을 청구하는 소(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결)도 모두 소의 이익이 있다고 한다.
 
한편 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 그 허가 등은 해당 건축물이 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 그 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻어야 하나, 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사의 표시에 가름하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결).
 
그러나 행정관청의 허가나 특허 명의에 관하여 해당 법에서 양도를 허용하는 취지의 규정도 두고 있지 아니하고 그러한 명의의 변경절차도 규정하고 있지 아니한 경우에는, 양수인이 양도인을 상대로 양도인 명의의 면허를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 소는 허용되지 않으므로, 온천발견자 신고상의 명의변경절차 이행청구의 소(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다53622 판결), 주류제조면허의 명의변경 청구의 소(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다45950 판결), 산림법상 토석채취허가의 명의변경 청구의 소(대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카8934 판결) 등은 모두 소의 이익이 없어 부적법하다.
 
⑶ 그 밖에 구체적 법률관계에 관한 민사상의 쟁송인지 여부가 문제된 사례들을 보면, 임야대장상 소유명의 기재의 말소를 구하는 청구의 소(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다913 판결), 토지대장상의 소유명의자의 주소를 기입하라는 청구의 소(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다36967 판결), 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자의 변경을 구하는 소(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다13260 판결), 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 청구하는 소(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다756 판결) 등은 모두 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라고 할 수 없어 소의 이익이 없다고 하고, 건축주명의의 착오 기재를 이유로 건축허가상 건축주의 명의경정을 구하는 소는 민사소송의 대상이 될 수 없다고 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다52689 판결).
 
다만, 무허가 건물에 관하여는 무허가건물대장이 건물의 소유권에 관한 권리변동을 공시하는 것은 아니라 할지라도 일률적으로 소의 이익이 없다고 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다(소의 이익이 있다고 본 예；대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결, 1991. 11. 12. 선고 91다21244 판결, 반면에 소의 이익이 없다고 본 예；대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결).
 
나. 중복제소의 금지
 
⑴ 중복제소의 금지(민소 259조)라 함은 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자가 다시 소를 제기하지 못한다는 것이다.
후소가 중복제소에 해당되려면 후소가 전소와 당사자․청구에 있어서 동일하여야 한다.
 
⑵ 이 경우 전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생 시기의 선후, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의하고, 소제기에 앞서 가압류나 가처분 등 보전절차가 있더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).
 
⑶ 여기서 전후 양소의 당사자가 동일하지 아니하더라도 후소의 당사자가 기판력의 확장(선결문제이거나 모순관계인 경우)으로 전소의 판결의 효력을 받게 될 경우에는 동일사건이라 할 수 있다.
 
⑷ 가장 문제가 되는 것은 채권자대위권에 기하여 채권자가 소를 제기한 경우에 채무자가 동일한 권리에 대하여 다시 소를 제기한 경우나 그 반대의 경우에 동일 사건인가 하는 점이다.
판례는 중복제소금지규정의 적용에 있어서는 대위소송이 제기된 후 채무자가 같은 내용의 별소를 제기하는 것은 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았건 몰랐건 가리지 않고 중복소송으로서 금지된다고 하고 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결).
 
⑸ 반대로 채무자 자신이 자기 권리에 관한 소송을 하고 있는 중에 채권자가 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우에도 후소는 중복소송에 해당하고(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결), 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 소를 제기함도 중복제소로서 금지된다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).
 
⑹ 그러나 채권자대위권의 경우와는 달리, 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로, 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복 소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).
 
⑺ 전소의 소송요건에 흠이 있어 부적법하더라도 후소의 변론종결시까지 전소가 취하․각하 등에 의하여 그 계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복제소에 해당되어 각하를 면하지 못한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결). 중복된 소제기에 해당하는 경우에도 전소나 후소 중 어느 한 쪽이 취하․각하되어 중복 상태가 해소되면 나머지 한 쪽은 적법하게 된다(대법원 1967. 11. 21. 선고 67누76 판결).
 
⑻ 그러나 만약 후소에 관하여 먼저 제1심 판결이 선고된 후 항소되었다가 원고가 항소심에서 그 소를 취하한 때에는 전소가 종국판결 후에 소를 취하한 자의 재소금지(민소 267조 2항)에 해당하게 되어 원고는 전소마저 유지할 수 없게 되며 각하를 면할 수 없다는 것이 판례이다(대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).
 
⑼ 한편 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
 
다. 중복제소금지의 취지와 해당 요건
 
⑴ 민사소송법 제259조는 ‘중복된 소제기의 금지’라는 제목으로 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있다.
중복제소를 금지하는 이유는 이미 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로, 법원이나 당사자의 시간·노력·비용을 이중으로 낭비시키는 것이어서 소송경제상 바람직하지 않고 판결이 서로 모순·저촉되는 결과를 빚을 염려가 있기 때문이다.
 
⑵ 소송의 계속은 소장이 피고에게 송달되는 때부터 판결의 확정이나 화해, 청구의 포기·인낙, 소의 취하 등으로 소송이 소멸되는 때까지를 의미하는 것으로 보는 것이 일반적이다.
 
⑶ 민사소송법 제259조의 중복제소에 해당하려면 후소가 전소와 동일한 사건이어야 하고, 사건이 동일하다는 것은 당사자와 청구가 동일한 것을 말한다.
 
⑷ 당사자가 다르면 청구가 동일하더라도 전소와 후소는 동일한 사건이 아니지만, 전소나 후소의 당사자가 다른 사람을 위한 소송담당자의 관계에 있어 판결의 효력이 확장되는 경우에는(민사소송법 제218조 제3항) 중복제소금지의 적용과 관련하여 당사자가 동일하다고 할 수 있다.
 
라. 중복제소에 관한 학설·판례
 
⑴ 추심소송 판결의 기판력이 채무자에게 미친다고 보는 법정소송담당설에서는 압류채권자가 추심명령을 받은 당시 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 그 소송이 계속 중인 경우, 압류채권자는 민사소송법 제81조에 따라 권리승계인으로서 참가하여야 한다고 설명한다. 이는 추심명령을 받은 압류채권자가 별소로 추심의 소를 제기하는 것은 채무자가 제기한 선행소송과의 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복제소에 해당한다는 것을 전제로 하는 것이라고 할 수 있다. 한편 추심명령이 있어도 채무자가 이미 제기한 이행의 소의 소송수행권을 상실하지 않는다는 견해에서도 이행의 소와 추심의 소는 실질적으로 소송물이 동일하므로 이행의 소와 추심의 소 중 후소는 중복제소에 해당한다고 한다. 우리나라에서 후소인 추심의 소가 중복제소에 해당하지 않는다는 견해는 찾아보기 어렵다.
 
⑵ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
 
대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 이전에 이 사건의 쟁점을 직접 다루고 있는 대법원판례는 찾아볼 수 없다. 중복제소와 관련한 대법원판례는 주로 채권자대위소송과 관련한 것들이다.
반대의견에서 들고 있는 것처럼 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 채무자가 제3채무자를 상대로 동일한 소송물에 관하여 소를 제기한 경우(대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결 등), 또는 이와 반대로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속 중인데 채무자의 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다40204 판결 등), 나아가 채권자대위소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결 등)에 시간적으로 나중에 법원에 계속된 소송은 모두 민사소송법 제259조의 중복된 소제기의 금지 원칙에 반하여 제기된 부적법한 소라는 것이 대법원판례이고, 이러한 경우 설령 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속 중인 한 후소는 중복제소금지의 원칙에 위배되어 각하를 면하지 못한다고 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).
 
다만 채권자대위소송에서 채권자대위권은 채무자의 권리의 불행사를 행사요건의 하나로 하는 것인데, 채무자가 제기한 소송이 선행하는 경우에는 후에 제기된 대위소송을 중복소송으로 볼 것이 아니라 채권자대위권 행사의 요건을 갖추지 못한 것으로 보아야 한다는 견해가 있고, 이처럼 채권자대위소송의 경우에는 채무자의 소송이 선행하면 채권자대위소송이 허용될 수 없는 것이 되어야 하는 반면, 추심의 소의 경우에는 채무자의 소송이 선행하더라도 그 선행소송이 허용될 수 없는 것이라는 점에 차이가 있다.
 
마. 재소의 금지
 
⑴ 의의
 
소가 취하되면 소송계속이 소급적으로 소멸되므로 재차 같은 소를 제기할 수 있다.
그러나 종국판결을 선고한 뒤에 소를 취하한 다음 다시 재소의 제기를 허용한다면 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 무용지물이 되고 법원의 종국판결이 당사자에 의하여 농락당할 수 있으므로, 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없다(민소 267조 2항).
 
⑵ 같은 소
 
㈎ 당사자의 동일
 
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고만이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지 않는다.
전소 원고의 포괄승계인은 물론 특정승계인도 소를 취하한 자에 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결).
소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.
본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자도 재소금지의 효과를 받으며(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20814 판결), 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 채무자 및 제3채무자를 상대로 제기한 소송 및 채권자대위소송에서 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우 채무자에게도 재소금지의 효력이 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).
 
㈏ 소송물의 동일
 
같은 소가 되기 위해서는 전소와 후소의 소송물이 같아야 한다.
따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결), 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결).
원본채권의 이행을 청구하는 소 또는 면직처분무효확인의 소를 종국판결 후 취하한 후 그 이자채권 또는 면직처분이 무효임을 전제로 한 급여채권에 대한 이행을 청구하는 소를 제기하는 경우와 같이 전소의 소송물이 후소의 소송물에 대한 선결적 법률관계를 이루고 있는 경우에도 재소가 금지된다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
 
㈐ 권리보호이익의 동일
 
재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다.
예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결), 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제․실효되는 사정변경이 있는 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결), 공유지분 양수인이 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도인이 취하한 소를 제기한 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)에는 재소가 허용된다.
 
㈑ 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하
 
본안에 대한 종국판결 후의 소취하이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 재소가 금지되지 않는다.
본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다.
항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 구청구는 종국판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 것이 되어 그 뒤 다시 구청구를 제기하는 것은 재소금지에 위반되어 부적법해진다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).
따라서 법원으로서는 항소심에서의 소변경의 경우 그 형태가 교환적인지, 추가적인지 반드시 석명하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결).
 
⑶ 효과
 
재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.
재소금지는 소송법상의 효과에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 따라서 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).
다만, 가사소송과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서는 만일 재소를 금지하면 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되기 때문에 재소금지의 효과가 적용되지 않는다.
 
바. 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지
 
⑴ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민소 267조 2항).
이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결).
 
⑵ 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
 
⑶ 채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).
 
⑷ 재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민소 267조 2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나, ‘동일한 소’라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결).
따라서 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.
 
사. 재소금지 원칙
 
⑴ 재소금지 원칙
 
민소법은 본안에 대한 종국판결 선고 뒤의 소취하를 허용하면서도 취하의 남용을 제재하고, 다른 한편으로는 재소의 남용을 금지하기 위하여 동일한 소의 제기를 금지하는 규정을 두었다.
 
⑵ 재소금지 원칙의 적용 요건
 
판례는 재소금지 원칙의 적용요건으로서 소송물의 동일성 외에 권리보호이익의 동일성을 요구하고 있다.
재소금지 원칙의 적용 요건은 ① 동일한 소를 제기할 것 ② 본안에 대한 종국판결 선고 후에 소를 취하하였을 것이다.
위 ①은 다시 (i) 당사자가 동일할 것 (ii) 소송물이 동일할 것 (ⅲ) 권리보호의 이익이 동일할 것으로 나눌 수 있다.
 
⑶ 재소금지요건 중 ‘① 동일한 소 (i) 당사자 동일’의 의미
 
㈎ 당사자
 
민소법 제267조 제2항에서 규정한 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람’이라 함은 그 소송의 당사자만을 의미하고, 보조참가인은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결).
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이므로, 피고는 이러한 제한을 받지 아니한다.
 
㈏ 승계인
 
판례는 변론종결 후의 특정승계인만 재소금지의 효과를 받는 당사자에 포함된다고 보고, 변론종결 전의 특정승계인은 재소금지 효과를 받는 당사자가 아니라고 보고 있다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결).
다만 판례는 특정승계인이 포함된다고 보면서도, 뒤에서 보는 바와 같이 권리보호의 이익이 동일한지 여부를 따져 재소금지가 미치는 범위를 좁히는 등 구체적 타당성을 기하고 있는 것으로 보인다.
 
⑷ 재소금지 원칙 요건 중 권리보호이익의 동일
 
① 판례는 소취하 후 재소금지의 원칙과 관련하여, 소송물이 동일하더라도 권리보호 의 이익이 다르면 재소가 허용된다.
재소의 이익, 즉 ‘소의 이익’이나 ‘필요성’에 대하여 사정을 같이 하는 경우에는 동일한 소라 할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
그러므로 전소와 권리보호의 이익을 달리할 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 아니한다.
 
② 판례는 다음과 같은 경우에 권리보호이익이 있다고 보았다.
민소법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결).
판례는 당사자적격을 흠결한 부적법한 전소를 취하하고, 적법한 후소를 제기한 경우(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상503 판결), 특정승계인에게 새로운 권리보호이익이 있는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결) 등은 재소금지원칙에 위반되지 않는다고 보고 있다.
 
⑸ 중복제소와 재소금지의 원칙
 
㈎ 문제점 제기
 
대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결에서 ②소송은 ①소송과 함께 추완항소되어 항소심 계속 중에 있었다.
이 사건 화해권고결정은 이 사건 화해권고결정을 통하여 소송상 소취하 합의로 서 소취하와 마찬가지로 소취하의 효과 중 하나인 재소금지 원칙의 적용 대상이 될 수 있다.
한편 피고는 원고가 제기한 이 사건 소(①소송) 및 원고승계참가인이 제기한 이 사건 후소(②소송)에 대하여 추완항소하였다.
원고승계참가인은 항소심 계속 중에 이 사건 화해권고결정(= 소취하한다는 내용)을 하고, 이 사건 화해권고결정이 확정 되기 전에 이 사건 소(①소송)에 승계참가하였다.
이 경우에 원고 참가신청이 재소 금지의 원칙에 반하여 위법한지 문제 된다.
즉, 원고승계 참가인의 ②소송의 소송계속이 중복제소금지원칙에 해당하는 중복제소인지, 원고 승계참가인이 ②소송 해소를 위해 이 사건 화해권고결정에 이의하지 않고, ①소송에 승계참가한 것이 재소금지 원칙에 위반되는지 문제된다.
 
㈏ 민소법 규정
 
제81조(승계인의 소송참가) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
 
제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
 
㈐ 전소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 각하 전의 전소 취하의 경우
 
중복소송인 후소가 각하되기 전에 전소에 관하여 본안판결이 선고되고 그 확정 전에 전소가 취하된 경우, 후소에 대하여는 재소금지의 원칙이 적용된다.
재소가 금지되는 동일한 소의 범위를 전소의 취하 후에 제기된 것으로 한정한다면, 전소의 계속 중에 후소를 제기하여 중복제소로서 각하되기 전에 패소판결을 받은 전소를 취하함으로써 재소금지의 원칙을 잠탈할 수 있기 때문이다.
 
㈑ 후소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 취하의 경우
 
판례는 중복소송의 경우, 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다고 하여, 재소금지 원칙의 적용 대상으로 보고 있다(대법원 1967. 3. 7. 선고 66다2663 판결, 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1042 판결, 대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).
 
㈒ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우
 
① 위 판례 3개는 모두 1960년대 판시된 것으로, 그 이후에 거의 인용되지 않고 있다.
오히려 판례는 앞서 본 바와 같이 위 3개의 판결 이후 다른 많은 판례를 통하여 재소금지 원칙의 요건 중 ‘권리보호이익 동일성’ 판단에 있어, 재소의 필요성이 있는 경우에 재소금지 원칙 적용 대상을 축소하여 오고 있는 것으로 보인다.
 
② 이 사건의 경우, 위 3개의 판결은 당사자가 동일한데, 장소를 달리하여 소를 제기한 것으로, 이 사건과 같이 원고승계참가인이 채권을 양수한 후 이 사건 후소를 제기하였다가, 피고의 추완항소라는 우연적 상황으로 인하여 중복소송이 된 것을 위 3개의 판결과 동일시하기는 어렵다.
 
⑹ 승계참가의 경우 중복제소에 있어서의 전소․후소의 판별기준
 
㈎ 구별기준
 
중복제소의 금지는 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다는 것을 말하므로(민소법 제259조), 전소의 계속 중에 후소를 제기하였을 것을 요건으로 한다.
전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
따라서 승계참가신청도 소제기에 해당하나, 소제기의 효과로서 중복제소 여부를 판단함에 있어서는 소송계속이 발생한 시점(전소와 후소의 구분기 준)으로 보아야 한다.
즉 참가신청서 부본이 상대방 당사자에게 도달된 때가 아니라 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
이는 ‘소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.’는 민소법 제81조 규정 취지에도 부합한다.
따라서 소송계속 중에 소송의 목적인 권리 의무(소송물)가 승계되었을 때 승계인이 신소를 제기하는 한편, 권리승계참가(민소법 제81조)나 소송인수승계(민소법 제82조30))에 의하여 승계인(참가인)이 이미 계속 중인 전 소송을 승계하게 되면, 승계인의 상대방에 대한 새로운 소는 중복제소(후소)에 해당한다.
판례는 참가승계인이 제기한 새로운 소(제② 소송)가 중복제소에 해당하고, 원고가 제기한 제① 소송이 전소라고 판단한 전제에서, 제① 소송이 이미 확정되어 제② 소송은 권리보호이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결).
 
㈏ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우
 
원고승계참가인이 이 사건 소에 한 참가신청이 소의 제기에 해당하는데, 그 참가신청과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송(②소송)의 전소․후소의 판별기준은 원고승계참가인의 참가신청서 부본이 피고에게 송달된 시점이 아니라 원고가 제기한 이 사건 소의 소장 부본이 피고에게 송달된 시점과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송의 소장 부본이 송달된 시점을 기준으로 판별하여야 할 것이다.
이 사건 소장 부본은 2015. 1. 10. 공시송달되었고, 원고승계참가인의 양수금소송의 소장 부본은 2016. 12. 22. 공시송달되었으므로, 원고승계참가인의 참가신청이 전소고, 원고승계참가인이 직접 제기한 ②소송은 후소다.
따라서 후소인 양수금 소송(②소송)은 중복소송에 해당하고, 원고승계참가인은 중복제소의 저촉을 해소하기 위해 후소인 양수금 소송을 취하하는 내용의 법원의 이 사건 화해권고결정을 받아들이고, 이 사건 소송에서 승계참가를 한 것으로 보인다.
 
사. 원고 승소 확정판결의 기판력에 저촉되는 경우
 
⑴ 기판력 있는 원고 승소 확정판결의 존재는 소극적 소송요건이 된다(대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1275 판결).
확정판결이 원고 승소판결인 경우 신소는 이미 권리보호를 받았음에도 불구하고 다시 이를 구하는 것이므로 권리보호의 이익이 없어 각하하여야 한다.
 
⑵ 승소 확정판결을 얻은 원고가 변론종결후의 목적물 승계인을 상대로 제기한 신소도 마찬가지로 부적법하여 각하하여야 한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2290 판결).
 
⑶ 반대로 확정판결이 원고 패소판결인 경우에는 그 확정판결과 모순되는 판단을 하여서는 안 되는 구속력 때문에 신소에 대하여 청구기각판결을 하여야 할 것이지 소의 이익이 없다는 이유로 소를 각하할 수는 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결).
 
⑷ 다만, ① 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행에 필요한 집행문을 받을 수 없는 특별한 사정이 있는 경우나(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결), ② 판결이나 화해조서의 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결, 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결)에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다. 또한 ③ 확정판결에 기한 채권에 대한 시효중단의 필요가 있는 경우에도 소의 이익이 긍정된다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결).
 
⑸ 그러나 시효중단을 위한 경우라도, 예컨대 사찰재산의 양도계약이 관할청의 허가를 받지 못해 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 할 수 없게 됨으로써 확정판결에 기한 청구권을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 소의 이익이 부정된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).
 
⑹ 나아가, 위와 같이 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 신소가 허용되는 경우라고 하더라도, 신소의 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 안 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수는 없다.
따라서 전소인 약속어음금 청구소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기한 소송에서 원고의 약속어음의 소지 여부를 다시 심리할 수는 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결).
 
아. 간이하고 특별한 구제절차가 따로 마련되어 있는 경우
 
⑴ 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호의 요건이 된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결).
 
⑵ 불법행위 피해자가 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 그 감정을 위한 제반 검사비용으로 지출하였다는 금액은 예납의 절차에 의하지 않고 직접 지출하였다 하더라도 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이어서 이를 별도로 소구할 이익이 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).
 
⑶ 또 경매절차에서 매각대금을 완납한 낙찰인은 민사집행법 144조 1항의 규정에 의하여 경매법원이 낙찰된 부동산에 대하여 낙찰인 앞으로 소유권이전등기를 촉탁함으로써 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있는 것이므로, 굳이 종전 소유자 등을 상대로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 소구할 이익이 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다17272 판결).
 
⑷ 한편, 소유권보존등기나 부동산의 표시에 관한 등기에 관하여도 그 이행을 청구할 소의 이익이 부정된다. 예컨대, 미등기 부동산을 소유자로부터 매수하였거나 또는 일필의 토지 중 일부만을 매수한 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기를 청구함에 있어, 그 소유권이전등기의 전제가 되는 소유권보존등기 또는 분필등기를 청구하는 경우에는 소의 이익이 없는 것으로 각하하여야 한다.
왜냐하면 그러한 등기는 등기신청권자가 단독으로 신청할 수 있는 것인바, 매수인으로서는 소유권이전등기 청구에 관한 승소 확정판결을 받은 후 그 등기청구권에 터잡아 매도인의 등기신청권을 대위하여 단독으로 그러한 등기를 마칠 수 있으므로, 구태여 매도인을 상대로 소를 제기할 법률상의 이익이 없다.
 
⑸ 또한 등기명의인의 표시변경등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로, 그 표시변경이 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져 타인을 표상하는 결과에 이른 경우가 아닌 한, 등기명의인은 그 표시변경등기가 잘못되었더라도 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고, 소로써 그 표시변경등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결).
 
⑹ 그 밖에 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 마쳐진 등기의 말소등기 또는 말소된 등기의 회복등기는 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 그 등기명의인을 상대로 말소등기 또는 회복등기를 구하는 소 역시 부적법한 소로서 각하하여야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).
 
자. 소송의 목적이 이미 실현된 경우
 
⑴ 소송으로 달성하려는 목적이 이미 실현되어 있는 경우에는 소의 이익이 없으며, 특히 소송계속 중 그 청구의 목적이 어떠한 이유로든 실현되어 버린 경우에도 소의 이익이 사후적으로 소멸하여 부적법하게 된다.
 
⑵ 예컨대, 국유지에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 소송의 사실심 심리 도중 국가가 소 제기자에게 대상 토지에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 이미 소유권이전등기를 마친 소 제기자로서는 특별한 사정이 없는 한 더 이상 소유권이전을 구하는 소를 유지할 필요가 없게 되었고, 임의로 소유권을 이전해 준 국가로서도 소 제기자의 소유권이전청구권의 존부에 대하여 다툴 이익을 상실하게 되었으므로, 그 소는 권리보호의 이익을 결한 것으로서 부적법하게 된다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다11785 판결).
 
⑶ 또 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 상고심 계속중에라도 그러한 사유가 밝혀지면 소의 이익이 없어 부적법함을 이유로 소를 각하하여야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결).
 
⑷ 나아가, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니지만, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복 청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).
즉, 선행 채권자의 사해행위취소 판결이 확정된 것만으로는 그 기판력이 뒤의 다른 채권자에게 미치지는 않지만, 그 판결에 의한 집행까지 끝나 이미 사해행위의 취소 및 원상회복이 이루어진 범위 내에서는 다른 채권자로서도 사해행위취소 소송으로써 달성하고자 하는 목적이 이미 실현되었기 때문에 권리보호의 이익이 없게 되는 것이다.
 
⑸ 그 밖에 형성소송에 관하여 보면, 공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 아니한 때에는 재판상 분할을 청구할 수 있으므로, 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 또다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지함은 허용되지 않는다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348 판결).
 
4. 확인의 소에 관한 소의 이익  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.671-682 참조]

 
가. 확인의 대상
 
⑴ 확인의 소에 있어서는 확인의 대상은 원칙적으로 앞서 본 바와 같이 현재의 권리 또는 법률관계이어야 하며 단순한 사실의 확인은 허용되지 않는다.
예컨대, 종손이라는 지위의 확인을 구하는 것, 통일교가 기독교의 종교단체인지 여부에 대한 확인을 구하는 것, 별도로 보존등기된 2개의 건물이 동일건물이라는 확인을 구하는 것 등은 확인의 소의 대상이 되지 못한다.
 
⑵ 다만 일부 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 그 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소를 제기한 경우, 이는 그 재산이 현재 공동상속인들의 상속재산분할 전 공유관계에 있음의 확인을 구하는 소송으로서, 그 승소 확정판결에 의하여 그 재산이 상속재산분할의 대상이라는 점에 대하여 다툴 수 없게 되고, 그 결과 공동상속인 간의 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있으므로 확인의 이익이 있다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결).
당사자 사이에 제사용 재산이 귀속에 관하여 다툼이 있는 등으로 구체적인 권리 또는 법률관계와 관련성이 있는 경우에 다툼을 해결하기 위한 전제로서 제사주재자 지위의 확인을 구하는 것은 법률상의 이익이 있다고 할 이지만, 그러한 권리 또는 법률관계와 무관하게 공동선조에 대한 제사를 지내는 종중 내에서 단순한 제사주재자의 자격에 관한 시비 또는 제사 절차를 진행할 때에 종중의 종원 중 누가 제사를 주재할 것인지 등과 관련하여 제사주재자의 지위의 확인을 구하는 것은 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결).
 
⑶ 한편 확인의 소로써 위험 불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그 법률상 지위에 터잡은 구체적 권리발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2000다2429 판결).
 
⑷ 종교단체의 징계결의는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하는 종교자유의 영역에 속하므로 원칙적으로 법원은 그 효력 유무를 판단할 수 없지만, 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 그에 관한 판단에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결).
 
⑸ 일반적으로 종단에 등록을 마친 사찰의 주지는 비법인 사단 또는 단체인 당해 사찰의 대표자 지위를 겸유하면서 사찰 재산의 관리처분권 등을 갖게 되는 것이어서, 그 주지의 확인이나 주지해임무효확인 등을 구하는 것이 구체적인 권리 또는 법률관계와 무관한 단순한 종교상의 자격에 관한 시비에 불과하다고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결).
 
⑹ 마찬가지로 교회의 대표자인 담임목사는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 가지므로, 재산의 관리처분과 관련된 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률 관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다41297 판결).
 
나. 확인의 이익과 확인청구의 상대방
 
⑴ 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험이 있고 그 불안 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때 인정된다. 예컨대 법인의 임원선임결의의 무효 또는 부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 사람은 그 등기의 원인이 되는 임원선임결의무효확인 또는 부존재확인의 소를 제기하여 판결이 확정되면 그 판결을 첨부하여 관할 등기소에 무효인 임원등기의 말소를 구할 수 있으므로, 이와 별도로 그 법인에 대하여 임원취임등기의 무효 확인을 구하는 소는 임원취임에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효 적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다50949 판결).
 
⑵ 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안․위험이 있고 그 불안․위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되며, 확인의 소의 피고는 원고의 보호법익과 대립․저촉되는 이익을 주장하고 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있게 된다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결).
 
⑶ 따라서 권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없다. 그러나 피고가 권리관계를 다투어 원고가 확인의 소를 제기하였고 당해 소송에서 피고가 권리관계를 다툰 바 있다면 특별한 사정이 없는 한 항소심에 이르러 피고가 권리관계를 다투지 않는다는 사유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결).
마찬가지로 소제기 전에 피고가 권리관계를 다툰 바 있음을 들어 청구한 경우라면 당해 소송에서 권리관계를 다투지 않더라도 확인청구를 허용하여야 할 것이다.
 
⑷ 또한, 직접 분쟁의 당사자가 아닌 자에 대하여 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 확인을 받는다고 하여 법률상 지위의 불안제거에 별다른 실효성이 있는 것은 아니므로 그 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결).
 
⑸ 예컨대, 저당권의 실행으로 이미 소멸된 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니한다거나 이미 종료된 임의경매절차의 무효확인을 구하는 청구는 경락인이 아닌 당사자를 상대로 그와 같은 확인판결을 얻는다고 한들 그 확인판결의 효력이 경락인에게 미칠 수 없는 이상 원고들의 권리 또는 법적 지위의 불안을 해소하는 유효적절한 수단이라고 볼 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다4382 판결).
 
⑹ 또한 가장 임차인에게 허위의 임차보증금에 대한 배당이 이루어진 배당표가 확정되었으나 배당금 지급 전에 그 사실을 알게 된 후순위 진정 채권자가 그 배당금지급청구권을 가압류한 경우, 후순위 진정 채권자로서는 곧바로 가장 임차인을 상대로 그가 부당이득한 배당금지급청구권의 반환을 구하는 것이 유효․적절한 구제방법이므로, 가장 임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결).
 
⑺ 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 대상이 될 수 있으나, 그러한 법률관계의 확인은 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정될 필요가 있고, 또 그것이 장 유효·적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결).
 
⑻ 원․피고 당사자 간의 권리관계가 아니라 타인 간의 권리관계라 하더라도 자기의 권리영역에 영향을 미치는 한 확인의 이익이 있다. 예컨대, 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 청구하는 것은, 사해판결이 선고․확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되는 것이므로 확인의 이익이 있다(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결).
 
⑼ 또한 토지를 수용하는 기업자가 ‘과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때'에 해당하여 절대적 불확지의 공탁을 한 경우, 수용 토지의 원소유자가 기업자를 상대로 하는 공탁금출급청구권 확인의 소는 절대적 불확지공탁의 공탁금 출급을 둘러싼 법적 분쟁을 해결하는 유효적절한 수단이어서 그 확인의 이익이 있다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결).
 
⑽ 반면 구 도시재개발법(2003. 7. 1. 도시 및 주거환경정비법 부칙 제6852호 2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 22조에 따라 설립된 재개발조합의 조합원은 조합의 운영에 이해관계를 가지고 있다고 하더라도 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로, 조합원이 직접 또는 재개발조합을 대위하여 법인인 재개발 조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장할 수는 없을 뿐만 아니라, 조합원 개인의 자격으로 그 계약의 무효확인을 구하는 것이 분쟁을 해결하는 데에 반드시 유효·적절한 수단이라고 인정할 수도 없으므로, 확인의 이익이 인정되지 않는다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결).
 
다. 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익
 
⑴ 확인의 이익이 인정되는 경우
 
① 과거의 법률관계의 존재확인은 원칙적으로 허용되지 않는다.
 
② 그러나 과거의 법률관계라고 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결).
 
③ 예컨대, 매매계약무효확인의 소는 단순히 과거의 법률행위인 매매계약무효확인을 구하는 것에 그치는 것이 아니라 현재 매매계약에 기한 채권채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 취지로 해석되어 확인의 이익이 긍정된다(대법원 1966. 3. 15. 선고 66다17 판결 참조).
 
④ 주식양도․양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소도 마찬가지이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결).
 
⑤ 사실혼관계에 있었던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있는 한 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결).
 
⑥ 소속 회사의 취업규칙에 따라 갑이 징계처분으로 인하여 정직기간 동안 임금을 전혀 지급받지 못하는 법률상 불이익을 입게 된 경우 징계처분은 정직기간 동안의 임금 미지급 처분의 실질을 갖는 것이고, 이는 임금청구권의 존부에 관한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있으므로, 비록 징계처분에서 징계기간이 도과하였다 할지라도 징계처분의 무효 여부에 관한 확인판결을 받음으로써 가장 유효·적절하게 자신의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있어 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결).
 
⑵ 대학의 교수나 계약직 공무원의 임용기간 만료와 확인소송
 
① 교수가 임용기간 만료 전에 해임을 당한 후 임용기간의 만료로 당연히 교수의 신분을 상실하였더라도, 법령에 의하면 교수는 해임처분으로 말미암아 해임처분이 있은 날로부터 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급되고, 그 결격기간이 경과한 뒤라도 징계해임을 당한 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로 그로서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다40587 판결).
 
② 이에 반하여 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 계약기간 만료 이전에 무효인 채용계약 해지로 인하여 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 때에는 당연히 공무원의 신분을 상실하고, 또 기간을 정하여 임용된 사립학교 교원이 임용기간 만료 이전에 무효인 직위해제․면직처분으로 불이익 처분을 받은 후 그 임용기간이 만료된 때에도 당연히 교원의 신분을 상실하므로, 그 채용계약 해지 또는 직위해제․면직처분에 대한 무효확인청구는 모두 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않고, 이러한 채용계약 해지나 직위해제․면직처분으로 법률상의 이익이 침해되었다고 할 수 없고 또 침해된 급료 지급이나 명예 회복은 이행청구의 직접적인 권리구제 방법이 있는 이상, 무효확인소송은 적절한 권리구제수단이라 할 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결).
 
③ 다만 현행 사립학교법 53조의 2  4항 내지 8항의 규정 내용에 비추어 볼 때, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 할 것이므로, 임면권자가 임용기간이 만료된 사립대학 교원에 대하여 한 재임용을 거부하는 결정 및 통지는 그 대학교원의 권리관계에 영향을 주는 것으로 임면권자와 사이에 재임용거부결정 및 통지의 효력 여부에 관하여 다툼이 있는 이상 그 대학교원은 그 거부 결정 및 통지의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결).
 
라. 국가를 상대로 한 토지 및 건물의 소유권확인청구
 
⑴ 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결).
 
⑵ 부동산등기법 130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면 판결에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소유권 확인소송은 국가를 상대로 제기할 수 있다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).
 
⑶ 그러나 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나 임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 하여 그 토지에 관한 소유권확인의 판결을 받더라도 이를 근거로 하여 소유권보존등기를 할 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우에는 위 등기명의자를 상대로 하여 자신이 소유자임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만 하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있으므로 소유권보존등기를 하기 위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다20519 판결).
 
⑷ 문제된 토지에 관하여 국가가 시효취득하였다고 주장하는 경우에 이는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기청구권이 있다는 주장에 불과한 것이지 위 토지에 관한 임야대장상 등록명의자의 소유를 부인하면서 국가의 소유라 주장하는 것이라 볼 수 없으므로 별도로 국가를 상대로 소유권 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002다33601 판결).
 
⑸ 한편, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치․관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).
 
⑹ 또한 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산 등기법 65조 2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없으므로, 이러한 건물에 대하여 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결).
 
마. 확인의 소의 보충성 및 수단의 유효적절성
 
⑴ 이행의 소를 제기할 수 있는데도 그 이행청구권 자체의 존재확인을 구하는 것은 불안제거에 실효성이 없고 소송경제 비추어도 유효·적절한 수단이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어서 허용되지 아니한다(대법원 1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결).

 

⑵ 다만 목적물이 압류된 경우나 또는 현재 손해액수가 판명되지 아니한 경우(대법원 1969. 3. 25. 선고 66다1298 판결 참조)에는 청구권 존재 확인의 이익이 인정된다.
 
⑶ 한편, 소극적 확인의 소에 관하여는 판례가 소의 이익을 부정하는 경우가 많다. 소유권 등 권리가 원고에게 귀속되지 않는다는 점에 관하여 다툼이 있는 경우 그 소유권 등의 권리자를 상대로 그 권리 귀속에 관한 적극적 확인을 구하여야 하고, 소유권 등 권리가 원고에게 귀속되지 않는다는 내용의 소극적 확인을 구하는 것은 근본적인 분쟁의 해결 방법이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다3860 판결).
 
⑷ 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효․적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로, 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결).
 
⑸ 또한 채무인수자를 상대로 한 채무이행청구소송이 계속중, 채무인수자가 별소로 그 채무의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 없다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결).
 
⑹ 그렇지만 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401 판결).
 
⑺ 한편 청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로서 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않으므로 채무자가 채권자에 대하여 채무부담행위를 하고 그에 관하여 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성하여 준 후 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하지 않고 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재 확인의 소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력배제에 있는 것이 아닌 이상 청구 이의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인의 소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다108863 판결).
 
⑻ 합명회사나 합자회사의 사원총회결의는 그로 인한 법률관계의 주체는 회사이므로 회사를 상대로 하여 사원총회결의의 존부나 효력 유무의 확인판결을 받음으로써만 그 결의로 인한 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 유효적절하게 제거할 수 있는 것이고 회사가 아닌 사원 개인을 상대로 한 무효확인판결은 회사에 그 효력이 미치지 아니하므로 즉시확정의 이익이 없어 그러한 확인판결을 구하는 소송은 부적법하다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14058 판결).
 
⑼ 노동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 하지 아니하고 당선자를 상대로 한 조합장 당선무효확인의 소도 마찬가지 이유로 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결).
 
⑽ 토지소유자가 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하여 토지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 구체적 상황과 맥락에 따라 소유자가 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없으므로, 일반적으로 토지소유자에 대하여 배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 확인을 구할 이익이 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결).
 
바. 증서의 진정여부를 확인하는 소에 관한 소의 이익
 
⑴ 증서진부확인의 소는 서면이 그 작성명의자에 의하여 작성되었는가 그렇지 않으면 위조 또는 변조되었는가를 확정하는 소송으로서 서면의 진부라고 하는 사실의 확정에 대하여 독립의 소가 허용된다(민소 250조).
이는 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 판결로 확정되면 당사자 간에 있어서는 그 문서의 진부가 다투어지지 않는 결과 그 문서가 증명하는 법률관계에 관한 분쟁 자체도 해결될 가능성이 있거나 적어도 그 분쟁의 해결에 기여함이 크다는 이유에 의한 것이다.
 
⑵ 따라서 소로써 확인을 구하는 서면의 진부가 확정되어도 서면이 증명하려는 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없고, 그 법적 불안을 제거하기 위하여서는 당해 권리 또는 법률관계 자체의 확인을 구하여야 할 필요가 있는 경우에는 즉시확정의 이익이 없다 할 것이며(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다15317 판결), 어느 서면에 의하여 증명되어야 할 법률관계를 둘러싸고 이미 소가 제기되어 있는 경우에는 그 소송에서 분쟁을 해결하면 되므로 그와 별도로 그 서면에 대한 진정 여부를 확인하는 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다29290 판결).
 
⑶ 또한 ‘법률관계를 증명하는 서면’은 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명될 수 있는 문서를 가리키므로 단지 과거의 사실관계를 증명하는 서면은 여기에 해당하지 아니한다.
예컨대, 조합의 대차대조표나 회계결산보고서는 조합의 일정한 시기의 운영재산상태를 밝힌 장부이거나 그 조합의 운영재산의 손익관계를 밝힌 보고문서로서 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없고(대법원 1967. 3. 21. 선고 66다2154 판결), 부가가치세법상의 세금계산서도 재화 또는 용역을 공급한 과거의 사실을 증명하기 위하여 작성되는 보고문서에 불과하여 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니한다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다53714 판결).
 
⑷ 또한 임대차계약금으로 일정한 금원을 받았음을 증명하기 위하여 작성된 영수증은 특별한 사정이 없는 한 임대차 등 법률관계의 성립 내지 존부를 직접 증명하는 서면이 아니므로 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다29290 판결).
 
5. 이행의 소에 관한 소의 이익  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.682-685 참조]

 
가. 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우
 
⑴ 이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권이 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이 인정되고, 이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그이익이 부정되는 것은 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다255265 판결).
 
⑵ 순차 경료된 소유권이전등기의 각 말소 청구소송은 통상 공동소송이므로 그 중의 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결).
 
⑶ 또한 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결).
 
⑷ 한편, 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니므로 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로, 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안 되는 것이며, 가처분이 있는 경우도 이와 마찬가지로 그 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결).
 
나. 아무런 실익이 없는 청구
 
⑴ 매매목적물인 건물이 전부멸실된 경우에는 매수인은 비록 가등기 가처분에 의하여 위 건물에 대하여 가등기를 하고 등기부에 그대로 등재되고 있다고 하여도 이에 대한 가등기는 효력이 없어지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이에 대한 소유권이전등기나 소유권확인을 구할 수 없다(대법원 1976. 9. 14. 선고 75다399 판결).
 
⑵ 또한 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있으므로, 그 건물에 관하여 경료된 소유권이전등기가 원인무효로 될 사정이 있다 하여도 그 건물의 종전의 소유자로서는 등기부상의 소유명의자에게 그 말소등기를 소구할 이익이 없다(대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결).
 
⑶ 마찬가지로 저당권설정등기가 소송계속 중 저당권 실행에 의한 경락으로 말소된 때에는 그 등기말소를 구하는 소송은 법률상 이익이 없고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결), 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 소유권이전등기가 다른 사유에 기하여 이미 말소된 경우에도 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없으므로 소를 각하하여야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결).
 
다. 장래이행을 구하는 소의 이익
 
⑴ 미리 청구할 필요
 
① 장래이행의 소, 즉 변론종결시를 기준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 이행청구의 소는 ‘미리 청구할 필요’가 있는 경우에 한하여 허용된다(민소 251조).
 
② 판례는 일반적으로 채무자가 채무의 이행기 도래 전부터 채무의 존재나 범위를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 장래이행의 소로써 미리 청구할 필요가 인정된다고 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다43128 판결).
 
③ 선이행 조건부 청구도 장래이행 청구의 일종이므로 먼저 자기 의무를 이행하여도 상대방의 채무이행을 기대할 수 없는 사정 따위의 ‘미리 청구할 필요’가 있어야 허용된다. 예컨대, 피고 명의의 소유권이전등기가 채무담보를 위하여 경료된 것임에도 불구하고 피고가 이를 다투고 있는 경우에는 피고로 하여금 원고로부터 피담보채권을 변제받는 것을 조건으로 위 등기를 말소하도록 명할 수 있다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결).
 
④ 원고가 피담보채무의 완제에 의한 소멸을 주장하면서 무조건의 등기말소청구를 하였는데 심리결과 저당채무나 양도담보채무가 아직 일부 남아 있는 것이 판명된 경우, 판례는 설사 원고가 그 채무를 변제한다고 하더라도 피고가 수액 등을 다투면서 말소등기절차에 협력하지 않을 사정이 있을 때에는 미리 청구할 필요가 인정되므로, 원고의 반대의사표시가 없는 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라 원고의 나머지 채무의 지급을 조건으로 한 선이행판결을 하여야 한다고 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결, 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결).
 
⑤ 그 밖에 ‘미리 청구할 필요성’과 관련하여, 공유물 분할청구소송이 확정되기 전에 공유물이 분할될 것을 전제로 미리 자기에게 분할될 부분에 대한 소유권이전등기청구나 소유권확인청구는 허용되지 아니하며(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결), 또한 지명채권 양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인은 아직 채무자와의 사이에 아무런 법률관계가 없으므로, 채무자를 상대로 “채권양도인으로부터 양도 통지를 받은 다음에 채무를 이행하라”는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452 판결).
 
⑵ 정기금 판결에 대한 변경의 소
 
① 2002년 개정전 민사소송법하에서 판례는 장래이행의 판결을 하였다고 하더라도 그 변론종결 후에 손해 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 달라져 형평에 반하는 경우 그 차액에 대하여는 다시 소를 제기할 수 있다고 판시하였는데(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결, 1999. 3. 9. 선고 97다58194 판결), 2002년 개정 민사소송법은 정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있도록 정기금 판결 변경의 소를 신설하였다(민소 252조).
 
② 정기금 판결에 대한 변경의 소는 제1심 판결 법원의 전속관할에 속한다(민소 252조 2항). 이는 정기금판결의 확정 뒤에 발생한 현저한 사정변경을 이유로 확정된 정기금판결의 기판력을 예외적으로 배제하는 것을 목적으로 하므로, 확정된 정기금판결의 당사자 또는 민사소송법 218조 1항에 의하여 확정판결이 기판력이 미치는 제3자만 정기금판결에 대한 변경의 소를 제기할 수 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014다31721 판결).
 
6. 형성의 소에 관한 소의 이익  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.685-686 참조]

 
① 기존 법률관계의 변동 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 법률상의 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없다.
 
② 따라서, 화해조항의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 그 경매대금에서 경매비용 등을 공제한 나머지 대금을 원고들 및 피고들에게 배당할 것을 구하는 소(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결), 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정), 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하면서 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분을 구하는 것(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결)은 모두 이를 허용하는 법률상 근거가 없어서 부적법하다.
 
 7. 확인의 소의 이익에 관한 판례의 태도

 

가. 입찰절차상 2순위 적격심사대상자 지위확인의 소의 이익 (대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

① 원고들이 응찰한 이 사건 입찰은 정부가 행사는 공사에 관한 국제입찰로서, 입찰공고, 입찰참가자격(PQ)심사, 입찰참가 적격업체 선정, 현장설명, 입찰집행, 적격심사대상자 통보, 적격심사서류 제출, 적격심사, 적격낙찰자 선정, 계약체결의 순으로 이루어지는데, 원고들은 공동수급체를 형성하여 다른 7개 입찰참가업체와 함께 PQ심사를 통과하고, 그 후 실시된 입찰에 참가하여 두 번째로 낮은 가격으로 응찰하였다. 그 후 조달청장은 이 사건 입찰절차에 참가한 공동수급업체들에게 교부한 공사입찰특별유의서의 규정에 의하여 이 사건 입찰절차를 취소하고, 조달청 시설공사계약관은 긴급공사입찰공고로 이 사건 공사에 관한 입찰을 새로이 실시할 것을 공고하였다. 원고들은 이 사건 공고에 따라 진행된 입찰절차는 아무런 하자가 없는 것이었고 그 입찰절차에 따라 적격심사를 실시하면 원고들이 이 사건 공사 시공업체로 낙찰될 것이므로 원고들은 이 사건 입찰에 응함으로써 예약상의 권리를 취득하였고, 피고 대한민국으로서는 이 사건 입찰절차를 진행할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이 사건 입찰절차가 적용되는 관계법령 및 공사입찰특별유의서의 규정에 위배하여 이 사건 입찰절차를 취소하고, 새로이 이 사건 공사에 관한 입찰을 공고한 것은 무효라고 주장하면서, 이 사건 입찰절차상 제2순위 적격심사대상자로서의 지위에 대한 확인과 이 사건 입찰절차의 취소 및 새로운 입찰공고가 무효임의 확인을 구하였다.

 

② 대법원은 이 사건 입찰절차의 취소가 효력이 없다고 할 경우 원고들은 제2순위 적격심사대상자로서 추후 진행되는 적격심사에서 제1순위 적격심사대상자가 부적격판정을 받거나 계약을 체결하지 아니하면 적격심사를 받아 낙찰자 지위를 취득할 수도 있으므로 이 사건 입찰절차상 제2순위 적격심사대상자로서의 지위에 대한 확인과 이 사건 입찰절차의 취소 및 새로운 입찰공고가 무효임의 확인을 구하는 이 사건 소가 단순한 사실관계나 과거의 법률관계의 존부 확인에 불과하다고 할 수 없으며, 확인의 소로써 위험 · 불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그 법률상 지위에 터잡은 구체적 권리 발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성 과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있다고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 원고들이 확인을 구하는 제2순위 적격심사대상자의 지위는 구체적 권리로서 성립된 것이 아니라 앞으로 진행될 적격심사에서 제1순위 적격심사대상자가 부적격판정을 받거나 계약을 체결하지 아니하면 적격심사를 받아 비로소 낙찰자 지위를 취득할 수 있는 현재로서는 불확정적인 것이라는 점에서 보면 그 확인의 이익이 없다고 할 수 있으나, 본판결은 입찰참가자들뿐만 아니라 피고 대한민국에 대해서도 구속력을 가지는 입찰특별유의서상 입찰취소사유가 존재하지 않고 입찰절차의 계속성에 대한 입찰참가자들의 기대와 신뢰가 존재하므로 적격심사대상자로서의 원고들의 지위를 단순한 사실상 이익에 불과한 것이 아니라 법률상 보호받을 이익으로 보았다.

 

② 본판결은 확인의 소로써 위험 · 불안을 제거하려는 법률관계나 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그에 터잡은 구체적 권리 발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적이익에 해당하는 경우 확인의 이익을 긍정한 최초의 판결로서 확인의 소의 대상의 넓게 인정하였다는 점에서 의의가 있다고 할 수 있다.

 

③ 그 후 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다57778 판결은 같은 취지에서 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제8조에 의한 이주대책은 공공사업에 협력한 자에게 특별공급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것으로 그들에게는 특별공급신청권이 인정되며, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인 · 결정하면 구체적인 수분양권이 발생하게 되는 것이므로 이주대책대상자로 선정된 자는 비록 아직 이주택지에 대한 분양예정통보 및 분양공고에 따른 택지분양신청을 하지는 않았다고 하더라도 분양예정통보 및 분양공고상의 공급조건에 강행법규 위반의 점이 있어 분양계약의 체결에 응하지 못하고 있다면 법적 불안정을 해소하기 위하여 위 공급조건의 무효확인을 구할 법적 이익이 있다고 판시하였다.

 

나. 사립학교 교원의 임용기간 만료 전의 직위해제 또는 면직 처분 무효확인의 소의 이익 (대법원 2000. 5. 18. 선고 95다199 전원합의체 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제2항의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용된 사립학교 교원이 임용기간 만료 전에 직위해제 또는 면직 처분을 받은 후 그 임용기간이 만료된 경우에 직위해제 또는 면직 처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부가 문제된 사건에서, 대법원은 위 규정에 의하여 기간을 정하여 임용된 사립학교 교원에 대한 임용기간 만료 전의 직위해제 또는 면직 처분이 무효라고 하더라도 학교법인의 정관이나 대학교원의 인사규정상 임용기간이 만료되는 교원에 대한 재임용의무를 부여하는 근거규정이 없다면 임용기간의 만료로 당연히 교원의 신분을 상실한다고 할 것이고, 따라서 임용기간 만료 전에 행해진 직위해제 또는 면직 처분이 무효라고 하더라도 교원의 신분을 회복할 수 없는 것으로서 그 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다고 할 것이며, 한편 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이고, 또 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁해결 기능과 분쟁예방 기능에도 합치하는 것이라 할 것이지만, 직위해제 또는 면직된 경우에는 징계에 의하여 파면 또는 해임된 경우와는 달리 공직이나 교원으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약이 없을 뿐만 아니라, 현행 사립학교법과 같이 교원의 임기 만료시에 교원인사위원회의 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하도록 하는 의무규정도 없었던 구 사립학교법 관계하에서 임기가 만료된 사립학교 교원에 대하여는 위와 같은 전력이 있으면 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다 할지라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고는 볼 수 없으므로 그 무효확인을 구할 이익이 없다고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 본판결 이후 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결은 지방자치단체와의 채용계약에 의하여 채용된 계약직 공무원이 그 계약기간 만료 이전에 채용계약 해지 등의 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 경우, 채용계약 해지가 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약사유가 되지 않을 뿐만 아니라 계약기간 만료 전에 채용계약이 해지된 전력이 있는 사람이 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다고 하더라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 수 없다고 하여 채용계약 해지 의사표시의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 하였고, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결은 지방자치단체의 조례에 따라 설치 · 운영하는 예술단체의 단원으로 일정기간을 정해 위촉받은 사람이 그 기간 만료 전에 해촉 등의 불이익을 받은 후 그 기간이 만료된 경우 해촉무효확인청구의 확인의 이익이 없다고 하여 본판결에서와 같은 태도를 유지하고 있다.

 

② 확인의 소의 대상은 원칙적으로 현재의 법률관계에 한하나, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보는 것이 대법원의 확립된 견해로 통설도 같은 입장이다. 결국 구체적으로 어떠한 경우에 과거의 법률관계가 현재의 권리 또는 법률상 지위와 관련이 있다고 볼 것인지가 문제인데 본판결은 종래의 일관되고 주류적인 판례의 태도를 유지한 것이다. 본판결에 대하여, 소의 이익이라는 개념이 국가적 · 공익적 견지에서 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리로 도입된 것으로서 특히 확인의 소에 있어서 그 이외의 다른 민사분쟁의 해결수단, 행정적 · 입법적 구제의 유무나 민사사법권의 한계를 고려하여 개별 사건에서 구체적으로 판단하여야 할 것인 만큼 이를 확대 · 적용함에 있어서 정책법원으로서의 기능을 담당하게 될 대법원으로서는 어느 정도의 통제를 가하는 것이 불가피하다고 할 것이고 이러한 점에서 본판결이 소극설을 다수의견으로 채택한 것은 여전히 작지 않은 의미를 갖는다고 보는 견해도 있으나 학설은 과거의 법률관계에 관하여도 그 확인의 이익의 범위를 점점 넓혀가는 추세일 뿐만 아니라 판례도 점진적으로 소의 이익을 확대해 온 점에서 보면 본판결은 그러한 경향을 차단하는 것으로, 반대의견에서 지적하고 있는 바와 같이 직위해제 또는 면직 처분은 그 처분을 받은 교원이 다시 교원으로 임용되는 데 있어 불이익으로 작용하여 교원으로 임용될 수 있는 법률상의 지위에도 현실적으로 영향을 미치고 그와 같은 위험이나 불안을 근본적으로 제거할 수 있는 방법은 위 처분에 대하여 무효확인을 받는 것이므로 즉시확정의 이익이 있다고 보는 것이 타당하다고 본다.

 

③ 또한, 행정소송에 있어 기간의 경과로 효력을 상실한 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결(행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없고, 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수는 없다고 판시하였다)이 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결(제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 선행처분인 제재적 행정처분을 받은 상대방이 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아 환경영향평가대행업무 정지처분을 받은 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 한 사안에서, 업무정지처분기간 경과 후에도 ‘환경 · 교통 · 재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙’의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 위 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 하였다)에 의해 변경된 것을 보더라도 앞으로 소의 이익을 확대하여 국민의 법률생활과 관련된 분쟁에 대하여 재판의 청구가 있으면 법원은 가능한 한 이를 적극적으로 수용하여 실질적으로 분쟁이 해결 될 수 있도록 해야 할 것으로 본다.

 

다. 종교단체의 징계결의 무효확인의 소의 이익 (대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

① 피고 교회가 목사, 장로의 신임투표 실시를 위한 공동의회를 개최하였는데 시무장로였던 원고들이 과반수 득표를 하지 못함으로써 불신임당하여 당회의 회원이 될 수 없는 무임장로가 되자, 원고들이 피고 교회를 상대로 위 공동의회 결의의 무효확인을 구한 사건에서, 피고 교회는 본 안전 항변으로 무효확인을 구하고 있는 공동의회 결의의 실질은 교회 내부의 교리를 확립하고 신앙상의 질서를 유지하기 위한 교회 내부의 권징 재판으로서의 성질을 갖고 있으므로 그 절차에 중대한 하자가 없는 한 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 또한 그것이 원고의 사법상 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이라고 볼 수 없어 그 확인을 구할 이익도 없다고 주장하였다.

 

② 대법원은 “교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계 · 제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사의 대상에서 제외하거나 소의 이익을 부정할 것은 아니다(본판결은 그 근거로서, ① 교회 내부의 지위를 둘러싼 분쟁이 사법권의 한계 밖에 있다고 보거나 소의 이익을 결여하고 있다고 본다면 교회법상 지위의 존부나 그에 관하여 교회 내부에서 이루어진 각종 의결 및 처분의 효력 유무가 구체적 권리의무에 관한 청구의 전제문제로 다투어지는 사안에서조차도 소를 각하할 수밖에 없게 되는데, 이 경우 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 해결되지 않은 채로 남게 되고, 그 결과 국민의 재판청구권이 침해될 위험이 큰 점, ② 현실적으로 종교단체 내에서의 지위를 둘러싼 분쟁의 경우 그와 관련하여 효력이 다투어지는 각종 처분이나 회의체의 소집 및 결의 절차 등에는 정의관념에 비추어 도저히 묵과하기 어려울 만큼 매우 중대한 하자가 있는 수가 적지 아니할 터인데, 그저 종교단체 내부의 지위를 둘러싼 분쟁이라는 이유만으로 본안에 관한 심리조차 거부하는 것이 반드시 타당하다고는 보기 어려운 점, ③ 종교단체 내에서의 지위가 그 종교단체의 정체성과 깊은 관련을 맺고 있는 것은 사실이나 그 지위에 영향을 미치는 처분이나 결의의 이유 자체가 언제나 신앙이나 교리와 직접 연관되어 있는 것은 아닌 점(이 점이 바로 이 사건 공동의회 결의를 통상의 권징재판과 구별하는 대목이니, 양자는 그 대상이 된 사람의 교회 내에서의 지위에 영향을 준다는 점에서는 차이가 없으나, 통상의 권징재판이 그러한 처분의 ‘원인’ 내지 ‘이유’를 신앙 · 교리에서 찾고 있다면 공동의회에서 이루어진, 시무장로에 대한 신임투표는 반대로 그 ‘효과’ 면에서 피고 교회의 신앙적 정체성에 영향을 미치는 것이다), ④ 특히 교회 내부의 분쟁에 관한 사법적 관여의 자제는 종교단체의 자율적 운영의 보장이라는 헌법적 고려를 바탕에 깔고 있는데, 이 사건의 경우처럼 교회 내부의 반목이 극심한데다가 교단 분열로 인하여 소속 교단부터가 불분명한 경우, 처분이나 결의의 교회법적 정당성을 재단할 적법한 권한을 가진 노회 기타 상급 치리회를 확정할 수 없어 교회 내에서의 자율적 문제 해결이 사실상 불가능한 점 등을 들고 있다).

 

한편, 우리 헌법이 종교의 자유를 보장하고, 종교와 국가기능을 엄격히 분리하고 있는 점에 비추어 종교단체의 조직과 운영은 그 자율성이 최대한 보장되어야 할 것이므로, 교회 안에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미칠 각종 결의나 처분이 당연 무효라고 판단하려면, 그저 일반적인 종교단체 아닌 일반단체의 결의나 처분을 무효로 돌릴 정도의 절차상 하자가 있는 것으로는 부족하고, 그러한 하자가 매우 중대하여 이를 그대로 둘 경우 현저히 정의관념에 반하는 경우라야 한다”라고 판시하였다[이 사건 2001. 12. 30.자 공동의회를 소집함에 있어 그전에 거쳐야 하는 당회의 결의를 거치지 아니한 하자가 있으나, 2001. 8. 5.자 당회에서 그 해 안으로 위임목사와 시무장로 전원에 대한 신임투표를 실시하자는 결의가 전원 일치로 이루어진 점, 그 신임투표의 실시시기를 정하기 위하여 같은 해 11. 4. 열린 당회에서 원고들은 같은 해 12. 30.에 신임투표를 실시할 것을 주장하고 피고측 9명은 같은 해 11. 25.에 실시할 것을 주장함으로써 그 실시시기를 확정하지 못하게 되었는데, 같은 해 12. 16. 같은 안건을 놓고 다시 열린 당회에서는 원고들이 다시 입장을 바꾸어 같은 달 30일에 신임투표를 위한 공동의회를 개최하는 데 반대함으로써 연내에 실시하기로 만장일치의 결의가 이루어진 신임투표를 무산시키려는 의도를 역력히 내비친 점, 신임투표를 실시할 수 있는 사실상 마지막 날이라 할 수 있는 2001. 12. 30.자 공동의회가 소집된 것은 결국 당초의 2001. 8. 5.자 당회 결의의 주된 취지에 부합되는 점, 목사와 시무장로들에 대한 위의 신임투표는, 원래 집사들이 세례교인 약 1,500명 중 951명의 서명을 받아서 그 실시를 당회에 청원한 것으로서 2001. 7. 2. 열린 제직회에서도 위 제안을 받아들여야 한다고 절대 다수의 찬성으로 의결하였고, 그 결과 개최된 2001. 12. 30.자 공동의회에서는 전체 세례교인의 약 3분의 2에 해당하는 958명의 교인이 투표에 참가하였는데, 개표 결과 원고들 중 가장 많은 표를 얻은 원고 A조차도 297표만을 얻는 데 지나지 않는 등 압도적인 표차로 불신임된 점 등에 비추어 보면, 그 하자가 정의관념에 비추어 도저히 수긍할 수 없을 정도의 중대한 하자가 아니라는 이유로, 공동의회에서의 시무장로에 대한 불신임결의가 당연 무효라고 볼 수 없다고 하였다].

 

⑵ 분석

 

① 종래 대법원판례는 종교단체의 징계결의는 종교단체의 교리를 확립하고 종교단체 및 신앙의 질서를 유지하기 위하여 교인으로서 비위가 있는 자를 종교적인 방법으로 제재하는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속할 뿐더러, 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니므로 법원으로서는 그 효력의 유무를 판단할 수 없으나, 징계결의와 같이 종교단체 내부의 규제라고 할지라도 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원은 위 징계의 당부를 판단하여야 한다는 것이었다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41026 판결, 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결 등).

 

② 본판결은 종래의 입장에서 더 나아가 종교단체의 징계결의 등이 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁의 당부를 판단하는 데 선결적인 문제인 경우뿐만 아니라 종교단체 내의 개인의 지위에 영향을 미치는 결의나 처분이 그 자체로 사법심사의 대상이 아니거나 소의 이익이 없는 것은 아니라는 점을 명백히 하여 사법적극주의의 입장에 서면서도, 그 결의나 처분을 무효라고 판단함에 있어 일반단체보다 더 엄격한 기준을 제시한 점에 의미가 있다.

 

라. 종전이사가 제기한 구 사립학교법상 임시이사의 정식이사선임 이사회결의 무효확인의 소의 이익 (대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

① 피고 학교법인 상지학원은 그가 설립한 상지대학교의 학내 소요사태로 인하여 교육인적자원부장관에 의해 임시이사가 선임, 교체되어 약 10년간 임시이사 관리체계로 운영되어 왔는데, 임시이사가 그 선임사유 종료시에 정식이사를 선임하는 결의를 하자 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사(종전이사)인 원고들이 위 이사회결의 무효확인을 구한 사건에서 종전이사에게 이사회결의의 하자를 다툴 소의 이익이 있는지 여부가 문제되었다.

 

② 대법원은 학교법인의 경우 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것)상의 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사(종전이사)에게 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 있다거나, 나아가 이를 전제로 하여 구 사립학교법상의 임시이사들이 정식이사를 선임하는 내용의 이사회결의의 효력 유무를 다툴 소의 이익이 인정된다고 할 수는 없으나(그 이유는, 일단 기존 정식이사의 퇴임이 확정되고 구 사립학교법상의 절차에 따라 임시이사가 적법하게 선임되었다면 그 선임사유가 무엇이든 통상적인 업무에 관한 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되므로, 민법 제691조를 유추하여 그 퇴임이사에게 종전의 직무를 계속 수행한다는 차원에서 일반적인 사무를 처리할 권한으로서의 긴급처리권을 인정할 여지가 없고, 나중에 임시이사가 그 임무를 종료한다고 하더라도 그 시점에 이르러 과거에 퇴임하였던 이사에 대하여 그와 같은 긴급처리권이 새로이 부여된다고 할 수도 없으며, 일반적인 사무처리 권한 중 후임이사 선임 권한만을 분리하여 그에 관한 일종의 부분적인 긴급처리권이 인정되거나 새로 부여된다고 할 수도 없다는 것이다), 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 순차로 선임되는 관계에 있다는 점에서 연결선상에 있다고 볼 수 있는 이사들에 의하여 실질적으로 구현되는 것이고, 그 중 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라 할 수 있으므로, 이처럼 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있다고 할 수 있는 종전이사로서는, 구 사립학교법 제20조의2 제1항에 의한 이사취임승인의 취소 등에 뒤이어 같은 법 제25조에 의하여 교육인적자원부장관이 선임한 임시이사들로만 구성된 임원진이 존재하다가 임시이사 선임사유가 해소된 경우, 자신이 정식이사로서의 지위를 회복하는지 여부 또는 스스로 새로운 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부와 관계없이 학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라 할 것이어서, 결국 종전이사들은 구 사립학교법상의 임시이사들이 정식이사를 선임하는 내용의 이사회 결의에 대하여 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 있으므로 그 무효 확인을 구할 소의 이익이 있다고 판시하였다.

한편, 본안의 쟁점인 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한이 있는지 여부에 관하여 다수의견은, 학교법인의 기본권과 구 사립학교법의 입법목적, 그리고 같은 법 제25조가 민법 제63조에 대한 특칙으로서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간 그리고 정식이사로의 선임제한 등에 관한 별도의 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 사립학교법 제25조 제1항에 의하여 교육인적자원부장관이 선임한 임시이사는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자로서, 민법상의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 하므로 정식이사를 선임할 권한은 없다고 봄이 상당하다는 것이었고, 그 후 헌법판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌바101 전원판부 결정은 본판결을 인용하며 학교이사의 임시이사는 정식이사 선임과 같이 학교법인의 일반적인 운영을 넘어서는 사항에 대하여는 권한을 가지지 못하는 등 그 권한에 내재적 한계가 있다고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 본판결은 종전이사들이 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 기하여 임시이사 선임사유가 종료한 때에 학교법인의 설립 목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 법률상 이해관계를 가진다고 보아 임시이사들이 정식이사를 선임하는 내용의 이사회결의의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 하였는데, 위와 같이 본 논거들은 교육의 공공성이라는 면에서 볼 때 사립학교를 그 설립자 개인의 사유재산처럼 운영하는 데 근거를 마련해 줄 수 있는 것으로 그 타당성에 의문이 있으나, 보충의견에 나타난 것처럼 확인의 이익은 국민의 재판청구권의 행사와 밀접한 관계를 갖게 되며, 국민의 재판청구권을 합리적인 범위 내에서 확대해 나아가는 노력이 필요하다는 점에서 임시이사들에 의한 정식이사 선임결의라는 사실상 제기된 문제에 대해 법원이 법적 판단을 내려 준 것은 타당하다고 본다.

 

② 한편, 이 사건 이후 사립학교법이 개정되어 이제는 이와 같이 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 문제는 사학분쟁조정위원회의 심의를 거치게 되었다.

이 사건 소송 진행중에 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 사립학교법이 개정되어 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화에 관한 제25조의3이 신설되어 관할청은 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 지체없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하여야 하는데, 그 이사의 선임은 상당한 재산을 출연하거나 학교발전에 기여한 자 및 학교운영위원회 또는 대학평의원회의 의견을 들어 선임하며, 이사의 3분의 1 이상은 초 · 중등학교는 학교운영위원회가, 대학은 대학평의원회가 추천하는 자로 선임하게 되었고(위 규정에 대하여는 헌법재판소 2007헌마1189호, 2007헌마1190호 위헌확인사건이 현재 심리중이다), 다시 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 사립학교법이 개정되어 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 방안 등을 심의하기 위하여 교육인적자원부장관 소속으로 사학분쟁조정위원회를 두고, 사학분쟁조정위원회의 위원은 대통령이 3인, 국회의장이 3인, 대법원장이 5인을 각각 추천하도록 하였고, 그리하여 관할청은 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 지체없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하게 되었다(위 규정에 대하여는 헌법재판소 2009헌바144호, 2010헌바101호 위헌소원사건이 현재 심리중이다).

이 사건 이후 사학분쟁조정위원회는 2010. 8. 9. 학교법인 상지학원에 관하여 옛 재단 쪽이 추천한 4명과 교육과학기술부가 추천한 2명과 학교 구성원이 추천한 2명 등 정식이사 8명과 옛 재단 쪽 몫으로 할당된 정식이사 1명을 임시이사로 선임하고, 옛 재단 쪽이 합리적인 인사를 추천하면 추후 정식이사로 대체하기로 결정하였으나 분쟁은 계속되고 있다.

 

③ 한편, 이와 같이 관할청이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 정식이사를 선임한 경우 그 선임에 위법이 있으면 관할청을 상대로 이사선임처분취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있을 것인데, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두6069, 6076 판결은 종전이사가 학교법인을 상대로 제기한 이사회결의무효확인소송에서 본 전원합의체 판결의 취지에 따라 임시이사들에 의하여 이루어진 정식이사 선임결의가 무효라는 판결이 선고되어 확정된 후 경기도교육감이 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 정식이사를 선임하는 처분을 하자 종전이사가 다시 경기도교육감을 상대로 이사선임처분취소를 구한 사건에서, 경기도교육감이 임사이사들에 의해 선임된 정식이사들과 동일인을 다시 정식이사로 선임하였다고 하더라도 그 처분이 사학분쟁조정위원회의 심의 결과에 따른 것인 점 등을 들어 이를 적법하다고 보았다.

 

마. 도시 및 주거환경정비법상의 관리처분계획에 대한 인가 · 고시가 있은 후 그 관리처분계획안에 대한 총회결의 무효확인의 소의 이익 (대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

도시 및 주거환경정비법상의 관리처분계획안에 대한 총회결의 무효확인의 소의 이익에 관하여, 대법원은 “도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가 · 고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어 내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지)상 재개발조합의 관리처분계획안에 대한 총회결의 무효확인소송을 민사소송으로 보고 또 관리처분계획에 대한 인가 · 고시가 있은 후에도 여전히 소로써 총회결의의 무효확인을 구할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다13694 판결은 본판결에 의해 변경되었다.

 

② 본판결에 이어서 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 및 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정은 행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 하고, 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어 내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 · 위험을 제거하는 데 가장 유효 · 적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다고 판시하였다.

 

③ 그리고 대법원 2009. 11. 2.자 2009마596 결정은 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합이 행정주체의 지위에서 위 법에 기초하여 수립한 사업시행계획은 인가 · 고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하고, 이와 같은 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의는 그 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 것으로서, 그 계획이 확정된 후에는 항고소송의 방법으로 계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다고 판시하였다.

 

④ 도시 및 주거환경정비법상 관리처분계획에 대한 인가 · 고시가 있은 후에도 여전히 총회결의에 대한 무효확인의 민사소송을 제기할 수 있다고 보는 경우에는 관리처분계획에 대한 취소소송의 제소기간이 지난 후에도 언제든지 총회결의 무효확인의 소를 제기할 수 있게 되어 법적 안정성이 침해될 우려가 있었는데, 본판결이 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송을 행정법상의 당사자소송으로 보고, 관리처분계획에 대한 인가 · 고시가 있은 후 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있게 된 때에는 총회결의의 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기할 수 없다고 함으로써 다수의 이해관계인이 참여하는 정비사업을 진행함에 있어 법적 안정성을 도모하고, 분쟁해결에 유효적절한 방법으로 소송을 집중할 수 있게 되었다.

 

8. 유치권 부존재 확인의 소  [이하 민법교안, 노재호 P.1684-1686 참조]

 

가. 저당권자나 종전 소유자가 제기하는 경우

 

⑴ 확인의 이익

 

① 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있는바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없다. 따라서 근저당권자는 경매절차에서 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 부존재 확인의 소를 제기할 법적 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).

 

② 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

③ 하지만 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

④ 한편 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

⑵ 심리 결과 유치권이 일부 인정되는 경우

 

㈎ 피담보채권이 일부 인정되는 경우

 

① 근저당권자는 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권을 주장하는 자가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결. 원심은 이와 달리 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없다고 하였었다. 이 판결은 나아가 “소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.”라고 판시하였다).

 

② 따라서 법원은 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 증명을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 원고 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 하고, 막연히 공사대금채권이 존재한다는 이유로 원고 청구를 전부 기각하여서는 안 된다.

 

㈏ 점유가 일부 인정되는 경우

 

유치권을 주장하는 자가 부동산 전부에 대하여 유치권을 신고하자 근저당권자가 부동산 전부에 대한 유치권 부존재 확인을 구하였으나 심리 결과 부동산의 특정한 일부에 대하여 유치권이 인정되는 경우에는, 법원은 원고의 청구를 전부 기각하여서는 안되고 유치권이 인정되지 않는 부분에 관하여는 원고의 청구를 인용하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다204032 판결).

 

나. 경매절차의 매수인이 제기하는 경우

 

확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바, 원고(경매절차 매수인) 소유의 점포를 피고(점포에 관한 공사대금 채권자)가 점유하고 있는 경우에는 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결).

 

9. 유치권부존재확인의 소에서의 확인의 이익  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.254-260 참조]

 

가. 유치권부존재확인 소송은 확인의 이익이 있다는 것이 확립된 판례의 태도임

 

⑴ 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).

위 판결 이외에도 유치권부존재확인에 관하여 본안 판단한 사건을 심리불속행으로 종결한 판례들이 다수 있다.

 

⑵ 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결).

 

주문례 : ‘이 사건 부동산에 관한 피고의 유치권은 피담보채권 ○○○○원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다’

 

나. 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결은 경락이 된 이후의 확인의 이익에 관하여 새로운 판시를 하였음

 

⑴ 원칙

 

경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

민법 578조 1항, 575조 1항에 의하면, 경락인이 유치권의 존재를 알지 못하는 때에 한하여 매도인을 상대로 담보책임을 물을 수 있으므로, 경매절차에서 유치권 신고가 이루어져 경락인이 유치권의 존재를 알게 된 이상 매도인의 입장에서는 담보책임을 추급당할 위험이 없어졌다.

 

경매절차에서는 현장조사를 통해 입찰물건명세서에 점유자가 있는지, 유치권을 주장하는 자가 있는지 등이 모두 기재되므로, 경락인이 유치권 존재를 모르는 경우를 상정하기는 어렵다.

 

위 판결(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)에 의하면 부동산이 경락된 이후임에도 확인의 이익이 인정되는 경우는 거의 없을 것이다.

 

⑵ 예외

 

경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 575조, 578조 1항, 2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다.

 

다. 위 판결(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)은 유치권신고가 되어 있는 사안임

 

경매 대상 목적물의 등기부 등본을 보면, 등기부 등본의 갑구에 경매개시결정이 나오고, 괄호 안에 타경번호가 기재되어 있다.

타경번호로 사건을 검색하면 경매진행상황이 나오는데, 여기에는 유치권 신고 여부도 나타나 있다.

이 사건 부동산 경매의 진행상황을 보면, 유치권 신고가 되어 있음을 알 수 있다.

따라서 위 판결의 사안은 근저당권자, 제3취득자 모두 확인의 이익이 없다고 보아야 한다.

 

라. 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)

 

⑴ 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다.

위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

⑵ 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

10. 복수 노동조합 중 어느 한 노동조합이 다른 노동조합을 상대로 해당 노동조합의 설립무효 확인을 구하는 소를 제기하는 것이 적법한지 여부 및 이때의 본안심리 방법  [이하 사법 57호 이용우 P.673-718 참조]

 

가. 확인의 이익 여부

 

⑴ 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없지만, 그것이 이해관계인들 사이에 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계 자체의 확인을 구하는 것이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결 등 참조).

 

⑵ 복수 노동조합의 설립이 현재 전면적으로 허용되고 있을 뿐 아니라 교섭창구 단일화 제도가 적용되고 있는 현행 노동조합법하에서 복수 노동조합 중의 어느 한 노동조합은 원칙적으로 스스로 교섭대표노동조합이 되지 않는 한 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없고(제29조의2, 제29조 제2항 등), 교섭대표노동조합이 결정된 경우 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원의 과반수 찬성 결정이 없으면 쟁의행위를 할 수 없게 되며(제41조 제1항), 쟁위행위는 교섭대표노동조합에 의해 주도되어야 하는(제29조의5, 제37조 제2항) 등 법적인 제약을 받게 된다. 그러므로 단체교섭의 주체가 되고자 하는 노동조합으로서는 위와 같은 제약에 따르는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 다른 노동조합을 상대로 해당 노동 조합이 설립될 당시부터 앞서 본 노동조합법 제2조 제4호가 규정한 주체성과 자주성 등의 실질적 요건을 흠결하였음을 들어 그 설립무효의 확인을 구하거나 노동조합으로서의 법적 지위가 부존재한다는 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

 

⑶ 아울러 이러한 확인청구소송의 인용판결은 사실심 변론종결 시를 기준으로 노동조합의 설립이 무효인 하자가 해소되거나 치유되지 아니한 채 남아 있음으로써 해당 노동조합이 노동조합으로서의 법적 지위를 갖지 아니한다는 점을 확인하는 것일 뿐 이러한 판결의 효력에 따라 노동조합의 지위가 비로소 박탈되는 것이 아니다. 그러므로 노동조합의 설립이 무효인 하자가 해소되거나 치유되지 아니한 채 존재하는지에 관한 증명은 판단의 기준 시점인 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 해당 노동조합의 설립 시점부터 사실심 변론종결 당시까지 사이에 발생한 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 노동조합이 설립 과정에서 노동조합법 제2조 제4호가 규정한 주체성과 자주성 등의 실질적 요건을 흠결한 하자가 여전히 남아 있는지, 이에 따라 현재의 권리 또는 법률관계인 그 노동조합이 노동조합으로서의 법적 지위를 갖는지 여부를 판단하여야 한다.

 

나. 참조판결인 대법원 1997. 10. 14. 선고 96누9829 판결과 대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결

 

⑴ 위 대법원 96누9829 판결에 의하자면, 대상판결의 사안에서 피고 노조의 설립신고가 행정관청에 의해 수리된 것에 대하여 원고가 설립신고 수리처분의 취소나 무효확인을 구하는 항고소송을 제기하였더라도, 사용자인 회사가 항고소송을 제기한 경우와 마찬가지로 원고적격이 흠결되었다는 이유로 부적법 각하로 끝나게 될 가능성이 매우 높다고 하겠다. 행정소송법 제12조 전단은 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”라고 하여 구체적인 소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격인 ‘원고적격’이 항고소송의 소송요건 중 하나임을 명시하고 있다. 판례는 이러한 원고적격의 요건으로 ‘법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익의 침해’를 들고 있는바, 대법원 96누9829 판결이 취한 결론과 같이 양 대척점에 놓인 사용자와 노동조합 사이에서 사용자가 노동조합의 설립신고 수리처분의 취소를 구할 원고적격이 없을진대, 하물며 복수노조 중 어느 한 노동조합이 경쟁관계에 있을 뿐인 다른 노동조합을 상대로 그 설립신고 수리처분의 취소를 구할 수 있는 원고적격은 더욱 인정되기 어려울 것이다.

 

⑵ 그런데 이른바 ‘전국교직원노동조합 법외노조’ 전원합의체 판결(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결)의 선고를 계기로 규범적 상황이 그전과 현격하게 달라지게 되었다. 위 전원합의체 판결의 선고로 말미암아, 행정관청이 법외노조 통보를 할 수 있던 근거 규정인 구 노동조합법 시행령(2021. 6. 29. 대통령령 제31851호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항을 더는 적용할 수 없게 되었기 때문이다[ 2021. 6. 29. 대통령령 제31851호로 개정된 노동조합법 시행령 제9조 제2항은, 아래 표와 같이 행정관청이 30일 기간을 정하여 시정을 요구할 수 있다는 내용을 개정 전과 마찬가지로 담고 있지만 법외노조 통보를 할 수 있다는 내용은 삭제되었다. 법제처는 이와 같이 개정된 이유로 ‘노동조합이 행정관청으로부터 설립신고서에 대한 시정 요구를 받고 그 시정 요구 기간 내에 이행하지 않으면 노동조합으로 보지 아니함을 통보하도록 한 규정은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 않은 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 무효라는 대법원판결(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결)이 선고됨에 따라 관련 규정을 삭제한다.’고 밝히고 있다].

● 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행령(2021. 6. 29. 대통령령 제31851호로 개정되기 전의 것)

제9조(설립신고서의 보완요구 등)

② 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.

● 노동조합 및 노동관계조정법

제12조(신고증의 교부)

③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.

1. 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 경우

 

◎ 개정 전의 조문 : 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.

◎ 개정 후의 조문 : 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구할 수 있다.

 

◎ 대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 : 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이고, 행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적으로 구체적인 위임이 있어야 한다. 그런데 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하고 있

으므로 그 자체로 무효이다.

나아가 전국교직원노동조합 법외노조 전원합의체 판결의 다수의견이 다음과 같이 밝히고 있는 것처럼 법외노조가 되더라도 노동조합으로서의 지위가 완전히 상실되는 것은 아니라는 점에서도, 주체성과 자주성을 처음부터 흠결한 노동조합에 대하여는 노동조합의 지위 자체를 갖지 않게 만들 수 있는 제도 내지 권리구제수단이 필요하다.

 

11. 노동조합의 설립무효 확인을 구하는 소의 이익   [이하 사법 57호 이용우 P.673-718 참조]

 

가. 복수 노동조합 중 어느 한 노동조합이 다른 노동조합을 상대로 해당 노동조합의 설립무효 확인을 구하는 소를 제기하는 것이 적법한지 여부 및 이때의 본안심리 방법

 

⑴ 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없지만, 그것이 이해관계인들 사이에 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계 자체의 확인을 구하는 것이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결 등 참조).

 

⑵ 복수 노동조합의 설립이 현재 전면적으로 허용되고 있을 뿐 아니라 교섭창구 단일화 제도가 적용되고 있는 현행 노동조합법하에서 복수 노동조합 중의 어느 한 노동조합은 원칙적으로 스스로 교섭대표노동조합이 되지 않는 한 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없고(제29조의2, 제29조 제2항 등), 교섭대표노동조합이 결정된 경우 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원의 과반수 찬성 결정이 없으면 쟁의행위를 할 수 없게 되며(제41조 제1항), 쟁위행위는 교섭대표노동조합에 의해 주도되어야 하는(제29조의5, 제37조 제2항) 등 법적인 제약을 받게 된다. 그러므로 단체교섭의 주체가 되고자 하는 노동조합으로서는 위와 같은 제약에 따르는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 다른 노동조합을 상대로 해당 노동 조합이 설립될 당시부터 앞서 본 노동조합법 제2조 제4호가 규정한 주체성과 자주성 등의 실질적 요건을 흠결하였음을 들어 그 설립무효의 확인을 구하거나 노동조합으로서의 법적 지위가 부존재한다는 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

 

⑶ 아울러 이러한 확인청구소송의 인용판결은 사실심 변론종결 시를 기준으로 노동조합의 설립이 무효인 하자가 해소되거나 치유되지 아니한 채 남아 있음으로써 해당 노동조합이 노동조합으로서의 법적 지위를 갖지 아니한다는 점을 확인하는 것일 뿐 이러한 판결의 효력에 따라 노동조합의 지위가 비로소 박탈되는 것이 아니다. 그러므로 노동조합의 설립이 무효인 하자가 해소되거나 치유되지 아니한 채 존재하는지에 관한 증명은 판단의 기준 시점인 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 해당 노동조합의 설립 시점부터 사실심 변론종결 당시까지 사이에 발생한 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 노동조합이 설립 과정에서 노동조합법 제2조 제4호가 규정한 주체성과 자주성 등의 실질적 요건을 흠결한 하자가 여전히 남아 있는지, 이에 따라 현재의 권리 또는 법률관계인 그 노동조합이 노동조합으로서의 법적 지위를 갖는지 여부를 판단하여야 한다.

 

나. 참조판결인 대법원 1997. 10. 14. 선고 96누9829 판결과 대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결

 

⑴ 위 대법원 96누9829 판결에 의하자면, 대상판결의 사안에서 피고 노조의 설립신고가 행정관청에 의해 수리된 것에 대하여 원고가 설립신고 수리처분의 취소나 무효확인을 구하는 항고소송을 제기하였더라도, 사용자인 회사가 항고소송을 제기한 경우와 마찬가지로 원고적격이 흠결되었다는 이유로 부적법 각하로 끝나게 될 가능성이 매우 높다고 하겠다. 행정소송법 제12조 전단은 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”라고 하여 구체적인 소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격인 ‘원고적격’이 항고소송의 소송요건 중 하나임을 명시하고 있다. 판례는 이러한 원고적격의 요건으로 ‘법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익의 침해’를 들고 있는바, 대법원 96누9829 판결이 취한 결론과 같이 양 대척점에 놓인 사용자와 노동조합 사이에서 사용자가 노동조합의 설립신고 수리처분의 취소를 구할 원고적격이 없을진대, 하물며 복수노조 중 어느 한 노동조합이 경쟁관계에 있을 뿐인 다른 노동조합을 상대로 그 설립신고 수리처분의 취소를 구할 수 있는 원고적격은 더욱 인정되기 어려울 것이다.

 

⑵ 그런데 이른바 ‘전국교직원노동조합 법외노조’ 전원합의체 판결(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결)의 선고를 계기로 규범적 상황이 그전과 현격하게 달라지게 되었다. 위 전원합의체 판결의 선고로 말미암아, 행정관청이 법외노조 통보를 할 수 있던 근거 규정인 구 노동조합법 시행령(2021. 6. 29. 대통령령 제31851호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항을 더는 적용할 수 없게 되었기 때문이다[ 2021. 6. 29. 대통령령 제31851호로 개정된 노동조합법 시행령 제9조 제2항은, 아래 표와 같이 행정관청이 30일 기간을 정하여 시정을 요구할 수 있다는 내용을 개정 전과 마찬가지로 담고 있지만 법외노조 통보를 할 수 있다는 내용은 삭제되었다. 법제처는 이와 같이 개정된 이유로 ‘노동조합이 행정관청으로부터 설립신고서에 대한 시정 요구를 받고 그 시정 요구 기간 내에 이행하지 않으면 노동조합으로 보지 아니함을 통보하도록 한 규정은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 않은 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 무효라는 대법원판결(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결)이 선고됨에 따라 관련 규정을 삭제한다.’고 밝히고 있다].

● 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행령(2021. 6. 29. 대통령령 제31851호로 개정되기 전의 것)

제9조(설립신고서의 보완요구 등)

② 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.

● 노동조합 및 노동관계조정법

제12조(신고증의 교부)

③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.

1. 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 경우

 

◎ 개정 전의 조문 : 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.

◎ 개정 후의 조문 : 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구할 수 있다.

 

◎ 대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 : 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이고, 행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적으로 구체적인 위임이 있어야 한다. 그런데 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하고 있

으므로 그 자체로 무효이다.

나아가 전국교직원노동조합 법외노조 전원합의체 판결의 다수의견이 다음과 같이 밝히고 있는 것처럼 법외노조가 되더라도 노동조합으로서의 지위가 완전히 상실되는 것은 아니라는 점에서도, 주체성과 자주성을 처음부터 흠결한 노동조합에 대하여는 노동조합의 지위 자체를 갖지 않게 만들 수 있는 제도 내지 권리구제수단이 필요하다.

 

다. 노동조합 설립무효 확인을 구하는 소의 허용 여부 (= 긍정)

 

⑴ 명문의 규정이 없더라도 민법상 법인에 대한 설립무효 확인의 소가 허용된다는 것이 대법원 판례 및 실무이다.

 

⑵ 먼저 노동조합이 법인인 경우를 상정하여 보면(노동조합법에서는 노동조합을 법인으로 하도록 강제하고 있지는 않지만 노동조합은 법인이 되는 것을 자발적으로 선택할 수 있고, 이 경우 민법 중 사단법인에 관한 규정이 노동조합법 제6조에 따라 적용된다), 현행 민법 등에는 법인설립무효 확인을 구하는 소에 관한 규정이 전무함에도(반면 상법상 주식회사 설립무효의 소에 관해서는 상법 제328조가 명문으로 규정하고 있다. 그 법적 성격은 ‘형성의 소’이다) 대법원은 법인설립무효의 확인을 구하는 소가 허용됨을 기본 전제로 본안판단으로 나아간 적이 있다.

◎ 대법원 1993. 4. 13. 선고 91다29064 판결 : 기록에 의하면 원고가 기독교정신에 입각한 공익사업을 목적으로 하는 재단법인을 설립하기 위하여 그 소유의 임야를 출연하고 소외인 등과 합의하여 판시와 같은 내용의 정관을 작성, 그에 기명날인하고 주무관청의 인가를 받아 피고 법인을 설립한 사실이 인정되므로, 설사 위 소외인이 설립자인 원고의 위임을 받아 그 설립업무를 수행하는 과정에서 설립목적의 범위를 넓히고, 또 임원구성을 함부로 하는 등 판시와 같은 배임적인 행위를 하였다 하더라도 이미 재산의 출연과 정당한 절차를 밟아 설립되어 활동 중인 피고 재단법인의 설립행위 자체를 무효로 할 사유가 될 수는 없다 할 것이다.

 

⑶ 대법원판결 이유 중에 법인설립무효를 구하는 소가 허용된다는 취지를 보다 뚜렷하게 담은 예가 발견되기도 한다.

◎ 대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1915 판결 : 민법상의 법인등기가 불법하게 이루어진 경우에 이해관계인은 이 법인의 설립이 무효인 것을 법원에 제소하고 그 승소의 확정판결을 받으면 상사 법인등기에 관한 비송사건절차법 제160조의 규정과 같이 수소법원이 등기공무원에게 촉탁하여 그 불법등기를 말소시키는 것이 정당하고 이 경우에 이해관계인이 직접 그 불법인 재단법인 설립등기의 말소를 법원에 제소하지 못한다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 여기에는 재단법인 등기말소에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 따라서 이것과 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 이유없다.

 

⑷ 현행법을 기준으로 살펴보면, 민법상 법인에 대해서는 비송사건절차법 제66조 제1항에 따라 상업등기법 제77조가 준용되고, 상업등기법 제77조는 그 제2호에서 말소등기를 신청할 수 있는 사유로서 ‘등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우(소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다)’를 들고 있다.

 

관련하여 법원행정처가 2018년에 발간한 ‘민법법인등기실무’ 중에는 다음과 같은 내용이 있다[법원행정처, 민법법인등기실무(2018), 262.].

먼저 민법상 법인의 설립등기가 무효가 되는 원인은, ① 등기사항의 기재에 문제가 있는 경우(형식에 의한 무효)와 ② 등기사항의 실체가 존재하지 않는 경우(실질적 무효)의 두 가지로 구분되는데, 이 중 후자에 따른 설립등기의 실질적 무효는 설립행위 자체가 존재하지 않거나 설립행위가 무효 또는 취소되는 경우에 발생하며, 이러한 설립등기의 실질적 무효는 법인의 설립 자체를 무효로 만들 수 있다고 한다.

 

나아가 등기를 말소할 수 있는 사유는 비송사건절차법 제566조 제1항에 의해 준용되는 상업등기법 제77조에 한정적으로 열거되어 있는데, 이 중 상업등기법 제77조 제2호는 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우를 등기말소의 사유로 규정하고 있다. 또한 상업등기법 제77조 제2호는 괄호 부분에서 등기된 사항에 무효의 원인이 있더라도 소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우에는 말소등기를 신청할 수 없다고 규정하고 있는데, 민법법인이 등기할 사항에 관하여는 그 무효·취소를 소에 의해서만 주장할 수 있도록 하는 규정이 현행법하에서 따로 존재하지 않으므로, 결과적으로 민법법인등기의 경우에는 위 괄호 부분의 내용이 적용되는 경우 자체를 상정할 수 없다고 한다.

 

한편 상업등기법 제77조 제2호에 따라 등기된 사항에 무효의 원인이 있음을 사유로 등기의 말소를 신청하는 경우, 그 무효의 원인이 존재함을 증명하는 서면을 첨부정보로 제공하여야 하는데(민법법인 및 특수법인 등기규칙 제6조 제1항, 상업등기규칙 제169조 제1항), 등기사항이 일정한 법률관계를 기초로 하고 있고 그 법률관계의 당사자 사이에 법률관계의 무효를 확인하는 판결이 확정된 때에는 해당 판결등본이 위 첨부정보에 해당할 수 있다고 한다. 가령 법인 이사의 사임등기가 마쳐졌지만 그 이사와 법인을 당사자로 한 판결에 의하여 해당 이사가 이사의 지위에 있고 그 사임이 무효라는 점이 확인된 경우 이러한 판결등본은 이사의 사임 무효를 증명하는 서면이 될 수 있다고 한다.

 

⑸ 대상판결의 사안에서 피고는 본안전항변으로 노동조합 설립무효 확인의 소가 형성의 소로서의 성격을 지닌다는 점을 주로 내세웠다. 즉 이 사건 소는, 피고 노조가 설립됨에 따른 그 이후의 임금 및 단체협상 등의 효력을 소급하여 소멸시키는 형성적 효력을 발생시키는 것을 내용으로 하고 있으므로 형성의 소에 해당하는데, 형성의 소는 이른바 ‘형성의 소 법정주의’에 따라 법률에 근거가 있는 경우에만 허용되는 것이므로( 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결) 노동조합법 등 관계 법령 중 어디에서 원고가 이 사건 소를 제기할 수 있는 근거 규정을 찾을 수 없는 이상 이 사건 소는 부적법하다고 주장하였다.

 

그런데 노동조합법 제2조 제4호를 간주규정으로 보는 한, 피고의 위와 같은 본안전항변은 타당하다고 보기 어렵다. 노동조합으로서의 주체성과 자주성을 흠결함에 따라 더는 노동조합으로 볼 수 없게 되는 효력은 노동조합법 제2조 제4호의 규정 자체에 의하여 생기는 것이지, 노동조합 설립무효 확인청구를 인용한 판결의 확정으로 인하여 비로소 발생하는 것이 아니기 때문이다.

 

전국교직원노동조합 법외노조 전원합의체 판결의 다수의견에 따라 노동조합법 제2조 제4호를 간주규정이 아닌 해석규정에 불과하다고 보더라도, 노동조합임을 표방하는 단체가 주체성과 자주성을 흠결한 것은 그 자체로 중대하고도 명백한 하자라 할 것이어서, 노동조합으로서의 설립은 당연 무효라는 결론에 마찬가지로 이를 수 있다.

관련하여 어느 행정처분이 중대하고도 명백한 하자가 있음을 들어 그 무효확인을 구하는 내용의 항고소송은 ‘형성소송’이 아니라 ‘확인소송’으로 분류되고 그 인용판결 역시 ‘확인판결’로 보고 있다. 그렇다면 어느 노동조합의 설립무효 확인을 구하는 소가 제기된 경우도 마찬가지로 이를 형성적인 것이 아니라 확인적 성격의 것으로 보면 족할 것이다. 확인의 소로 보면서 그 확정판결의 기판력이 소송당사자 사이에서만 생긴다고 새기는 한, 아무런 논리모순이 없기 때문이다.

나아가 노동조합 설립무효 확인의 소에 관한 명문의 규정이 없는 것이 반드시 ‘형성의 소’임을 뒷받침하는 결정적 근거가 된다고 볼 수 없다.

 

12. 노동조합 설립무효의 확인 또는 노동조합으로서 법적 지위가 부존재한다는 확인을 구하는 민사상 소가 허용되는지 여부(=긍정)(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결의 내용 분석) [이하 사법 57호 이용우 P.673-718 참조]

 

가. 복수노조 관련 규정

 

⑴ 2010. 1. 1. 노동조합 및 노동관계조정법상 복수노조설립금지 규정이 폐지되었다.

복수노조가 설립되어 있는 경우 교섭대표노동조합을 정하여 사용자와 교섭을 하여야 한다.

 

● 노동조합 및 노동관계조정법

제29조(교섭 및 체결권한)

① 노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단 체협약을 체결할 권한을 가진다.

② 제29조의2에 따라 결정된 교섭대표노동조합(이하 “교섭대표노동조합”이라 한다)의 대표자는 교섭을 요구한 모든 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다.

 

⑵ 위와 같이 복수노조 설립이 허용되자 피고보조참가인 회사에서 기존 노조의 활동을 저지하고자 이른바 어용노조인 피고 노동조합을 새로 설립하였다.

 

나. 확인의 소

 

⑴ 복수노조의 경우에 교섭대표자만이 교섭 권한(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다262582 판결)이 있어 복수노조 사이에 교섭대표자가 되 기 위한 절차를 거쳐야 하므로, 기존 노동조합은 새로 설립된 노동조합의 설립 무효를 구할 확인의 이익이 있다.

한편 확인의 소에서 확인의 이익은 변론종결시를 기준으로 판단한다.

 

⑵ 설립무효확인을 청구하 는 소의 경우에도 마찬가지다.

 

피고 노동조합이 근로자의 이익을 위하여 노조 활동을 하기보다는 노조 활동을 방해할 목적으로 만들어졌고 변론종결시까지도 그와 같은 실질이 유지되고 있다고 보아 원고의 청구를 받아들인 사안이다.

 

다. 피고 노조가 주체성과 자주성을 흠결되어 그 설립이 무효인지 여부

 

⑴ 위 판결(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결)의 원심은 피고 노조의 설립을 무효로 판단하면서 사실관계를 확정하였다. 나아가 유성기업의 대표이사를 비롯한 경영진들은 근로자가 피고 노조를 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 개입하는 행위를 하였음이 인정되어 노동조합법 제90조, 제81조 제4호 등에 따라 유죄 확정판결을 받았다.

이에 따르면, 피고 노조의 설립 단계에서부터 사용자인 유성기업의 적극적인 기획·실행에 따른 부당노동행위가 이루어진 것으로 볼 수 있고, 이를 토대로 설립된 피고 노조는 그 설립행위 자체를 무효로 볼 정도의 중대한 하자를 지녔다는 결론에 이를 수 있다.

 

⑵ 노동조합이 설립되기 위해서는 노동조합법 제2조 제4호에서 규정하는 실질적 요건이 구비되어야 한다.

여기에서 실질적 요건은 적극적 요건과 소극적 요건으로 다시 구분된다. 전자의 적극적 요건 중 주체상의 요건은 노동조합법 제2조 제4호 본문에 따라 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여야 한다는 것이고, 노동조합의 구성원 중 거의 모두가 근로자라는 양적인 면과 노동조합의 결성에 있어서 근로자가 주도적인 지위에 있어야 한다는 질적인 면 모두를 아우른다.31) 특히 자주성이란 노동조합이 근로자가 ‘자주적으로 단결하여’ 조직한 단체임을 요하는 것을 뜻하고, 여기에서 자주적이라 함은 외부의 지배·간섭을 받지 않고 근로자 스스로의 의사에 의해 노동조합이 결성되고 관리·운영되는 것을 말하며, 외부라 함은 사용자·국가·정치단체·종교단체 등을 모두 포함한다. 적극적 요건 중 목적상 요건이란 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위향상을 도모하여야 함을 뜻한다.

이에 비해 소극적 요건(결격요건)은, 노동조합법 제2조 제4호 단서 및 그 각 목에 따라, 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우, 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조를 받는 경우, 공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우를 가리킨다.

 

⑶ 노동조합법상 노동조합이 되기 위해서는, 실질적 요건을 갖추는 것만으로는 부족하고, 노동조합법 제10조에 따른 설립의 신고라는 형식적 요건까지 구비되어야 한다.

노동조합법 자체에서 설립신고에 따라 신고증을 교부받은 시점에 비로소 노동조합이 설립된 것으로 보도록 규정하고 있을뿐더러, 대법원도 법문에 충실하게 만일 행정관청이 신고증을 교부하지 아니한 경우에는 노동조합(이른바 적격노조, 법내노조, 법률노조)이 성립한 것으로 볼 수 없다고 명시적으로 판단한 바 있다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 등).

 

⑷ 나아가 대법원은 행정관청에 설립신고를 마치고 신고증을 교부받는 등의 형식적 요건을 모두 갖추었을지라도, 앞서 본 노동조합이 되기 위한 실질적 요건을 갖추지 못하였다면 노동조합법상의 노동조합으로 볼 수 없다는 취지로 판단한 바 있다(대법원 1996. 6. 28. 선고 93도855 판결).

위 대법원 93도855 판결은 쟁점 노동조합이 행정관청에 설립신고를 마치기는 하였지만, 실제로는 다른 노조가 당국에 설립신고를 하려고 하자 그 전에 급히 설립신고를 마치고 신고증을 교부받아 형식적 요건을 갖추었던 것에 불과하고, 조합원의 수조차 불분명하여 실체가 확실하지 않았으며, 설립 이래 조합비의 징수, 총회의 개최, 단체교섭 등의 노조활동이 아예 없었던 사안이었다. 쟁점 노동조합은 심지어 가입 대상 근로자들이 우편으로 노조 가입 신청을 하여도 이를 수취하지 아니하고, 근로자들이 사무실로 직접 방문하여 쟁점 노동조합에 가입하려고 하노동조합 설립무효의 확인 또는 노동조합으로서 법적 지위가 부존재한다는 확인을 구하는 것까지 막는 등 근로자들의 자유로운 가입시도를 방해하였다. 이에 대법원은 피고인이 회사 근로자들에게 쟁점 노동조합에의 가입을 선동·조정하였을지라도, 쟁점 노동조합은 애당초 노동조합법상 노동조합으로서의 실체를 갖추지 못하여 노동조합법상의 노동조합으로 볼 수 없다는 이유로, 피고인을 제3자개입금지 위반죄로 처벌할 수 없다는 결론에 이르렀던 것이다.

 

⑸ 이렇게 본다면, 위 판결(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결)의 사안에서도 피고 노조가 설립신고를 마침으로써 노동조합이 되기 위한 형식적 요건을 갖추었을지라도, 오로지 원고 노조의 활동을 위축시키려는 목적하에 사용자인 유성기업이 피고 노조의 설립과정에 처음부터 적극적으로 관여하였던 이상, 피고 노조는 태생적으로 사용자 측의 부당노동행위와 불가분의 관계를 가진다고 보지 않을 수 없다. 그러므로 피고 노조는 노동조합으로서의 주체성, 자주성을 원시적으로 흠결하여 그 설립이 노동조합법상 무효라고 봄이 타당하다.

 

⑹ 위 판결(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결)은 더 나아가 어느 노동조합이 실질적 요건을 흠결함으로써 설립무효로 인정될 수 있는 경우에 관하여 어느 정도 유형화를 시도하고 있다. 즉 노동조합의 조직이나 운영을 지배하거나 개입하려는 사용자의 부당노동행위에 의하여 노동조합이 설립된 것에 불과하거나, 노동조합이 설립될 당시부터 사용자가 위와 같은 부당노동행위를 저지르려는 것에 관하여 노동조합 측과 적극적인 통모·합의가 이루어진 경우를 노동조합이 노동조합법 제2조 제4호가 규정한 실질적 요건을 갖추지 못한 예시로 들고 있다.

 

라. 피고 노조가 나중에 주체성 및 자주성을 갖춤으로써 설립무효의 하자가 치유되었다고 볼 것인지 여부

 

회사설립무효의 소의 경우에는 상법 제189조의 규정에 따라 하자의 보완까지 인정되고 있다. 위 규정에 의하면 회사가 설립될 당시 무효인 하자가 존재하더라도 나중에 이러한 하자가 보완됨에 따라 회사의 설립을 무효로 보는 것이 부적당한 경우 법원은 재량에 의하여 그 설립무효의 청구를 기각할 수 있다. 나아가 대법원은 상법 제189조에 따라 재량기각을 하기 위해서는 원칙적으로 그 소제기 전이나 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되어야 할 것이나, 애당초 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것인 경우에는 그 하자가 보완되지 아니하였다고 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 재량기각을 할 수 있다는 취지로 판단한 바 있다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29616 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결). 이는 대법원이 상법 제189조에 따라 재량기각을 하기 위한 요건 내지 그 허용되는 범위를 한층 완화하는 태도를 취한 것으로 볼 수 있다.

 

그렇다면 노동조합 설립무효 확인의 소가 제기된 경우에도 상법상 회사설립무효의 소와 마찬가지로 노동조합이 설립될 당시에 존재하였던 하자가 사후적으로 치유 또는 보완될 수 있음을 긍정함으로써, 개별 사안마다 법원이 제반 사정들을 종합적으로 고려하여 구체적으로 타당한 결론을 내릴 수 있도록 하는 것이 필요하다.

 

마. 원고에게 피고 노조의 설립무효 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부

 

⑴ 노동조합 설립무효 확인을 구하는 소가 ‘확인의 소’로 허용된다는 결론에 이르더라도, 대상판결의 사안에서 원고가 과연 확인의 이익을 가지는지를 추가로 살피지 아니할 수 없다.

대법원은 어떠한 형태의 소가 민사소송으로서 허용되는지 여부와는 별개로, 확인의 소가 적법해지기 위해서는 확인의 이익이 인정되어야 한다는 입장을 취하고 있기 때문이다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결 등).

 

⑵ 그런데 이 사건의 원고 노조와 피고 노조는 복수 노동조합에 대한 교섭창구단일화 제도하에서 교섭대표노동조합의 지위를 놓고 서로 경쟁하는 관계에 있어, 만일 피고 노조가 교섭대표노동조합 지위에 서게 되면 원고 노조는 사용자인 유성기업에 대하여 독자적으로 단체교섭권을 행사하지 못하는 불이익을 입게 된다.

뿐만 아니라 피고 노조가 적법한 노동조합의 지위에 있음을 전제로 이루어진 과거의 법률관계 역시 노동조합 설립무효 확인소송의 결과에 의하여 그 효력 유무가 분명하게 규명될 수 있으므로, 피고 노조의 법적 지위를 놓고 지속적으로 발생하는 분쟁을 일거에 해결할 수 있다는 장점도 있다.

 

바. 위 판결(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결)의 판시 요지

 

⑴ 위 판결(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결)은 지금까지 허용되는지 여부가 불분명하였던 노동조합 설립무효확인의 소 내지 노동조합 지위부존재 확인의 소가 명문의 규정이 없이도 민사상 ‘확인의 소’로서 허용된다는 점을 명확히 하였다. 위와 같은 형태의 민사소송이 허용됨을 천명함으로써, 법외노조 통보의 근거 규정이었던 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행령(2021. 6. 29. 대통령령 제31851호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항을 더는 적용할 수 없게 된 법적 공백이 어느 정도 보충될 것이다.

 

⑵ 나아가 교섭창구 단일화 제도하에서 복수 노동조합 중 어느 한 노동조합은 다른 노동조합의 설립무효 내지는 그 법적 지위의 부존재 확인을 구할 수 있는 확인의 이익이 인정된다고 판단하였다.

 

⑶ 위 판결(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결)은 본안과 관련해서도 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호에 규정된 주체성, 자주성 등이 노동조합의 실질적 요건임을 명확히 하는 한편, 만약 이러한 요건을 흠결한 경우에는 해당 노동조합의 설립신고가 수리됨으로써 형식적 요건이 이미 구비되었을지라도 노동조합 및 노동관계조정법상으로는 그 설립이 무효이거나 노동조합으로서의 지위(헌법상 노동3권의 주체가 될수 있는)를 갖지 아니한다는 점 역시 분명히 하였다.

 

⑷ 나아가 위 판결이 노동조합의 설립이 무효인 경우에도 사후적으로 이러한 하자가 보완될 수 있음을 밝히면서, 이를 심리·판단하는 법원뿐 아니라 소송에 임하는 당사자가 유의하여야 할 사항에 관하여 상세한 지침을 남겼다.

 

 

 

【추심명령의 법리일반】《추심명령의 요건 및 재판, 추심권의 취득 및 객관적 범위 및 제한, 채권자의 추심권 행사, 추심권의 포기, 추심의 신고와 공탁, 추심의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《추심명령》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.259-333 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.354-398 참조]

 

I. 현금화명령 총설

 

⑴ 금전채권의 압류만으로는 압류채권자의 집행채권에 만족을 줄 수 없으므로 압류채권자는 자기 채권의 만족을 얻기 위해서는 압류한 금전채권을 현금화할 필요가 있다.

 

민사집행법 제229조는 금전채권의 현금화방법으로 추심명령과 전부명령을 규정하고 있다.

그 밖에 민사집행법 제241조에 정해진 특별현금화방법으로 양도명령, 매각명령, 관리명령 및 그 밖의 상당한 방법에 의한 현금화방법 등이 있으나, 이는 특별한 경우에만 인정되는 예외적인 현금화방법으로서 원칙적인 현금화방법은 어디까지나 추심명령과 전부명령이다.

 

⑵ 전부명령은 압류된 채권을 지급에 갈음하여 채무자로부터 압류채권자에게 이전하는 것으로서, 그에 의하여 채권이 이전되면 그 현실적인 추심 여부와 관계없이 집행채권은 그 권면액만큼 소멸하게 된다.

반면, 추심명령은 압류된 채권의 채권자의 지위에 변동을 가져오는 것은 아니고 채무자가 여전히 압류된 채권의 채권자로 남아있기는 하지만, 압류채권자가 채무자 대신 압류된 채권의 추심권능을 취득하게 된다.

 

전부명령은 추심명령보다 허용 범위가 약간 제한되기는 하지만, 이를 고려하지 않는다면 금전채권의 현금화방법으로서 전부명령과 추심명령 중 어느 것을 선택할 것인가는 원칙적으로 압류채권자의 의사에 달려 있다.

그러나 전부명령의 경우에는 다른 채권자가 배당요구를 할 수 없어 압류채권자가 독점적 만족을 얻을 수 있는 이점이 있는 반면 제3채무자가 무자력인 때에는 전혀 만족을 얻을 수 없게 되는 위험을 부담하게 되고, 추심명령의 경우에는 그와 반대의 상황이 된다.

실무에서는 제3채무자의 자력이 확실할 때에는 전부명령을 신청하는 경우가 많다.

 

⑶ 추심명령과 전부명령을 동시에 신청할 수는 없으나, 압류된 채권 중 일부에 관하여는 추심명령을, 다른 일부에 관하여는 전부명령을 신청할 수 있고, 전부명령을 신청하면서 그것이 허용되지 않는 경우에 대비하여 예비적으로 추심명령을 신청하는 것도 허용된다.

또한, 추심명령을 얻은 채권에 대하여 사후에 전부명령을 신청할 수도 있으나, 전부명령을 받은 채권에 대하여는 추심명령을 신청할 여지가 없다.

 

추심명령과 전부명령 중 어떤 것을 신청하는 것인지가 분명하지 않은 경우에는 채권자가 불이익을 입을 위험이 적은 추심명령의 신청으로 보아야 한다.

 

⑷ 민사집행법상 금전채권의 현금화방법은 이와 같이 추심명령, 전부명령, 특별현금화명령 세가지인데, 이 중 추심명령과 전부명령은 독일의 민사집행절차를 일본을 통해 계수한 것이다.

독일은 여전히 추심명령과 전부명령 제도를 모두 두고 있으나, 일본은 과거에는 우리와 같았다가 1979년 민사집행법을 제정하면서 추심명령제도를 폐지하고 채권의 압류명령이 채무자에게 송달된 때부터 1주일이 경과하면 압류채권자는 당연히 피압류채권의 추심권능을 취득하는 것으로 정하였다(일본 민사집행법 제155조 제1항 본문)[일본 민사집행법 제155조는 “➀ 금전채권을 압류한 채권자는 채무자에 대하여 압류명령이 송달된 날부터 1주가 경과한 때에는 그 채권을 추심할 수 있다. 그러나 압류채권자의 채권 및 집행비용의 액수를 넘는 급부는 받을 수 없다. ➁ 압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 채권 및 집행비용은 지급을 받은 금액의 한도에서 변제된 것으로 본다. ➂ 압류채권자는 전항의 지급을 받은 때에는 즉시 그 취지를 집행법원에 신고하여야 한다”라고 규정하고 있다].

한편 독일의 민사집행절차는 기본적으로 평등주의가 아닌 우선주의를 취하고 있기 때문에 채권압류의 효력에 의하여 압류채권자는 압류질권을 취득하고 그 후의 압류채권자보다 우선한다. 그래서 제3채무자의 무자력 위험을 부담하게 되는 전부명령에 비하여 추심명령이 압도적으로 많이 이용된다고 한다.

 

Ⅱ. 추심명령

 

1. 신청

 

⑴ 추심명령은 압류채권자(압류채권자의 승계인을 포함한다)의 신청에 의하여 발령한다. 그 신청은 압류명령의 신청과 동시에 할 수도 있고 사후에 신청할 수도 있다.

 

채권가압류가 된 후에 가압류채권자가 집행권원을 취득하더라도 곧바로 추심명령을 신청할 수는 없고 압류명령 신청과 함께 하여야 한다.

이 압류명령 신청이 있으면 가압류는 본압류로 이전한다.

 

⑵ 추심명령의 신청은 서면으로 하여야 한다(민사집행법 제4조).

추심명령의 신청서에는 당사자의 표시, 압류한 채권의 종류와 액수를 밝히고, 압류채권자가 대위절차 없이 압류된 채권의 지급을 받을 수 있음을 명하는 재판을 구하는 취지, 신청날짜, 집행법원을 표시하고 채권자 또는 그 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다.

 

추심명령만을 별도로 신청하는 경우에는 선행의 채권압류명령사건을 표시(사건번호 등)하여야 하고, 신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제4항 제1호).

 

⑶ 민사집행법 제233조에 의한 지시채권의 경우에는 집행관이 증권을 점유하여야 압류의 효력이 발생하므로, 압류명령과 동시에 추심명령을 신청할 수는 없고 집행관의 증권에 대한 점유가 있은 후에만 신청할 수 있다.

따라서 이 경우 채권자는 집행관에 의하여 증권이 점유된 사실을 증명하여야 하는데, 통상 집행관의 집행조서 등본을 신청서에 붙인다.

 

집행관이 증권을 점유하지 않은 상태에서 발령된 추심명령이나 전부명령은 무효이다.

추심명령이나 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 집행관이 증권을 점유한 때에는 그 현금화명령은 유효하게 된다는 견해가 있으나, 처음에 무효였던 추심·전부명령이 소급하여 유효로 된다는 것이어서 받아들일 수 없다는 반대 견해도 있다.

 

⑷ 압류된 채권의 일부에 관하여 추심명령을 구하는 경우에는 그 취지를 분명하게 하여야 한다.

 

신청서에 추심의 범위가 명시되지 않은 경우에는 채권 전액에 대하여 추심을 구하는 취지로 보아야 한다(민사집행법 제232조 제1항 본문).

 

⑸ 압류명령 후 압류채권자로부터 그 채권을 양도받은 승계인은 승계집행문을 얻어 그 승계집행문 및 양도를 증명하는 증명서의 송달증명서를 신청서에 붙여야 하고(민사집행법 제31조, 제39조) 이 경우에 법원사무관등은 승계인의 주소 또는 주민등록번호를 소명하는 자료를 제출하게 할 수 있다(민사집행규칙 제19조 제3항).

 

⑹ 물상대위권의 행사로서 채권압류 및 추심·전부명령을 신청하는 경우 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되고 일반채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니므로 집행권원을 필요로 하지 않는다(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 381 결정).

 

2. 관할법원

 

⑴ 추심명령을 신청하여야 할 관할법원은 압류명령의 집행법원과 동일한 지방법원이다.

추심명령이 압류명령과 별도로 신청되는 경우 압류명령이 송달된 뒤 채무자나 제3채무자의 주소가 바뀌어 그 보통재판적이 달라지더라도, 추심명령은 압류명령을 전제로 하여 내려지는 것이므로 압류명령을 발령한 법원이 추심명령의 관할법원이 된다.

 

⑵ 한편, 채권자(甲)가 채무자(乙)에 대한 자신의 채권을 담보하기 위하여 丙의 丁에 대한 채권에 대하여 채권질권을 설정받은 경우와 같이, 채권질권의 설정자(丙)와 그것에 의하여 담보되는 채권(피담보채권)의 채무자(乙)가 다른 경우에는, 강제집행의 방법에 따른 질권의 실행에서 집행채무자가 되는 것은 압류의 목적인 채권의 채권자(담보설정자 丙)이고, 피담보채권의 채무자(乙)는 아니다

 

3. 기록편성방법

 

추심명령 신청을 접수(채권 등 집행사건으로 접수한다)한 집행법원의 법원사무관등은 재판사무의 전산화로 인하여 민사집행사건부를 두지 않으므로 전산입력하고, 추심명령 신청이 압류명령 뒤에 따로 이루어진 것이면 신청서를 압류명령 신청기록에 시간적 접수순서에 따라 편철한 후 기록표지에 추심명령 신청 사건번호를 추가로 적어서 병기한다(재민 91-1).

압류명령과 추심명령을 동시에 신청한 경우에는 하나의 기록으로 만들어 표지에 1개의 사건번호만을 부여한다.

 

4. 추심명령의 요건

 

⑴ 추심명령의 요건은 일반 채권압류의 요건 외에 특별히 요구되는 것이 없다.

유효하게 압류된 채권에 대하여는 원칙적으로 언제나 추심명령을 할 수 있다.

압류된 채권이 금전채권이거나 또는 권면액이 있어야 하는 것도 아니다.

그러나 압류된 채권이 조건부 또는 기한부이거나 반대이행과 관련되어 있는 등의 이유로 추심이 곤란한 때에는 법원은 추심명령 이외의 특별한 현금화방법을 명할 수도 있다(민사집행법 제241조).

 

⑵ 다만, 사립학교의 기본재산인 채권에 대하여 압류 및 추심명령의 신청이 있는 경우, 집행법원은 그 처분을 금지하는 압류명령은 할 수 있지만, 관할청의 허가가 없는 이상 현금화(환가)를 명하는 추심명령을 할 수는 없다.

사립학교법 제28조 제1항에서 정한 기본재산이 관할청의 허가 없이 양도된 경우 그것이 학교법인의 의사에 기한 것이든 강제집행절차에 의한 것이든 무효가 되고, 비록 추심명령으로 인하여 곧바로 채권 자체가 추심채권자에게 이전하는 것은 아니지만 추심이 완료되면 추심채권자로부터 이를 반환받는 것이 불가능한 경우가 많아 사실상 채권의 양도와 다를 바 없는 결과를 초래하여 사립학교의 재정 충실을 기하려는 사립학교법의 취지가 몰각될 위험이 있으며, 관할청의 허가가 없는 한 채권자가 사립학교의 기본재산인 채권으로 최종적인 만족을 얻는 것은 금지될 수밖에 없는데, 추심명령을 금지하지 않는다면 채권자로서는 추심금 소송을 제기하여 승소하고서도 관할청의 허가를 받지 못하여 그동안의 소송절차를 무위로 돌려야만 하는 결과가 될 수 있어 사회 전체적으로 보아도 소송경제에 반하는 결과가 되기 때문이다(대법원 2002. 9. 30.자 2002마2209 결정).

 

5. 추심명령의 재판

 

가. 심리

 

⑴ 집행법원은 추심명령의 신청이 있으면 관할권의 유무, 신청의 적식 여부, 강제집행의 요건과 개시요건의 유무, 집행장애의 유무, 압류명령의 효력의 존부, 추심명령요건의 구비 여부(예를 들어 민사집행법 제240조의 해당 여부) 등을 조사하여 신청의 허부를 결정한다.

 

⑵ 압류금지채권의 경우에는 추심명령도 발령할 수 없다. 이전에 압류가 되어 있었다고 하더라도 그 후에 파산절차나 (개인)회생절차 등이 개시되거나 집행정지 증서가 제출되는 등 집행장애사유가 발생한 때에는 추심명령을 발령하여서는 안 된다.

다만 추심명령을 발령하기 전에 그 집행권원에 대한 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도 채무자가 그 정지결정 정본을 집행법원에 제출하지 않은 사이에 내려진 추심명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

⑶ 집행채권이 압류·가압류 또는 처분금지가처분된 경우에도 채권압류명령을 할 수는 있지만, 추심명령에는 집행장애사유가 된다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조).

추심명령이 내려지면 추심채권자는 압류한 채권을 추심할 수 있고, 추심신고를 할 때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 집행채권이 소멸하는 결과가 발생하여 집행채권에 대하여 압류·가압류 또는 처분금지가처분을 한 채권자를 해할 위험이 있기 때문에 집행채권이 압류·가압류 또는 처분금지가처분된 경우에는 전부명령뿐만 아니라 추심명령도 허용되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

압류명령을 발령한 후에 추심명령의 허부를 심리할 때에는 채무자나 제3채무자를 심문하는 것도 가능하나(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제134조 제2항), 집행채권이나 압류할 채권의 실체적 존부를 심리할 수는 없다.

 

심리한 결과 신청이 부적법하여 추심명령을 발령할 수 없는 흠결이 있는 때에는 보정이 가능한 것이면 보정명령을 하고, 보정할 수 없는 것이거나 보정명령에 응하지 않을 때에는 추심명령의 신청을 각하 또는 기각한 후 이를 신청채권자에게 고지하여야 한다.

이에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

 

추심명령을 발령하기 전에 제3채무자에게 압류명령이 송달되어 압류의 효력이 발생하였을 것을 필요로 하지는 않으나, 적어도 압류명령과 추심명령을 동시에 신청하는 등 압류명령의 신청은 되어 있어야 한다.

 

나. 추심명령의 내용 .

 

⑴ 추심명령에는 사건번호, 당사자(채권자, 채무자 및 제3채무자), 추심의 대상인 채권, 추심권능을 부여하는 선언, 결정날짜, 집행법원의 표시 및 사법보좌관의 기명날인(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제224조 제1항 단서)이 있어야 한다.

압류명령과 별도로 추심명령을 하는 때에는 압류명령사건의 번호를 적어야 한다.

집행채권은 압류명령의 기재와 동일하므로 원칙적으로 적지 않고, 다만 집행채권의 액에 변경이 있는 경우 등에만 예외적으로 적는다.

추심명령의 양식은 다음과 같다.

 

 

⑵ 압류명령과 추심명령을 병합하여 발령하는 경우에는 1개의 사건번호만을 적고, 사건명으로는 ‘채권압류 및 추심명령’이라고 하며 압류명령 주문의 끝에 “채권자는 위 압류채권을 추심할 수 있다”라고 적으면 된다.

 

⑶ 추심명령도 압류명령과 마찬가지로 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 경정결정의 대상이 된다.

압류명령의 경정에 관하여 설명한 것은 추심명령에도 대체로 적용될 수 있다.

 

다. 추심명령의 송달

 

⑴ 추심명령도 압류명령과 마찬가지로 제3채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항).

채무자에 대한 송달은 추심명령의 효력발생요건이 아니다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제3항).

채무자에 대한 송달과 제3채무자에 대한 송달 모두 공시송달로 할 수 있으나(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다68911 판결 참조), 제3채무자의 경우에는 이중변제의 위험이 있으므로 더욱 신중할 필요가 있다.

 

⑵ 채권자에게도 적당한 방법으로 고지하여야 한다.

 

⑶ 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 송달되더라도 그 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건의 문제는 발생할 여지가 없다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결).

 

⑷ 추심명령을 각하 또는 기각할 때에는 그 결정을 신청채권자에게만 고지하면 된다(민사집행규칙 제7조 제2항).

 

⑸ 임금·퇴직금 채권에 대한 압류 및 추심명령을 제3채무자의 본점 소재지로 송달하였는데 대표이사가 없어 피용자인 채무자가 보충송달(민사소송법 제186조)의 방법으로 송달을 받은 경우에는, 본인과 수령대리인 사이에 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있어 수령대리인이 서류를 본인에게 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어려우므로 적법한 보충송달이 아니다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

라. 추심명령에 대한 불복방법과 효력발생시기

 

⑴ 즉시항고

 

㈎ 추심명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

사법보좌관이 추심명령을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 함으로써 같은 심급에서 판사의 판단을 다시 받을 수 있다.

판사는 이의신청이 이유 있으면 사법보좌관의 처분을 직접 경정하고, 이유 없으면 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다.

이의신청사건을 송부받은 항고법원은 판사가 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다.

 

㈏ 항고권자에 관하여는 명문의 규정이 없으나 채무자 및 제3채무자라고 해석된다.

추심명령 신청을 기각 또는 각하한 결정에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다.

 

㈐ 추심명령에 대한 즉시항고의 사유로서는 대체로 압류명령의 경우와 마찬가지로 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부, 압류된 채권이 압류금지채권에 해당한다거나 압류된 채권이 특정되지 않았다는 것 등과 같이 추심명령을 할 때 집행법원이 조사하여 준수할 사항에 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 집행채권이 변제나 시효완성 등에 의하여 소멸하였다거나 존재하지 않는다는 등의 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 13.자 2013마2212 결정, 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정).

 

① 집행채권의 부존재 등과 같은 집행의 불허에 관한 실체상의 이유는 청구이의의 소로써 주장하여야 하고, 즉시항고에 의하여 주장할 수 없다.

 

② 집행채권이 압류·가압류 또는 가처분된 경우에는 추심명령에 대한 집행장애사유에 해당한다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조).

 

③ 피압류채권의 존재 여부는 추심명령을 할 때 집행법원이 심사하는 사항이 아니므로 이를 추심명령에 대한 즉시항고사유로 주장할 수 없고(대법원 1992. 4. 15.자 92마213 결정, 대법원 2013. 11. 22.자 2013마2146 결정, 대법원 2015. 2. 27.자 2015마172 결정), 이러한 사유는 추심금 청구소송에서 주장하여야 한다.

 

④ 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사·판단할 수 없는 것이므로, 청구이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의신청에 의하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다(대법원 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정, 대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정 참조).

 

⑤ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자가 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 않고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하다.

또한, 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 비로소 개시된 강제집행에 대한 집행장애사유가 되는 것도 아니다.

따라서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자가 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 것은, 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정, 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정).

 

그러나 면책신청이 있은 후 채권압류 및 추심명령이 내려지고 이후 면책결정이 확정된 경우에는 이로써 그 채권압류 및 추심명령의 효력이 상실될 수 있다.

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제557조 제1항은 “면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행·가압류 또는 가처분은 중지된다”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “면책결정이 확정된 때에는 1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다”라고 규정하고 있기 때문이다(대법원 2010. 7. 28.자 2009마783 결정 참조).

 

⑥ 추심명령이 발령되기 전에 강제집행정지의 효력이 발생하여 집행장애사유가 있었는데도 이를 간과하였다는 것은 즉시항고의 사유가 될 수 있다(민사집행법 제229조 제8항 참조).

그러나 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 경우에는 해당 서류가 집행법원에 제출되어야만 집행정지의 효력이 발생하므로, 예를 들어 집행권원에 대하여 제2호 사유인 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도 이를 제출하지 않은 상태에서 추심명령이 내려졌다면 집행정지를 간과한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

반면, 채권압류 및 추심명령이 있은 후에 그 집행권원인 제1심 판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있으면, 위 결정의 효력에 의하여 집행절차가 중지되어 압류채권자가 피압류채권을 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐이고 집행법원이 채권압류 및 추심명령을 취소하여야 하는 것이 아니다.

따라서 채권압류 및 추심명령이 발령된 이후에 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있었다는 사유는 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 즉시항고 사유가 될 수 없다(대법원 2005. 11. 8.자 2005마992 결정).

이 점이 강제집행정지가 적법한 즉시항고 사유로 인정되는 전부명령(민사집행법 제229조 제8항)과 다른 점으로, 전부명령은 효력이 발생함과 동시에 집행절차가 종료하지만, 추심명령은 효력이 발생하더라도 그것만으로 현금화절차가 종료하지는 않는 데서 비롯된 차이라 할 수 있다.

 

⑦ 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 집행취소 서류에 해당하므로, 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있다(대법원 2007. 3. 15.자 2006마75 결정, 대법원 2013. 12. 13.자 2013마2212 결정).

 

⑵ 추심명령의 효력발생시기

 

㈎ 추심명령은 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생하고(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항) 추심명령에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 이는 추심명령의 효력발생에는 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제15조 제6항 본문).

다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 않고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민사집행법 제15조 제6항 단서).

 

㈏ 한편, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결).

 

마. 추심명령과 강제집행정지 .

 

⑴ 채권압류 및 추심명령 전에 그 집행권원에 대한 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도, 채무자가 그 정지결정 정본을 집행법원에 제출하지 않은 사이에 내려진 채권압류 및 추심명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.

강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정 취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없기 때문이다(대법원 2013. 3. 22.자 2013마270 결정, 대법원 2015. 5. 22.자 2015마670 결정. 대법원 2013마270 결정이 있기 전에는 추심명령 신청 당시에 이미 강제집행정지결정이 있었던 경우에는 그 후에 정지결정 정본이 제출되더라도 추심명령을 취소하는 실무례가 있었으나, 위 대법원 2013마270 결정에 의해 실무의 혼선이 정리되었다).

이러한 법리는 채권압류 및 추심명령 신청 당시 채권자가 강제집행정지결정이 있음을 알고 있었다 하더라도 다르지 않다(대법원 2016. 3. 17.자 2015마1331 결정).

다만, 이 경우 수소법원은 신청에 따라 담보를 제공하게 하고 위와 같은 압류 및 추심명령을 취소하도록 명할 수 있다(민사소송법 제501조, 제500조 제1항 참조. 대법원 2017. 2. 8.자 2016그698 결정 참조).

이 결정에 대하여는 불복할 수 없고(민사소송법 제500조 제3항), 특별항고만 가능하다(대법원 2012. 3. 13.자 2011그321 결정 참조).

 

⑵ 추심명령 후에 집행정지 서류가 제출된 경우

 

㈎ 압류채권자 및 제3채무자에 대한 추심 및 지급금지 통지

 

① 전부명령과 달리 추심명령의 경우에는 추심명령이 있은 뒤에 채무자가 강제집행정지결정의 정본 등을 제출하여 즉시항고를 할 수 있는 규정이 없다(전부명령에 관한 민사집행법 제229조 제8항 참조).

대신 민사집행규칙 제161조 제1항은, 추심명령이 있은 후에 그 집행권원에 관하여 강제집행정지결정의 정본(민사집행법 제49조 제2호) 또는 변제증서 등(민사집행법 제 49조 제4호)의 서류가 제출된 때에는, 법원사무관등은 압류채권자 및 제3채무자에 대하여 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 압류채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있다.

최종적으로는 잠정적인 집행정지가 집행취소 또는 집행속행으로 결말이 날 것이므로 이에 따르게 될 것이다.

 

② 일반적으로 채권집행절차에서 집행정지 서류가 제출되면 집행법원은 그 후의 절차를 속행하지 않음으로써 사실상 절차를 정지하면 된다.

예를 들어, 신청 후 압류명령 전일 때에는 압류명령을 하지 않으면 되고, 압류명령을 한 후에도 추심명령을 하기 전까지는 추심명령을 하지 않은 채 현상을 유지하면 될 것이다.

그러나 추심명령이 내려진 이후에는 위와 같은 소극적인 조치만으로는 집행정지의 목적을 달성할 수 없는 위험성이 있으므로, 민사집행규칙 제161조 제1항이 위와 같이 규정하고 있는 것이다.

집행정지 서류는 채무자가 제출하거나 채무자의 관여 하에 작성되는 것이 보통이어서 채무자는 그 사실을 알고 있을 것이므로, 민사집행규칙 제161조 제1항은 채무자에 대한 통지에 관하여는 별도로 규정하지 않고 있다.

압류채권자에 관하여 보면, 민사집행법 제49조 제2호 서류는 재판에 기초한 것이므로 당연히 채권자에게도 고지되고, 제4호 서류도 채권자의 관여 하에 작성되는 것이지만, 제3채무자에게 압류채권자에 대한 지급·인도금지의 통지를 한 사실을 압류채권자에게 알리는 의미가 있다고 보아, 채권자에 대한 통지절차도 규정한 것이다.

 

③ 이 통지는 상당한 방법으로 하면 된다(민사집행규칙 제8조).

 

㈏ 통지의 효과

 

① 위 통지의 효력발생시기에 관하여는 추심명령과 같이 제3채무자에게 통지된 때에 효력이 발생한다는 견해도 있으나, 채권자에 대한 추심금지의 효력은 채권자에게 통지된 때에, 제3채무자에 대한 변제금지의 효력은 제3채무자에게 통지된 때에 각각 생긴다고 보는 것이 타당하다.

다만, 채권자에 대한 통지는 이루어졌으나 제3채무자에 대한 통지는 이루어지기 전에 제3채무자가 채권자에게 변제를 한 때에는 민법 제470조의 채권의 준점유자에 대한 변제 규정을 유추적용하여 제3채무자가 선의이고 무과실인 때에는 그 변제는 유효한 것으로 볼 수 있을 것이다.

 

② 위 통지는 강제집행절차가 정지되었다는 사실을 알려 주는 것에 불과하고, 강제집행절차가 정지되더라도 추심채권자는 압류한 채권을 실제로 추심하는 행위에 더이상 나아갈 수 없을 뿐 유효한 추심명령에 따라 여전히 추심권한 및 소송수행권을 갖고 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 추심소송이 당연히 중단된다고 보기는 어렵다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결 참조).

다만, 수소법원은 집행정지 중임에도 제3채무자가 응소를 강요당하는 것을 피하기 위하여 집행정지사유가 해소될 때까지 소송절차를 사실상 정지하는 것이 바람직할 것이다.

만약 법원이 소송절차를 계속 진행할 경우에는 법원은 원고인 추심채권자의 청구가 이유 있으면 단순히 이를 인용하는 판결을 선고하여야 한다.

그러나 이를 근거로 실제로 추심을 하는 행위에 나아갈 수는 없다.

한편, 위 통지가 있더라도 제3채무자가 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리(민사집행법 제248조 제1항)가 방해받는 것은 아니므로(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결), 피고인 제3채무자는 위와 같은 공탁의 방법으로 지연손해금의 발생을 면할 수 있다.

 

6. 추심권의 취득

 

⑴ 채권자는 추심명령에 의하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 직접 추심할 권능을 취득한다.

추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항).

추심채권자는 집행법원으로부터 압류된 채권에 관한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 대위절차 없이 직접 자신의 이름으로 경합하는 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심하게 된다.

 

⑵ 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도, 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 않고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다235702 판결).

따라서 이와 같은 추심권능은 그 자체로 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 이에 대한 압류명령은 무효라고 보아야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결 등).

구체적인 사례를 살펴본다.

 

㈎ 乙(가압류채권자)이 甲(가압류채무자)을 상대로 하여 선행(先行) 채권가압류결정(A가압류)을 받은 후, 그와는 별도의 후행 채권가압류 결정(B가압류)을 받으면서 법원의 담보제공명령에 따라 甲을 피공탁자로 하여 담보금(‘B가압류’에 대한 담보공탁금)을 공탁한 경우에, 甲이 A, B 각 가압류에 대하여 이의하여 취소결정을 받은 후 A, B 각 가압류취소결정의 각 소송비용액 확정결정을 모두 집행권원으로 삼아 ‘乙의’ 공탁금 회수청구권에 대한 압류·추심명령을 받은 다음, 乙을 대위하여 위 공탁금에 대하여 담보취소결정을 받고 공탁관에게 공탁금 회수청구를 하였으나, ‘甲의’ 채권자들인 丙, 丁이 ‘甲의’ 공탁금 출급·회수청구권을 압류하였고, 이에 공탁관이 ‘丙, 丁의 위 각 압류 및 甲의 위 채권압류·추심명령 등으로 압류의 경합이 발생하였다’는 이유로 사유신고를 함에 따라 배당절차가 개시되고, 그 배당절차에서 ‘丙, 丁에게 위 공탁금을 모두 배당하는 내용의 배당표가 작성된 경우에 관하여 본다.

 

① 위 공탁금에 대한 ‘甲의’ 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 표시한 丙, 丁의 압류는, ‘B가압류 취소결정에 따라 乙이 甲에게 상환하여야 할 소송비용’(이하 ‘B가압류 소송비용’) 부분에 대하여는 효력이 있다(‘甲의’ 책임재산에 대하여 ‘甲의’ 채권자들이 한 압류로서 유효하다).

위 채권압류․ 추심명령에 기한 甲의 공탁금회수청구 중 ‘B가압류 소송비용’에 대한 부분은 위 공탁금이 담보하는 甲의 손해를 집행채권으로 하는데, 피공탁자로서 담보권리자인 甲이 위 공탁금의 피담보채권인 ‘B가압류 소송비용’에 대하여 ‘위 공탁금을 직접 출급청구하는 방법’ 대신 ‘乙의 공탁금회수청구권에 대한 압류·추심명령을 받은 다음 乙을 대위하여 담보취소결정을 받고 공탁금 회수청구를 하는 방법’을 선택하더라도, 후자는 담보권의 실행방법으로 인정되므로 그 실질은 공탁금 출급청구와 다르지 않기 때문이다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결).

 

② 그러나 위 공탁금에 대한 ‘甲의’ 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 표시한 丙, 丁의 압류는, ‘A가압류 취소결정에 따라 乙이 甲에게 상환하여야 할 소송비용’(이하 ‘A가압류 소송비용’) 부분에 대하여는, 존재하지 않는 채권에 대한 압류이거나 압류할 수 없는 성질의 것에 대한 압류이므로 그 효력을 인정할 수 없다.

甲의 위 공탁금 회수청구 중 ‘A가압류 소송비용’에 대한 부분은 위 공탁금이 담보하는 甲의 손해에 포함되지 않으므로, ‘A가압류 소송비용’에 대하여 甲은 담보권리자로서 공탁금 출급청구권을 가지지 않고, 이를 집행채권으로 하는 위 채권압류·추심명령과 담보취소결정은 甲이 乙에 대한 일반채권자의 지위에서 ‘乙의’ 공탁금회수청구권을 강제집행하는 것에 불과한데, 甲은 위 채권압류·추심명령으로 인하여 乙의 위 공탁금 회수청구권 중 ‘A가압류 소송비용’ 부분을 ‘추심할 권능’만 부여받았을 뿐이고, 그 부분에 해당하는 회수청구권 자체가 甲에게 귀속된 것은 아니기 때문이다.

 

㈏ 압류·추심채권자가 피압류채권(‘채무자의’ 제3채무자에 대한 채권)을 자동채권으로 하여 제3채무자의 ‘자신(압류채권자)’에 대한 채권과 상계할 수 있는지에 관하여 이를 부정하는 판단을 한 대법원 2022. 12. 16. 선고 2022다218271 판결을 살펴본다.

 

① 사실관계는 다음과 같다.

 

원고 회사가 B의 피고(구리시)에 대한 기반시설부담금 환급채권을 양수하여 피고에게 이를 청구하자, 피고는 국세징수법에 의하여 압류한 피압류채권(A의 B에 대한 주택건설사업권 양도대금채권)을 자동채권으로 하여 원고 회사의 환급금채권과 상계한다고 항변하였다.

 

② 원심은 ‘피고의 상계항변에 따라 원고 회사의 피고에 대한 환급금채권이 모두 소멸하였다’고 판단하였다.

 

③ 그러나 대법원은 다음과 같이 판단하였다(파기환송)‘

 

㉠ 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 ‘상계자가’ 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 제3자가’ 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다. 국세징수법에 의한 채권압류의 경우 압류채권자는 체납자에 대신하여 추심권을 취득할 뿐이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 그 채권은 ‘압류채권자가’ 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 아니므로, 압류채권자는 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 없고, 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

 

㉡ 위 피압류채권은 피고가 B에 대하여 가지는 채권이 아니므로 피고는 B에 대하여 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없고, B의 피고에 대한 채권을 양수한 원고 회사에게 상계의 효력을 주장할 수 없다.

 

⑶ 같은 채권에 대하여 추심명령이 여러 번 내려지더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없다.

추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 자기 채권의 만족을 위하여서뿐만 아니라 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 그 추심권능은 압류된 채권 전액에 미친다.

제3채무자도 정당한 추심채권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로, 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등 참조).

제3채무자가 집행공탁을 하거나 상계 그 밖의 사유로 압류된 채권을 소멸시킨 경우에도 그 효력은 경합하는 모든 채권자에게 미친다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 등 참조).

 

다만 압류된 채권의 합계액이 추심의 대상인 채권액을 초과한 경우에는, 다른 추심채권자의 청구가 있으면 제3채무자는 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다(민사집행법 제248조 제3항).

 

7. 추심권의 범위 및 제한

 

가. 원칙

 

⑴ 금액

 

① 추심명령에 의하여 채권자가 취득하는 추심권의 범위는 추심명령에 특별한 제한이 없는 한 압류된 채권의 전액에 미치고(민사집행법 제232조 제1항 본문), 집행채권의 범위로 한정되는 것은 아니다.

법문에는 ‘그 채권 전액’이라고 되어 있지만, 압류의 효력이 미치는 범위를 초과하여 추심할 수는 없기 때문에 이는 ‘압류의 효력이 미치는 채권 전액’이라는 뜻이다.

따라서 압류의 대상인 채권 중 일부만 압류한 경우에는 압류금액을 한도로 추심할 수 있다.

 

② 민사집행법 제232조 제1항 본문이 갖는 의미는, 압류금액이 집행채권 및 집행비용의 합계액보다 많은 경우에도 추심권의 범위는 압류금액 전액에 미친다고 하는 데 있다.

이 점에서 집행채권과 집행비용의 합계액의 범위에서만 피압류채권 이전의 효력이 발생하는 전부명령과 다르다.

이처럼 집행채권의 범위를 넘어서도 추심할 수 있도록 한 것은, 만일 추심권의 범위를 항상 집행채권액과 집행비용을 합산한 액수로 한정한다면 제3채무자에게 채무의 분할지급을 강요하는 것이 될 뿐만 아니라 다른 채권자가 배당요구를 하는 경우에는 집행채권자가 현실로 변제받을 수 있는 액수가 집행채권보다도 작아질 가능성이 있고, 또 채권의 실제 가치는 제3채무자의 자력 여하에 따라 명목상 액수에 미치지 못할 우려도 있기 때문이다.

 

③ 한편, 추심채권자 甲의 공탁청구에 따라 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하게 된 제3채무자 乙이 공탁청구에 응하지 않고 있다가 다른 추심채권자 丙이 추심채권을 청구채권으로 하여 乙의 채권을 가압류하자 채권가압류해방공탁금을 공탁하여 丙 등 다른 추심채권자가 변제를 받은 경우, 위 가압류해방공탁은 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁이라고 할 수 없으므로, 丙 등 다른 추심채권자가 해방공탁금에 대한 배당절차에서 변제를 받았다 하더라도 乙은 공탁청구한 채권자 甲에게 채무소멸을 주장할 수 없고, 다만 甲은 ‘乙이 추심채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액’ 범위 내에서만 乙을 상대로 추심할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009다88129 판결).

 

④ 추심권의 범위가 집행채권의 범위를 초과할 수 있으므로, 추심한 채권을 집행채권의 변제 및 집행비용에 충당하고도 남는 금액이 있으면 이를 채무자에게 지급하여

야 한다.

 

⑤ 다만 채권자 스스로 압류된 채권의 일부에 한하여만 추심명령을 신청하는 것은 무방하다.

압류 및 추심명령상의 ‘청구금액’은 원칙적으로 집행채권을 표시하는 것이지 추심권의 범위를 나타내는 것은 아니나, 압류 및 추심할 채권의 표시를 ‘채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 청구금액’의 형식으로 특정할 경우에는 청구금액과 추심권의 범위가 일치하게 된다.

 

⑵ 종된 권리

 

추심명령의 효력은 압류의 효력이 미치는 종된 권리, 예를 들어 보증인에 대한 채권이나 압류 후의 이자·지연손해금 등에도 미친다.

압류의 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에까지 당연히 미치는 것은 아니지만(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결), 압류 및 추심할 채권의 표시에 이자·지연손해금을 별도로 기재하였다면 이미 발생한 이자·지연손해금에 대해서도 추심권이 미칠 수 있다.

 

⑶ 압류의 경합의 경우

 

① 채권의 일부가 압류된 후에 다른 채권자가 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류한 때에는 해당 채권의 전액에 대하여 압류의 효력이 미치는데(민사집행법 제235조 제1항), 이 경우 일부 압류에 기초한 추심권의 범위도 확장되는지 문제된다.

추심명령의 주문을 초과하여 추심권을 인정하게 되는 문제가 있기는 하나, 압류의 효력이 확장되기 때문에 추심명령에서 특히 한정하지 않는 한 추심권의 범위도 확장된다고 봄이 타당하다.

 

② 다만 일부 압류의 부분에 대해서만 추심명령이 내려진 후에 압류의 경합이 생긴 때에는 제3채무자가 그 사실을 진술하지 않는 한 추심채권자로서는 압류의 경합 사실을 알기 어렵기 때문에 실제로 이전의 추심명령에서 정한 범위 이상으로 추심권을 행사하기는 어려울 수 있다.

 

나. 채무자의 신청에 의한 압류액수의 제한

 

⑴ 의의

 

① 압류된 채권이 채권자의 요구액수(집행채권과 집행비용의 합계액)보다 많을 때에는 채무자는 집행법원에 대하여 압류 액수를 그 요구 액수로 제한하여 줄 것을 신청할 수 있고, 집행법원은 압류채권자를 심문한 다음 압류액수를 그 채권자의 요구액수로 제한하고 채무자에게 그 초과된 액수의 처분과 영수를 허가하는 결정을 할 수 있다(민사집행법 제232조 제1항 단서).

그 제한 부분에 대하여 다른 채권자는 배당요구를 할 수 없다(민사집행법 제232조 제2항).

 

② 추심권의 범위는 압류금액을 한도로 하므로, 법원이 압류액의 제한허가 결정을 한 경우에는 추심권의 범위가 채권자의 요구액으로 제한된다.

이처럼 압류액수를 제한할 수 있도록 한 것은 채무자를 필요 이상의 구속으로부터 해방시켜 주기 위한 것이다.

 

⑵ 채무자의 신청

 

① 압류액수 제한 허가는 반드시 채무자의 신청이 있어야만 할 수 있고 법원이 직권으로 할 수는 없다.

신청서를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 압류추심명령 신청기록에 시간적 접수순서에 따라 가철한다(재민 91-1).

 

② 이 제한허가의 ‘신청’은 압류 이후 추심명령 발령 전에라도 할 수 있지만, 제한허가의 ‘결정’은 추심명령 뒤에만 할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

민사집행법 제232조 제1항 단서는 추심명령이 있는 것을 전제로 그 효력을 제한하는 방법으로 압류액수 제한이라는 제도를 두고 있고, 압류액수 제한을 허가하는 결정을 하게 되면 다른 채권자의 배당요구가 차단되므로 다른 채권자들의 배당요구 기회를 보장할 필요가 있기 때문이다.

 

⑶ 집행법원의 심문

 

① 집행법원은 압류액수 제한의 결정을 하기 전에 반드시 압류채권자를 심문하여야 하는데, 그 심문의 주된 내용은 제3채무자로부터 채권액을 확실히 추심할 수 있는 전망이 있는지가 될 것이다.

만약 압류채권자가 압류액수 제한에 동의한 경우에는 집행법원도 이에 구속된다고 보아야 한다(대법원 1977. 2. 15.자 76마497 결정).

 

② 다른 채권자의 배당요구가 있는 경우에 배당요구채권자도 심문하여야 하는지 문제되는데, 문언상 심문의 상대방이 ‘압류채권자’라고 되어 있으나, 집행력 있는 정본을 가진 배당요구채권자도 심문 대상에 포함시켜야 한다는 견해가 있다.

 

⑷ 집행법원의 허가

 

① 이 신청에 대한 재판은 사법보좌관이 아닌 판사의 업무이다(사법보좌관규칙 제2조 제1항 제9호 단서 가목).

 

② 압류액수를 제한하는 범위를 결정할 때 다른 채권자의 배당요구가 있다면 이것도 채권자의 요구액수에 포함시켜야 한다.

그렇지 않으면 추심채권자가 집행채권의 만족을 얻기에 부족할 수 있기 때문이다.

 

③ 압류액수 제한을 허가하는 결정은 제3채무자와 채권자에게 통지하여야 하고(민사집행법 제232조 제3항), 그 때에 효력이 생긴다.

그 결정은 채무자에게도 고지하여야 한다(민사집행규칙 제7조 제2항).

허가가 있는 때에는 추심명령은 전부명령과 거의 같은 기능을 하게 되므로, 허가의 통지가 도달하기 전에 다른 채권자로부터 새로운 배당요구가 있으면 위 허가의 효력은 생기지 않는다.

 

④ 압류액수 제한을 허가하는 결정 또는 그 신청을 각하·기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없으므로 즉시항고로 불복할 수 없고(민사집행법 제15조 제1항), 특별항고로써만 불복할 수 있다(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제449조)(대법원 2014. 3. 19.자 2014그50 결정 참조).

이 재판의 양식은 다음과 같다.

 

⑸ 압류액수 제한의 효과

 

① 압류액수 제한을 허가하는 결정이 있으면 초과된 액수 부분에 대한 압류는 해제되고 채무자는 이를 처분하거나 영수할 수 있다.

또한, 압류의 범위뿐만 아니라 추심권의 범위가 채권자의 요구액수로 제한되는 반면, 그 제한 부분에 대하여 다른 채권자는 배당요구를 할 수 없다(민사집행법 제232조 제2항).

따라서 그 한도에서 추심명령을 받은 집행채권자가 우선변제를 받을 수 있게 된다.

그러나 압류된 채권 중 압류 및 추심권의 효력이 남는 제한 부분은 추심 전까지 여전히 채무자에게 귀속되고, 그 추심불능의 경우의 위험도 채무자가 부담하여야 한다.

 

② 그리고 채무자의 제한의 신청이 집행채권의 존재에 대한 인낙을 의미하는 것은 아니므로 압류제한의 신청을 한 채무자도 여전히 청구이의의 소(민사집행법 제44조)를 제기하는 등 집행채권의 존재를 다툴 수 있다.

 

8. 채권자의 추심권 행사 (= 재판 외에서의 추심권 행사)

 

가. 개요

 

⑴ 금전채권에 대해 압류․ 추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2

항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

추심명령을 받은 채권자는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 ‘추심기관’으로서 압류된 채권의 추심에 필요한 채무자의 일체의 권리를 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다.

특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

⑵ 추심 당시에 다른 경합하는 채권자가 없는 경우에도 추심채권자는 자기 채권의 만족을 위해서뿐만 아니라 모든 채권자의 이익을 위해서 추심을 하는 것으로 보아야

한다.

추심채권자가 추심 후 추심신고를 할 때까지는 다른 채권자의 배당요구가 가능하기 때문이다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

 

⑶ 추심명령 제도를 폐지한 일본 민사집행법의 경우에는 압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 범위에서 집행비용 및 집행채권이 변제된 것으로 보기 때문에(일본 민사집행법 제155조 제2항) 압류채권자가 추심권을 행사하는 것은 오로지 자기 채권의 만족을 위한 것이라 할 수 있다.

그러나 추심명령 제도를 유지하고 있고 배당요구의 종기를 추심신고 시로 정하고 있는 우리 민사집행법의 경우에는 추심채권자가 제3채무자로부터 지급을 받더라도 곧바로 이를 집행채권의 변제에 충당할 수 없고 추심신고를 하고 그때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없어야 비로소 추심금을 집행채권의 변제에 충당할 수 있기 때문에 추심채권자가 추심권을 행사하는 것은 추심기관으로서 모든 채권자의 이익을 위한 것이라는 점을 유의할 필요가 있다.

 

나. 재판 외에서의 추심권 행사 .

 

⑴ 추심채권자는 압류한 채권에 관하여 추심에 필요한 일체의 행위, 즉 이행의 최고(催告), 선택권의 행사, 보증인에 대한 청구, 변제의 수령 등 재판 외의 행위를 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 할 수 있다.

추심할 채권에 질권, 저당권 등 담보권이 있는 경우(민사집행법 제228조)에는 채권자가 직접 담보권을 실행할 권능을 취득하게 되므로, 자신의 이름으로 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 수 있다.

한편, 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

⑵ 그러나 추심채권자는 추심의 목적을 넘는 행위, 예를 들어 압류한 채권의 면제, 포기, 기한의 유예, 채권양도 등은 할 수 없고(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결), 추심소송에서 추심채권자와 제3채무자 사이에 그러한 내용의 조정이나 화해도 할 수 없다.

만약 압류한 채권 자체에 관하여 이러한 내용의 조정이나 소송상 화해를 하려면 채무자를 추심소송에 참가시켜 하여야 할 것이다.

 

한편, 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제

3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다.

이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

⑶ 추심채권자는 추심을 할 때 제3채무자에게 압류 및 추심명령의 정본과 그 송달증명서를 제시하여 자신에게 추심권이 있음을 증명하여야 한다.

추심권은 추심채권자가 제3채무자로부터 추심할 권능을 말하는 것이므로, 제3채무자는 추심에 응하면 될 뿐이고 스스로 추심채권자에게 지참하여 변제할 의무를 부담하는 것은 아니다.

따라서 압류된 채권이 원래 지참채무이면 의무이행지는 여전히 채무자의 주소지라고 보아야 한다.

 

⑷ 추심할 채권이 반대급부에 걸려있는 경우 특별한 현금화방법에 의할 수도 있으나(민사집행법 제241조 제1항), 특별현금화방법에 의하지 않고 추심명령을 얻었으면 채권자는 채무자에 갈음하여 그 반대급부를 이행하고 추심할 수 있다.

다만 그 반대급부 이행의 비용은 통상 생기는 것은 아니므로 집행비용에 포함되지 않는다.

 

⑸ 추심채권자가 할 수 있는 것인지 문제되는 경우

 

㈎ 대물변제의 수령

 

제3채무자가 하는 대물변제를 수령할 권한이 있는지에 관하여, 이를 긍정하는 견해가 다수이나, 상당한 가격인지 여부를 판별하기 어려워 다툼의 여지가 많고 평등주의에 기초한 추심권의 한계를 넘는 행위에 해당한다는 이유로 부정하는 견해도 있다.

 

㈏ 추심채권자의 상계

 

추심채권자가 압류한 채권을 자동채권으로 하여 제3채무자에 대한 자신의 채무와 상계할 수 있는지에 대하여는, ➀ 특별한 제한 없이 이를 긍정하는 견해, ➁ 경합하는 다른 채권자가 없으면 긍정해도 좋다는 견해, ➂ 상계가 가능하나 상계를 원인으로 한 추심의 신고가 있기까지 다른 채권자가 중복압류 또는 배당요구를 한 경우에는 상계가 무효로 되거나 다른 채권자가 배당받을 금액은 추심채권자가 자기의 돈으로 제공하여야 한다는 견해, ④ 추심채권자의 일방적 상계는 채권자의 경합 여부를 불문하고 허용하지 않는 것이 타당하다는 견해 등이 있다.

 

대법원은, 압류·추심채권자가 피압류채권(‘채무자의’ 제3채무자에 대한 채권)을 자동채권으로 하여 제3채무자의 ‘자신(압류채권자)에 대한’ 채권과 상계할 수 있는지에 관하여 이를 부정하였다(대법원 2022. 12. 16. 선고 2022다218271 판결).

 

㈐ 취소권, 해지·해제권의 행사

 

추심채권자가 채무자의 정기예금에 대한 추심명령을 얻어 그 만기 전에 해약하거나 해약환급금청구권에 대하여 추심명령을 얻은 후 보험계약을 해지하는 경우와 같이 채무자의 취소권이나 해지·해제권을 행사할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

판례도, ‘보험계약에 관한 해약환급금채권은 압류 및 추심명령의 대상이 되며, 그 채권을 청구하려면 보험계약의 해지가 필수적이어서 추심명령을 얻은 채권자가 해지권을 행사하는 것은 그 채권을 추심하기 위한 목적 범위 내의 행위로서 허용된다.

따라서 해당 보험계약자인 채무자의 해지권 행사가 금지되거나 제한되어 있는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 채권에 관하여 추심명령을 얻은 채권자는 채무자의 보험계약 해지권을 자신의 이름으로 행사하여 그 채권의 지급을 청구할 수 있다’고 하여 이를 긍정하고 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007다26165 판결 등 참조).

 

㈑ 지시채권

 

배서가 금지된 어음·수표 등 민사집행법 제233조의 지시채권에 대하여 추심명령을 받은 채권자는 증권을 점유하는 집행관에게 추심명령 정본을 제시하여 그 증권의 교부를 받아 그 증권상 권리를 행사한다.

 

㈒ 공탁금 출급·회수

 

① 공탁금 출급청구권에 대하여 추심명령을 받은 채권자는 추심명령 정본 및 그 송달증명서를 첨부하여 공탁관에게 공탁금의 출급을 청구할 수 있는데, 이 경우 공탁물출급청구서에는 ‘공탁관이 발송한 공탁통지서’를 첨부할 필요가 없다(공탁규칙 제33조 제1호 단서 다.목).

 

② 재판상의 담보제공을 위한 공탁금 회수청구권에 대하여 추심명령을 얻은 경우에는 채권자는 민사소송법 제125조에 따른 담보취소 신청을 할 수 있고(대법원 2015. 10. 29.자 2015카담39 결정), 이에 따른 담보취소의 결정을 받아 이를 추심명령 정본과 함께 공탁관에게 제출하여야 한다.

 

㈓ 파산·회생절차상의 권리

 

제3채무자에 대하여 파산이 선고되거나 (개인)회생절차 등이 개시된 때에는 추심채권자가 그 절차에 참가하여 채권의 신고를 하고 배당을 받을 수 있으며 의결권도 행사할 수 있다.

 

⑹ 채권자가 집행권원에 기초하여 압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 그 채권의 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심할 수 있는 권능이 있다고 볼 수 없고(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다16590 판결), 양도인이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류된 채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

따라서 추심채권자로부터 그 집행채권을 양수한 자가 승계집행문을 받지 않은 채 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우에는 추심권능이 없어 당사자적격이 없는 자가 추심의 소를 제기한 경우에 해당하므로 소를 부적법 각하하여야 한다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결).

 

⑺ 채무자의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지

 

채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결).

 

9. 추심권의 재판상 행사 .

 

가. 승계참가, 확인의 소 및 추심의 소

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자는 채무자가 이미 소를 제기한 경우에는 승계인으로서 참가할 수 있고(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제81조, 제82조) 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 승계집행문(민사집행법 제31조 제1항)을 받을 수 있다.

 

⑵ 또한, 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자신의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 ‘공탁물 출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다’는 확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결).

그러나 피공탁자가 아닌 추심채권자 자신에게 공탁금 출급청구권이 있다는 취지의 확인을 구할 수는 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결 참조).

 

⑶ 나아가 추심명령을 얻은 채권자는 스스로 원고가 되어 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하거나(민사집행법 제238조, 제249조 제1항), 지급명령신청을 할 수 있다.

민사집행법상 추심채권자가 추심의 소를 통하여 추심을 하더라도 다시 추심신고(민사집행법 제236조 제1항) 또는 공탁 및 사유신고(민사집행법 제236조 제2항)를 하여야 하고, 그 때가 배당요구의 종기가 된다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

일본 민사집행법 제165조 제2호는 ‘추심소송의 소장이 제3채무자에게 송달된 때’를 배당요구의 종기로 정하고 있다.

 

나. 추심의 소의 성질

 

⑴ 추심소송의 성질에 관하여는, 제3자인 추심채권자가 민사집행법 제229조 제2항에 따라 추심권 및 소송수행권을 갖게 되어 타인인 집행채무자의 권리를 행사하는 것으로 보는 견해(법정소송담당설)가 통설이나, 추심명령에 의해 추심채권자가 갖게 되는 추심권을 추심채권자의 고유한 실체법상 권리로 파악하고 추심소송은 이를 재판상 행사하는 것이라고 보는 견해(고유적격설)도 주장되고 있다.

 

⑵ 법정소송담당설에 의하면 추심소송의 소송물은 압류한 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 되고, 그 판결의 효력은 채무자에게 미치는 것이 원칙이다.

반면, 고유적격설에 의하면 추심소송의 소송물은 추심채권자의 제3채무자에 대한 추심채권이 되고, 그 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다.

 

⑶ 판례는 추심채권자의 추심권능을 실체법상 권리로 파악하지 않고 있고(추심채권자의 추심권능이 압류의 대상이 되지 않는다고 한 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 참조), 또한 추심명령이 있으면 압류된 채권에 관한 추심권 및 소송수행권은 추심채권자에게 전속적으로 귀속된다고 하면서 추심채권자만 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 그 당사자적격을 상실한다고 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조).

이는 추심소송을 법정소송담당(갈음형)으로 이해하고 있는 것으로 평가할 수 있다.

 

⑷ 생각건대, 추심채권자는 집행법원의 수권을 받은 일종의 추심기관으로서 압류한 채권을 제3채무자로부터 추심하는 지위에 있는 점, 우리 법제에서는 압류 및 추심명령을 얻은 채권자에게 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 채권자의 추심권능은 실체적 성격을 가지는 권리라고 볼 수 없는 점, 민사집행법 제238조는 채권자가 추심의 소를 제기할 때에는 채무자에게 소송고지를 하도록 규정하고 있는데 이는 추심소송의 판결의 효력이 채무자에게 미치기 때문이라고 봄이 자연스러운 점, 추심명령이 유효한 이상 추심소송의 심판대상은 압류된 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 될 수밖에 없는 점 등을 고려하면 통설과 판례인 법정소송담당설이 타당하다.

 

다. 추심의 소의 관할

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 경우에 이는 집행법원의 관할에 속하는 것은 아니고 ‘일반규정에 의한 관할법원’에 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제238조 본문).

여기서 ‘일반규정에 의한 관할법원’이란 ‘채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하는 경우’에 관한 민사소송법의 일반규정에 의한 관할법원을 말한다고 보고, ‘피고가 되는 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳’의 법원(민사소송법 제2조) 또는 ‘압류된 채권의 의무이행지의 특별재판적이 있는 곳’의 법원(민사소송법 제8조)이 관할법원이 된다고 하는 견해가 일반적이다.

이에 따르면 압류된 채권이 지참채무일 때 추심명령을 얻은 경우에는 압류된 채권의 귀속주체가 여전히 집행채무자이므로 추심금 청구소송에서는 ‘집행채무자의 주소지’가 의무이행지가 된다(이는 전부명령을 얻은 경우에 압류된 채권이 전부채권자에게 이전되므로 전부금청구소송에서는 ‘전부채권자의 주소지’가 의무이행지가 된다는 점과 다르다).

 

⑵ ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금청구소송의 관할이 있는지에 관하여, 추심채권자는 추심권능에 기한 변제수령권과 이행청구권한이 있으므로, 제3채무자는 추심채권자의 주소지에 가서 채무를 이행하여야 하는 지참채무를 부담하고, 채권자대위권의 경우에도 채권자 주소지의 관할을 인정하고 있음을 이유로, ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금 청구소송의 관할이 있다고 보는 견해가 있다.

그러나 추심명령에 의해 추심채권자는 압류된 채권을 직접 ‘추심’할 권능을 취득할 뿐 이로써 압류된 채권이 추심채권자에게 이전되는 것은 아니어서 제3채무자가 추심채권자에게 압류된 채권을 ‘지참’하여 변제할 의무가 생긴다고 보기는 어렵다.

따라서 추심채권자의 주소지가 의무이행지가 됨을 전제로 ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금 청구소송의 관할이 있다고 보는 견해는 타당하지 않다.

현재 하급심의 재판례들은 추심금 청구소송에서 원고가 되는 추심채권자의 주소지가 는 곳의 법원은 관할권이 없다고 보고 있다(대구고등법원 2014. 3. 18.자 2014라12 결정, 대전고등법원 2015. 8. 24.자 2015라312 결정, 부산고등법원 2018. 1. 11.자 2018라5003 결정 등 참조).

 

라. 추심의 소의 소송요건

 

⑴ 원고적격 등

 

① 추심의 소의 원고는 압류한 채권에 대하여 추심명령을 얻어 추심권을 취득한 채권자이다.

추심의 소는 법정소송담당에 해당하므로 추심명령이 유효하여야 원고에게 추심권 및 소송수행권이 있어 당사자적격이 인정된다.

추심소송에서 추심명령이 유효하지 않은 것으로 인정되는 경우에는 당사자적격 흠결을 이유로 소를 각하하여야 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

② 압류가 경합하고 있는 경우에도 압류채권자 중 1인은 추심명령을 얻어 단독으로 소를 제기할 수 있다.

다른 추심채권자가 먼저 추심의 소를 제기한 경우에 그와 별개의 소송으로 추심의 소를 제기하는 것은 중복된 소제기 금지(민사소송법 제259조)의 원칙에 위배되어 부적법하나(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결 등 참조), 민사소송법 제83조나 민사집행법 제249조 제2항에 따라 기존의 추심소송에 공동소송참가를 하는 것은 적법하다고 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 참조).

공동소송참가는 소송 중의 소제기에 해당하므로 중복된 소제기 금지의 원칙은 그대로 적용되어야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 별소를 제기한 경우와 달리 공동소송참가의 경우에는 판결의 모순·저촉의 위험이 없고 제3채무자에게 이중 응소의 부담을 지우지 않아 심리의 중복으로 인한 소송불경제의 문제도 발생하지 않기 때문이다.

채무자의 제3채무자에 대한 소송 계속 중에 압류 및 추심명령이 경합되어 제1추심채권자가 승계참가를 하여 추심의 소를 제기하고 이어서 제2추심채권자도 승계참가를 하여 추심의 소를 제기하는 경우, 실무에서는 후행 승계참가신청을 선행 승계참가인에 대한 공동소송참가의 취지로 선해해 주고 있다(서울고등법원 2012. 9. 7. 선고 2012나2162 판결, 서울고등법원 2017. 7. 6. 선고 2016나2033521 판결 등).

 

③ 제3채무자가 공탁의무를 이행하지 않을 때 민사집행법 제249조 제1항의 규정에 의하여 그 이행을 구하는 소는 추심명령을 얻은 채권자가 제기할 수 있을 뿐 단순한 압류채권자나 배당요구채권자는 원고적격이 없다(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다1023 판결).

 

④ 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 사법적 행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다.

그리고 이와 같이 우리나라 법원이 외국을 제3채무자로 하는 추심명령을 발령할 재판권을 가지는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있고, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결).

 

⑵ 채무자의 소송수행권 문제

 

㈎ 채무자의 소송수행권 상실 여부

 

① 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등).

판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우에도, 해당 소송의 소송물인 실체법상 채권이 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 된다고 볼 수 있으므로 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다220178 판결).

따라서 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 추심명령과의 선·후와 무관하게 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등).

이러한 법리는 채무자의 이행소송 계속 중에 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용되고, 심지어 채무자의 이행소송이 상고심에 계속되고 있는 경우에도 그러하다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결).

 

② 생각건대, 추심채권자가 추심권을 취득한다고 하여 채무자가 소송수행권을 상실한다고 볼 논리필연적인 이유는 없다.

그러나 민사집행법이 추심명령을 얻은 채권자에게 추심권능과 함께 소송수행권을 갖도록 한 취지는 채권자들의 권리를 실효적으로 확보하기 위한 것으로 볼 수 있으므로 채무자의 이익보다는 채권자들의 권리 실현에 기여하는 방향으로 해석할 필요가 있다.

또한, 추심채권자는 스스로의 이익을 위해서 추심권능을 자발적이고 적극적으로 행사할 것으로 기대될 뿐만 아니라 집행법원의 수권에 의한 추심기관의 지위에서 선량한 관리자의 주의를 다하여 추심권능을 행사할 의무가 있고, 이를 게을리하여 채무자에게 손해가 생길 경우에는 배상책임을 지게 되며(민사집행법 제239조), 뒤에서 보듯이 채무자는 추심소송에 참가할 수도 있으므로, 채무자의 소송수행권을 인정하지 않더라도 채무자의 이익은 보호될 수 있다.

그리고 채무자의 소송수행권이 상실된다고 하더라도 소송경제에 크게 반하거나 제3채무자가 불이익하게 된다고 보기 어렵다.

이러한 점들을 고려하면, 채무자는 소송수행권 내지 당사자적격을 상실한다고 봄이 타당하다.

 

③ 이에 대하여는, 추심채권자의 권리 실현과 저촉되지 않는 경우, 즉 압류된 채권의 시효중단을 위하여 확인의 소를 제기하는 경우만이라도 채무자의 소송수행권이 유지된다고 보아야 한다는 견해가 있을 수 있다.

그러나 채무자의 확인소송의 기판력이 추심채권자의 추심소송에 미치므로 확인소송을 위한 채무자의 소송수행권을 인정하게 되면 기판력의 모순․ 저촉 문제가 생길 수 있으므로, 위와 같은 견해는 타당하지 않다.

 

④ 또한, 지금까지 논의한 것과 반대로 제3채무자의 채무자를 상대로 한 청구이의의 소 계속 중에 채무자에 대한 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 집행권원상 채권에 관하여 추심명령을 얻은 경우 채무자에게 당사자적격이 유지되는지도 문제가 된다.

추심명령이 있더라도 압류된 채권은 채무자에게 남아 있고, 추심권이 제한된다고 하더라도 그 채권의 존부에 관하여는 여전히 채무자와 제3채무자 둘 사이에서 해결하는 것이 맞으며, 추심채권자가 추심명령을 취하할 수도 있으므로, 추심명령이 내려졌다는 이유만으로 그 전에 제기된 청구이의의 소가 부적법하게 된다고 하면 소송경제에 반한다는 이유로 당사자적격이 유지된다고 하는 견해가 있다.

그러나 ⓐ 추심명령이 내려지면 채무자는 제3채무자에 대한 압류된 채권에 관하여 추심권을 상실하여 더 이상 집행을 계속할 수 없고 집행당사자적격이 추심채권자에게 이전되는 점, ⓑ 청구이의소송에서 채무자의 당사자적격이 유지된다고 할 경우 소극적 당사자인 채무자가 불성실하게 소송을 수행할 우려가 있는 점, ⓒ 소송경제의 문제는 채무자의 제3채무자를 상대로 한 이행소송 계속중에 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 생길 수 있는 것이어서 달리 취급할 근거가 되기 어려운 점, ⓓ 채무자의 당사자적격이 상실된다고 하더라도 원고인 제 채무자는 추심채권자를 상대로 인수참가를 신청할 수 있는 점(민사소송법 제82조) 등을 고려하면, 채무자의 당사자적격은 상실된다고 봄이 타당하다.

 

⑤ 추심명령에 의하여 채무자가 추심권 및 소송수행권을 상실한 상태에서 이를 간과하고 채무자의 제3채무자를 상대로 한 판결이 확정된 경우, 위 판결의 기판력 및 집행력은 당사자인 채무자와 제3채무자 사이에 발생하고, 위 판결이 무효라고 할 수 는 없으나(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 참조), 정당한 당사자인 추심채권자에게는 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.

 

㈏ 채무자의 소송수행권 상실의 범위

 

① 채무자가 이행의 소에 관한 소송수행권을 상실하는 범위는 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위에 한한다.

따라서 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위를 제외한 나머지 부분에 대하여는 채무자에게 여전히 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있고, 이때 추심명령이 있는 부분에 관한 추심의 소와 나머지 부분에 관한 채무자의 이행의 소가 병합이나 승계참가 등에 의하여 하나의 절차에서 심리되는 경우에 두 소송은 가분급부 중 서로 다른 부분에 관한 소송으로서 통상공동소송에 해당한다.

 

② 한편, 2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자가 있는 금전채권의 경우에, 이들 중 1인을 제3채무자로 한 추심명령이 내려지면 그 추심명령을 송달받은 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 집행채무자는 그 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하지만, 그 채권압류 및 추심명령의 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여는 집행채무자가 여전히 채권자로서 추심권한을 가지므로 나머지 불가분채무자 등을 상대로 이행을 청구할 수 있고, 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다98426 판결).

 

㈐ 채무자의 소송참가 방법

 

① 채무자는 추심소송의 결과에 이해관계가 있으므로 보조참가(민사소송법 제71조)를 할 수 있는데, 추심소송의 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보아야 하므로, 이

경우 보조참가는 공동소송적 보조참가(민사소송법 제78조)에 해당한다.

 

② 추심명령에 따라 채무자는 압류된 채권에 관하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 당사자로서 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 부적법하다.

 

㈑ 추심채권자의 소송고지의무

 

① 의의

 

㉠ 추심을 위한 소를 제기한 때에는 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고, 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 고지를 요하지 않는다(민사집행법 제238조).

 

㉡ 이 소송고지의무는 추심명령에 기초한 소송의 경우뿐만 아니라 전부명령이나 양도명령에 기초한 소송의 경우에도 발생하고, 이행을 구하는 경우뿐만 아니라 해당 채권의 확인을 구하는 경우에도 인정된다.

또한, 압류채권자가 아닌 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 민사집행법 제249조 제2항에 의하여 추심소송에 공동소송인으로 참가하는 경우에도 발생한다.

 

㉢ 추심채권자가 지급명령을 신청한 경우에는 제3채무자의 이의에 의하여 통상소송으로 이행한 후에 채무자에게 소송고지를 하면 된다.

 

② 소송고지의 절차

 

추심채권자는 소송고지의 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 수소법원에 제출하는 방법으로 소송고지를 신청하여야 하고(민사소송법 제85조 제1항), 이를 받은 수소법원은 소송고지서를 채무자에게 송달하여야 한다(민사소송법 제85조 제2항).

 

③ 소송고지의 효과

 

㉠ 소송고지를 받은 채무자는 추심소송에 참가할 수 있다.

추심명령의 효력에 의하여 채무자는 추심권 및 소송수행권을 상실하므로 당사자로서 참가할 수는 없고 보조참가만 할 수 있는데, 이는 공동소송적 보조참가(민사소송법 제78조)에 해당한다.

 

 

㉡ 소송고지가 있는 경우에는 채무자는 채권자가 받은 판결의 참가적 효력(민사소송법 제86조, 제77조)받는다. 또 (i) 소송고지가 없었더라도 채권자와 제3채무자 사이의 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해가 다수설이나, (ii) 채권자가 승소한 때에만 기판력이 채무자에게 미치고 패소한 때에는 미치지 않는다는 견해, (iii) 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게는 판결의 효력이 미치지 않는다는 견해, (iv) 추심채권자도 채권자대위권과 같은 법정소송담당이므로 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결의 이론과 같이 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해 등도 있다.

 

㉢ 이러한 압류채권자의 소송고지는 추심소송의 소송요건이 아니고 따라서 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이라고 볼 수도 없다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145, 1146 판결).

 

④ 소송고지의무를 이행하지 않은 경우

 

㉠ 채권자가 소송고지를 게을리함으로 인하여 채무자가 추심소송에 참가하지 못하고 그 결과 채권자가 그 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는, 명문의 규정은 없으나 채무자는 채권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 채권자는 ‘제대로 소송고지를 하였더라도 패소하였을 것’이라는 점을 항변으로 주장·증명하지 않는 한 그 손해배상책임을 면하지 못한다.

 

㉡ 고지의무를 게을리한 효과는 채권자와 채무자 사이에서만 발생하므로 제3채무자가 소송고지가 없었음을 이유로 항변할 수는 없다.

그러나 일반원칙에 따라 스스로 채무자나 다른 채권자에 대하여 소송고지를 할 수는 있다.

 

⑤ 채권자가 추심권능을 상실한 경우

 

㉠ 채권에 대한 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.

이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다63362 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다18407, 18414 판결).

 

㉡ 추심소송이 계속되는 동안 추심채권자가 추심권능을 상실하게 되면 기존의 추심의 소는 당사자적격이 없어 각하하여야 한다.

이 경우 민사소송법 제237조 제1항의 적용 또는 유추적용에 의하여 소송절차가 중단되고 채무자가 이를 수계하여야 하는지 문제가 되나, 추심채권자는 타인의 권리관계에 관하여 소송을 수행하기는 하지만 소송담당자가 된 근거가 추심채권자 자기의 권리(채무자에 대한 집행채권)에 있고 소송담당의 목적도 그러한 권리의 실현에 있으므로, 민사소송법 제237조 제1항의 적용 또는 유추적용의 대상에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

⑥ 대법원 2022. 11. 24. 선고 2018두67 전원합의체 판결

 

최근 대법원은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’)에 따른 토지소유자 등의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류·추심명령이 있는 경우 채무자인 토지소유자 등이 ‘손실보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격’을 상실하지 않는다고 판단하였으므로, 주의를 요한다.

 

㉠ 사실관계는 다음과 같다.

 

중앙토지수용위원회는 2012. 4. 6. 피고(한국토지주택공사)가 시행하는 보금자리 주택사업에 관하여 원고가 운영하는 공장 영업시설을 이전하게 하고 원고의 영업손실에 대한 보상금을 약 68억 원으로 정하는 내용의 수용재결을 하였다.

원고는 위 보상금을 이의를 유보하고 수령한 뒤 2012. 5. 22. 보상금의 증액을 구하는 위 사건 소를 제기하였다.

원고의 채권자들은 위 소 제기일 이후부터 원심판결 선고일 이전까지 사이에 원고의 피고에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류·추심명령을 받았다.

 

㉡ 대법원은, ‘토지보상법에 따른 토지소유자 또는 관계인(이하 ‘토지소유자등’)의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 추심채권자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 채무자인 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실하지 않는다’고 판단하면서, ‘위 추심명령으로 인하여 원고가 위 사건 보상금 증액 청구 소송을 수행할 당사자적격을 상실하였다’는 취지의 피고의 상고이유를 배척하였다(상고기각, 전원일치)[“토지보상법상 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있는 경우 채무자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 당사자적격을 상실하고 그 보상금 증액소송 계속 중 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다는 취지의 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013두9526 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.”].

 

대법원이 판시한 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

ⓐ 토지보상법 제85조 제2항은 ‘토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기할 때에는 사업시행자를 피고로 한다’고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 보상금 증액 청구의 소는 토지소유자 등이 사업시행자를 상대로 제기하는 당사자소송의 형식을 취하고 있지만, 토지수용위원회의 재결 중 보상금 산정에 관한 부분에 불복하여 그 증액을 구하는 소이므로 실질적으로는 재결을 다투는 항고소송의 성질을 가진다.

행정소송법 제12조 전문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 보상금 증액 청구의 소는 항고소송의 성질을 가지므로, 토지소유자 등에 대하여 금전채권을 가지고 있는 제3자는 재결에 대하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가질 뿐 재결을 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없어 직접 또는 토지소유자 등을 대위하여 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 토지소유자 등의 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 추심채권자가 재결을 다툴 지위까지 취득하였다고 볼 수는 없다.

 

ⓑ 토지보상법 등 관계법령에 따라 토지수용위원회의 재결을 거쳐 이루어지는 손실보상금 채권은 관계법령상 손실보상의 요건에 해당한다는 것만으로 바로 존부 및 범위가 확정된다고 볼 수 없다. 토지소유자 등이 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 사업시행자와 협의가 이루어지지 않으면 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 뒤에 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 이의신청 또는 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 이러한 절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다.

이와 같이 손실보상금 채권은 토지보상법에서 정한 절차로서 관할 토지수용위원회의 재결 또는 행정소송 절차를 거쳐야 비로소 구체적인 권리의 존부 및 범위가 확정된다. 아울러 토지보상법령은 토지소유자 등으로 하여금 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차를 진행하도록 정하고 있다. 따라서 사업인정고시 이후 위와 같은 절차를 거쳐 장래 확정될 손실보상금 채권에 관하여 채권자가 압류 및 추심명령을 받을 수는 있지만, 그 압류 및 추심명령이 있다고 하여 추심채권자가 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차에 참여할 자격까지 취득한다고 볼 수는 없다.

 

ⓒ 요컨대, 토지소유자 등이 토지보상법 제85조 제2항에 따라 보상금 증액 청구의 소를 제기한 경우, 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 추심채권자가 그 절차에 참여할 자격을 취득하는 것은 아니므로, 보상금 증액 청구의 소를 제기한 토지소유자 등의 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 보상금 증액 청구의 소의 청구채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 토지소유자 등이 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실한다고 볼 것은 아니다.

 

㉢ 나아가 대법원은, 현실적으로 발생할 수 있는 문제에 대하여 다음과 같은 해결 방안을 제시하였다.

 

ⓐ 토지보상법 제85조 제1항은 같은 조 제2항에 따른 보상금 증액 청구의 소는 수용재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의재결서를 받은 날부터 60일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있다(토지보상법이 2018. 12. 31. 법률 제16138호로 개정되기 전에는 이러한 제소기간을 수용재결서를 받은 날부터 일 60일 이내 또는 이의재결서를 받은 날부터 30일 이내로 정하고 있었다).

토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하였는데 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다는 이유로 원고가 소송을 수행할 당사자적격을 상실하였다고 보아 그 소를 각하하는 판결이 확정되면 제소기간의 경과로 누구도 다시 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다.

 

ⓑ 채무자인 토지소유자 등이 제3채무자인 사업시행자를 상대로 보상금 증액 청구의 소를 제기한 결과 제3채무자에게 증액되어야 할 손실보상금의 지급을 명하는 판결이 확정된다고 하더라도, 사업시행자는 토지소유자 등에게 확정된 손실보상금을 지급하여서는 안 되지만, 민사집행법 제248조에 따라 이를 공탁함으로써 지급 의무를 면할 수 있다. 따라서 제3채무자인 사업시행자가 이중지급의 위험에서 벗어나지 못하는 등으로 부당한 상황에 놓인다고 볼 수 없다.

 

ⓒ 추심채권자는 채무자인 토지소유자 등이 제기한 보상금증액 청구소송에 행정소송법 제44조 제1항, 제16조에 따라 소송참가를 하거나 행정소송법 제8조 제2항의 준용에 따라 민사소송법상 보조참가를 할 수 있다. 이와 같이 추심채권자가 보상금증액 청구소송에 관여할 수 있는 절차도 마련되어 있다.

 

⑶ 채무자의 이행소송 계속 중에 채권자의 추심의 소가 제기된 경우

 

㈎ 문제의 소재

 

이미 채무자가 제기한 이행의 소가 계속되어 있는데도 추심채권자가 별개의 소송으로 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기하는 경우가 있는데, 중복된 소제기의 금지(민사소송법 제259조) 원칙과의 관계에서 이러한 소가 적법한지 문제된다.

 

㈏ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결

 

다수의견은 아래와 같은 점들을 근거로, 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 추심채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

➀ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소는 추심명령에 의하여 부적법하게 되어 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하므로, 추심소송의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지운다거나, 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나, 판결의 모순․ 저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.

 

➁ 오히려 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하확정되기를 기다려 다시 추심채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할 뿐 아니라, 이는 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조 및 제249조 제1항에 의하여 추심채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다.

 

➂ 추심채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속되고 있는 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 않으므로 추심채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않고, 채무자가 제기한 이행의 소에 추심채권자가 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

㈐ 검토

 

후소가 형식적으로 중복된 소제기에 해당하는 경우 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속되고 있는 한 후소는 중복된 소제기의 금지원칙에 위배되어 각하를 면하지 못하는 것이 원칙이다.

그러나 채무자의 이행소송 후에 추심채권자의 추심의 소가 제기된 경우에는 추심소송의 기초가 된 추심명령에 의하여 채무자가 추심권능 및 소송수행권을 상실하여 전소인 채무자의 이행의 소가 부적법하게 되는 특수한 관계에 있다는 점을 유의할 필요가 있다.

바로 이 점이 채무자의 이행소송 후에 채권자대위의 소가 제기된 경우와는 구별되는 점이다.

앞서 채무자의 소송수행권 상실 여부 부분에서 보았듯이 추심명령이 있게 되면 이제 추심권능 및 소송수행권은 추심채권자에게 전속되므로, 후소인 추심의 소를 중복된 소제기로 보아 각하하는 것보다는 전소인 채무자의 이행의 소를 당사자적격 흠결을 이유로 각하하는 것이 추심명령 제도의 목적에 부합한다.

따라서 판례의 다수의견이 타당하다.

 

마. 추심의 소에서의 공격방어방법

 

⑴ 원고(추심채권자)의 청구원인

 

㈎ 추심의 소에서 소송의 대상이 되는 것은 피압류채권(채무자의 제3채무자에 대한 채권)의 유무 및 그 범위이고, 집행채권(채권자의 채무자에 대한 채권)의 유무가 아니다.

따라서 추심소송의 청구원인은 ➀ 피압류채권의 존재, ➁ 압류 및 추심명령, ➂ ‘제3채무자에 대한 송달’로 구성된다(전부금 청구소송과 달리 ‘채무자에 대한’ 송달과 추심명령의 확정은 추심소송의 청구원인의 요건사실이 아니다).

 

㈏ 피압류채권의 존재에 관한 증명책임은 원고인 추심채권자에게 있다[대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다279733, 279740(병합) 판결].

한편, 채권자가 채권압류 및 추심명령에 기초하여 채무자의 제3채무자에 대한 예금채권의 추심을 구하는 소를 제기한 경우, 추심 대상 채권이 민사집행법 제246조 제1항 제8호의 압류금지채권(‘채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금’)에 해당하지 않는다는 점, 즉 채무자의 개인별 예금 잔액과 민사집행법 제195조 제3호에 의하여 압류하지 못한 금전의 합계액이 185만 원(민사집행법 시행령 제2조)을 초과한다는 사실은 채권자가 이를 증명하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결 참조. 이 판결은 그 근거로 민사집행법 제246조 제1항 제8호는 채무자의 최소한의 생계를 보장하기 위한 강행규정이라는 점도 들고 있다).

 

⑵ 피고(제3채무자)의 항변

 

㈎ 추심소송에서 피고(제3채무자)는 추심명령의 무효, 취소, 취하 등을 주장하여 원고(추심채권자)의 추심권한을 다툴 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결).

이는 원고적격에 관한 사항으로서 본안전항변에 해당하므로, 가령 채권압류 및 추심명령 결정정본이 제3채무자인 피고에게 적법하게 송달되지 않은 경우 이에 기초한 추심의 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

㈏ 제3채무자는 집행채권의 부존재나 소멸을 주장하여 압류된 채무의 이행을 거절할 수 없고, 이는 채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유일 뿐이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다13781 판결 등).

 

㈐ 제3채무자는 압류된 채권에 관하여는 채무자에 대하여 주장할 수 있는 실체법상의 모든 항변으로 추심채권자에게 대항할 수 있다.

한편, 추심채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자가 채무자에 대한 어음금채권으로 상계항변을 하는 경우 추심채권자로서는 채무자의 제3채무자에 대한 인적 관계로 인한 항변(예를 들어 원인채권의 부존재)으로써 제3채무자에게 대항할 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56067 판결).

그러나 압류된 채권이 통정한 허위표시에 의한 것이어서 무효라는 사유는 선의의 추심채권자에게 대항할 수 없다. 제3자가 선의로 통정허위표시에 의한 계약상 채권을 압류한 경우 그 압류채권자는 허위표시에 기초하여 압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 제108조 제2항에 의하여 보호를 받기 때문이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다45855 판결).

또한, 채권이 양도된 후 그 양수인의 채권자가 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 그 채권 양도계약이 허위표시로서 무효인 경우 추심채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로 선의인 경우에는 민법 제108조 제2항에 의하여 보호된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다59753 판결).

 

㈑ 법률의 규정에 의하여 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 ‘실체법상 효력이 발생하지 않는다’는 의미에서 무효이므로, 제3채무자는 압류채권자의 추심금 또는 전부금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다29591 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결).

 

㈒ 추심명령이 경합된 경우에 제3채무자는 민사집행법 제248조에 따라 공탁의무가 있는 경우 외에는 정당한 추심권자에게 변제하면 경합하는 모든 채권자에게 그 효력을 주장할 수 있으므로, 다른 추심권자에게 변제한 사정을 들어 추심채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등 참조).

 

바. 추심소송 계속 중에 강제집행정지결정이 내려진 경우

 

⑴ 추심명령이 있은 후에 그 집행권원에 관하여 강제집행정지결정의 정본(민사집행법 제49조 제2호)이 제출된 때에는 법원사무관등은 추심채권자 및 제3채무자에게 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 추심채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제1항).

 

⑵ 위 통지가 있으면 채권자는 추심소송을 속행할 수 없게 되어 추심금 청구소송의 소송절차가 중단된다고 하는 견해가 있으나, 위 통지는 강제집행절차가 정지되었다는 사실을 알려 주는 것에 불과하고, 강제집행절차가 정지되더라도 추심채권자는 압류한 채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐 유효한 추심명령에 따라 여전히추심권한 및 소송수행권을 갖고 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 추심소송이 당연히 중단된다고 보기는 어렵다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결).

다만 수소법원은 집행정지 중임에도 제3채무자가 응소를 강요당하는 것을 피하기 위하여 집행정지사유가 해소될 때까지 소송절차를 사실상 정지하는 것이 바람직하다.

만약 법원이 소송절차를 계속 진행할 경우에는 법원은 원고인 추심채권자의 청구가 이유 있으면 단순히 이를 인용하는 판결을 선고하여야 한다. 그러나 이를 근거로 실제로 추심을 하는 행위에 나아갈 수 는 없다.

 

⑶ 위 통지가 있더라도 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책될 수 있는 권리(민사집행법 제248조 제1항)가 방해받는 것은 아니므로(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결), 피고인 제3채무자는 위와 같은 공탁의 방법으로 지연손해금의 발생을 면할 수 있다.

 

사. 추심소송에서의 확정판결의 효력

 

⑴ 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 채무자에게 미치는지

 

㈎ 이에 관하여는, ➀ 추심소송이 법정소송담당에 해당한다는 이유로 그 소송의 승패와 상관없이 기판력이 미친다고 하는 견해, ➁ 추심소송은 추심채권자의 고유한 권리를 소로써 행사하는 것이라는 이유로 그 소송의 승패와 상관없이 기판력이 미치지 않는다고 하는 견해, ➂ 절충적 견해로서 추심소송의 기판력은 채권자가 승소한 경우에 한하여 채무자에게 미친다는 견해, ➃ 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게 판결의 효력이 미치지 않는다는 견해, ➄ 채권자대위소송에 관한 판례의 입장과 마찬가지로 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에만 기판력이 채무자에게 미친다는 견해 등이 있다.

 

㈏ 추심소송은 법정소송담당에 해당하는데 민사소송법 제218조는 “다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.”라고 규정하고 있고, 민사집행법 제238조는 채권자가 추심의 소를 제기할 때에는 채무자에게 반드시 소송고지를 하도록 규정하고 있어 채무자의 추심소송 참가 기회가 보장되어 있는바, 만약 추심채권자가 소송고지를 게을리하고 그로 말미암아 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는 채무자는 추심채권자에게 손해배상을 청구할 수 있다.

또한, 제3채무자로 하여금 동일한 채권에 대하여 반복하여 응소하도록 강요하는 것은 바람직하지 않고, 법정소송담당은 제3자로 하여금 타인의 법률관계에 관한 소송수행권을 부여해도 소송의 목적을 달성할 수 있기 때문에 인정되는 제도인데, 절차종료 후에 소송수행권의 존부 이외의 사유를 들어 판결의 효력이 그 타인에게 미치는 것을 부정한다면 소송의 목적을 달성할 수 없게 되고 법률관계를 불확정하게 만든다.

그리고 채권자대위소송에서는 채무자의 소송수행권이 남아 있는(병존형 법정소송담당) 반면, 추심소송에서는 채무자의 소송수행권이 없다(갈음형 법정소송담당).

이러한 점들을 고려하면, 추심소송에서의 확정판결의 기판력은 그 승패나 채무자의 지·부지와 관계없이 채무자에게 미친다고 해석함이 타당하다.

 

⑵ 채무자가 수행한 소송의 확정판결의 추심채권자에 대한 효력

 

㈎ 추심명령이 있게 되면 채권자는 비록 채권 자체를 이전받지는 않으나 추심권 및 소송수행권을 취득하고 채무자는 이를 상실하므로, 추심채권자는 채무자로부터 당사자적격 또는 분쟁주체의 지위를 이전받은 자로 봄이 타당하다.

그렇다면 채무자가 수행한 소송의 확정판결 선고 후에 추심명령을 얻은 채권자는 민사소송법 제218조 제1항의 ‘승계인’에 해당하므로, 그 확정판결의 기판력은 위와 같은 추심채권자에게 미친다고 봄이 타당하다.

그리고 판결이 그 판결에 표시된 당사자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람을 위하여 집행할 수 있으므로(민사집행법 제25조 제1항 본문), 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 위와 같은 추심채권자는 승계집행문(민사집행법 제31조)을 받아 강제집행을 할 수 있다.

 

㈏ 반면에 채무자가 수행한 소송의 확정판결 선고 전에 추심명령이 있었는데도 이를 간과하고 본안판결이 내려진 경우에는 당사자적격이 없는 사람이 수행한 소송의 판결로서 정당한 당사자인 추심채권자에게 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.

 

⑶ 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 다른 추심채권자에게 미치는지

 

㈎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결은, ‘동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 그 소송의 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다’고 판단하였는데, 위 대법원 판결이 제시한 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

① 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다. 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.

 

② 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통하여 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다.

 

③ 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대하여 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다.

 

㈏ 확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조).

위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 그 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

㈐ 다만, 앞서 보았듯이 추심소송의 확정판결의 기판력은 채무자에게 미치고, 채무자가 수행한 소송의 확정판결의 기판력은 그 변론종결 후에 추심명령을 얻은 채권자에게 미치므로(변론종결 후의 승계인에 해당하기 때문이다), 이를 결합하면 추심소송의 판결 확정 후에 다른 추심명령을 얻은 채권자에게는 종전 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 미친다고 볼 여지가 있다.

 

아. 추심채권자의 제3채무자를 상대로 한 공탁이행청구의 소 (민사집행법 제249조)

 

⑴ 의의 및 적용범위

 

㈎ 추심명령의 효과로서 추심채권자는 재판 외에서뿐만 아니라 재판상으로도 추심권을 행사하여 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 청구할 수 있으므로, 제3채무자가 추심채권자의 이행청구에 따르지 않을 경우 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있다.

 

㈏ 민사집행법 제249조 제1항은 “제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다.

그런데 민사집행법 제238조에서 ‘추심의 소제기’라는 제목으로 “채권자가 명령의 취지에 따라 제3채무자를 상대로 소를 제기할 때에는 일반규정에 의한 관할법원에 제기하고 채무자에게 그 소를 고지하여야 한다.”라고 따로 규정하고 있는바, 민사집행

법 제238조와 제249조의 관계 및 적용범위, 즉 공탁이행소송이 아닌 일반 추심금소

송에서도 민사집행법 제249조가 적용되는지에 관하여 견해가 대립한다.

 

㈐ 종래 일반적 해석론은, 민사집행법 제249조는 ‘제3채무자가 민사집행법 제248조 제2, 3항에 따른 공탁의무를 부담하고 있음에도 이를 이행하지 않을 경우 그 공탁의

무의 이행을 구하는 소’를 특별히 규정하는 것으로 이해하였고, 그 이유로는 다음과 같은 점들이 제시된다. ➀ 민사집행법 제249조는 배당요구채권자 또는 압류·가압류채권자의 공탁청구에 따른 제3채무자의 공탁의무 등에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제248조 바로 다음에 위치하고 있다. ➁ 민사집행법 제249조 제2항 내지 제4항은 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자의 추심소송 참가에 관하여 규정하고 있고, 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심소송의 원고 쪽에 공동소송인으로 참가하는 경우 추심명령을 얻지 않는 한 제3채무자에게 공탁의무 이행청구 외에 다른 청구는 할 수 없다.

 

㈑ 그러나 이에 대하여는, 민사집행법 제249조가 공탁이행소송에만 적용되는 것으로 해석할 필요가 없고, 채권자가 경합하는 경우의 추심금소송에 관한 특칙으로 보아 추심금소송 일반에 참가명령 제도를 (유추)적용할 수 있다는 견해가 있고, 이 견해는 다음과 같은 점들을 논거로 제시한다. ➀ 민사집행법 제249조 제1항의 문언은 ‘제3채무자가 전조 제2항, 제3항의 의무를 이행하지 않는 경우’와 같이 한정적으로 정하지 않고 단지 ‘제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때’라고 정하고 있을 뿐이다. ➁ 참가명령 제도는 복수의 채권자가 경합하는 경우 판결의 모순·저촉을 방지하고 분쟁을 일회적·통일적으로 해결하여 제3채무자의 응소부담을 덜어주기 위한 취지이므로 채권자가 경합하는 일반 추심금소송에도 적용할 필요가 크다.

 

㈒ 만일 민사집행법 제249조가 추심금소송 일반에 적용된다면, 제3채무자는 추심금소송에서 자신이 알고 있는 집행력 있는 정본을 가진 채권자 모두(압류채권자도 이에 포함된다)를 상대로 참가명령을 신청할 수 있고, 그 채권자들이 참가명령을 받고 참가하지 않은 경우 전소의 추심금소송의 확정판결의 기판력이 미친다고 보게 될 것이다.

 

㈓ 현재까지 공탁이행소송이 아닌 추심금소송에서 참가명령이 가능한지에 관하여 판단한 대법원판결은 없는 것으로 보인다.

 

㈔ 법원실무제요에는 종래의 일반적 해석론에 따라 기술되어 있는바, 이하에서도 이러한 해석론에 따라 설명하기로 한다.

 

⑵ 공탁이행청구의 소

 

① 종래의 일반적 해석론에 따를 경우 민사집행법 제249조 제1항의 ‘제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때’라고 하는 것은 ‘제3채무자가 민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따른 채무액의 공탁의무를 이행하지 않는 때’를, ‘소로써 그 이행을 청구할 수 있다’라고 하는 것은 ‘공탁의무의 이행을 소로써 청구할 수 있다’를 뜻한다고 해석된다.

 

② 민사집행법 제249조 제1항은 소제기의 주체를 ‘압류채권자’라고 규정하고 있으나, 민사집행법 제249조 제1항의 소는 추심명령의 실현을 위한 추심의 소이고, 일본 민사집행법과 달리 우리 민사집행법에서는 압류채권자가 추심명령을 얻어야만 피압류채권에 관한 추심권을 취득하므로, 추심명령을 얻지 않은 압류채권자는 민사집행법 제249조 제1항을 근거로 제3채무자에게 공탁의무이행을 구하는 소를 제기할 적격이 없다(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다1023 판결 : 선행 추심명령으로 인하여 전부명령이 무효가 되자 압류채권자의 지위에서 제3채무자를 상대로 공탁의무 이행을 구하는 소를 제기하였으나 원고 적격이 없다고 하여 부적법 각하).

이러한 압류채권자는 스스로 추심명령을 받은 다음 공탁이행청구의 소를 제기하거나 또는 추심명령을 받은 압류채권자가 제기하는 공탁이행청구의 소에 공동소송인으로 참가할 수밖에 없다.

 

③ 추심채권자가 제3채무자를 상대로 압류된 채권을 자신에게 직접 지급할 것을 구하는 취지의 추심의 소를 제기한 경우, 여기에는 제3채무자가 공탁의무를 부담하고 있을 경우 공탁의 방법으로 채무액을 지급할 것을 구하는 취지도 포함된 것으로 봄이 타당하다.

그렇다면 이러한 소송도 민사집행법 제249조 제1항의 소송에 포함된다고 볼 수 있을 것이다.

 

④ 공탁의무의 이행을 명하는 판결의 주문은 “피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)에게 ○○원을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다.”라는 형식이 된다.

민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따른 제3채무자의 공탁은 채무자에 대한 피압류채권의 변제의 의미도 갖기 때문이다.

이와 같이 공탁의 방법에 의한 추심금 지급을 명하는 이행판결을 한 경우 강제집행의 방법이 문제되는데, 판례는 집행권원 상 청구권이 금전채권에 해당함을 전제로 집행채권자는 그 판결 정본을 집행권원으로 한 강제집행으로서 제3채무자가 가진 금전채권에 대하여 압류·추심 등 강제집행을 할 수 있다고 한다[대법원 2009. 5. 28.자 2007마767 결정(판결에 표시된 청구권은 금전채권이 아니어서 이를 집행권원으로 한 채권압류 및 추심명령은 허용되지 않는다고 한 원심결정은 제3채무자에 대한 공탁판결을 집행권원으로 하는 강제집행에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 하였다) 참조].

 

자. 다른 채권자의 추심소송 참가

 

⑴ 의의

 

㈎ 민사집행법 제249조 제1항의 소송, 즉 제3채무자가 민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따라 공탁의무를 부담하고 있는 상태에서의 추심소송이 계속되고 있는 경우, 집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 추심명령을 얻지 않더라도 공동소송인으로 원고 쪽에 참가할 권리가 있다(민사집행법 제249조 제2항).

제3채무자에게 공탁의무가 발생하였다면, 피참가소송인 기존 추심소송이 공탁의무의 이행을 구하는 것인 경우는 물론, 추심채권자인 원고에게 직접 지급할 것을 구하는 것인 경우도 포함한다고 봄이 타당하다[서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006나53070 판결은 “원고의 이 사건 소는 피고에 대하여 추심명령에 따른 금전지급의 이행을 구하는 소일 뿐 공탁의무의 이행을 구하는 소가 아니어서 민사집행법 제249조 제2항에 따른 공동소송참가의 대상이 되는 소가 아니므로, 참가인의 이 부분 참가신청은 부적법하다”라고 판시하였으나, 원고와 참가인 모두 자기에게 직접 채무액을 지급할 것을 청구하였을 뿐 제3채무자에게 공탁청구를 하지 않아 제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 사안에 관한 것이다].

앞서 보았듯이 추심채권자의 이러한 청구에는 제3채무자가 공탁의무를 부담하고 있을 경우 공탁의 방법으로 채무액을 지급할 것을 구하는 취지도 포함된 것으로 봄이 타당하기 때문이다.

 

㈏ 민사집행법 제249조 제2항이 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자의 추심소송 참가를 인정한 취지는 두 가지 경우를 나누어 살펴보아야 한다.

 

먼저 다른 채권자가 추심명령을 얻지 않은 경우를 보면, 이러한 채권자는 압류된 채권을 직접이든 공탁의 방법이든 추심할 수 있는 권한 자체가 없기 때문에 제3채무자가 공탁의무를 이행하지 않고 있는 경우 자신이 원고가 되어 그 이행을 청구할 수 있는 방법이 없다.

그리하여 기존의 추심소송에라도 참가하여 제3채무자에게 공탁의무가 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여한 것으로 이해된다.

 

다음으로 다른 채권자도 추심명령을 얻은 경우를 보면, 각 추심채권자가 추심의 소를 각자 독립하여 제기하는 것을 무제한으로 허용하게 되면, 추심의 소의 법적 성질을 법정소송담당으로 보는 이상 어느 추심채권자가 추심의 소를 제기한 상태에서 다른 추심채권자가 별도로 추심의 소를 다시 제기한다면 중복된 소제기 금지(민사소송법 제259조)의 원칙상 후행 추심의 소가 부적법해질 가능성이 있고, 근본적으로는 다수의 추심소송이 각 법원에 계속되는 경우 실질상 동일한 청구에 관한 재판이 반복되는 것일 뿐만 아니라 제3채무자로 하여금 다수의 추심소송에 응소해야 하는 불편을 주게 되므로, 그러한 소송불경제를 해결하고 모든 채권자와 제3채무자 사이의 분쟁을 되도록 통일적으로 해결하기 위한 취지이다(서울고등법원 2017. 12. 22. 선고 2016나2079121 판결).

따라서 제3채무자에게 공탁의무가 있는 상태에서 어느 채권자에 의한 추심소송이 계속되고 있으면 다른 채권자는 제3채무자의 참가명령 신청이 있는지 여부와 관계없이 동일한 채권에 대하여 별개로 추심의 소를 제기할 수 없고, 기존의 추심소송에 참가하여야 한다.

 

㈐ 추심의 소를 제기한 추심채권자는 민사집행법 제238조에 따라 채무자가 국내에 없거나 주거를 알 수 없는 경우가 아니면 채무자에게 소송고지를 할 의무가 있다.

그러나 공동소송인으로 참가할 수 있는 다른 채권자에 대해서까지 소송고지를 할 의무는 없다.

 

⑵ 집행력 있는 정본을 가진 채권자의 소송참가

 

① 집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 압류채권자가 원고로서 수행하는 추심소송에 공동소송인(민사소송법 제83조)으로 원고 쪽에 참가할 수 있다(민사집행법 제249조 제2항).

집행력 있는 정본을 가진 채권자는 추심소송에 참가할 권리가 있기 때문에 수소법원은 이를 거부할 수 없다.

 

② 이 규정은 채권자가 진정으로 경합하는 경우에 적용된다고 보아야 한다.

그러므로 예를 들어 채무자의 제3채무자에 대한 100만 원의 채권 중 50만 원에 대하여 압류 및 추심명령이 있어 추심의 소가 계속되고 있는 경우, 30만 원의 다른 압류 및 추심채권자는 위 추심소송에 참가할 수 없고, 별소를 제기하여야 한다.

공동소송참가는 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 허용되는데(민사소송법 제83조 제1항), 위 각 압류 및 추심명령은 하나의 채권 중 서로 다른 부분에 관한 것이어서 법률상 합일확정의 필요성이 있다고 보기 어렵기 때문이다.

 

③ 한편, 제3채무자의 공탁의무는 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있다는 사정만으로 당연히 발생하는 것이 아니고, 배당요구채권자 또는 압류·가압류채권자가 공탁을 청구하여야 비로소 발생하는데, 경합하는 다른 추심채권자가 제3채무자를 상대로 공탁의무의 이행을 청구하지 않고 자기에게 채무액을 직접 지급할 것을 청구하면서 추심소송에 참가하는 것도 가능한지 문제된다.

이러한 경우 아직 제3채무자가 공탁의무를 부담하지 않기 때문에 다른 추심채권자가 민사집행법 제249조 제2항을 근거로 기존 추심소송에 참가하는 것은 허용되지 않지만, 민사소송법의 일반규정에 따라 기존 추심소송에 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 가능하다고 보아야 한다(채권자대위소송의 경합에 관한 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 참조).

양자는 민사집행법 제249조 제3항에 따른 참가명령 신청의 상대방이 될 수 있는가 하는 점에서 차이가 있다.

그리고 이 경우 청구를 인용하는 판결의 주문은 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 제3채무자인 피고로 하여금 원고와 공동소송참가인에게 압류와 관련된 채권 전액을 공탁의 방법으로 지급하도록 명하는 형태가 되어야 할 것이다.

 

④ 제3채무자를 상대로 한 채무자의 이행의 소가 계속되고 있는 동안 추심명령이 중복하여 내려져 추심채권자 A가 먼저 승계참가(민사소송법 제81조)를 하고 이어서 추심채권자 B도 승계참가를 한 경우, 추심채권자 B의 승계참가신청은 실질적으로는 추심채권자 A의 추심소송에 대한 공동소송참가의 취지로 선해함이 타당하다.

 

⑤ 소송참가를 할 수 있는 사람은 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다.

압류 및 추심명령을 받지 않았거나 배당요구를 하지 않았더라도 무방하고, 그 채권자에 대하여 집행정지사유가 있더라도 참가가 가능하다.

다만 집행력 있는 정본에 의하지 않은 배당요구채권자나 가압류채권자는 이에 해당하지 않는다.

체납처분에 의하여 채권에 대하여 압류를 한 채권자는 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’에 해당하지 않으므로, 민사집행법 제249조 제2항을 근거로 기존의 추심소송에 참가할 수는 없으나, 추심명령을 얻지 않더라도 압류한 채권을 추심할 권한을 가지므로(국세징수법 제41조 제2항2, 지방세징수법 제51조 제2항) 민사소송법의 일반규정에 따라 기존 추심소송에 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 가능할 것이다.

 

⑥ 참가신청의 방식에 대하여는 민사소송법 제83조 제2항에 의하여 같은 법 제72조가 준용되므로, 참가의 취지와 이유를 명시하여 참가를 구하는 소송이 계속되고 있는 법원에 이를 제기하여야 하고, 참가신청서는 추심채권자(원고)와 제3채무자(피고)에게 송달하여야 한다.

참가할 수 있는 시기에 대해서는 제한규정이 없으므로, 추심소송이 계속되고 있으면 언제든지 참가할 수 있다.

 

⑶ 제3채무자의 참가명령신청

 

① 민사집행법 제249조 제1항의 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있다(민사집행법 제249조 제3항).

이는 채권자가 경합한 경우 분쟁을 통일적으로 해결하고, 제3채무자로 하여금 다수의 추심소송에 응소하여야 하는 불편을 덜어주기 위한 규정이다.

참가를 명하는 신청은 소송고지와 유사하나, 여기서의 판결의 효력은 참가적 효력이 아니고, 기판력과 집행력 등 판결의 모든 효력이 포함된다.

 

② 이 신청은 제3채무자가 소장 부본의 송달을 받은 때로부터 첫 변론기일까지 신청하여야 하고, 제3채무자의 신청이 없으면 참가명령을 할 수 없다.

여기서 ‘첫 변론기일’이란 최초로 변론을 한 기일을 말하고 제1회 기일로 지정된 변론기일을 뜻하지 않는다.

 

③ 참가명령 신청서를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 소송기록에 가철한다.

 

④ 참가명령의 대상자는 민사집행법 제249조 제2항의 채권자, 즉 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다. 그 범위는 앞서 본 바와 같다.

제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 경우에는 민사집행법 제249조가 적용되지 않으므로, 다른 추심채권자나 체납처분에 의한 압류채권자가 자신에게 직접 채무액을 지급할 것을 청구하고 있을 뿐 제3채무자에게 공탁을 청구하지 않고 있는 경우에는 참가명령의 상대방이 될 수 없다.

또한, 질권과 같이 우선변제권이 있는 채권은 일반 채권과 경합하지 않기 때문에 포함되지 않는다.

 

⑤ 참가명령의 요건을 갖춘 이상 수소법원은 참가명령을 하여야 한다.

참가명령신청에 대한 재판에 관하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정은 없으나, 참가명령을 받은 채권자에게는 기판력이 미치게 되므로 민사소송법 제73조 제3항을 유추하여 즉시항고를 할 수 있다는 견해도 있다.

 

⑥ 이 신청을 받은 채권자가 원고의 공동소송인으로서 참가할 것인지 여부는 그 채권자의 선택에 맡겨져 있다.

다만 참가명령을 받은 채권자에 대하여 판결의 효력이 미친다(민사집행법 제249조 제4항).

 

⑷ 소송참가의 효력

 

㈎ 공동소송의 형태

 

집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심소송에 참가한 경우 소송의 대상이 동일하여 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 하므로 공동소송참가(민사소송법 제83조)에 해당한다.

이로써 그 추심소송은 유사필수적 공동소송이 된다.

 

㈏ 인용판결의 주문

 

① 제3채무자에게 공탁의무가 발생한 경우

 

배당요구채권자나 압류·가압류채권자의 공탁청구가 있어서 제3채무자에게 공탁의무가 발생한 경우에는 법원은 제3채무자인 피고에게 공탁의무의 이행을 명하는 판결을 선고하여야 한다.

그 주문은 “피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)와 원고 공동소송참가인(집행력 있는 정본을 가진 채권자)에게 ○○원(압류와 관련된 채권 전액)을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다.”는 형식이 될 것이다.

 

② 제3채무자에게 공탁의무가 아직 발생하지 않은 경우

 

배당요구채권자나 압류·가압류채권자의 공탁청구가 없어서 제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 경우에도 다른 추심채권자가 민사소송법 제83조에 따라 기존의 추심소송에 공동소송참가를 할 수 있음은 앞서 본 바와 같다.

이와 같이 기존의 추심소송에 다른 추심채권자가 참가하여 자기에게 채무액을 직접 지급할 것을 청구한 경우, 그 청구가 이유 있을 때 주문을 어떻게 내어야 하는지 문제된다.

 

이에 관하여는 ㉠ 추심채권자 및 공동소송참가인이 청구하는 채권액을 각 채권자별로 전부 인용하여야 한다는 견해, ㉡ 압류된 채권액의 범위 내에서 각 채권자들이 청구한 금액을 합하여 그 전체를 채권자들에게 이행하라는 취지의 판결을 하여야 한다는 견해, ㉢ 압류 등이 경합된 경우와 같이 보아 공탁을 명하는 판결을 하여야 한다는 견해 등이 있을 수 있다.

 

현재 실무에서는 대체로 채권자들의 청구금액 합계가 압류와 관련된 채권액을 초과하는 경우에는 채권자평등의 원칙과 집행의 편의를 위하여 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 압류와 관련된 채권의 전액을 공탁의 방법으로 지급할 것을 명하고(대전고등법원 2015. 3. 27. 선고 2014나497 판결, 대구고등법원 2016. 4. 27. 선고 2015나275 판결), 그렇지 않은 경우에는 각 채권자별로 청구금액을 전부 인용하는 것(서울남부지방법원 2016. 4. 14. 선고 2015가합108490 등 판결)으로 보인다.

반면, 제3채무자에게 추심채권자들에 대하여 피압류채권의 범위 내에서 추심채권자가 추심권능을 취득한 금원의 지급을 명하여야 하고, 추심채권자들 사이에서는 일종의 연대채권 관계가 성립한다고 판단한 재판례도 있다(서울고등법원 2015. 1. 15. 선고 2013나2022360 판결, 서울고등법원 2016. 6. 23. 선고 2015나2030303 판결).

 

생각건대, 동일한 채권에 관하여 여러 개의 추심명령이 경합하는 경우에 각 추심채권자는 누구라도 제3채무자를 상대로 압류한 채권을 추심할 수 있으나, 어느 한 추심채권자가 추심을 마치더라도 다른 압류가 있었기 때문에 어차피 민사집행법 제236조 제2항에 따라 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다.

그럴 바에는 제3채무자로 하여금 바로 공탁하게 하는 것이 절차적으로 간편하고 추심채권자들 사이의 분쟁을 방지할 수 있다.

특히 추심채권자가 일단 추심을 한 이후에는 자발적으로 민사집행법 제236조 제2항에 따른 공탁 및 사유신고를 하는 경우가 실제로는 거의 없는 현실을 고려하면 더욱 그러하다.

그렇다면 비록 공동소송참가를 한 다른 추심채권자가 공탁청구를 하지 않았더라도, 채권자평등의 원칙과 집행의 편의 등을 위하여 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 피고로 하여금 원고와 공동소송참가인에게 압류와 관련된 채권의 전액을 공탁의 방법으로 지급하도록 명함이 타당하다.

 

㈐ 판결의 효력이 미치는 주관적 범위

 

① 추심의 소의 판결의 효력은 원고로서 추심의 소를 제기한 채권자 외에도 원고의 공동소송인으로서 참가한 채권자, 민사집행법 제249조 제3항의 참가명령을 받은 채권자(참가명령을 받은 후 원고 쪽에 실제로 참가하였는지는 묻지 않는다. 민사집행법

제249조 제4항 참조)에게 미친다.

 

② 그러나 제3채무자로부터 참가명령의 신청을 받지 않은 채권자에게는 판결의 효력이 미치지 않으므로, 그러한 채권자는 앞의 추심소송에서 원고가 패소하더라도 그 판결에 구속되지 않고 다시 추심의 소를 제기할 수 있다.

 

차. 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

채권자대위소송은 추심소송과 마찬가지로 법정소송담당에 해당하고, 채무자가 대위권 행사를 통지받은 후에는 피대위권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조 제2항).

그런데 민법이나 민사집행법은 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우에 양자를 어떻게 조정할 것인지 아무런 규정을 두고 있지 않다.

 

⑵ 학설

 

학설은 대체로 추심명령이 내려지면 채권자대위소송은 허용되지 않고, 계속되고 있는 채권자대위의 소도 부적법하게 된다고 한다.

채권자가 압류한 채권에 대하여 추심명령을 얻은 경우에는 채무자는 그 채권에 대하여 추심의 권능을 잃게 되고, 대위채권자는 자기의 채무자가 가지고 있는 권리 이상의 것을 행사할 수 없으므로, 그 추심명령이 있기 전에 대위의 소를 제기한 채권자도 추심명령으로 그 소송수행권을 상실하게 된다는 점을 근거로 한다.

그 밖에 국가가 수권한 추심권에 기초한 추심의 소를 우선해야 한다는 주장, 추심의 소에 의하여 채권자는 채무자의 권리를 대위절차 없이 추심할 수 있고 이후 추심에 따른 집행절차(배당절차)를 예정하고 있으므로 추심의 소를 우선해야 한다는 주장도 있다.

 

반면, 채권자에게 직접 이행을 구하는 채권자대위소송의 경우에는 그 소송이 계속되는 중에 추심의 소가 제기되더라도 선행 채권자대위의 소를 당사자적격 상실을 이유로 각하할 것이 아니라, 추심소송이 경합하는 경우와 동일하게 처리하여 법원은 양 소송을 병합하여 심리한 후 채권자들의 채권액이 채무자의 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 경우에는 이를 공탁할 것을 명하는 판결을 선고하여야 한다는 견해도 있다.

이른바 직접지급형 채권자대위권은 실질적인 간이·신속한 강제집행절차로서 이용되고 있고, 채권자대위권이 행사되는 경우 채무자에 대하여 처분금지효라는 압류에 유사한 효과가 발생하는 점 등을 근거로 한다.

다만 이 견해는, 추심의 소가 먼저 제기된 경우에는 통설과 마찬가지로 후소인 채권자대위의 소를 당사자적격 흠결을 이유로 부적법 각하해야 한다고 주장한다.

 

⑶ 판례

 

㈎ 판례는, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채권자대위소송 계속이나 그 판결의 확정만으로는 피대위채권에 대한 압류가 제한되지 않으나(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결), 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

 

㈏ 채권자대위소송과 추심명령이 경합하는 경우에 관하여 판례의 입장은 분명하지 않다.

 

먼저 추심명령에 따라 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있게 되고 채무자는 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하게 되므로, 채무자를 대위하여 청구하는 대위채권자 또한 채권자대위소송에서의 당사자적격을 상실하였다는 이유로 채권자대위권을 행사하는 소가 부적법하다는 판결(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다85462 판결)이 있다.

이 판결의 원심은 다음과 같은 점을 근거로 들었다. ➀ 금전채권을 피대위채권으로 하는 채권자대위소송의 경우 채권자에게 상계를 통한 사실상의 우선변제권이 부여될 수 있는 반면, 추심명령에 의한 채권추심절차의 경우 추심금의 신고절차를 통해 다른 채권자들이 추심금의 배당절차에 참가할 수 있는 기회가 보장된다는 점에서 채권자평등의 원칙에 보다 부합한다. ➁ 채권자대위소송을 통한 금전채권자의 소구권 확장의 필요성이 추심절차를 통한 채권자평등원칙의 실현보다 우월하다고 할 수 없다. ➂ ‘추심채권자가 추심권능을 행사할지 여부가 불확실함에도 불구하고 추심명령의 송달만으로 추심의 소가 제기되지도 않은 상황에서 이미 소를 제기하여 권리행사 중인 대위채권자의 소를 무력화하고 추심채권자를 우선하는 것은 부당하며 소송경제에도 반한다’는 문제는 추심채권자가 소송계속 중의 승계인으로서 채권자대위소송의 소송을 승계하는 것으로 해결할 수 있다.

 

반면, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행청구의 소를 제기한 후에 국가가 채무자에 대한 체납처분으로서 채무자의 제3채무자에 대한 동일한 채권을 압류하였다고 하더라도 그로 인하여 채권자가 채권자대위권을 행사하는 권한을 상실하는 것은 아니라고 판시한 판결(대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다9676 판결)도 있다.

 

㈐ 한편 일본 판례는, 채권자가 채무자의 금전채권에 관하여 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 지급을 구하는 소를 제기한 후에, 국가가 그 채무자에 대한 국세체납처분으로서 동일한 채권을 압류하고 제3채무자에 대하여 지급을 구하는 소를 제기하였더라도, 채권자는 대위권 행사의 권한을 잃게 되는 것은 아니므로, 법원은 2개의 청구를 병합하여 심리하고, 그것을 모두 인용할 수 있다고 한다(日最判 1970. 6. 2.).

이 판결은 채권자대위의 소가 제기된 후에 국세체납처분으로서 피대위채권을 압류한 국가가 추심권의 행사로서 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 사안에 대한 것이나, 채권자대위소송 후에 채무자의 다른 채권자가 피대위채권을 압류한 다음 추심의 소를 제기하는 것을 인정하고 채권자대위소송도 유지할 수 있다는 취지로 이해하는 것이 일반적이라고 한다.

 

⑷ 검토

 

① 추심명령에 의해 채무자가 압류된 채권에 관한 소송수행권을 상실한다는 견해에 따르면, 추심소송을 우선하는 견해가 논리적으로 타당하다.

추심명령이 내려지면 채무자 본인은 소송수행권을 상실하고 추심채권자만이 당사자적격이 있고, 대위채권자는 채무자가 갖는 권리 이상을 행사할 수 없으므로, 채권자대위소송과 추심소송이 경합하게 되는 경우 채권자대위의 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하게 된다고 보아야 하기 때문이다.

이는 추심의 소가 먼저 제기된 경우뿐만 아니라 채권자대위소송 계속 중에 추심명령이 내려져 추심의 소가 나중에 제기된 경우에도 마찬가지이다.

 

② ‘채권자대위소송 계속중에 추심명령이 내려져 추심의 소가 나중에 제기된 경우’에 한하여 양 소송의 경합을 인정하는 견해는, 추심명령이 있는데도 채무자의 소송수행권을 여전히 인정하는 근거를 설명하기 부족하고, 제3채무자인 피고가 민사집행법 제248조에 따라 공탁할 경우 대위채권자는 추심채권자의 압류에 기초한 배당절차에 참가할 수밖에 없어 대위소송을 유지할 실익도 크지 않으므로, 받아들이기 어렵다.

 

9. 채권자의 추심의무와 관련된 문제

 

가. 추심의 소홀로 인한 손해배상책임

 

⑴ 의의

 

채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때에는 이로써 생긴 채무자의 손해를 부담한다(민사집행법 제239조).

압류 및 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권의 행사에 제약을 받게 되는 반면 채권자는 추심권에 기초하여 압류한 채권을 행사할 수 있게 되는데, 이 경우 채권자는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사하여야 함에도 그러한 채권행사의 의무를 게을리함으로써 채무자에게 손해를 끼쳤을 때에는 손해배상의 책임을 져야 하는 것이 당사자 사이의 이익균형상 적절하기 때문이다.

 

⑵ 요건

 

㈎ 배상책임의 발생사유는 ‘압류한 채권의 행사를 게을리하는 것’이다.

여기에는 적당한 시기에 소를 제기하거나 가압류를 신청하는 등의 재판상의 행사를 게을리 하는 것 외에도 어음의 제시를 게을리하는 것과 같은 재판 외의 행사를 게을리하는 것도 포함된다.

 

㈏ 이처럼 압류한 채권의 행사를 게을리함으로써 가령 제3채무자가 무자력이 되거나 채권이 소멸시효에 걸리게 되는 경우 또는 어음의 제시, 거절증서의 작성 등을 게을리하여 소구권(溯求權)을 상실한 경우에는 채무자에게 손해가 발생하게 되고, 채권자는 이러한 채무자의 손해를 배상하여야 한다.

 

㈐ 채권자가 추심소송을 부적절하게 수행하여 패소한 경우에도 민사집행법 제239조에 의한 책임이 발생한다고 하는 견해도 있으나, 이는 추심을 게을리 한 것이라기보다 민사집행법 제238조에 의한 채권자의 소송고지의무를 불이행한 결과라고 보아야 할 것이다.

추심채권자가 채무자에게 소송고지의무를 이행한 경우에는 그 참가적 효력으로 인하여 손해배상의 문제가 생기지 않기 때문이다.

 

㈑ 민사집행법 제239조는 ‘추심명령을 받은 채권자’가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때 적용된다.

이와 관련하여 채권자가 압류명령만 신청하고 장기간 추심명령이나 전부명령을 신청하지 않아 압류한 채권이 시효로 소멸되는 것과 같은 경우에도 민사집행법 제239조를 유추적용할 수 있다는 견해가 있다.

그러나 채권이 압류만 된 경우에는 추심명령이나 전부명령까지 있는 경우와 달리 채무자는 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하여 소멸시효를 중단시킬 수 있고(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결 등 참조), 압류채권자에게 채무자를 위하여 추심명령이나 전부명령을 신청하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려우므로(다만 민사집행법 제250조에 따라 배당요구채권자에 대한 관계에서 추심명령을 신청하여야 할 의무가 있을 수는 있다), 부정함이 타당하다.

 

㈒ 민사집행법 제239조에서 말하는 ‘채무자의 손해’는 채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리 함으로써 압류된 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권 자체에서 발생하는 손해를 의미하는 것이고, 집행채권의 지연손해금 발생과 같이 추심 전까지 채무자에게 당연히 발생할 것으로 예정된 손해는 포함하지 않는다고 봄이 타당하다.

따라서 추심채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리하여 집행채권의 변제가 지연됨으로써 집행채권의 지연손해금이 늘어났다고 하더라도 채무자가 추심채권자에게 민사집행법 제239조에 따라 그 배상을 구할 수는 없다.

 

⑶ 효과

 

① 채무자는 추심채권자에게 추심의 소홀로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

다만 추심의 소홀로 인하여 제3채무자가 그 사이 무자력이 된 것은 특별한 사정으로 인한 손해라고 보아야 할 것이므로, 추심채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이다(민법 제393조 제2항).

 

② 한편, 채무자로서는 채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리하였음을 이유로 채권압류 및 추심명령의 취소를 구하는 항고를 할 수는 없다.

채무자는 채권자를 상대로 별도의 손해배상 소송을 하여 권리구제를 받거나, 그 손해배상채권으로 집행채권과 상계를 한 다음 그로 인하여 집행채권이 소멸하였다는 이유로 청구이의의 소를 제기하는 등으로 다투어야 할 것이다.

 

나. 배당요구채권자의 추심 최고 및 직접 추심

 

⑴ 의의

 

압류채권자가 추심절차를 게을리한 때에는 ‘집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자’는 일정한 기간 내에 추심하도록 집행채권자에게 최고하고, 최고에 따르지 않을 때에는 법원에 대하여 추심허가의 신청을 하여 법원의 허가를 얻어 직접 추심할 수 있다(민사집행법 제250조).

이는 압류채권자가 추심절차를 게을리하고 있는 경우에 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자의 배당받을 권리를 신속하게 실현할 수 있도록 한 규정이다.

위와 같은 경우에 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 별도로 압류명령을 받지 않더라도 기존의 압류에 편승하여 압류된 채권이 추심되도록 할 수 있다.

 

⑵ 배당요구채권자의 추심 최고

 

㈎ 압류채권자가 추심절차를 게을리한 때에는 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 일정한 기간 내에 추심하도록 집행채권자에게 최고할 수 있다(민사집행법 제250조 전단).

 

㈏ 추심의 최고를 할 수 있는 경우는, 압류채권자가 추심절차, 즉 추심명령의 취득, 제3채무자에 대한 추심의 소 제기, 제3채무자에 대한 추심소송의 판결에 기초한 강제집행 등 추심행위를 게을리 하고 있는 때이다.

압류채권자가 추심명령을 얻어 이미 추심소송을 하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 추심절차를 게을리하고 있다고 할 수 없을 것이다.

압류채권자가 추심명령을 얻고도 추심행위를 게을리한 경우 외에 추심명령을 신청조차 하지 않은 경우도 포함한다.

 

㈐ 추심의 최고는 일정한 기간을 정하여 하여야 한다.

여기서 ‘일정한 기간’이라 함은 압류채권자가 추심절차를 진행할 수 있는 상당한 기간을 말한다.

최고의 방식에 대하여는 특별한 형식이 없으나, 최고의 유무는 법원에 추심허가의 재판을 구할 때 증명할 필요가 있기 때문에 내용증명우편과 같은 확실한 방법으로 통지하는 것이 좋을 것이다.

 

⑶ 배당요구채권자의 직접 추심

 

㈎ 집행채권자가 위에서 본 최고에 따르지 않을 때에는 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 법원에 대하여 추심허가의 신청을 하여 법원의 허가를 얻어 직접 추심할 수 있다(민사집행법 제250조 후단).

 

㈏ 추심허가의 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 사건번호를 부여하고, 재판사무의 전산화로 민사집행사건부를 두지 않으므로 재판사무시스템에 전산입력한 다음 압류명령기록에 시간적 접수순서에 따라 합철한다(재민 91-1).

신청 시에는 최고한 사실을 소명하는 자료(내용증명에 의한 최고서 등)를 제출하여야 한다.

 

㈐ 추심허가의 재판은 압류명령을 한 법원의 관할에 속한다.

법원은 이 신청이 있으면 필요하다고 인정한 때에는 압류채권자를 심문하여 추심절차를 게을리하였는지를 확인하고, 신청이 이유 있다고 인정하면 신청인인 배당요구채권자에게 압류채권의 추심을 허가하는 취지의 재판을 한다.

추심권을 부여하는 의미에서 새로운 추심명령과 같으므로 허가의 재판은 제3채무자 및 채무자에게 송달하여야 한다.

 

㈑ 추심허가의 재판은 신청인인 배당요구채권자에게 고지함으로써 추심권 수여의 효과가 생긴다.

즉, 압류채권자가 이미 추심명령을 얻고 있었다면 위 재판으로 인하여 압류채권자는 추심권을 상실하고 그 추심권은 허가받은 배당요구채권자에게 이전되며, 압류채권자가 추심명령을 얻지 않은 상태에 있었더라도 허가를 받은 배당요구채권자는 위 재판에 의하여 별도의 추심명령 없이 추심권을 취득한다.

원래 집행력 있는 정본을 가진 채권자라도 압류채권자가 아닌 배당요구채권자는 채무자에게 채권증서의 인도를 청구할 수 없으나(민사집행법 제234조 참조), 민사집행법 제250조에 따라 법원의 추심허가를 얻은 경우에는 추심권 행사를 위하여 채무자에게 채권증서의 인도를 청구할 수 있다고 해석함이 타당하다.

 

추심허가의 재판에 의하여 부여된 추심권은 압류채권자의 압류명령 또는 추심명령이 나중에 실효되더라도 영향을 받지 않는다.

따라서 추심허가를 받은 배당요구 채권자는 다시 추심명령을 얻지 않고도 추심절차를 개시하거나 속행할 수 있다.

 

㈒ 추심허가를 받은 배당요구채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때에는 이로 인한 채무자의 손해를 배상할 책임을 진다(민사집행법 제239조).

 

10. 추심권의 포기

 

가. 의의

 

⑴ 채권자는 추심명령에 따라 얻은 권리를 포기할 수 있다(민사집행법 제240조 제1

항 본문).

 

⑵ 추심권뿐만 아니라 압류에 의한 권리 그 자체를 포기하기 위해서는 압류명령의 신청을 취하하면 된다.

이때에는 추심권도 당연히 소멸하게 된다.

실무에서는 ‘압류 취하 및 추심포기서’를 내는 경우가 많다.

채권압류 및 추심명령을 얻은 채권자가 추심권을 포기하고 집행력 있는 정본의 반환을 구할 때에는 추심권 포기서 및 채권압류해제신청서(또는 취하서)를 제출하여야 한다(재민 84-13).

 

⑶ 압류채권자는 추심명령을 얻은 뒤에도 다시 동일한 채권에 관하여 전부명령을 얻을 수 있는데, 이 전부명령에 의하여 압류한 채권은 채권자에게 이전되므로 추심명령은 당연히 소멸하고 따라서 이 경우에는 추심권을 포기할 필요가 없다.

민사집행법 제241조에 의한 특별현금화명령을 얻는 경우에도 추심권을 사전에 포기할 필요가 없다.

또한, 초과압류금지의 원칙으로 인하여 압류채권자가 동일한 집행채권에 기초하여 채무자의 다른 재산에 대한 강제집행을 하기 위해서는 추심권의 포기만으로는 부족하고 압류명령 신청을 취하하여야 하므로, 압류명령이 존속하는 상태에서의 추심권의 포기는 그 필요가 적다.

따라서 집행법원은 추심권포기의 신고가 있는 때에는 그 취지를 확인하여 경우에 따라 압류명령 신청의 취하를 권고하는 것이 바람직하다.

 

나. 절차

 

⑴ 추심권의 포기는 채권자가 집행법원에 서면으로 신고하여야 한다(민사집행법 제240조 제2항 전문).

추심명령을 얻은 채권자가 추심금 청구소송 중 그 청구액을 감축하였다 하여 추심권의 포기라고는 볼 수 없다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카450 판결).

추심권포기 신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 이를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력한 후 집행기록에 가철한다(재민 91-1).

 

⑵ 추심권의 포기신고가 있으면 법원사무관등은 그 포기신고서의 등본을 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제240조 제2항 후문).

따라서 채권자는 포기신고서의 등본을 채무자와 제3채무자의 수만큼 제출하여야 한다.

제3채무자에 대한 송달은 공시송달도 가능하다.

 

다. 효과

 

⑴ 추심명령은 추심권의 포기로 인하여 당연히 효력을 상실하고 별도로 집행법원의 취소결정을 필요로 하지 않는다.

 

⑵ 추심소송을 제기한 후에 추심권의 포기가 있으면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀한다.

 

⑶ 포기의 효력이 발생하는 시기에 관하여는, ➀ 포기신고서가 집행법원에 제출된 때라고 하는 견해와, ➁ 포기신고서 등본이 제3채무자에게 송달된 때라고 하는 견해가 대립한다.

추심명령은 제3채무자에게 송달되어야 효력이 발생하는 점(민사집행법 제229조 제4 항, 제227조 제3항), 민사집행법 제240조 제2항 후문은 포기신고서 등본을 제3채무자에게 송달하도록 규정하고 있는 점, 제3채무자가 포기신고서 등본을 송달받기 전에는 추심권의 포기 사실을 모르고 추심명령을 전제로 한 행위를 하게 될 수 있는 점 등에 비추어, 후자의 견해가 타당하다.

 

⑷ 추심권의 포기는 기본채권(집행채권)에 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제240조 제1항 단서).

따라서 추심권의 포기는 청구이의의 소(민사집행법 제44조)의 사유가 되지 않고, 다만 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)의 사유가 될 수 있을 뿐이다.

제3채무자는 추심권의 포기를 항변으로 주장할 수 있다.

 

⑸ 추심권의 포기는 압류의 효력에도 영향을 미치지 않는다.

금전채권에 대한 압류명령과 그 현금화방법인 추심명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 추심명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하고, 그 신청의 취하 역시 별도로 판단하여야 하기 때문이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

또한, 추심권을 포기하고 전부명령 그 밖의 다른 현금화방법을 택하거나, 당사자 간의 타협을 위하여 일시 추심을 중지할 의사로 추심권을 포기하는 경우도 있으므로, 추심권의 포기만으로는 당연히 압류의 효력이 소멸한다고 보기는 어렵다.

따라서 추심권의 포기만으로는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 압류명령의 신청을 취하하면 비로소 소멸시효 중단의 효력이 소급하여 소멸한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

 

⑹ 추심권의 포기가 있더라도 민사집행법 제239조에 의하여 이미 발생한 채권자의 채무자에 대한 손해배상의무에는 영향을 미치지 않는다.

 

⑺ 추심권의 포기가 있는 경우 그 때까지 발생한 추심에 소요된 비용은 불필요한 것이 되어 버리므로, 이는 채무자에게 부담시킬 수 없고 채권자가 부담하여야 한다.

 

11. 추심의 효과

 

가. 피압류채권의 소멸 .

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심하면 그 범위 내에서 압류된 채권(피압류채권)은 소멸한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결).

제3채무자가 채권자의 추심에 응하여 지급하게 되면 채권자에 대한 변제로써 채무자에 대하여도 대항할 수 있다.

 

나아가 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로, 압류 등이 경합된 경우에도 공탁청구(민사집행법 제248조 제2항, 제3항)가 없는 이상 제3채무자가 정당한 추심권자에게 지급하면 피압류채권은 소멸한다.

이는 추심명령이 경합된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카988 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등).

 

⑵ 채권에 대한 압류·가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조) 제3채무자의 지급으로 인하여 피압류채권이 소멸한 이상, 설령 다른 채권자가 그 변제 전에 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하고 나아가 압류·가압류명령을 얻었다고 하더라도 제3채무자가 추심권자에게 지급한 후에 그 압류·가압류명령이 제3채무자에게 송달된 경우에는 추심권자가 추심한 금원에 그 압류·가압류의 효력이 미친다고 볼 수 없다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결).

 

또한, 추심채권자가 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심한 후 추심의 신고를 하기 전에 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하였다고 하더라도 이를 당해 채권추심사건에 관한 적법한 배당요구로 볼 수도 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결).

 

⑶ 앞서 보았듯이 추심명령의 대상인 채권이 채무자의 채권자 자기에 대한 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권이어서 상계가 금지되는 경우(민법 제496조)에도 추심명령이 허용되는데, 나아가 추심채권자의 추심신고(추심채권자와 제3채무자가 동일하므로 추심채권자가 추심신고를 하면 현실적인 금전수수가 없어도 추심을 한 것으로 볼 수 있다)에 의하여 압류된 채권, 즉 채무자의 채권자에 대한 손해배상채권이 소멸한다고 할 수 있는지 문제된다.

 

이에 관하여, 이를 긍정하면 상계를 허용하는 것과 다를 것이 없고 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지를 잠탈하는 결과가 된다는 이유로 민법 제496조를 유추적용하여 압류된 채권의 소멸을 부정하는 견해도 있다.

그러나 추심명령을 얻은 채권자는 집행법원의 수권에 기초하여 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하는 것이고, 추심채권자가 추심한 돈으로 자기의 채권을 만족을 얻을 수 있게 되더라도 이는 추심신고를 할 때까지 다른 채권자의 압류․ 가압류 또는 배당요구가 없었기 때문이므로, 추심채권자가 추심신고를 할 경우 압류된 채권의 소멸을 부정하기는 어렵다고 생각한다(대법원 2016. 8. 19.자 2016마5365 결정 참조).

 

나. 집행채권의 소멸 여부와 그 범위

 

추심채권자의 집행채권 소멸 여부와 그 범위는 경우에 따라 다르다.

 

⑴ 먼저, 채권자가 집행법원에 추심신고를 할 때까지 다른 채권자의 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 추심신고에 의하여 추심한 범위 내에서 집행채권이 소멸하게 된다.

채권자가 추심의 신고를 하면 더는 배당요구가 허용되지 않으므로(민사집행법 제247조 제1항 제2호), 그때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 굳이 무용한 배당절차를 개시할 필요가 없기 때문이다.

이 경우 추심한 금액으로 집행채권의 변제에 충당하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하여야 하는데, 집행법원은 추심금의 충당관계 등을 조사하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하고, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력 있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취함으로써 채권집행이 종료하게 된다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결).

 

⑵ 다음으로, 채권자가 집행법원에 추심신고를 할 때까지 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있는 경우에는 추심채권자의 공탁(민사집행법 제236조 제2항)에 의하여 배당절차에 들어가게 되고(민사집행법 제252조 제2호), 그 배당절차에서 실제로 배당받은 금액의 범위 내에서만 집행채권이 소멸하게 된다.

 

12. 추심의 신고와 공탁

 

가. 개관

 

⑴ 추심명령을 얻은 추심채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하여야 한다.

특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심해야 하므로, 추심채권자는 피압류채권의 행사에 제약을 받게 되는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사해야 한다.

나아가 추심채권자가 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 추심한 채권액을 법원에 신고하고 그 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우에는 바로 추심금을 공탁하고 그 사유를 신고함으로써(민사집행법 제236조 제1항, 제2항 참조), 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자들이 배당절차에서 채권의 만족을 얻도록 할 의무를 부담한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

⑵ 이러한 법리는 제3채무자가 추심명령에 기초한 추심에 응하지 않아 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기초하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 추심금을 받은 경우에도 마찬가지이다.

따라서 추심명령을 얻은 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 추심명령을 얻어 추심금을 지급받으면 최초 추심명령의 발령법원에 추심신고를 하고 그 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우에는 위 발령법원에 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다62963 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

나. 추심채권자의 추심신고의무 .

 

⑴ 의의

 

추심명령에 따른 채권의 추심은 추심채권자에 의하여 이루어지기 때문에 집행법원은 추심이 제대로 되었는지 알 수 없다.

그리하여 민사집행법 제236조 제1항은 추심채권자가 채권을 추심한 때에는 추심한 채권액을 법원에 신고하여야 한다고 규정하고 있다.

 

⑵ 압류한 채권의 추심

 

추심신고의무는 추심명령의 대상인 채권의 일부만이 추심된 경우에도 발생하고, 계속적 수입채권이 압류된 경우에는 매 추심 시마다 신고를 하여야 한다.

다만 보통의 채권집행의 경우에는 추심채권자가 민사집행법 제236조 제1항에 따라 집행법원에 대하여 하는 추심신고는 사건종료의 보고 성격을 가지나, 계속적 수입채권에 대한 집행의 경우에는 맨 마지막 1회분의 추심신고만이 사건종료의 보고 성격을 가지고 그때까지 행하여진 중간의 다른 추심신고는 변제충당의 통지와 같은 성격을 가지고 있는 것이어서 양자의 성질이 약간 다르다.

 

⑶ 추심의 신고

 

추심신고는 집행법원에 하고, 사건의 표시, 채권자․ 채무자와 제3채무자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜를 적은 서면으로 한다(민사집행규칙 제162조 제1항.

신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 집행기록에 가철한다(재민 91-1).

급여채권과 같은 계속적 수입채권을 추심한 경우에는 어느 기간에 대한 것인지도 특정할 필요가 있다.

 

⑷ 효과

 

㈎ 이러한 추심신고서가 제출될 때까지는 추심명령 신청사건은 미제로 처리하여야 한다.

여기에서 ‘미제로 처리하여야 한다’는 의미는, 민사집행법 제247조 제1항 제2호는 채권자가 제3채무자로부터 추심한 때에는 제236조에 따른 신고를 하였을 때를 배당요구의 종기로 정하고 있고, 민사집행법 제252조 제2호는 제236조에 따라 추심채권자가 공탁한 때에 배당절차가 개시되는 것으로 규정하고 있어, 추심채권자가 제236조에 따른 신고를 하지 않으면 배당요구의 종기를 확정할 수 없게 되며 배당절차도 진행될 수 없게 되는 난점이 있게 되어, 이러한 경우에는 절차가 진행되지 않아 미제사건으로 남게 된다는 것이다.

 

㈏ 추심신고가 있으면 다른 채권자들에 의한 배당요구는 더 이상 허용되지 않는다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

따라서 추심신고가 있을 때까지 다른 채권자들의 배당요구가 없으면 추심채권자가 독점적으로 만족을 얻게 된다.

채권자의 입장에서는 추심신고를 하는 것이 유리하지만, 실제로 추심신고가 행하여지는 경우는 드물다.

 

㈐ 추심신고로 인한 집행채권의 소멸과 관련하여 변제충당의 시기 및 변제에

충당되는 금액이 문제된다.

 

추심신고를 하면 추심한 때에 소급하여 추심한 원금 상당액이 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당된다고 보는 것이 간명하고 추심채권자의 의사에 부합하는 측면

이 있기는 하다.

 

그러나 추심채권자는 추심신고를 할 때까지는 집행법원의 수권에 따른 추심기관의 지위를 가지고, 이는 다른 경합하는 압류·가압류 또는 배당요구가 없더라도 마찬가지이므로(민사집행법 제247조 제1항 제2호에 의하면 추심신고를 할 때까지는 배당요구가 가능하기 때문이다), 소급효를 인정할 법적 근거가 없는 이상 추심신고를 한 때 비로소 추심금이 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당된다고 볼 수밖에 없다.

다른 경합하는 채권자가 없어서 무용한 배당절차를 진행하지 않는 것일 뿐 배당절차를 통해 변제를 받는 것과 달리 볼 수는 없다.

 

다만 추심신고를 할 때까지 집행채권에 관하여 지연손해금이 계속 발생하는데도 추심채권자가 추심한 돈에 대한 법정이자 상당의 이익을 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당하지 않고 전부 누리는 것은 불합리하므로, 추심한 원금 외에 추심신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터 실제 추심신고를 할 때까지의 기간 동안 법정이자 상당의 금원도 변제에 충당된다고 해석하는 것이 좋을 것이다(공탁 및 사유신고의 의무를 부담하는 추심채권자가 추심을 마쳤음에도 지체 없이 공탁 및 사유신고를 하지 않은 경우, 추심금 이외에 지연손해금도 추가 공탁하여야 하는지에 관한 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결의 취지 참조).

부동산 경매의 경우에 매각대금에 대한 이자가 배당할 금액에 포함되는 것과 같은 이치라고 할 수도 있다.

 

한편, 일본 민사집행법 제155조는 “압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 채권 및 집행비용은 지급을 받은 금액의 한도에서 변제된 것으로 본다.”(제2항), “압류채권자는 전항의 지급을 받은 때에는 즉시 그 취지를 집행법원에 신고하여야 한다.”(제3항)라고 규정하고 있으나, 우리 민사집행법의 해석으로는 이를 원용하기 적절하지 않다.

일본의 경우에는 추심명령 제도를 폐지하면서, 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 경합하면 제3채무자에게 공탁의무를 인정하여 배당절차가 진행되도록 하고(일본 민사집행법 제156조 제2항, 제166조 제1항), 위와 같은 경합이 없으면 압류채권자의 추심과 동시에 집행채권이 변제된 것으로 보도록(일본 민사집행법 제155조 제2항) 제도를 설계하였으나, 추심명령 제도를 유지하고 있는 우리의 경우에는 다른 압류․ 가압류 또는 배당요구의 경합과 무관하게 추심명령을 얻은 채권자에게 일종의 추심기관의 지위를 부여하여 채무자 및 경합하는 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심할 수 있도록 하고, 그 후속절차로서 민사집행법 제236조를 규정하고 있기 때문이다.

다만 입법론으로는 추심채권자를 추심기관으로 보아 그의 양심에 기대어 추심신고 또는 공탁 및 사유신고 의무를 이행하도록 하는 것보다는 일본 민사집행법과 같이 개정하는 것이 옳다고 본다.

 

다. 추심채권자의 공탁 및 사유신고의무

 

⑴ 의의

 

채권자가 추심의 신고를 하기 전에 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있었을 때에는 채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다(민사집행법 제236조 제2항).

추심채권자와 경합하는 채권자들 사이에 배당에 관한 협의가 성립하였다고 하더라도 민사집행법이 정한 배당절차를 거쳐야 하므로 공탁 및 사유신고 의무를 면할 수 없다.

 

⑵ 요건

 

㈎ 추심채권자의 채권 추심

 

① 추심채권자의 공탁 및 사유신고 의무가 인정되려면 우선 추심채권자가 추심명령에 기초하여 제3채무자로부터 채권을 전부 또는 일부 추심하여야 한다.

제3채무자가 추심명령에 기한 추심에 임의로 응하지 않아 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 취득한 추심금의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다62963 판결).

 

② 제3채무자가 민사집행법 제248조에 따라 공탁을 하여 배당절차가 개시되고 그 절차에서 추심채권자가 배당을 받은 경우에도 이에 해당하는지 문제된다.

특히 압류·가압류의 경합이나 배당요구가 없는데도 제3채무자가 민사집행법 제248조 제1항에 따라 권리공탁을 하고 그 사유신고 전까지 배당요구도 없어 추심채권자가 배당절차에서 독점적 만족을 얻은 경우가 문제된다.

 

민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 추심채권자는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리(배당금채권)를 가지게 되는바(대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다235702 판결), 배당절차가 개시되어 배당표에 의한 배당액의 지급이 이루어지면 채권에 대한 강제집행절차가 종료된다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다30135 판결).

이처럼 이미 집행법원이 주관하는 배당절차가 개시되어 채권자들에게 그 배당절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 기회가 부여된 이상, 더 이상 공탁 및 사유신고를 통해 다시 배당절차를 개시하도록 할 이유가 없으므로, 추심채권자가 제3채무자의 공탁사유신고로 개시된 집행법원의 배당절차에서 배당받은 경우에는 민사집행법 제236조 제2항을 적용할 수 없다고 봄이 타당하다.

따라서 추심채권자로서는 그와 같이 배당받은 금액을 민사집행법 제236조 제2항에 따라 또다시 공탁하거나 그 사유를 신고할 필요가 없고, 추심채권자가 그와 같은 공탁이나 사유신고를 하더라도 추가적인 배당절차가 개시되지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

㈏ 추심신고 전 다른 압류․ 가압류 또는 배당요구

 

① 객관적으로 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있으면 충분하고, 집행법원이나 다른 채권자가 추심채권자에게 이를 통지하여야 비로소 공탁 및 사유신고의무가 발생하는 것은 아니다.

 

② 민사집행법에 의한 압류·가압류 또는 배당요구뿐만 아니라 체납처분에 의한 압류도 포함된다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다203833 판결).

 

한편, 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 이를 압류에 준하여 볼 수 있는지 문제가 될 수 있다.

그러나 추심채권자의 공탁 및 사유신고는 배당절차의 진행을 전제로 하는 것인데, 대위채권자는 압류·가압류 또는 배당요구를 하지 않는 한 대위채권자라는 자격만으로 배당절차에 참가할 수 없으므로, 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되었다는 사정만으로 이를 압류에 준하는 것으로 보아 추심채권자의 공탁 및 사유신고 의무를 인정하기는 어렵다고 생각된다.

대위채권자는 피보전채권에 관한 집행권원을 얻기 전에도 피압류채권을 중복하여 가압류하는 비교적 간편한 방법으로 민사집행법 제236조 제2항에 따른 공탁청구를 할 수 있는 자격을 획득할 수 있기 때문에 위와 같은 결론이 부당하다고 할 수도 없다.

 

③ 그런데 추심채권자가 추심을 완료하면 그 범위에서 압류된 채권이 소멸하게 되므로, 그 후에 다른 압류, 가압류명령이 제3채무자에게 송달되더라도 이는 효력이 없어(다른 채권자는 추심신고 전에 배당요구를 할 수 있을 뿐이다) 압류의 경합이 생기지 않는다.

따라서 공탁 및 사유신고 의무는 추심할 당시 이미 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있었거나, 추심한 후에 배당요구가 있는 경우에 발생하게 된다.

 

④ 배당요구가 있으면 법원은 그 사실을 채권자에게 통지하여야 하는데(민사집행법 제247조, 제219조) 이는 채권자에게 채권자의 경합이 있음을 알려주는 역할도 한다.

또한, 추심신고가 있는 경우에 그 전에 채권자가 경합되어 공탁하여야 하는 경우이면 집행법원은 적당한 방법으로 그 사실을 추심채권자에게 알려 주어 공탁 및 사유신고를 하도록 함이 바람직하다.

 

⑶ 공탁 및 사유신고

 

① 추심채권자는 추심한 금액을 공탁하고 압류·추심명령의 집행법원에 그 사유를 신고하여야 한다.

집행공탁의 토지관할에는 제한이 없으나, 사유신고와 관련하여 볼 때 집행법원의 소재지 공탁소에 공탁하는 것이 여러모로 편리하다.

 

② 공탁의 사유신고는 사건과 당사자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜, 공탁사유 및 공탁한 금액을 적은 서면에 공탁서를 붙여서 하여야 한다(민사집행

규칙 제162조 제2항).

공탁서 원본을 요구하는 이유는 공탁이 된 때에는 집행법원이 배당절차를 개시하게 되기 때문이다(민사집행법 제252조 제2호 참조).

 

③ 채권자의 공탁사유신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 이를 접수한 집행법원의 법원사무관등은 사건번호를 붙이고 재판사무시스템에 전산입력하며 기록을 만든 다음 압류명령 등 사건기록과 끈으로 묶어 첨철한다(재민 91-1).

 

⑷ 채권자가 공탁의무를 불이행한 경우

 

㈎ 공탁 및 사유신고 이행청구

 

① 압류 등의 경합이 있음에도 불구하고 추심을 완료한 채권자가 공탁의무를 이행지 않을 경우에 다른 경합채권자는 추심채권자를 상대로 추심한 금원을 법원에 공탁하고, 그 사유를 신고할 것을 구하는 소를 제기할 수 있다. 이를 인용하는 때의 주문의 방식 등에 관하여는 ➀ ‘피고는 원고에게 ○○지방법원 20**타채**** 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금 ○○원을 지급하라. 위 돈은 공탁의 방법으로 지급하여야 하고, 그 사유를 신고하라'는 형식으로 함이 타당하고 ’ , 이 공탁판결에 기초하여 강제집행을 하여 집행기관으로부터 배당 등을 받아 그것을 공탁하여야 한다는 견해와, ➁ ‘피고는 ○○지방법원 20**타채*** 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금 ○○원을 위 법원에 공탁하고 그 사유를 신고하라 는 형식이 되고 ’ , 이는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방식으로 집행할 수 있다(민사집행법 제 248조 제4항)는 견해가 대립되어 있는데, 실무는 전자의 견해를 따르고 있다.

 

② 한편, 여러 명의 채권자가 공동으로 추심명령을 받아 추심을 한 경우 채권자들간에 분할채권 관계에 있으면 공탁의무도 분할채무이나, 불가분채권 관계에 있으면 공탁의무도 불가분채무라고 보아야 할 것이다.

 

㈏ 공탁할 추심금의 범위

 

① 추심채권자가 추심을 마쳤음에도 지체 없이 공탁 및 사유신고를 하지 않은 경우에는 그로 인한 손해배상으로서, ‘제3채무자로부터 추심금을 지급받은 후 공탁 및 사유신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터 실제 추심금을 공탁할 때까지의 기간 동안 금전채무의 이행을 지체한 경우에 관한 법정지연손해금 상당의 금원’도 공탁하여야 할 의무가 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결).

만일 시기와 상관없이 추심한 원금만을 공탁해도 된다면 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있는 상황에서 추심채권자는 배당절차에서 다른 채권자들과 평등하게 배당을 받을 뿐이므로 굳이 추심금을 공탁하고 사유를 신고하여 배당을 받는 것보다는 최대한 공탁 및 사유신고를 지연하여 사실상의 독점을 시도하려 할 것이기 때문이다.

 

위와 같이 지연손해금 상당의 돈의 공탁을 인정하는 이론적 근거는 집행법원의 수권에 의한 추심기관으로서 모든 채권자들에 대한 선량한 관리자의 주의의무 위반에 따른 손해배상의무라 할 수 있다.

추심채권자가 제3채무자로부터 압류한 채권을 추심함으로써 채권집행에서 현금화가 마쳐진 것으로 볼 수 있으므로 부동산 경매의 경우에 매각대금에 대한 이자가 배당할 금액에 포함되는 것과 유사한 이치라고 할 수도 있다.

 

② 추심채권자의 추심신고 의무는 민사집행법 제236조의 법률 규정에 따라 발생하는 것이기 때문에, 공탁할 지연손해금 이율은 특별한 사정이 없는 한 민법이 정한 연 5%라고 보아야 한다.

소송절차에서 공탁의무의 이행을 명할 경우, 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 이율을 적용할 수 있는지에 관하여는 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있는데, 실무는 대체로 후자의 견해를 따르고 있다.

 

③ 지연손해금의 기산점에 관하여 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결은 ‘추심금을 지급받은 후 공탁 및 사유신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터’라고 하고 있는데, 공탁의무가 발생하지 않은 기간은 물론이고 채권자의 과실 없이 공탁의무 발생사실을 알지 못한 기간도 제외되어야 할 것이다.

예를 들어 추심 전에 압류 또는 가압류의 경합 없이 추심 후에 다른 채권자의 배당요구(일단 추심을 완료하면 그 범위에서 압류된 채권이 소멸하게 되므로 그 후에는 압류나 가압류가 경합할 수 없고 추심신고 전에 배당요구만 가능하다)만 있는 경우에는 추심채권자가 집행법원으로부터 배당요구통지(민사집행법 제247조, 제219조) 를 받기 전까지는 추심신고를 하지 않았다고 하더라도 그러한 사유만으로 바로 선량한 관리자의 주의의무를 해태하였다고 볼 수 없으므로, 추심채권자가 추심한 이후 집행법원으로부터 배당요구통지를 받은 다음 날부터 추심금 공탁 및 사유신고의 해태로 인한 지연손해금이 발생한다고 봄이 타당하다(부산고등법원 2012. 12. 11. 선고 2012나7236 판결).

 

㈐ 한편, 추심채권자가 추심을 마친 돈을 공탁하지 않고 개인적으로 소비한 경우에는 다른 경합하는 채권자들을 피해자로 하는 횡령죄의 죄책을 질 수 있다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도313 판결).

 

라. 법원의 조치

 

⑴ 추심의 신고가 있는 때에는 집행법원은 추심금의 충당관계를 조사하여 보고, 민사집행법 제159조 제2항, 제3항에 준하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하고, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취하여야 한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결).

그리고 추심한 금액 가운데 변제되고 남은 나머지가 있으면 집행채권자로 하여금 채무자에게 반환하도록 지시하여야 한다.

채권자가 그 반환지시를 따르지 않을 때에는 채무자는 잉여금의 반환을 구하는 부당이득반환청구의 소를 제기하여야 한다.

 

⑵ 저당권이 있는 채권을 압류하고 압류의 기입등기를 마친 경우 압류채권의 추심을 완료한 때에는 법원사무관등은 직권으로 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 한다.

 

⑶ 제3채무자가 공탁하거나 추심채권자가 공탁을 한 때에는 집행법원은 배당절차를 개시하여야 한다(민사집행법 제252조 제2호).

법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 추심채권자가 추심신고를 할 때까지 집행법원에 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

우선변제권이 있는 채권자를 제외한 가압류채권자, 압류채권자, 추심채권자, 배당요구채권자는 집행순서와 상관없이 같은 순위로 안분배당을 받는다.

 

13. 기타

 

⑴ 추심명령 신청이 취하되거나 추심명령을 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160조 제2항).

 

⑵ 추심명령이 있은 후 민사집행법 제49조 제2호 내지 제4호의 서류가 제출된 때에는 법원사무관등은 채권자 및 제3채무자에 대하여 ‘그 서류가 제출되었다는 사실’과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지의 효력이 상실되기 전에는 압류채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제1항).

 

⑶ 그 통지서의 양식은 다음과 같다.