【부동산경매신청】《주택법상 처분제한의 부기등기가 있는 경우, 전매제한의 부기등기가 있는 경우, 토지임대주택의 전매가 제한되는 경우 처리방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《주택법상 처분제한의 부기등기가 있는 경우, 전매제한의 부기등기가 있는 경우, 토지임대주택의 전매가 제한되는 경우 처리방법》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]
1. 주택법상 처분제한의 부기등기가 있는 경우
⑴ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 주택법 제61조 제3항(구 주택법 제40조 제3항)에 따른 처분제한의 부기등기가 있는 경우가 있다. 그 등기 기재례는 다음에서 보는 바와 같다.
⑵ 주택에 대한 금지사항의 등기는 “이 주택은 부동산등기법에 따라 소유권보존등기를 마친 주택으로서 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류, 가압류, 가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음.”이라고 기재한다(주택법 시행령 제72조 제1항 참조).
㈎ 처분제한의 부기등기 이전에 설정된 근저당권에 기한 임의경매의 경우
주택법 규정을 위반하여 저당권 등이 설정되었어도 그 사법적 효력까지 부인된다고는 볼 수 없으므로(대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결) 이러한 경매신청이 신의칙이나 공평의 관념에 반하지 않는 한 유효하다.
㈏ 처분제한의 부기등기 이후에 설정된 근저당권에 기한 임의경매의 경우
① 주택법 제61조 규정의 취지는 입주자모집공고승인 후에 주택을 공급받는 자들을 보호하기 위하여 원칙적으로 그 승인 이전에 주택건설대지에 관한 금지사항 부기등기를 마치도록 하고, 그 후에는 주택을 공급받는 자들의 동의가 없는 한 주택건설대지에 관한 처분행위를 금지하는 한편, 처분금지의 대상이 되는 처분행위에 의한 물권변동의 효력 내지 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정하는 것이어서, 금지사항 부기등기가 마쳐진 주택건설대지에 관하여는 처분금지의 대상이 되는 처분행위를 원인으로 한 등기 내지 압류·가압류·가처분 등이 허용될 수 없다는 것으로(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결), 위 규정에 위반하여 해당 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없으나, 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우 그 부기등기일 후에 해당 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등을 한 경우에는 그 효력이 같은 조 제5항에 따라 무효가 된다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결). 따라서 이러한 경매신청은 각하해야 한다.
② 다만 주택법 제61조 제5항 본문의 규정이 적용되는 부기등기란 같은 조 제3항에 따라 부기등기가 강제되는 경우에 한정되므로 ‘해당 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우’에는 부기등기가 강제되지 않는 경우로서 특별한 사정이 없는 한 그러한 등기에 저촉되는 양수나 제한물권의 설정, 압류 등의 효력이 무효로 된다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다29802 판결).
이때 ‘해당 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자’는 관련 규정에서 정한 입주자모집조건, 방법, 절차 등에 따라 해당 주택의 입주자로 선정된 자 등을 의미한다.
③ 따라서 처분제한의 부기등기 이후에 설정된 근저당권에 기한 임의경매신청이 있는 경우 그 근저당권이 유효한지 여부가 명확하지 않으므로 일단 보정명령을 할 필요가 있다.
[보정명령 예시]
등기사항증명서상 처분제한의 부기등기가 되어 있고 이 사건 근저당권은 위 처분제한의 부기등기 이후에 설정되어 주택법 제61조 제5항에 따라 무효이기 때문에 경매절차 진행에 장애가 있으므로 처분제한의 부기등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하시기 바랍니다.
2. 전매제한의 부기등기가 있는 경우
⑴ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 주택법 제64조 제4항(구 주택법 41조의2 제4항)에 따른 전매제한의 부기등기가 있는 경우가 있다.
⑵ 주택법 제64조 제4항은 사업주체가 제1항 제3호 및 제4호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 그 주택의 소유권을 제3자에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기하여야 한다고 규정하고 있고, 제5항은 제4항에 따른 부기등기는 주택의 소유권보존등기와 동시에 하여야 하며, 부기등기에는 “이 주택은 최초로 소유권이전등기가 된 후에는 주택법 제64조 제1항에서 정한 기간이 지나기 전에 한국토지주택공사(제64조 제2항 단서에 따라 한국토지주택공사가 우선 매입한 주택을 공급받는 자를 포함한다) 외의 자에게 소유권을 이전하는 어떠한 행위도 할 수 없음”을 명시하여야 하도록 하고 있다.
⑶ 위 부기등기가 있는 경우에는 주택법 제64조 제1항에 따라 10년 이내 범위에서 주택법 시행령 제73조(구 시행령 45조의2) 제1항 별표 3에서 정하는 기간 동안 전매가 제한되는데, 주택법 제64조 제2항, 주택법 시행령 제73조 제2항에 정한 사유에 해당하는 경우에는 전매가 제한되지 않으므로 이에 해당하여 경매절차 진행이 가능한지를 소명하도록 보정명령을 할 필요가 있다.
[보정명령 예시]
등기사항증명서상 전매제한의 부기등기가 되어 있으므로 주택법 제64조 제2항 및 동법 시행령 제73조 제2항에 따라 이 사건 경매절차 진행이 가능함을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.
⑷ 이와 관련하여 서울 서초동 내곡지구 1~7단지의 경우 에스에이치공사에서 서울중앙지방법원 등기국에 보낸 공문 ‘내곡지구 ‘ 1~7단지 부기등기말소 관련 사항 통보’에 전매제한기간에 대한 구체적 내용이 기재되어 있어 이를 보정서로 제출하여 전매제한기간이 경과된 것이 확인되면 개시결정이 가능할 것이다.
⑸ 이러한 주택법상 전매제한 부기등기가 된 집합건물이 압류금지부동산에 해당하는지에 대해 적극설과 소극설의 견해 대립이 있는데, 일정한 기간 동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 분양 사업주체에게 그 전매 사실로써 대항할 수 없다는 것이지 전매 당사자 사이의 전매계약의 사법상의 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 하는 것이 대법원의 견해인데(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다21992 판결, 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다44544 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다11329 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 등 참조), 이는 법 규정 자체가 전매제한기간 내의 전매행위를 일체 불허하는 것이 아니라 일정한 경우에는 전매를 허용하고 있고 법의 이러한 제한규정을 단속규정으로 이해하고 있는 점에 비추어 볼 때, 전매제한기간 내에 한하여 전매수인이 당초의 수분양자와 사이에 이루어진 전매제한기간 내의 전매의 법률상 효과를 사업주체에 대하여 대항할 수 없다는 것이지, 사업주체가 이를 사유로 분양계약상의 규정에 따라 계약을 해제하거나 환수조치를 취하지 않고 있음에도 불구하고 전매제한기간이 경과된 후까지 사업주체에 대하여 위 전매로 인한 법률관계를 주장할 수 없다는 취지는 아니라는 판례의 입장을 볼 때 소극설이 타당하다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다47343 판결).
3. 토지임대주택의 전매가 제한되는 경우
⑴ ㈎ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 “이 주택은 최초로 소유권이전등기가 된 후에는 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항에서 정한 기간이 지나기 전에 토지 소유자(같은 법 제10조 제4항에 따라 토지임대주택의 소유권을 이전받는 자를 포함한다) 외의 자에게 소유권을 이전하는 어떠한 행위도 할 수 없음.”이라는 내용의 금지사항의 부기등기가 있는 경우가 있다.
㈏ 토지임대부 분양주택공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항 및 같은 법 시행령 제5조에서 토지임대주택의 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약의 체결이 가능한 날부터 5년이 경과하기 전에는 주택을 전매할 수 없도록 규정하고 있고, 같은 법 제10조 제4항에선 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 않는다고 규정하였다.
같은 법 시행령 제6조 제6호에서는 경매도 전매가 불가피하다고 인정하는 경우에 포함하고 있으나 토지 소유자의 동의를 받은 경우여야 한다고 되어 있다.
⑵ 이러한 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법은 주택법(법률 13805호) 부칙 제2조에 따라 폐지되었으나(2016. 8. 12.) 같은 부칙 제12조에서 종전의 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제2조 제4호의 토지임대부 분양주택에 대하여는 종전의 규정에 따르도록 하고 있으므로 등기사항증명서상 위와 같은 금지사항 부기등기가 있는 경우에는 경매절차 진행이 가능한지에 대해 보정명령을 통해 확인할 필요가 있다.
[보정명령 예시]
토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항 및 동법 시행령 제5조에서 토지임대주택의 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약의 체결이 가능한 날부터 5년이 경과하기 전에는 주택을 전매할 수 없도록 규정하고 있고, 동법 제10조 제4항에선 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 않는다고 규정하면서, 동법 시행령 제6조 제6호에서 경매도 전매가 불가피하다고 인정하는 경우에 포함하고 있으나 토지 소유자의 동의를 받은 경우여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건 경매절차가 진행 가능함을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(토지 소유자의 부동산등기사항증명서 및 경매절차 진행 동의서 등 제출).
⑶ 보통 신청채권자가 토지 소유자의 동의 여부를 파악하기 어려우므로 필요한 경우에는 경매절차 진행에 대한 동의 여부에 대해 토지 소유자에게 사실조회를 하는 것이 적절하다.
⑷ 이 경우 대지권등기가 없는 상태로 대지사용권에 대해서는 별도의 토지 임대료를 지불해야 하는 경우가 있으니 감정평가서에 관련 내용이 나오면 매각물건명세서 비고란에 이를 기재하는 것이 적절하다.
[매각물건명세서 기재례]
토지임대부 분양주택으로 대지사용권에 대해서는 별도의 토지 임대료를 지불해야 하는 주택 공급형태로 토지 임대료는 LH서울지역본부에 별도 확인 요함
