【판례<민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권, 저당권의 부종성, 수반성>】《공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 양도되는지 여부(대법원 2018..

【판례<민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권, 저당권의 부종성, 수반성>】《공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 양도되는지 여부(대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전되는지가 문제된 사건]

 

민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

甲 회사는 乙 회사로부터 이 사건 건물 신축공사를 도급받아 공사를 진행한 후 공사대금을 지급받지 못하자 乙 회사를 상대로 공사대금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결을 받았다(확정).

이후 甲 회사는 위 공사대금채권을 피고에게 양도하고 그 무렵 채무자인 乙 회사 에 채권양도통지를 하였다.

乙 회사는 피고에게 이 사건 건물에 관하여 근저당권자 피고, 채권최고액 100억 원의 근저당권을 설정해 주었는데, 乙 회사의 채권자인 원고가 위 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하며 피고를 상대로 사해행위취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하였고, 이에 대하여 피고는 민법 제666조에서 정한 저당권설정청구권에 기하여 저당권설정계약을 체결한 것이므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 입법 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) ② 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전되는지 여부(적극), 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등 참조).

 

⑶ 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

 

⑷ 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 피고의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하였는데, 도급인의 채권자인 원고는 저당권설정계약이 사해행위라고 주장하고, 피고는 저당권설정청구권에 기하여 저당권설정계약을 체결한 것이므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한 사안에서, 공사대금채권이 양도되는 경우 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다는 이유로 피고의 주장을 배척한 원심을 파기한 사례이다.

 

3. 저당권설정의무 (= 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권)  [이하 민법교안, 노재호 P.1136-1139 참조]

 

⑴ 의의

 

부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(제666조). 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.

 

⑵ 성질

 

민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이다. 그러므로 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결 : 원심은, 수급인의 저당권설정청구권은 수급인의 지위에서 인정되는 것이므로, 수급인이 공사 수급인으로서의 지위와 함께 위 저당권설정청구권을 이전할 수 있을 뿐 수급인의 지위와 분리하여 이를 타인에게 양도하는 것은 불가능하다고 보아야 한다는 등의 이유로, 수급인이 저당권설정청구권을 현실화하지 않은 상태에서 공사대금채권만을 타인에게 양도하는 경우 특별한 사정이 없는 한 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다고 보아야 한다고 판단하였으나, 대법원은 이러한 원심판결을 파기하였다.

 

⑶ 요건

 

㈎ 저당권설정청구권자 : 부동산공사(토지공사, 건물공사 등)의 수급인

 

㈏ 청구의 상대방 : 목적부동산의 소유자인 도급인.

 

도급인이 소유권을 제3자에게 이전하면 수급인은 저당권설정청구권을 잃게 된다.

 

㈐ 저당권의 목적

 

일의 목적인 부동산. 부동산 일부에 관한 공사의 수급인이라도 일물일권주의 원칙상 부동산 전부에 대하여 저당권설정을 청구할 수 있다. 신축건물인 경우 등기적격을 갖추어야 저당권설정을 청구할 수 있다.

 

㈑ 피담보채권

 

수급인의 공사대금채권. 변제기 도래는 요건이 아니다.

 

⑷ 효과

 

① 수급인의 저당권설정청구권은 채권적인 권리이다. 즉 수급인이 저당권설정청구권을 행사하면 도급인은 수급인에게 도급계약의 목적물인 부동산에 관하여 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 저당권설정등기를 마쳐 줄 의무를 부담하게 된다.

 

② 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등).

 

③ 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 수급인과 하수급인, 공사에 필요한 물품 공급자를 공동저당권자로 하는 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결).

공사대금채권 범위에서 공동저당권을 설정한 경우에는 하수급인이나 물품 공급자가 수급인과 함께 저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않기 때문이다.

 

④ 한편 도급받은 공사의 공사대금채권은 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 그 공사에 부수되는 채권도 마찬가지라고 할 것인데(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 등 참조), 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 그 소멸시효기간 역시 3년이라고 보아야 한다() 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).

 

⑸ 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분

 

① 수급인은 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 ‘다툼의 대상에 관한 가처분’으로서 도급계약의 목적물인 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 수 있다(민사집행법 제300조 제1항).

 

② 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조).

 

③ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.

 

④ 저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다.

 

⑤ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결).

 

⑹ 저당권설정청구권이 하수급인에게도 적용되는지 여부

 

① 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 ‘그 소유권이 수급인에게 귀속된 경우’에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다고 할 것이다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).

 

② 그런데, 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그때부터 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되는 것이고, 더구나 건물이 완성된 이후 그 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 그 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결. 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결 등과 같은 취지이다).

 

4. 민법 제666조의 저당권설정청구권  [이하 대법원판례해설 제117호, 민철기 P.87-99 참조]

 

가. 입법 취지

 

수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결).

 

나. 성질 (= 채권적 청구권)

 

수급인의 청구권의 행사로 곧 저당권이 설정되는 것은 아니며, 도급인이 이를 승 낙하고 등기를 하여야 비로소 저당권이 성립된다.

소송상 행사는 저당권설정등기청구소송의 형태로 이루어진다.

 

다. 요건

 

⑴ 저당권설정청구권자(= 부동산공사의 수급인)

 

⑵ 청구권의 상대방(= 목적 부동산의 소유자인 도급인)

 

⑶ 저당권의 목적(= 일의 목적인 부동산) : 건물은 독립한 부동산이므로 토지공사일 경우 토지만, 건물공사의 경우 건물만 목적이 된다. 부동산공사 일부의 수급인도 그 부동산 전부에 관하여 행사할 수 있다.

 

⑷ 피담보채권(= 수급인의 보수채권) : 변제기가 도래하고 있어야 하는 것은 아니고, 보수청구권이 성립한 후에는 언제든지 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

도급계약에 기한 보수채권은 도급계약의 성립만으로 이를 양도할 수 있으므로, 원칙적으로 도급계약의 성립과 동시에 본조의 청구권을 행사할 수 있다(물론 등기를 청구하려면 피담보채권액을 확정할 수 있어야 할 것이다).

보수채권이 소멸시효에 걸리면 더 이상 본조의 권리도 행사할 수 없다.

 

라. 효과

 

⑴ 위와 같은 요건을 갖추면 수급인은 저당권설정청구권을 취득한다.

이는 순수한 청구권으로서 도급인의 등기절차에의 협력을 청구할 수 있는 권리이다.

따라서 수급인은 도급인이 부동산소유자인 경우에 그를 상대로 저당권설정등기의 협력을 구하고 그가 협력을 거절하면 의사표시에 갈음하는 확정된 이행판결을 받아서 단독으로 저당권등기를 신청할 수 있다.

 

⑵ 도급인이 목적부동산을 양도하면 수급인은 저당권설정청구권을 잃게 되므로, 그 청구권을 가등기하여 보전하거나 처분금지가처분신청을 제기하거나 도급인의 변경을 요청하여 도급인에게 다른 담보를 요구하거나 새로운 소유자와 저당권설정계약 을 체결하는 등의 조치를 취하여야 한다.

 

⑶ 본조의 청구권은 독자적인 소멸시효에 걸리기보다는 피담보채권인 보수채권의 소멸시효에 의하여 소멸한다(부종성).

본조의 권리를 행사하여 저당권을 취득한 수급인이 보수채권을 전액 변제받으면 저당권등기를 말소할 의무가 있는데, 이러한 수급인의 저당권말소의무와 도급인의 보수지급채무는 동시이행관계에 있다.

 

마. 실효성

 

수급인은 저당권설정청구권 행사보다는 유치권 행사를 선호하고 있다.

① 토지공사일 경우 토지만, 건물공사의 경우 건물만 목적이 되므로, 실제 경매절차에서 건물제한을 받는 토지, 토지에 대한 권리를 수반하지 않는 건물의 가치는 떨어지게 되어 채권확보에 영향을 준다는 점과, ② 법정담보물권이 아니므로 도급목적인 부동산 위에 선순위 저당권이 설정되어 있을 경우 그만큼 담보가치가 하락된다는 점이 그 원인으로 보인다.

 

5. 저당권의 부종성의 의미

 

⑴ 저당권의 부종성에 관한 민법 규정은 제361조, 제369조이다.

 

제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”, 제369조는 “저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.”라고 정하고 있다.

 

민법 제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

 

⑵ 구 민법하에서는 저당권자의 채무를 담보하기 위해 저당권을 다시 담보로 제공하는 轉저당이나 동일한 채무자에 대한 다른 채권자를 위해 저당권 또는 순위의 양도, 포기가 가능하였다.

 

⑶ 그러나 현행 민법은 위 규정을 삭제하고 제361조를 신설하였다.

 

제361조를 신설한 취지는 담보채권과 저당권을 같이 이전할 수 있다는 점과 채권과 분리하여 저당권만 이전할 수 없다는 두 가지를 입법으로 해결하는 데 있다고 한다.

 

부종성은, 저당권은 채권의 담보를 목적으로 하므로 독립성을 갖지 못하고 언제나 피담보채권에 종속하게 되는 성질을 말한다.

 

⑷ 성립․존속․소멸상의 부종성으로 구분하여 설명된다.

 

① 성립에 관한 부종성은 저당권은 피담보채권이 유효하게 존재하지 않으면 성립하지 않음을 의미하고, ② 존속에 관한 부종성은 일단 성립한 저당권은 피담보채권의 존속을 전제로 해서만 계속하여 존재할 수 있고 저당권만 분리하여 양도할 수 없음(민법 제361조)을 의미한다.

 

‘수반성’은 저당권이 피담보채권에 수반해서만 양도되고 입질될 수 있는 성질로, 존속상 부종성을 달리 표현한 것이다.

 

수반성을 인정하는 취지는 약정 담보물권은 당사자 사이의 계약으로 어떤 채권의 변제를 확실하게 하여 그 채권의 경제적 가치를 늘어나게 하는 것이므로, 채권과 함께 이전해서 계속 그 채권의 경제적 가치를 유지하게 하는 것이 타당하기 때문이다.

 

③ 소멸에 관한 부종성은 피담보채권이 변제 등 사유로 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 특성(민법 제369조)을 의미한다.

 

⑸ 한편 근저당권의 경우 부종성이 완화되어 채무가 확정될 때까지 피담보채무의 소멸, 이전으로 영향을 받지 않지만(민법 제357조) 이 사건 근저당권은 특정채권인 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위해 설정되었으므로, 근저당권이라도 피담보채권에 대한 부종성이 인정된다.

 

⑹ 특정채무를 담보하기 위한 근저당권이 유효한지 여부에 관하여, ① 다수설은 근저당권은 장래의 불특정한 채권을 담보하기 위한 것이므로 특정채권을 담보하기 위해 설정된 근저당권은 등기 내용과 달리 보통의 저당권의 성질을 갖는다고 한다. ② 그러나 보통의 저당권은 이자, 지연손해금을 1년분만 인정하므로(민법 제360조) 실무상 이러한 제한 없이 채권최고액 범위 내에서 모두 인정받기 위해 특정채권을 위해서도 근저당권을 설정하는 경우가 많고, 민법 제357조가 채무의 확정을 장래에 보류한다고 정할 뿐이어서 특정채권의 경우에도 그 금액이 확정되지 않았으면 미확정채무로서 이를 담보하기 위해 근저당권을 설정할 수 있다는 유력한 견해가 있다. 다만 이 경우에도 저당권의 피담보채권액만 장래에 확정될 뿐 피담보채권에 대한 부종성을 갖지 않는다는 것은 아니다. 판례는 “저당권이 일반 저당권 또는 근저당권에 해당되는 여부는 그 명칭에만 구애될 것이 아니고 그 설정계약의 내용에 의하여 결정하여야 한다.”라고 하였으나(대법원 1963. 2. 7. 선고 62다796 판결. 구 민법에 관한 사안임), 특정채무를 담보하기 위한 근저당권이 유효함을 전제로 한 판례도 있는 등 명확하지 않고(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카26915 판결, 대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카12152 판결 등), 경매실무는 이를 유효한 근저당권으로 보고 있다[배당 시 근저당권의 피담보채무 중 지연이자는 채권최고액 한도 내에서는 전액 배당하고 그 저당권이 특정채권을 담보하기 위해 설정한 것인지 별도로 따지지 않는다고 한다[법원실무제요 민사집행Ⅱ(2014), 476].

 

6. 담보권과 분리하여 피담보채권을 양도할 수 있는지 여부

 

⑴ 민법 제361조에 따라 피담보채권과 분리하여 담보권만 처분하는 것은 허용되지 않으나, 피담보채권만의 처분을 금지하는 규정은 없어 이것이 허용되는지 문제 된다.

 

통설, 판례는 원칙적으로 피담보채권의 처분에는 담보권이 수반되나 그렇지 않은 특별한 사정이 있는 경우 담보권이 수반되지 않고 피담보채권만 처분하는 것도 가능하고, 이때 채권양수인은 무담보채권을 양수한 것이 되고 함께 양도되지 않은 담보권은 소멸한다고 한다.

 

이에 대해서는 담보물권의 부종성, 수반성에 비추어 담보권을 유보하고 채권만 양도․입질하는 행위는 무효라는 반대 견해가 있다.

 

❏ 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 : 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따된 근저당권은 등기 내용과 달리 보통의 저당권의 성질을 갖는다고 한다.

위 판결의 사안은, 원고가 A 회사에 원고 소유 건물에 대한 전세권설정계약 체결 후 전세권등기를 마쳐주었는데, A 회사는 근로자 대표에게 전세금채권을 양도하였고(확정일자부 통지․승낙) 그 무렵 A 회사는 원고에게 건물을 반환하였다.

그 후 A 회사의 채권자인 피고가 전세금채권을 가압류하고 전세권 부기등기를 마쳤다.

원고는 전세권이 소멸하였다며 피고에 대해 전세권말소에 대한 승낙의 의사표시를 구하였고, 대법원은 위와 같은 법리에 따라 전세권이 소멸하였으므로 피고는 승낙 의무가 있다고 하였다.

존속기간 만료 후 전세권 사안이나 담보물권 일반에 관한 설시로 저당권에도 동일하게 적용될 수 있다.

대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결은 위 판결을 어음을 담보로 한 대출 사건에, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다17207 판결은 가등기담보 사건에 인용하였다.

 

❏ 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다17207 판결 : 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정은 담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람이 증명할 책임을 진다.

 

⑵ 이는 결국 당사자의 의사 해석의 문제라 할 수 있다.

 

채권양도인과 양수인의 의사가 담보권을 포기하고 피담보채권만을 양도하려는 의사라면 이는 우리 민법상 저당권의 부종성에 반하지 않으므로 그러한 합의가 유효하다고 해석할 수 있다(위 판례 사안).

 

그러나 당사자가 양도인에게 담보권을 유보하고 채권만 양도하는 특약을 한 경우에는, 양도인이 담보권만 보유하기로 하는 것은 민법 제361조에 반하여 불가능하다.

 

그로 인하여 채권양도계약 전체를 무효로 볼 것인지, 유보된 저당권이 소멸하고 양수인이 무담보채권을 양수하였다고 볼 것인지는 일부 무효의 법리에 따라 당사자의 가정적 의사를 고려해서 판단해야 할 것이다(민법 제137조).

 

7. 등기와의 관계

 

⑴ 판례는 저당권의 피담보채권이 변제 등으로 소멸한 경우 저당권설정등기가 말소되지 않아도 담보물권의 부종성에 의해 저당권이 당연히 소멸하고 저당권설정등기는 원인무효의 등기가 된다고 한다.

따라서 제3자가 저당권부 채권을 가압류하거나 이전의 부기등기를 해도 무효이고[대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다27910 판결 : 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부 채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권설정등기를 말소할 의무를 부담한다], 이러한 무효인 저당권설정등기를 바탕으로 경매가 진행된 경우 경매는 무효이고 경매절차 매수인은 소유권을 취득할 수 없다[대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결 : 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 근저당권이 소멸된 경우 그 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 경매개시결정을 비롯한 일련의 절차 및 경락허가의 결정은 모두 무효이다].

 

⑵ 저당권부 채권이 당사자의 행위가 아니라 피담보채권의 상속, 저당권자의 법정대위(민법 제481조), 전부명령과 같이 법률 규정에 의해 이전되는 경우에는 등기 없이도 저당권이 이전된다(민법 제187조).

 

8. 저당권부 채권의 양도  [이하 민법교안, 노재호 P.758-760 참조]

 

가. 통상의 저당권 또는 피담보채권이 확정된 근저당권의 경우

 

⑴ 총설

 

저당권부 채권이 양도되면 다른 특약이 없는 한 저당권도 함께 양도된다.

만일 저당권부 채권만을 양도하기로 하는 합의가 있는 경우에는 저당권은 소멸한다.

 

대법원도 “담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결).

 

⑵ 채권양도의 대항요건은 갖추었으나 저당권의 이전등기를 마치지 않은 경우

 

등록세 등을 회피하기 위해 저당권이전등기를 하지 않은 경우가 종종 있기 때문이다.

학설 중에는 저당권의 이전등기가 마쳐지지 않은 이상 채권양도의 효력도 발생하지 않는다는 견해가 있으나, 판례는 채권양도의 효력은 먼저 발생하는 것으로 이해하고 있다. 즉 저당권부 채권의 양도에서 채권의 이전과 저당권의 이전을 따로 떼어 보고 따라서 그 요건도 각각 별개로 파악하는 기본태도를 취하고 있다. 그래서 “피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권 이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없다.”라고 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결. 다만, 이 판결은 “위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하여, 근저당권 명의인의 배당이의를 배척하였다).

 

⑶ 채권양도의 대항요건은 갖추지 않았으나 저당권의 이전등기를 마친 경우

 

㈎ 저당권이전등기의 효력

 

채권양도의 대항요건이 갖추어 지지 않은 경우에도 양도인과 양수인 사이에서는 채권양도의 효력이 발생하므로 이에 기초하여 이루어진 저당권이전등기는 일단 유효하다고 할 것이다.

등기실무에서도 저당권이전등기 신청에 필요한 서류로 채권양도의 통지서나 승낙서를 요구하고 있지는 않다.

 

㈏ 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않음으로 인해 생기는 문제

 

① 대항요건이 갖추어지기 전에 채무자가 채권양도인에게 채무를 변제하면 채권이 소멸되고, 저당권의 부종성의 원리에 따라 저당권도 소멸된다.

 

② 제1양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖추기 전에 제2양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖추게 되면, 제1양수인과 제2양수인 사이에서는 제1양도가 무효가 되므로 결국 제1양도에 기한 저당권의 이전도 무효가 된다.

 

대법원도 전세권에 관하여 “존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만, 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였는데, 같은 입장이다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결).

 

㈐ 저당권 명의인의 저당권 실행

 

채권양도의 대항요건을 갖추지 않았으나 저당권의 이전등기는 마친 양수인이 저당권에 기초하여 임의경매를 신청할 수 있는지, 그리고 나아가 배당을 받을 수 있는지 여부가 문제된다.

 

대법원은, “피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하

더라도 경매신청을 할 수 있으며(그 이유는 집행법원이 경매신청인의 실체법적 권리에 대해 심사할 수 있는 범위에 관해 절차법적으로 일정한 제한을 받고 있기 때문이다. 그리고 이러한 경매개시결정이 채무자에게 송달되더라도 채권양도사실이 채무자에게 통지된 것으로 볼 수 없다. 양도통지는 채권양도인이 하여야 하는 것이 원칙이기 때문이다), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.”라고 한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결).

 

나. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전

 

근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동 하는 것이므로, 근저당거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등).

 

그러나 그 뒤 피담보채권이 확정되면 달리 볼 필요가 있다. 대법원은 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 일부 대위변제가 있은 사안에서, “그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.”라고 판시하였다[대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결. 예를 들어 채권최고액 1억 원인 근저당권을 담보로 A채권(5,000만 원), B채권(3,000만 원), C채권(7,000만 원)이 발생한 상태에서 C채권의 연대보증인이 7,000만 원을 대위변제 하였고 그 뒤 피담보채권이 A, B채권으로 확정된 경우, 위 근저당권의 잔존담보가치 2,000만 원은 위 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다].

 

9. 채권양도에 있어서 대항요건의 의미

 

가. 대항요건의 의미 및 입증책임

 

‘채무자에 대항한다’는 것은 양수인이 채무자에 대하여 양수한 채권을 주장하는 요건이 된다는 것을 의미한다.

지명채권양도의 채무자에 대한 대항요건인 양도인의 통지나 채무자의 승낙이 있었다는 사실의 입증책임은 양수인에게 있다.

 

나. 통지․승낙이 없는 동안의 법률관계

 

⑴ 양수인의 지위

 

양수인은 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 주장할 수 없다.

즉, 양수인은 채무자에 대하여 양수한 채권을 행사할 수 없고, 채무자는 양수인에게 변제할 의무를 지지 않는다.

 

따라서 양수인이 이행을 청구하더라도 채무자는 이행을 거절할 수 있으며, 양수인은 채무자에 대하여 시효의 중단, 담보권의 실행, 파산신청 등의 행위를 할 수 없다.

 

⑵ 양도인의 지위

 

양도인은 양수인에 대한 관계에서는 채권자임을 주장할 수 없지만 채무자에 대한 관계에서는 아직도 채권자의 지위를 가지므로 채권을 행사할 수 있다.

 

⑶ 채무자의 지위

 

채무자의 지위는 양도인의 지위와 양수인의 지위의 반면을 이룬다.

다만 채권양도의 효력은 양도인과 양수인 사이에서는 양도계약만으로 효력이 발생하여 양수인에게 채권이 이전되므로, 채무자가 양도의 효력을 인정하여 양수인에게 변제하면 그것은 유효한 변제가 된다.

 

10. 채권양도의 대항요건으로서 통지와 승낙  [이하 대법원판례해설 제119호, 박설아 P.3-32 참조]

 

가. 통지와 승낙의 법적 성질

 

채권양도로 채권의 귀속주체가 변경된다고 해도 이를 가지고 채무자나 제3자에게 대항하기 위해서는 민법 제450조에 따라 채권양도의 통지나 채무자의 승낙이 필요하다.

 

이는 공시할 방법이 없는 지명채권의 성질 때문에 양도계약에 관여하지 않은 채무자나 제3자가 채권양도의 사실을 알지 못함에 따라 예기치 못한 손해를 입을 염려가 있으므로, 이들을 보호하려는 취지이다.

 

채권양도 대항요건 중 ‘통지’의 법적 성질은 “관념의 통지”로서 여기에는 의사표시에 관한 규정들이 유추적용된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다62500 판결 등).

 

승낙 역시 그 법적 성질은 채권양도 사실에 대한 인식을 표명하는 채무자의 “관념 의 통지”라고 알려져 있고, 이 경우에도 의사표시에 관한 규정들이 준용될 수 있다.

 

나. 채권양도에 대한 승낙

 

승낙의 방식은 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하며, 채권양도에 대한 승낙이 있었는지 여부는 구체적인 경우 여러가지 사정을 고려하여 판단하게 된다.

 

일반적으로 제450조 제1항과 제451조 제1항에서 정한 승낙의 의미를 같이 보아 채무자가 별도로 이의를 보류하지 않고 단순 승낙을 한 경우에는 이의를 보류하지 않은 승낙으로 보고 있는 듯하다.

 

즉, ‘이의를 보류하지 않은 승낙’이란 채무자가 채권양도를 승낙하는 경우에 그 채권의 불성립, 성립의 하자, 변제․상계․면제로 인한 채권의 소멸 등의 항변을 양도인에 대하여 가지고 있음을 보류하지 않고 행하는 단순한 승낙을 말한다고 한다(이하 ‘이의보류 없는 승낙’으로 약칭한다).

 

판례의 경우, 승낙의 법적 성질이나 의미를 ‘채권양도 사실에 관한 인식을 표명 하는 관념의 통지’라고 판시한 사례도 있으나(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결), ‘채권양도 사실에 대한 채무자의 승인’이라는 취지로 판시한 사례도 존재한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1529 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 등).

 

판례에 따르면, 채무자의 승낙은 대리인을 통하여 할 수도 있고(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결) 조건을 붙일 수도 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 등).

 

다. 통지와 승낙의 법적 효과

 

채권양도의 대항요건은 위와 같이 통지와 승낙으로 크게 이분되지만, 그 효과면에서는 위 분류를 달리 할 수 있다.

 

민법 제451조는 ‘양도인의 채무자에 대한 통지’와 ‘채무자의 이의를 보류한 승낙’을 한 그룹으로 묶어서 동일한 효과를 부여한다.

 

반면에, ‘채무자가 이의를 보류하지 않은 채로 한 승낙’을 별도의 그룹으로 하여 다른 효과를 부여하고 있다.

 

이의를 보류한 승낙의 효력에 관하여 민법상 명문의 규정은 없으나 통지의 효력과 같은 것으로 보는 데 이설이 없다.

 

‘채권양도인의 채무자에 대한 통지’ 또는 ‘채무자의 이의를 보류한 승낙’이 있는 경우에는 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있는 반면, 이의보류 없는 승낙이 있는 경우, 채무자는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.

 

11. 채무자의 이의보류 없는 승낙의 효과 [이하 대법원판례해설 제119호, 박설아 P.3-32 참조]

 

가. 이의보류 없는 승낙의 효과

 

채무자가 채권양도에 대하여 이의보류 없는 승낙을 하면 양도인에게 대항할 수 있는 사유를 양수인에게 주장하지 못하게 된다.

 

이 경우 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 않고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.

 

그러나 당연히 전제된 사유(예: 임대차보증금반환채권 반환시 당연히 공제되는 비용, 보험금청구권 행사에 있어 면책사유 등)들은 채무자가 별도로 이의를 보류하지 않더라도 양수인에게 대항할 수 있으며, 이의를 보류할 것을 기대할 수 없는 경우에도 마찬가지라고 해석해야 한다.

판례는 임대차보증금반환채권의 양도에 있어 임대인이 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 때에도 임차목적물을 개축하는 등으로 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액(원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 약정한 금액은 대항할 수 없음)은 반환할 보증금에서 당연히 공제된다고 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결).

보험금청구권을 양도한 경우에도 채무자의 승낙은 별도로 면책사유가 있으면 보험금을 지급하지 않겠다는 취지를 명시하지 않아도 당연히 그것을 전제로 하고 있다고 보아야 한다는 입장이다(2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결).

보험료 미납이라는 면책사유는 채무자인 보험자가 누구보다 잘 알고 있으며 당연히 이의를 보류할 수 있는 것이므로 이러한 사유를 보류하지 않고 승낙한 경우에는 양수인에게 대항할 수 없다는 판례로는 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결이 있다.

 

나. 이의보류 없는 승낙에 대항사유 단절 효과를 부여하는 근거

 

판례는 이의를 보류하지 않은 승낙의 경우 양수인은 양수한 채권에 아무런 항변권도 부착되지 않은 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위함이라고 하여 공신설의 입장을 분명히 하고 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결).

 

다 이의보류 없는 승낙이라고 인정한 예 : 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결

 

라. 이의를 보류한 승낙이라고 인정한 예 : 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다79750 판결, 대법원 1956. 5. 17. 선고 4288민상370 판결

 

마. 채무자의 승낙 자체가 없다고 본 예 : 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다43784 판결

 

12. 채권양도의 효과    [이하 대법원판례해설 제117호, 민철기 P.87-99 참조]

 

가. 귀속주체의 변경

 

채권양도에 의하여 채권이 동일성을 유지한 채로 양수인에게 이전되는 결과, 새로운 채권자인 양수인이 종전의 채권자인 양도인에 갈음하게 된다.

 

나. 이전되는 권리의 범위

 

채권양도에서는 채권자의 권리가 온전히 이전됨으로써 채권의 동일성이 유지된다. 그러므로 채권 자체뿐만 아니라 채권의 만족을 가능하게 하는 권리들도 함께 이전한다.

예컨대 양도채권과 관련한 보호의무 내지 부수적 의무도 이제는 양수인과 채무자 간에 존속한다.

물론 계약인수에서처럼 당사자의 지위에 수반한 권리들이 이전되는 것은 아니지만 이전되는 권리가 개별 청구권에만 한정되는 것도 아니다.

 

① 당해 채권의 행사는 물론 채무불이행으로 인한 효과도 양수인에게 귀속한다. 그러나 특약에 의해 양도채권과 함께 해제권이나 취소권을 양수인에게 이전하지 않는 한 양도인은 여전히 계약당사자로서 이러한 권리를 가진다.

 

② 채권양도 시 별도의 정함이 없는 한 주된 권리의 이전에 따라서 종된 권리도 이전한다.

 

③ 다만 종된 권리라고 하더라도 이미 독립성을 갖게 된 때에는 함께 이전하지 않는다. 예컨대 변제기에 달한 지분적 이자채권이나 양도 시까지 이행지체로 인한 지연이자 등은 특약이 없는 한 양도인이 보유한다.

 

양도채권이 담보물권에 의하여 담보된 경우에는 담보물권의 수반성에 의해서 피담보채권과 별도로 담보물권만을 양도할 수는 없으며, 피담보채권만을 양도하는 합의는 담보물권을 포기한 것으로 해석된다.

 

인적담보인 보증에 의하여 양도채권이 담보되는 경우, 예컨대 임대차보증금반환 채권의 양도에 있어서 그 연대보증채권 또한 부종성에 기해 이전된다.

 

즉 보증채무의 부종성 또는 수반성에 의해 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 간의 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전되며, 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 대하여 구비하면 족하고 보증채권에 대하여는 별도로 갖출 필요가 없다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결).

 

13. 공사대금채권 양도 시 저당권설정청구권은 함께 이전되는지 여부    [이하 대법원판례해설 제117호, 민철기 P.87-99 참조]

 

① 공사대금채권 양도 시 저당권설정청구권은 함께 이전한다는 견해와 ② 공사대금채권양도 시 저당권설정청구권은 소멸한다는 견해의 대립이 있다.

어떤 권리에 부수하는 권리가 이전될 경우 종된 권리는 주된 권리에 부수하여 이전하는 것이 원칙이고(수반성, 부종성), 저당권설정청구권은 공사대금채권을 보장하기 위하여 법이 인정한 권리이므로 공사대금채권이 양도될 경우 함께 이전하는 것이 원칙이므로, ①설이 타당하다.

 

14. 대상판결의 내용  [이하 대법원판례해설 제117호, 민철기 P.87-99 참조]

 

대상판결은 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 판시하였다.

 

15. 지명채권양도의 대항요건(제450조 제1항)  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 제도의 취지와 성격

 

① 이것이 단순히 채무자 개인의 이익을 위한 것인지 아니면 여기에는 채권의 공시라는 공익적인 의미까지 담긴 것인지 논의가 있다.

 

② 종래의 통설은 전자의 입장에서 채무자에 대한 대항요건에 관한 규정을 임의규정이라고 보았다. 그래서 채권자와 채무자가 대항요건을 갖추지 않아도 되는 것으로 합의하면 그 채권의 양수인은 대항요건을 갖추지 않아도 채무자에게 양수채권의 이행을 청구할 수 있다고 하였다.

 

③ 그러나 최근에는 통지나 승낙을 통한 채무자의 인식에 의하여 채권이 공시된다는 점에 주목하여 채무자에 대한 대항요건에 관한 규정은 강행규정이라는 견해도 유력하게 주장되고 있다. 최근의 판례는 채무자에 대한 대항요건의 취지를 다음과 같이 설명하고 있는바, 이는 후자의 입장과 일맥상통한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결 : 채권의 양도에 법이 당사자들의 양도 합의 외에 채무자에의 통지 등의 대항요건을 요구하는 것은 채무자에 대하여 채권자가 누구인지를 명백하게 한다는 것 외에도 채권의 귀속 등에 관한 채무자의 인식을 통하여 채권에 관한 거래를 보다 원활하게 하려는 것이다. 어떠한 채권을 양수하거나 그에 담보를 설정받는 등으로 채권에 관하여 거래를 하고자 하는 사람은 채권이 실제로 존재하는지, 그 내용은 어떠한지, 또 무엇보다 채권자가 누구인지 등에 관하여 가능한 한 확실한 정보를 얻고자 한다. 그러한 정보가 없으면 그 사람은 양수 등의 거래를 함에 있어서 명백한 불안을 안게 되어, 거래 자체를 꺼리거나 아니면 상대방, 즉 채권을 양도 기타 처분하려는 사람에게 현저히 불리한 조건이 아니면 양수 기타 거래를 하지 않게 될 것이고, 한편 이와 같이 상대방에게 현저히 불리한 조건의 거래는 당연히 상대방 측이 마다하게 된다. 따라서 재화의 원활한 유통에 큰 가치를 두는 우리 법은, 부동산에 관하여는 등기를, 동산에 관하여는 점유를 이른바 공시방법으로 채택한 것과 같이, 지명채권에 관하여는 일반 제3자가 채무자에게 탐문함으로써 채권의 존재와 귀속 등에 관한 정보를 획득할 수 있도록 구상한 것이라고 할 수 있다. 채권양도의 사실을 채무자에게 통지하는 것을 ―채무자의 ‘승낙’과 함께. 여기서 ‘승낙’은 그 말의 통상적인 뜻과는 달리 채무자가 채권양도의 사실을 ‘알고 있음’을 밝히는 것을 말한다― 채권양도의 기본적인 대항요건으로 요구하는 것이 바로 그 구상의 구체적인 예이다).

 

나. 적용 범위

 

① 채무자에 대한 대항요건 제도는 지명채권이 양도된 경우뿐만 아니라 이미 행하여진 양도가 사후적으로 취소, 해제, 합의해제 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(통설).

 

② 그러나 앞서 본 대항요건 제도의 취지에 비추어 볼 때 법률의 규정에 의하여 채권이 이전되는 경우에는 채권양도의 대항요건에 관한 민법의 규정이 적용되지 않는다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015다203790 판결 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문은 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 회생채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며, 주주·지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다고 규정하고, 같은 법 제141조 제1항은 회생담보권을 규정하면서 회생채무자의 재산상에 존재하는 양도담보권으로 담보된 범위의 채권을 이에 포함시키고 있으므로, 회생채무자의 채권에 관하여 설정된 양도담보권도 같은 법 제251조 본문의 규정에 의하여 소멸되는 담보권에 포함되는바, 위 규정에 의하여 채권에 관하여 설정된 양도담보권이 소멸되는 경우에는 그 양도담보의 설정을 위하여 이루어진 채권양도 또한 그 효력을 상실하여 채권양수인에게 양도되었던 채권은 다시 채권양도인인 회생채무자에게 이전되는 것인데, 이러한 채권의 이전은 법률의 규정에 의한 것이어서 지명채권양도의 대항요건에 관한 민법의 규정이 적용되지 아니하는 것이므로, 위 이전된 채권의 채무자로서는 그 채권의 이전에 관한 채권양수인의 통지 또는 채권양수인의 동의를 얻은 채권양도인의 철회의 통지 등의 유무와 관계없이 채권자로서의 지위를 상실한 채권양수인의 청구를 거부할 수 있다).

 

16. 채권양도의 대항요건으로서 통지와 승낙  [이하 대법원판례해설 제119호, 박설아 P.3-32 참조]

 

가. 통지와 승낙의 법적 성질

 

⑴ 채권양도로 채권의 귀속주체가 변경된다고 해도 이를 가지고 채무자나 제3자에게 대항하기 위해서는 민법 제450조에 따라 채권양도의 통지나 채무자의 승낙이 필요하다.

 

이는 공시할 방법이 없는 지명채권의 성질 때문에 양도계약에 관여하지 않은 채무자나 제3자가 채권양도의 사실을 알지 못함에 따라 예기치 못한 손해를 입을 염려가 있으므로, 이들을 보호하려는 취지이다.

 

⑵ 채권양도 대항요건 중 ‘통지’의 법적 성질은 “관념의 통지”로서 여기에는 의사표시에 관한 규정들이 유추적용된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다62500 판결 등).

 

승낙 역시 그 법적 성질은 채권양도 사실에 대한 인식을 표명하는 채무자의 “관념 의 통지”라고 알려져 있고, 이 경우에도 의사표시에 관한 규정들이 준용될 수 있다.

 

나. 채권양도에 대한 승낙

 

⑴ 승낙의 방식은 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하며, 채권양도에 대한 승낙이 있었는지 여부는 구체적인 경우 여러가지 사정을 고려하여 판단하게 된다.

 

⑵ 일반적으로 제450조 제1항과 제451조 제1항에서 정한 승낙의 의미를 같이 보아 채무자가 별도로 이의를 보류하지 않고 단순 승낙을 한 경우에는 이의를 보류하지 않은 승낙으로 보고 있는 듯하다.

 

즉, ‘이의를 보류하지 않은 승낙’이란 채무자가 채권양도를 승낙하는 경우에 그 채권의 불성립, 성립의 하자, 변제․상계․면제로 인한 채권의 소멸 등의 항변을 양도인에 대하여 가지고 있음을 보류하지 않고 행하는 단순한 승낙을 말한다고 한다(이하 ‘이의보류 없는 승낙’으로 약칭한다).

 

⑶ 판례의 경우, 승낙의 법적 성질이나 의미를 ‘채권양도 사실에 관한 인식을 표명 하는 관념의 통지’라고 판시한 사례도 있으나(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결), ‘채권양도 사실에 대한 채무자의 승인’이라는 취지로 판시한 사례도 존재한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1529 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 등).

 

⑷ 판례에 따르면, 채무자의 승낙은 대리인을 통하여 할 수도 있고(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결) 조건을 붙일 수도 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 등).

 

다. 통지와 승낙의 법적 효과

 

⑴ 채권양도의 대항요건은 위와 같이 통지와 승낙으로 크게 이분되지만, 그 효과면에서는 위 분류를 달리 할 수 있다.

 

민법 제451조는 ‘양도인의 채무자에 대한 통지’와 ‘채무자의 이의를 보류한 승낙’을 한 그룹으로 묶어서 동일한 효과를 부여한다.

 

⑵ 반면에, ‘채무자가 이의를 보류하지 않은 채로 한 승낙’을 별도의 그룹으로 하여 다른 효과를 부여하고 있다.

 

이의를 보류한 승낙의 효력에 관하여 민법상 명문의 규정은 없으나 통지의 효력과 같은 것으로 보는 데 이설이 없다.

 

⑶ ‘채권양도인의 채무자에 대한 통지’ 또는 ‘채무자의 이의를 보류한 승낙’이 있는 경우에는 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있는 반면, 이의보류 없는 승낙이 있는 경우, 채무자는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.

 

라. 채무자의 이의보류 없는 승낙의 효과  [이하 대법원판례해설 제119호, 박설아 P.3-32 참조]

 

⑴ 이의보류 없는 승낙의 효과

 

① 채무자가 채권양도에 대하여 이의보류 없는 승낙을 하면 양도인에게 대항할 수 있는 사유를 양수인에게 주장하지 못하게 된다.

 

② 이 경우 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 않고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.

 

③ 그러나 당연히 전제된 사유(예: 임대차보증금반환채권 반환시 당연히 공제되는 비용, 보험금청구권 행사에 있어 면책사유 등)들은 채무자가 별도로 이의를 보류하지 않더라도 양수인에게 대항할 수 있으며, 이의를 보류할 것을 기대할 수 없는 경우에도 마찬가지라고 해석해야 한다.

 

④ 판례는 임대차보증금반환채권의 양도에 있어 임대인이 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 때에도 임차목적물을 개축하는 등으로 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액(원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 약정한 금액은 대항할 수 없음)은 반환할 보증금에서 당연히 공제된다고 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결).

 

보험금청구권을 양도한 경우에도 채무자의 승낙은 별도로 면책사유가 있으면 보험금을 지급하지 않겠다는 취지를 명시하지 않아도 당연히 그것을 전제로 하고 있다고 보아야 한다는 입장이다(2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결).

 

보험료 미납이라는 면책사유는 채무자인 보험자가 누구보다 잘 알고 있으며 당연히 이의를 보류할 수 있는 것이므로 이러한 사유를 보류하지 않고 승낙한 경우에는 양수인에게 대항할 수 없다는 판례로는 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결이 있다.

 

⑵ 이의보류 없는 승낙에 대항사유 단절 효과를 부여하는 근거

 

판례는 이의를 보류하지 않은 승낙의 경우 양수인은 양수한 채권에 아무런 항변권도 부착되지 않은 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위함이라고 하여 공신설의 입장을 분명히 하고 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결).

 

⑶ 이의보류 없는 승낙이라고 인정한 예 (대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결)

 

⑷ 이의를 보류한 승낙이라고 인정한 예 (대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다79750 판결, 대법원 1956. 5. 17. 선고 4288민상370 판결)

 

⑸ 채무자의 승낙 자체가 없다고 본 예 (대법원 1993. 4. 27. 선고 92다43784 판결)

 

마. 민법 제451조 제1항에 따른 ‘이의를 보류하지 않은 승낙’에 대한 판단기준(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결) (= 상대방이 신뢰하였는지 여부)   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.49-52 참조]

 

⑴ 위 판결의 요지

 

① 채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다.

그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다.

 

② 채무자의 통지서를 보고 상대방(양수인)이 ‘아 이제는 내가 돈 받는 것은 보장이 되는구나.’라는 생각을 했다면 이의를 보류하지 않은 승낙을 해 준 것이고, 그러한 보장감을 느끼지 못했다면 이의를 보류한 것이다.

 

⑵ 상대방의 신뢰 정도

 

계약은 지켜져야 한다(“pacta sunt servanda”).

계약이 지켜져야 하는 이유는, 계약에 의하여 상대방이 가지게 된 신뢰를 보호해야 하기 때문이다.

계약에 의하여 상대방이 가지게 된 신뢰가 그다지 보호할 가치가 없다면 안 지켜도 된다는 논리로 이어진다.

그렇다면 “상대방이 가지게 된 신뢰의 사회적 보호 필요성의 강약”이 바로 계약을 어디까지 지키고 어디부터 안 지켜도 되는지를 판단하는 기준이 된다.

 

⑶ 위 판결의 사안

 

피고에 대한 채권의 양수인인 원고가 피고에 대하여 양수금의 지급을 구하자 피고는 채권양도인에 대한 채권을 근거로 하여 상계 항변을 하였고 원고는 피고가 위 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였으므로 위 상계로써 원고에게 대항할 수 없다고 주장한 사건에서, 채무자가 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하는 등의 행위를 하게 된 경위나 행위의 내용 등을 종합적으로 고려할 때 피고가 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였다고 보기는 어렵다고 보아 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사안이다.

 

채무자인 피고 국민건강보험공단이 ‘압류 들어온 것이 없다’, 즉 ‘채권양도가 압류보다 선행한다’는 내용의 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급해 주었다.

 

그런데 양도인인 의사 甲이 채권양도 전에 비의료인에게 명의를 빌려주어 의료기관을 개설한 불법행위가 발각되어 그동안 국민건강보험공단으로부터 받은 진료비를 다 반환해야 되는 상황이다.

 

자동채권의 변제기는 불법행위 손해발생시이므로 채권양도 훨씬 전에 발생한 것이다.

 

위 통지서를 받은 양도인 또는 이를 전달받은 양수인이 가진 기대는 ‘압류가 없다’는 것일뿐이고, 채무자가 위 통지서를 작성해줌으로써 상대방에 대한 모든 대항사유를 포기한 것이라는 신뢰를 주었다고 볼 수는 없다.

따라서 채권양수인은 보호받을 수 없다.

 

⑷ 원심 판단의 문제점

 

① 피고는 확인서를 발급한 다음 2014. 1. 23.경부터 2015. 3. 16.까지 지속적으로 원고에게 이 사건 양수채권에 대한 변제로 합계 3,331,377,890원을 지급하였다.

피고도 양도인의 불법행위를 몰랐기 때문에 양도통지를 받은 이후에 실제로 33억 원을 양수인에게 지급하였다.

 

② 채권양도 통지 후 몇 년 동안 진료비로 33억 원을 지급받았는데 갑자기 예전에 양도인의 불법행위가 있었다는 이유로 이미 지급한 진료비의 부당이득반환청구를 당하는 상황이어서, 원고도 억울한 면이 없지 아니하다.

 

③ 하지만 채권양수인이 보호받아야 할 신뢰는 확인서의 내용 그대로 ‘채권압류가 들어온 것이 없다’는 것에 한정된다.

원심 재판부는 이의 보류를 하지 않은 승낙을 한 것으로 판시하였으나, 위 대법원 판결의 결론과 같이 위 확인서의 작성만으로는 이의를 보류하지 않은 승낙이라고 해석하기는 어렵다.

 

17. 지명채권양도의 채무자에 대한 대항요건(제450조 제1항) [= 채무자에게 통지 또는 채무자의 승낙]  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 통지

 

⑴ 법적 성질

 

관념의 통지로서 채권양도가 있었다는 사실을 알리는 것이다.

 

⑵ 통지권자

 

① 통지권자는 양도인이다. 민법이 채권양도의 통지를 양수인이 아니라 양도인이 하여야 대항요건으로서 효력을 가지도록 정한 것은 종전의 채권자로서 스스로 처분을 행한 양도인이 한 통지를 통하여 채무자로 하여금 그 채권의 귀속에 관하여 명확한 인식을 가질 수 있도록 하려는 데 있다. 만일 양수인이 채권양도의 통지를 할 수 있다고 하면, 참칭양수인이 허위로 채권양도를 통지하는 경우가 있고, 그래서 채무자로서는 과연 양도인과 양수인 사이에 유효한 채권양도가 있었는지를 보다 파고들어 확인하는 번거로운 과정을 통하여서만 채권의 귀속에 관하여 정확한 정보를 가지게 될 수 있기 때문이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결 참조).

 

② 비록 양수인이 양도인에 대하여 채권양도 통지를 청구할 권리가 있다고 하더라도 양수인이 양도인을 대위하여 통지를 할 수는 없다. 채무자로서는 양수인이 양도인에 대하여 채권양도 통지를 청구할 권리가 있는지 여부를 명확히 알 수 없기 때문이다.

 

③ 그러나 양수인이 양도인으로부터 통지권한을 위임받아 양도인의 사자 또는 대리인으로서 통지하는 것은 가능하다. 다만, 대리통지에 관하여 그 대리권이 적법하게 수여되었는지, 그리고 그 대리행위에서 현명(顯名)의 요구가 준수되었는지 등을 판단할 때에는 위와 같이 양도인이 한 채권양도의 통지만이 대항요건으로서 효력을 가지게 한 뜻이 훼손되지 아니하도록 채무자의 입장에서 양도인의 적법한 수권에 기초하여 그러한 대리통지가 행하여졌음을 제반 사정에 비추어 커다란 노력 없이 확인할 수 있는지를 무겁게 고려하여야 한다.

◎ 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결. 나아가 이 판결은 “특히 양수인에 의하여 행하여진 채권양도의 통지를 대리권의 ‘묵시적’ 수여의 인정 및 현명원칙의 예외를 정하는 제115조 단서의 적용이라는 이중의 우회로를 통하여 유효한 양도통지로 가공하여 탈바꿈시키는 것은 법의 왜곡으로서 경계하여야 한다. 채권양도의 통지가 양도인 또는 양수인 중 누구에 의하여서든 행하여지기만 하면 대항요건으로서 유효하게 되는 것은 앞서 본 대로 채권양도의 통지를 양도인이 하도록 한 법의 취지를 무의미하게 할 우려가 있다.”라고 지적하면서, 하도급인 乙이, 도급인 甲이 乙에게 지급할 의무가 있는 공사대금 중 일부를 하수급인 丙에게 직접 지급하는 것에 동의한다는 내용의 ‘하도급대금 직불동의서’를 작성하여 丙에게 교부하고 丙이 이를 甲에게 내용증명우편으로 발송하여 甲이 수령한 사안에서, 그 서면에 “甲 귀하”라고 기재된 것은 적어도 일차적으로는 ‘하도급거래의 공정화에 관한 법률’ 제14조 제1항 제2호에 정한 하도급대금 직접 지급의 요건을 갖추기 위하여 서면을 甲에게 보내어 甲의 동의를 얻으려는 취지이므로 그 문서가 채권양도의 합의를 포함하고 있다 하더라도 그와 같은 취지로 작성된 乙 명의의 문서가 丙에게 교부되었다는 것만으로 乙이 丙에게 채권양도의 통지까지 대리할 권한을 수여하였다고 볼 수 없고, 나아가 그 문서를 甲에게 우송하는 것이 채권양도의 통지에 해당한다고 하더라도, 그 서면 하단에 컴퓨터로 작성된 ‘하수급인 丙’이라는 기재 바로 앞에 ‘발신’이라는 수기(手記)가 있는 점은 그 문서의 작성 목적 등에 비추어 보면 오히려 그 발신이 丙을 당사자로 하여 행하여지는 것임을 추단하게 하고 그것이 乙을 대리하여 하는 의사로 행하여진 것으로 보기 어려우므로 대리인이 대리행위를 할 의사를 가지고 행위한 경우에만 적용되는 제115조 단서는 그 발신에 관하여 적용될 여지가 없다고 판단하였다.

 

한편 제115조 단서를 적용하여 대리통지의 유효성을 인정한 사례로는 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 : 사안은, 양수인이 양도인으로부터 위임을 받아 자기 명의로(양도인의 대리인임을 표시하지 아니하고) 양도 통지를 하였고 그 양도 통지에는 채권양도양수계약서가 별도의 문서로 첨부되어 있는 것이었다. 이에 대하여 대법원은 “채권양도 통지 권한을 위임받은 양수인이 양도인을 대리하여 채권양도 통지를 함에 있어서는 민법 제114조 제1항의 규정에 따라 양도인 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로 양수인이 서면으로 채권양도 통지를 함에 있어 대리관계의 현명을 하지 아니한 채 양수인 명의로 된 채권양도통지서를 채무자에게 발송하여 도달되었다 하더라도 이는 효력이 없다. 다만 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 이른바 현명은 반드시 명시적으로 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 나아가 채권양도 통지를 함에 있어 현명을 하지 아니한 경우라도 채권양도통지를 둘러 싼 여러 사정에 비추어 양수인이 대리인으로서 통지한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하다.”라고 설시한 뒤, 사안의 경우 “채권양도통지는 원래 채권의 양도인이 하여야 하는 것이므로 채권양도 통지 권한을 위임받은 양수인이 한 채권양도 통지는 특별한 사정이 없는 한 양도인에게 그 효과를 귀속시키려는 대리의사가 있다고 보는 것이 상당하고, 이 사건 채권양도 통지서 자체에 양수받은 채권의 내용이 밝혀져 있는 외에 양도인과 양수인 사이의 채권양도양수계약서가 위 통지서에 별도의 문서로 첨부되어 있으며, 채무자로서는 양도인에게 채권양도 통지 권한을 양수인에게 위임하였는지 여부를 비교적 용이하게 확인할 수 있는 상태였다는 점 등 그 통지와 관련한 여러 사정을 종합하면, 이 사건 채권양도 통지의 상대방인 채무자로서는 양수인이 본인인 양도인을 위하여 이 사건 채권양도 통지를 한 것임을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 민법 제115조 단서에 따라 위 채권양도 통지는 유효하다.”라고 판단하였다.

 

⑶ 통지의 시기

 

채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전 통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결). 하지만 채권양도의 시기를 확정할 수 있는 경우에는 예외적으로 사전 통지도 허용된다는 것이 유력한 견해이다.

 

⑷ 통지의 방법 : 제한이 없으나 통상 내용증명우편으로 발송한다.

 

⑸ 통지의 도달 : 채권양도의 통지는 채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하는 것이고, 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정되는 상태를 가리킨다. 이와 같이 도달은 보다 탄력적인 개념으로서 송달장소나 수송달자 등의 면에서 민사소송법상의 송달에서와 같은 엄격함은 요구되지 아니하며, 이에 송달장소 등에 관한 민사소송법의 규정을 유추적용할 것이 아니다. 따라서 채권양도의 통지는 민사소송법상의 송달에 관한 규정에서 송달장소로 정하는 채무자의 주소·거소·영업소 또는 사무소 등에 해당하지 아니하는 장소에서라도 채무자가 사회통념상 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정됨으로써 족하다고 할 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2010다57 판결).

 

나. 승낙

 

⑴ 의의 : 지명채권 양도의 대항요건으로서 채무자의 승낙은 채권양도의 사실을 채무자가 승인하는 의사를 표명하는 채무자의 행위를 말한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결).

 

⑵ 승낙의 상대방 : 양도인 또는 양수인 어느 쪽에 해도 무방하다.

 

⑶ 승낙의 시기 : 종래의 통설은 사전 승낙도 가능하다고 한다. 그러나 최근 일본의 최고재판소는, 이를 허용할 경우 채무자가 양도의 시기를 몰라 채권의 귀속주체를 인식하지 못하여 채권의 공시 기능 달성에 장애가 될 수 있다는 이유로 사전 승낙도 원칙적 으로 허용될 수 없다고 판시하였다.

 

⑷ 승낙의 방법 : 채무자는 채권양도를 승낙하면서 조건을 붙여서 할 수 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결). 승낙의 성격이 관념의 통지라고 하여 조건을 붙일 수 없는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카20866 판결).

◎ 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 : 甲 회사가 수급인 乙 회사에 공사자재를 공급하면서 도급인 丙 회사에 자재대금 상당액을 甲 회사에 직불하겠다는 내용의 확인서(‘제1확인서’)를 받아올 것을 요구하자, 丙 회사가 제1확인서를 작성하여 주는 조건으로 乙 회사가 일정 날짜까지 공사를 완료하지 못할 경우 제1확인서를 무효화하기로 하는 내용의 확인서(‘제2확인서’)를 乙 회사에 요구하여, 丙, 乙 회사가 각각 제1, 2확인서를 작성하여 주었는데, 乙 회사가 丙 회사에게서 받은 제1확인서를 甲 회사에 전달함으로써 乙 회사가 丙 회사에 대한 공사대금채권을 甲 회사에 양도한 사안에서, 채무자 丙 회사는 채권양도계약상 양도인인 乙 회사에게 채권양도에 관하여 사전에 해제조건이 붙은 승낙을 한 것이고 丙 회사의 조건부 승낙은 乙 회사가 일정 날짜까지 공사를 완료하지 못함으로써 해제조건이 성취되어 그때로부터 효력을 상실하였으므로, 甲 회사는 채권양도로써 채무자인 丙 회사에 대하여 대항할 수 없게 되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

◎ 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카20866 판결 : 양수인이 양도인에게 승낙 이후 자금을 융자해 줄 것’을 정지조건으로 하여 채무자가 그 채권양도를 승낙한 사안에서, 위 정지조건이 성취되지 않았다는 이유로 양수인의 채무자에 대한 양수금청구를 기각한 사례(동지 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다52526 판결).

 

18. 채권양도에 대한 통지 또는 승낙이 없는 동안의 효력  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 양도인과 양수인 사이의 관계

 

⑴ 대항요건을 갖추지 못한 경우에도 양도인과 양수인 사이에 채권양도의 효력은 발생한다.

 

⑵ 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다.

◎ 대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결 : 채권양도계약을 체결한 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 그 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있으므로 보관자 지위가 인정된다는 전제에서, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다고 한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 등을 변경한 것이다.

 

나. 양수인과 채무자의 관계

 

⑴ 양수인은 채무자에게 채권양도로 대항할 수 없다. 채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에, 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다[대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469(참가) 판결].

 

⑵ 같은 이유로, 이행기의 정함이 없는 채권을 양수한 채권양수인이 채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기하고 그 소송 계속 중 채무자에 대한 채권양도통지가 이루어진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 그 채권양도통지가 도달된 다음 날부터 이행지체의 책임을 진다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결).

 

⑶ 반면에 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다[대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2015다3198 판결. 이 판결들은, 제149조의 “조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.”는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 ‘권리 위에 잠자는 자’라고 할 수 없는 점 등을 근거로 든다].

 

⑷ 반대로 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효과가 소멸된다고 하더라도, 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6개월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면, 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상의 청구로 인하여 시효가 중단된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결).

 

⑸ 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우에, 채권자로서의 지위의 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지 여부는 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결).

 

⑹ 마찬가지로 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 역시 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020다210747 판결).

 

19. 채권양도에 대한 통지 또는 승낙의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

양수인은 채무자에게 채권양도로 대항할 수 있게 되는데(양수채권의 이행 청구), 이 경우 채무자가 양도인에 대한 사유로 양수인에게 대항할 수 있는지 여부가 문제 된다.

 

가. 통지의 경우

 

⑴ 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 ‘그 통지를 받은 때까지 생긴 사유’로써 양수인에게 대항할 수 있다(제451조 제2항).

 

⑵ 반대로 ‘통지를 받은 뒤에 생긴 사유’로는 대항하지 못한다. 임대인이 임대차보증금반환채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없는바, 이 역시 같은 이치이다.

◎ 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결 : 따라서 보증금반환채권의 양수인이 임대차기간의 만료를 원인으로 임대인을 상대로 보증금의 반환을 청구하는 경우에 임대인은 임차인과의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 임대차계약이 갱신되었다는 사유로써 대항할 수 없다.

다만, 임대차계약의 갱신이 법률상 보장된 경우에는 그렇지 않다. 그 경우에는 임대차계약의 갱신 가능성이 양도통지 전에 이미 존재하고 있었기 때문이다. 공공임대주택에 관한 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다265171 판결[한국토지주택공사로부터 공공임대주택을 임차한 甲이 乙 새마을금고에 임대차보증금반환채권 일부를 양도하면서 乙 새마을금고의 승낙 없이는 임대차 재계약을 하지 않겠다고 약정하였고, 한국토지주택공사에 위 약정을 포함한 내용의 채권양도 사실을 통지하였는데, 임대차계약의 기간만료 전 한국토지주택공사와 甲이 임대차 재계약을 한 사안에서, 한국토지주택공사는 구 공공주택특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 또는 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에서 정한 사유가 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없고, 이에 반하는 甲과 乙 새마을금고의 약정으로 위 규정의 적용을 배제할 수 없어 한국토지주택공사와 甲 사이에서는 유효하게 임대차계약이 갱신된 것인데도, 임대차계약이 기간만료로 종료되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례] 참조.

 

⑶ 주의할 점은, 대항사유 자체는 통지 뒤에 생겼더라도 그 사유 발생의 기초가 되는 법률관계가 통지 전에 이미 존재하였다면 그 대항사유로써 양수인에게 대항할 수 있다는 것이다. 예컨대 임대차 존속 중에 임대차보증금반환채권이 양도되어 통지가 행하여졌고, 그 뒤에 임대차관계가 종료한 경우, 양수인의 임대차보증금반환청구에 대하여 임대인은 목적물반환과의 동시이행의 항변으로 대항할 수 있는데, 이때 동시이행항변권 자체는 임대차가 종료한 때, 즉 위 채권양도 통지 뒤에 생긴 것이지만, 그 발생의 기초가 되는 법률관계인 임대차계약은 통지 전에 이미 존재하고 있었기 때문에 위와 같이 대항할 수 있는 것이다. 같은 취지에서, 쌍무계약으로부터 생긴 일방당사자의 채권이 양도되고 통지가 이루어진 경우 해제원인(양도인의 반대채무 불이행) 그 자체는 통지 후에 발생하였더라도 채무자는 해제로써 양수인에게 대항할 수 있다고 해석된다.

판례는 “채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 그 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖추어진 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다.”라고 하는데, 이 역시 같은 취지이다.

◎ 대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다80945 판결 : A 주식회사가 원고에게 공사대금 채권을 양도하고 그 양도통지를 한 후에 비로소 피고의 A 주식회사에 대한 하자보수보증금 채권이 발생하였다 하더라도, 채무자인 피고로서는 위 하자보수보증금 채권을 들어 양수인인 원고의 공사대금 지급 청구에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있고 이를 자동채권으로 하여 원고의 공사대금 지급 청구에 대하여 상계로 대항할 수 있다.

◎ 대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다265911 판결 : 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 도급인은 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있다. 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 하수급인이 직접 지급을 요청하기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 자동채권은 도급인이 직접 지급 요청 후에 취득한 채권에 해당하지 않는다.

 

나. 승낙의 경우

 

⑴ 이의를 보류한 경우

 

채무자는 그것으로써 양수인에게 대항할 수 있다.

 

⑵ 이의를 보류하지 않은 경우

 

① 의의 및 취지

 

채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다(제451조 제1항 본문). 그 취지는 이의를 보류하지 않은 승낙이 이루어진 경우 양수인은 양수한 채권에 아무런 항변도 부착되지 아니한 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하고 채권양도나 질권설정과 같은 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결 참조).

 

그러나 채무자가 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 아니하는 승낙을 하였더라도 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못할 뿐이고, 채권의 내용이나 양수인의 권리 확보에 위험을 초래할 만한 사정을 조사, 확인할 책임은 원칙적으로 양수인 자신에게 있으므로, 채무자는 양수인이 대상 채권의 내용이나 그 원인이 되는 법률관계에 대하여 잘 알고 있음을 전제로 채권양도를 승낙할지를 결정하면 되고 양수인이 채권의 내용 등을 실제와 다르게 인식하고 있는지까지 확인하여 그 위험을 경고할 의무는 없다. 따라서 채무자가 양도되는 채권의 성립이나 소멸에 영향을 미치는 사정에 관하여 양수인에게 알려야 할 신의칙상 주의의무가 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그러한 사정을 알리지 아니하였다고 하여 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2014다49241 판결).

 

② ‘이의를 보류하지 아니한 승낙’의 의미

 

여기서 ‘승낙’이라 함은 채무자가 채권양도 사실에 관한 인식을 표명하는 것으로서 이른바 관념의 통지에 해당하고, 대리인에 의하여도 위와 같은 승낙을 할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결 등 참조).

 

채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다. 그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지 여부는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 그 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 그 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 그 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다.

◎ 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 : 의사인 甲이 乙 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 ‘국민건강보험공단에 대하여 가지는 채권으로서 이미 발생하거나 장래 발생할 요양급여비용 채권 등’을 乙 은행에 양도한 후 국민건강보험공단에 채권양도사실을 통지하였고, 국민건강보험공단은 甲에게 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하여 乙 은행에 팩스로 송부하였는데, 乙 은행이 국민건강보험공단을 상대로 양수금의 지급을 구하자 국민건강보험공단이 甲에 대한 의료법 위반에 따른 손해배상채권(채권양도 당시 이미 발생하였으나 공단은 모르고 있었음)으로 상계를 주장한 [사안]에서, 위 확인서는 발급목적과 용도가 채권압류 확인으로 제한되어 있고 발급목적 외 다른 용도로 사용하는 것이 엄격히 금지되어 있는 점, 확인서 발급 당시 채권양도의 대상이 된 채권의 한도만 정해져 있었을 뿐 발생시기나 금액이 불확실한 상황에서 국민건강보험공단이 양도인에 대한 모든 대항사유를 포기한 채 채권양도를 승낙하였으리라고는 통상적으로 기대하기 어려운 점, 국민건강보험공단이 채권양도 통지를 받은 다음 甲의 의료법 위반 사실을 알기 전에 乙 은행에 양수채권에 대한 변제를 하였다는 이유로 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운 점, 확인서에 진료비채권에 대한 압류확인 외의 목적으로 확인서를 사용하는 것을 금지하고 확인서의 발급으로 인해서 어떠한 책임도 국민건강보험공단에 물을 수 없다는 내용이 기재되어 있는데, 국민건강보험공단은 위와 같은 기재 내용을 통하여 대항사유의 단절이라는 법적 책임이나 불이익을 지지 않음을 포괄적으로 표시하였다고 볼 수도 있는 점을 종합하면, 국민건강보험공단이 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

③ 절단되는 항변의 범위

 

㉠ 여기에서 양도인에게 대항할 수 있지만 양수인에게는 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한정되지 않고 넓게 채권의 성립·존속·행사를 저지하거나 배척하는 사

유를 포함한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결).

 

㉡ 대항사유가 ‘제103조 위반으로 무효’(=절대적 무효로서 선의의 제3자도 보호받지 못함)인 경우와 같이 공익적 요청이 강한 경우에도 항변이 절단되는 것인지 문제되는데, 판례는 이의를 보류하지 않고 승낙하였다면 ‘도박채권으로서 무효’라는 사유로도 채권의 양수인에게 대항할 수 없다고 판시하였다(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1296 판결).

 

㉢ 민법은 채권의 귀속에 관한 우열을 오로지 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙의 유무와 그 선후로써만 결정하도록 규정하고 있는데다가, 채무자의 ‘이의를 보류하지 아니한 승낙’은 위 규정 자체로 보더라도 그의 ‘양도인’에 대한 항변을 상실시키는 효과밖에 없고, 채권에 관하여 권리를 주장하는 자가 여럿인 경우 그들 사이의 우열은 채무자에게도 효력이 미치므로, 위 ‘양도인에게 대항할 수 있는 사유’란 채권의 성립, 존속, 행사를 저지 배척하는 사유를 가리킬 뿐이고, 채권의 귀속은 이에 포함되지 아니한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다35551 판결).

 

예를 들어 A가 B에 대한 채권을 C1에게 양도하고 그 사실을 확정일자 있는 증서에 의하여 B에게 통지한 후에 다시 이러한 사정을 전혀 모르는 C2에게 위 채권을 양도하였는데 이 때 B가 아무런 이의를 유보하지 아니하고 승낙을 한 경우, C2가 B에게 양수금의 지급을 청구하면 B는 이미 그 채권은 C1에게 양도되었음을 항변할 수 있고, C2가 이에 대하여 B가 이의를 유보하지 않은 승낙을 하였다는 재항변을 하더라도 이는 받아들여지지 않는다.

 

㉣ 부동산임대차에서 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 임대인의 임대차보증금반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 임대차보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것이므로, 그 임대차보증금반환채권을 양도함에 있어서 임대인이 아무런 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였어도 임대차목적물을 개축하는 등 하여 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액은 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있다[대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결. 그러나 임대인과 임차인 사이에서 장래 임대목적물 반환시 위 원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 ‘약정한 금액’은, 임대차관계에서 당연히 발생하는 임차인의 채무가 아니라 임대인과 임차인 사이의 약정에 기초하여 비로소 발생하는 채무에 불과하므로, 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있는 것은 아니라 할 것이어서, 임대차보증금반환채권을 양도하기 전에 임차인과 사이에 이와 같은 약정을 한 임대인이 이와 같은 약정에 기한 원상복구비용의 보증금채권이 존재한다는 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였다면 제451조 제1항이 적용되어 그 원상복구비용의 보증금채권으로 채권양수인에게 대항할 수 없다(위 2002다52657 판결)].

 

④ 예외 (= 양수인이 악의 또는 중과실인 경우)

 

제451조 제1항 본문의 취지는 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 그러므로 채권양도에 관하여 채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결).

 

20. 채권양도 통지가 있었는데 채권양도가 불성립·무효 또는 취소·해제·합의해제 된 경우 채무자의 법적 지위  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 채권양도가 처음부터 불성립·무효인 경우

 

양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다(제452조 제1항). 위 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다(제452조 제2항). 이러한 규정 및 아래의 법리는 반대로 채권양수인이 채권양도 합의해지를 통지하였는데 아직 합의해지가 되지 아니한 경우에도 그대로 적용된다.

◎ 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결(질권설정계약이 아직 합의해지되지 않았는데 질권자가 제3채무자에게 해지 사실을 통지하여 제3채무자가 질권설정자에게 채무를 변제해 버린 사안) : 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 민법 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고(민법 제349조 제1항), 그 경우 채권양도에 있어서의 승낙, 통지의 효과와 관련한 민법 제451조의 규정을 준용하고 있는데(민법 제349조 제2항), 채권양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니한 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다고 규정한 민법 제452조 제1항 역시 지명채권을 목적으로 한 질권 설정의 경우에 유추적용된다고 할 것이다. 한편 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우 채권양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결 등 참조). 이러한 법리는 지명채권을 목적으로 한 질권설정 사실을 제3채무자에게 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 후 그 질권설정계약이 해제, 합의해제 또는 합의해지된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 제3채무자가 질권설정 사실을 승낙한 후 그 질권설정계약이 합의해지된 경우 질권설정자가 그 해지를 이유로 제3채무자에게 원래의 채권으로 대항하려면 질권자가 제3채무자에게 해지 사실을 통지하여야 하고, 만일 질권자가 제3채무자에게 질권설정계약의 해지 사실을 통지하였다면, 설사 아직 해지가 되지 아니하였다고 하더라도 선의인 제3채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로 질권자에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 해지 통지가 있었다면 그 해지 사실은 추정되고, 그렇다면 해지 통지를 믿은 제3채무자의 선의 또한 추정된다고 볼 것이어서 제3채무자가 악의라는 점은 그 선의를 다투는 질권자가 증명할 책임이 있다.

 

⑴ 양수인이 채무자에게 이행을 청구하는 경우

 

양도인이 양수인의 동의를 얻어 양도통지를 철회하기 전에도, 채무자는 채권양도의 불성립·무효를 이유로 양수인의 청구를 거절할 수 있는지가 문제된다. 채권양도가 처음부터 불성립·무효인 경우에는 제450조의 대항요건은 적용되지 않고 양도인이 채무자에 대한 관계에서 여전히 채권자이므로 채무자는 양수인의 청구를 거절할 수 있다. 제452조 제2항은 대항요건에 관하여 정한 것이 아니기 때문에, 양도인이 양수인의 동의를 얻어 철회하기 전에는 양수인이 채무자에 대한 관계에서 채권자의 지위에 있다고 오해하여서는 안 된다.

 

⑵ 채무자가 양수인에게 이미 이행한 경우

 

제452조는 채권양도가 불성립·무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정이다[이와 별도로, 채권양도의 무효에 관하여 선의의 제3자 보호 규정이 있는 경우(제108조 제2항 등)에는 채무자가 양수인에게 이행함으로써 실질적으로 새로운 이해관계를 맺은 것으로 평가되므로, 즉 제3자에 해당하므로, 선의인 채무자는 그 규정에 의하여 보호받을 수도 있다].

 

따라서 채무자가 채권양도의 불성립/무효를 모르고 양수인에게 이행하였다면, 이로써 양도인에게 대항할 수 있다. 적법한 양도통지가 있었다면 채무자의 선의는 추정된다고 볼 것이어서 채무자가 악의라는 점은 그 선의를 다투는 양도인이 증명할 책임이 있다(법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결).

 

나. 채권양도가 사후적으로 취소·해제·합의해제 된 경우

 

⑴ 적용규정

 

이 경우 채무자에 대한 관계에서 ‘채권의 재양도’로 취급하여 제450조의 대항요건이 적용된다고 할 것인지 아니면 ‘채권양도가 소급적으로 무효’로 되는 점에서 처음부터 불성립/무효인 경우와 본질적으로 차이가 없기 때문에 제452조에 의하여 선의의 채무자만 보호된다고 할 것인지 견해의 대립이 있는데, 최근의 판례는 “민법 제452조는 ‥ 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하여 제452조 유추적용설을 택하였다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결).

 

⑵ 양수인이 채무자에게 이행을 청구하는 경우

 

① 양수인이 해제 등의 통지를 하기 전에도, 이러한 사정을 알고 있는 채무자는 채권양도의 소급적 무효를 이유로 양수인의 청구를 거절할 수 있는지에 관하여, 통설은 제450조의 대항요건이 적용된다고 한다.

 

이에 따르면, 채권양도가 사후적으로 취소·해제·합의해제 된 경우에는 처음부터 불성립·무효인 경우와 달리 제450조의 대항요건이 적용된다고 한다. 이는 채권양도의 취소·해제·합의해제를 채무자에 대한 관계에서는 새로운 채권의 양도로 본 것이다. 이 경우 양수인이 새로 양도하는 자의 지위에 놓이게 되므로 해제 등의 통지권자는 양수인이 된다(과거 일부 판례는 양도인이 양수인의 동의를 얻어 철회할 수 있음을 전제로 판시한 바 있지만, 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결은 “지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 할 것이다.”라고 판시하여 통지권자가 양수인임을 분명히 하였다. 그런데 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결은 다시 “채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다.”라고 판시하여 두 가지 방법 모두 허용하고 있다).

 

② 판례도 채무자의 위와 같은 항변을 배척하고 채무자는 양수인의 의사에 터 잡은 적법한 해제 등의 통지가 있기 전에는 양수인에게 채무를 이행해야 한다는 입장을 취하고 있다[ 대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2325 판결(양도인이 양수인의 채무불이행을 이유로 채권양도를 해제하고 채무자에게 이를 통지한 사안), 대법원 1978. 6. 13. 선고 78다468 판결(76다2325 판결에 대한 재상고심 판결).

 

양수인의 의사에 터 잡은 해제 등의 통지가 있기 전에는 양수인이 채무자에 대한 관계에서 채권자의 지위에 있다는 점, 만약 채무자가 양수인에게 이행을 거절할 수 있다면 채무자는 양도인과 양수인 누구에게도 이행을 하지 않아도 되는 이상한 결과가 발생하는 점(양수인에 의한 해제 등의 통지가 있기 전에는 양도인도 채무자에게 이행을 청구할 수 없기 때문이다) 등을 근거로 한 것으로 보인다.

 

⑶ 채무자가 양수인에게 이미 이행한 경우

 

① 1설(제450조의 대항요건이 적용된다는 견해)와 ② 2설(제450조의 대항요건은 적용되지 않는다는 견해)가 대립한다.

 

2설에 따르면, 양수인은 채무자에 대한 관계에서 무권리자이지만, 제452조 제1항의 유추적용에 의하여 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다. 따라서 채무자가 채권양도의 취소·해제·합의해제(또는 그 사유)를 모르고 양수인에게 이행하였다면, 이로써 양도인에게 대항할 수 있다.

 

최근의 판례도 해제 등의 통지 전에 채무자가 양수인에 대하여 상계적상에 있는 반대채권을 갖게 된 사안에서, “민법 제452조는 ‥ 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하여 이 견해를 따랐다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결).

 

21. 채무자 이외의 제3자(이중양수인, 질권자, 압류권자 등)에 대한 대항요건 [이하 민법교안, 노재호 P.748-755 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 제450조 제2항에서 정한 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용된다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855 판결 등).

 

⑵ 여기서 제3자란, 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자를 말한다. 그래서 예컨대 근저당권부채권 양도에 있어서 후순위근저당권자는 제3자에 해당하지 않는다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결).

 

⑶ 지명채권의 양수인과 양립할 수 없는 지위에 있는 제3자가 존재하는 경우에, 만일 제3자가 그러한 지위를 취득하기 전에 채권양수인이 제450조 제2항 소정의 ‘확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙’이라는 대항요건 모두를 먼저 구비하였다면 채권양수인은 그 채권양도를 위 제3자에게 대항할 수 있다.

 

나. 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙

 

⑴ 여기서 ‘확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙’은 통지나 승낙행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하여야 한다는 것을 의미한다. 민법이 이처럼 ‘확정일자 있는 증서에 의한’ 통지나 승낙을 갖추도록 하고 있는 취지는 채권의 양도인, 양수인 및 채무자가 통모하여 통지일 또는 승낙일을 소급함으로써 제3자의 권리를 침해하는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다49469 판결).

 

⑵ 한편, 확정일자는 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되고 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정한 일자를 말하는데, ① 공증인 또는 법원서기가 일정한 절차에 따라 사문서에 확정일자인을 찍은 경우의 일자, ② 공정증서에 기입한 일자, ③ 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자(예컨대 내용증명우편의 일자)는 확정일자로 한다(민법부칙 제3조).

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다49469 판결은, 甲이 한국토지공사와 분양계약을 체결한 乙에게 분양중도금을 대출하면서 대출금채권의 담보를 위하여 장차 분양계약이 해제되는 경우 乙이 한국토지공사에게서 돌려받게 될 분양대금반환채권 중 일부를 乙한테서 양수하는 내용의 채권양도계약을 체결하였고, 분양대금반환채권의 채무자인 한국토지공사 지사장이 위 채권양도계약으로 양도된 채권 중 일부에 관하여 채권양도를 승낙하는 취지의 승낙서를 작성하였는데, 승낙서의 승낙일자 칸에 연월의 기재만 있고 구체적인 날짜는 공란인 채 “2004년 8월 일”로 기재되어 있는 사안에서, ① 자본금 전액에 대한 정부출자를 규정한 구 한국토지공사법 제4조 등의 규정상 한국토지공사 지사장의 명의로 작성한 위 승낙서에 기재된 승낙일자는 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제3조 제4항에서 정한 ‘공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자’에 해당하므로 이를 확정일자로 보아야 하고, ② 구체적인 날짜가 공란이라 하더라도 당사자가 그 일자를 당해 연월 이전으로 임의로 소급시키는 것이 원칙적으로 불가능하므로 그와 같은 승낙일자의 기재만으로도 채무자 등의 통모에 의한 승낙일자 소급을 방지하고자 하는 취지를 상당 부분 달성할 수 있는 점, 한국토지공사의 문서작성대장에 의하여 구체적인 날짜를 특정할 수 있는 경우에는 통상의 확정일자 일반과 마찬가지로 취급할 수 있는 점, 구체적인 날짜를 특정할 수 없는 경우에도 늦어도 당해 연월의 말일에는 확정일자가 구비된 것으로 볼 수 있어 법률관계가 불확실해질 우려는 없는 점 등의 사정을 종합하면, 위 승낙일자는 확정일자로서 효력이 있다고 보아야 하므로, 위 승낙서는 제450조 제2항에서 정한 ‘확정일자 있는 증서’에 해당한다고 판단하였다.

 

⑶ 따라서 ‘확정일자 있는 증서’라는 것은 그 일자에 관하여 증명력이 있다는 것뿐만 아니라 그 증서를 공무소에서 증명하였다는 의미도 갖는다.

 

⑷ 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에 제3자에 대한 대항력을 취득한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2429 판결).

 

22. 채권의 이중양도의 경우 그 대항요건 및 우열  [이하 민법교안, 노재호 P.749-755 참조]

 

가. 채권의 이중양도

 

① 민법은 채권양도에 관하여 대항요건주의를 취하고 있기 때문에 제1양수인이 제3자에 대한 대항요건을 갖추기 전에 제2양수인이 제3자에 대한 대항요건을 갖추게 되면 제2양수인이 채권을 취득하게 된다. 제2양수인이 악의인 경우에도 마찬가지이다.

 

② 다만, 지명채권의 양도란 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것으로서이른바 준물권행위 내지 처분행위의 성질을 가지므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 참조), 그것이 유효하기 위하여는 양도인이 그 채권을 처분할 수 있는 권한을 가지고 있어야 한다. 처분권한 없는 자가 지명채권을 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 채권양도로서 효력을 가질 수 없으므로 양수인은 그 채권을 취득하지 못한다. 따라서 양도인이 지명채권을 제1양수인에게 1차로 양도한 다음 제1양수인이 그에 따라 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 적법하게 갖추었다면 이로써 채권이 제1양수인에게 이전하고 양도인은 그 채권에 대한 처분권한을 상실한다고 할 것이므로, 그 후 양도인이 동일한 채권을 제2양수인에게 양도하였더라도 제2양수인은 그 채권을 취득할 수 없다. 이 경우 양도인이 다른 채무를 담보하기 위하여 제1차 양도계약을 한 것이더라도 대외적으로 채권이 제1양수인에게 이전되어 제1양수인이 채권을 취득하게 되므로 그 후에 이루어진 제2차 양도계약에 의하여 제2양수인이 채권을 취득하지 못하게 됨은 마찬가지이다. 또한 제2차 양도계약 후 양도인과 제1양수인이 제1차 양도계약을 합의해지한 다음 제1양수인이 그 사실을 채무자에게 통지함으로써 채권이 다시 양도인에게 귀속하게 되었더라도 특별한 사정이 없는 한 양도인이 처분권한 없이 한 제2차 양도계약이 채권양도로서 유효하게 될 수는 없으므로, 그로 인하여 제2양수인이 당연히 그 채권을 취득하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다46119 판결).

 

나. 제1양수인, 제2양수인 모두 단순한 대항요건을 갖춘 경우

 

⑴ 우선순위

 

먼저 대항요건을 갖춘 사람이 우선한다. 대법원도 제1양수인이 단순한 승낙을 갖춘 뒤 제2양수인이 단순한 통지를 갖춘 사안에서 “확정일자 있는 증서에 의하지 아니하였더라도 채무자가 일단 채권양도의 통지를 받고 그 양수인에게 변제할 것을 승낙하였다면, 그 후에 채권이 이중양도 되어 채무자가 다시 위 채권의 양도 통지(확정일자 있는 증서에 의하지 아니한)를 받고 그 이중양수인에게 변제를 하였다고 하더라도, 채무자는 제1양수인에게 채무를 변제할 의무가 있다.”라고 판시하였다(대법원 1972. 12. 28. 선고 71다2048 판결).

 

⑵ 주권발행 전 주식의 이중양도에서 제1양수인과 제2양수인 모두 제3자 대항요건을 갖추지 않은 상태에서 제2양수인이 먼저 주주명부상 명의개서를 받은 경우 양도인의

제1양수인에 대한 불법행위책임

 

① 주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수인 사이의 주식 양도에 관한 의사의 합치, 즉 주식양도계약만으로 그 효력이 발생하므로, 주식양도계약이 체결됨으로써 바로 양도인은 양도의 목적이 된 주식을 상실하고 양수인이 이를 이전받아 그 주주가 된다. 그와 같이 하여 주권발행 전 기명주식을 양도받은 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력 없이도 그 주식을 발행한 회사에 대하여 자신이 주식을 취득한 사실을 증명함으로써 명의개서를 청구할 수 있고, 그 명의개서로써 회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 행사할 자격을 갖추게 된다. 한편 주식 양도의 원인이 된 매매·증여 기타의 채권계약에서 다른 약정이 없는 한 양도인은 그 채권계약에 기초하여 양수인이 목적물인 주식에 관하여 완전한 권리 내지 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 진다고 할 것이다. 그러므로 양도인은 이미 양도한 주식을 제3자에게 다시 양도 기타 처분함으로써 양수인의 주주로서의 권리가 침해되도록 하여서는 아니 된다. 나아가 회사 이외의 제3자에 대하여 주식의 양도를 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자있는 증서에 의한 양도의 통지 또는 그와 같은 승낙(이하 단지 ‘제3자대항요건’이라고 한다)이 있어야 하므로, 양도인은 위와 같은 의무의 일환으로 양수인에 대하여 회사에 그와 같은 양도통지를 하거나 회사로부터 그러한 승낙을 받을 의무를 부담한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36241 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조).

 

② 따라서 양도인이 제1양수인에 대하여 앞서 본 바와 같은 원인계약상의 의무를 위반하여 이미 자신에 속하지 아니하게 된 주식을 다시 제3자에게 양도하고 제2양수인이 주주명부상 명의개서를 받는 등으로 제1양수인이 회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 되었다면, 이는 그 한도에서 이미 제1양수인이 적법하게 취득한 주식에 관한 권리를 위법하게 침해하는 행위로서 양도인은 제1양수인에 대하여 그로 인한 불법행위책임을 진다고 할 것이다. 이러한 양도인의 책임은 주식이 이중으로 양도되어 주식의 귀속 등에 관하여 각 양수인이 서로 양립할 수 없는 이해관계를 가지게 됨으로써 이들 양수인이 이른바 대항관계에 있게 된 경우에 앞서 본 대로 그들 사이의 우열이 이 중 누가 제3자대항요건을 시간적으로 우선하여 구비하였는가에 달려 있어서 그 여하에 따라 제1양수인이 제2양수인에 대하여 그 주식의 취득을 대항할 수 없게 될 수 있다는 것에 의하여 영향을 받지 아니한다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다38780 판결 : 원고는 2007. 6. 6.경 소외 1과 사이에 **운수가 발행한 이 사건 주식의 양도양수계약을 체결하여 그 무렵 소외 1로부터 이 사건 주식을 양도받았고, 2007년 6월 말경에는 원고와 소외 1이 차례로 **운수의 대표이사로서 소외 1의 처인 피고에게 위 계약체결사실을 알리고 그 계약서 사본과 원본을 교부한 바 있는 사실, 그런데 소외 1은 **운수에 확정일자 있는 양도통지를 하는 등으로 원고에 대하여 제3자대항요건을 갖추어 주지 아니한 상태에서 2007년 7월말에서 8월 초순 사이에 피고에게 자신의 **운수 지분 모두를 양도한다는 내용의 각서를 작성, 교부한 사실(피고에 대한 양도사실에 관하여 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 제3자대항요건을 갖추어 준 바는 없다), 피고는 2007. 10. 20.경 위 각서에 기초하여 이 사건 주식 중 소외 1 명의의 주식 3,100주를 소외 1이 그들 부부의 아들인 소외 2 앞으로 직접 증여하는 것처럼 증여계약서를 작성하고 **운수로부터 소외 2의 명의로 주주명의개서를 받은 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원고에게 이 사건 주식을 양도하고서도 그에 관하여 제3자대항요건을 구비하여 주지 아니한 상태에서 피고에게 이 사건 주식을 다시 이중으로 양도하였고, 나아가 피고가 그 중 소외 1 명의의 주식에 관하여 소외 2 앞으로 명의개서를 받은 결과 원고가 **운수에 대한 관계에서 위 명의개서된 주식에 관하여 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 된 이상 이로써 소외 1의 원고에대한 불법행위가 성립한다고 할 것이다. 원심은, ① 이 사건에서 소외 1이 피고에게 제3자대항요건을 구비하여 준 바 없는 점, ② 피고가 소외 1로부터 이중으로 양수한 주식에 관하여 그 아들인 소외 2의 명의로 명의개서절차를 마침으로써 **운수로부터 소외 2에 대한 주식양도사실에 관하여 묵시적인 승낙을 받은 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 그것이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아닌 점 등을 근거로, 결국 원고에 대하여 이 사건 주식양도계약에 기초하여 부담하는 확정일자 있는 증서에 의한 주식양도사실의 통지의무가 이행불능의 상태로 되었다거나 양도인으로서의 임무에 위배한 배임행위를 저질렀다고 볼 수 없다고 판단하고, 소외 1의 주권발행 전 주식의 이중양도행위가 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니한다고 하였다.

 

다. 제1양수인은 단순한 대항요건을 갖추고 제2양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖춘 경우

 

⑴ 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 통지나 승낙이 있는 채권양도의 양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 있는 채권양도의 양수인에게 대항할 수 없으므로(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2697 판결, 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 등 참조. 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결), 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖춘 제2양수인이 우선한다(제450조 제2항). 따라서 채무자는 제2양수인에게 변제하여야 한다.

◎ 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 소외 회사(공사 수급인)가 2008. 11. 7. (원고들, 지엠플러스, 소외 2, 대호철강과 사이의) 이 사건 채권양수도계약상 채권양도금액을 정리한 문서를 소외 1(공사 도급인인 피고의 대리인)에게 교부하고 소외 1이 그 문서 기재에 따라 이 사건 공사대금을 지급하기로 승낙할 당시 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 이루어지지 아니한 사실, 그 후 원고들과 지엠플러스, 소외 2, 대호철강에 대한 이 사건 공사대금채권의 각 일부 양도에 관한 내용증명 우편이 피고에게 개별적으로 발송되어 각 도달한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들과 지엠플러스, 소외 2, 대호철강 상호 간의 이 사건 공사대금채권 각 일부 양도에 대한 우열은 위 확정일자 있는 증서인 내용증명 우편이 피고에게 각 도달한 일시의 선후에 의하여 결정하여야 하고, 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 위 2008. 11. 7. 자 통지나 승낙에 의하여 결정할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 양수인 상호 간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라 채권양도에 대한 채무자의 인식의 선후에 의하여 결정하여야 한다고 전제한 다음, 피고는 소외 회사가 2008. 11. 7. 피고를 대리한 소외 1에게 원고들과 지엠플러스, 소외 2, 대호철강이 양수한 채권금액을 정리한 문서를 교부한 때에 이들에 대한 이 사건 공사대금채권 각 일부 양도사실을 동시에 인식하였으므로, 원고들과 지엠플러스, 소외 2, 대호철강 상호 간에는 우열이 없어 법률상 지위가 대등하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 채권양도의 대항요건에 대한 우열 판단의 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

⑵ 그러나 제2양수인이 대항요건을 갖추기 이전에 채무자가 제1양수인에게 변제한 경우에는 그렇지 않다. 대법원도 단순한 대항요건을 갖춘 채권의 양수인이 변제를 받은 뒤 그 채권에 대하여 양도인의 채권자의 신청에 의한 압류 및 추심명령이 송달된 사안에서, “민법 제450조 제2항 소정의 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 양도된 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 송달되더라도 그 채권압류 및 추심명령은 존재하지 아니한 채권에 대한 것으로서 무효이고, 위와 같은 대항요건의 문제는 발생될 여지가 없다.”라고 판시하였다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결).

 

⑶ 위와 같은 법리는 제2양수인이 대항요건을 갖추기 이전에 양도의 대상인 채권이 다른 사유로 소멸한 경우에도 마찬가지이다. 예컨대 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’여서 양도된 채권이 혼동에 의하여 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 압류 또는 가압류결정이 제3채무자에게 송달되더라도 그 채권압류 또는 가압류결정은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 그 압류 또는 가압류채권자는 제450조 제2항에서 정한 제3자에 해당하지 아니한다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855 판결 : 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우에는 채권양도에 따른 처분행위 시 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 해당하므로 제507조 본문에 따라 채권이 혼동에 의하여 소멸한다).

 

라. 제1양수인, 제2양수인 모두 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖춘 경우

 

⑴ 우선순위의 결정 기준

 

① 확정일자를 기준으로 하는 견해와 도달일시를 기준으로 하는 견해가 대립하고, 판례는 “채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호 간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류 명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지라 할 것이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류 결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 할 것이다.”라고 판시하여 도달일시를 기준으로 하고 있다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결).

 

② 채권의 공시는 ‘채권의 귀속주체에 관한 채무자의 인식’에 의하여 이루어진다고 할 것이므로, 도달일시를 기준으로 하는 것이 타당하다. 이는 부동산 물권변동의 순위가 그 공시방법인 등기의 선후로 결정되는 것과 마찬가지이다.

 

③ 법이 ‘확정일자 있는 증서’를 요구하는 취지를 살펴보면, 채무자의 인식이 채권에 대한 공시기능을 갖기 위해서는 그것이 公的으로 확인된 것이어야 하는데, 통지·승낙 증서에 확정일자가 찍혀 있다는 것은 통지·승낙이 공적으로 확인된 것을 의미하고, 이러한 통지·승낙에 의해 형성된 채무자의 인식만이 채권에 대한 공시의 기초가 될 수 있기 때문이다.

 

⑵ 동시도달의 경우

 

도달일자가 같은 경우에도 그 시간적 선후관계가 증명되면 그에 따르면 된다. 그러나 달리 그 시간적 선후관계를 판단할 수 없다면 동시에 도달한 것으로 추정된다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결).

 

이 경우 판례는 “채권양도 통지, 가압류 또는 압류 명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호 간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호 간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다고 할 것이다. 다만 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액 패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 ‘채권자를 알 수 없다는 이유’로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다.”라고 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결).

 

23. 제3자에 의해 가압류된 채권이 양도된 경우  [이하 민법교안, 노재호 P.754-755 참조]

 

가. 양도가능성

 

가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결), 이는 채권을 양도받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우에도 동일하다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결).

 

나. 가압류 상태에서 양수인의 이행청구 가부

 

일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이므로(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결), 가압류된 금전채권의 양수인이 양수금의 이행을 청구한 경우 가압류가 되어 있다는 이유로 배척되지는 않는다.

◎ 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결 : 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 집행권원을 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.

 

다. 제3자가 집행권원을 얻어 가압류에 기한 압류·전부명령을 받은 경우

 

가압류에 기초하여 압류·전부명령이 내려져 확정된 경우에는 가압류결정이 제3채무자(양도의 대상인 채권의 채무자)에게 송달된 때를 기준으로 전부명령과 채권양도의 우열이 결정되므로, 채권의 양수인은 전부명령을 받은 채권자에게 채권양도로 대항할 수 없다. 따라서 금전채권이 가압류된 후 그 채권의 양도가 이루어지고 채권양수인이 양수금이행청구를 하였는데 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령이 있고 피고가 이를 항변으로 삼게 되면 위 양수금 청구는 이유 없어 기각된다.

 

라. 제3자가 집행권원을 얻어 가압류에 기한 압류·추심명령을 받은 경우

 

가압류에 기초하여 압류·추심명령이 내려진 경우에는 가압류결정이 제3채무자(양도의 대상인 채권의 채무자)에게 송달된 때를 기준으로 추심명령과 채권양도의 우열이 결정되므로, 채권의 양수인은 추심명령의 제한을 받는다. 일반적으로 채권에 대한 압류·추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 금전채권이 가압류된 후 그 채권의 양도가 이루어지고 채권양수인이 양수금 이행청구를 하였는데 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령이 있게 되면 위 양수금 청구의 소는 당사자적격 흠결로 부적법 각하된다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결).

 

마. 가압류가 취소된 경우

 

채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우 그 효력은 확정적이므로, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인은 위와 같이 가압류집행취소통지서가 제3채무자에게 송달된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 된다( 대법원 2017. 10. 19. 자 2015마1383 결정 참조).

 

위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 그 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 채권양수인이 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있음은 마찬가지이다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다256378 판결).

 

24. 지명채권양도의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.755-757 참조]

 

가. 채권의 이전

 

⑴ 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되는데, 이는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결 등 참조).

 

⑵ 이와 같은 채권의 귀속주체 변경의 효과는 원칙적으로 채권양도에 따른 처분행위 시 발생한다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855 판결 : 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우에는 채권양도에 따른 처분행위 시 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 해당하므로 제507조 본문에 따라 채권이 혼동에 의하여 소멸한다).

 

나. 담보권 등의 이전

 

보증인에 대한 권리도 함께 이전된다.

 

다. 취소권, 해제·해지권의 이전 여부

 

이러한 권리는 계약당사자의 지위에서 갖는 권리이기 때문에 여전히 양도인이 행사할 수 있다.

 

라. 채무자가 기존채무의 변제와 관련하여 다른 채권을 양도한 경우

 

⑴ 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 그 경우 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없고 채권자가 양도받은 채권을 변제받은 때에 비로소 그 범위에서 채무자가 면책된다 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다16660 판결 등 참조).

 

⑵ 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다.

◎ 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결 : 대여금채권의 담보로 임대차보증금반환채권을 양도하였는데 이후 대여금채권이 일부 변제된 사안.

◎ 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결 : 재하도급공사대금의 지급을 위하여 하도급공사대금채권을 양도하였는데 이후 재하도급공사대금이 일부 변제된 사안.

 

⑶ 다만 담보 목적으로 채권이 양도된 경우 피담보채권이 소멸하면 그 범위에서 채권 양수인의 권리는 소멸된다고 보아야 하므로, 그 사실이 양수인에 의하여 채무자에게 통지되거나 당초의 양도통지가 양수인의 동의를 얻어 철회된 경우(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결)에는 채무자는 채권의 양도인에게 변제하여 야 할 것이다.

◎ 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결 : 원고는 A로부터 이 사건 공사를 재하도급받아 그 공사를 완료하였고, A는 2008. 7. 25. 그 재하도급공사대금의 지급을 위하여 A의 피고에 대한 하도급공사대금채권 중 1억 원의 채권을 양도하였으며, 한편 원고는 2008. 9. 1. A로부터 이 사건 재하도급공사대금 중 4천만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 하도급공사대금의

채무자인 피고로서는 그 채권양수인인 원고에게 양도된 채무를 변제하여야 하고, 그 후 위 4천만 원의 지급으로 원고와 A 사이의 이 사건 재하도급공사대금 채무가 소멸되었다고 하더라도 그 채권양도통지가 양수인의 동의를 얻어 철회되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채무자는 이를 이유로 원고의 양수금청구를 거절할 수는 없다고 할 것이다.

 

⑷ 반면 채무변제에 ‘갈음하여’ 다른 채권을 양도하기로 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권양도의 요건을 갖추어 대체급부가 이루어짐으로써 원래의 채무는 소멸하는 것이고 그 양수한 채권의 변제까지 이루어져야만 원래의 채무가 소멸한다고 할 것은 아니다. 이 경우 대체급부로서 채권을 양도한 양도인은 양도 당시 양도대상인 채권의 존재에 대해서는 담보책임을 지지만 당사자 사이에 별도의 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채무자의 변제자력까지 담보하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다40998 판결).

 

마. 채무 이행 후 채권 발생의 기초가 된 계약이 무효임이 밝혀지거나 취소·해제된 경우

 

⑴ 채권양도에 따라 채무자가 양수인에게 채무의 이행으로 급여를 하였는데 그 후 채권발생의 기초가 된 계약이 무효임이 밝혀지거나 취소·해제된 경우 채무자는 부당이득반환이나 원상회복을 양도인과 양수인 중 누구에게 청구하여야 하는지 문제 된다(채무자가 위와 같은 무효·취소, 해제로써 양수인에게 대항할 수 있음은 앞서 본 바와 같다).

 

⑵ 이른바 급부부당이득이 문제되는 경우에는 급여로써 제공자에게 손실이 생기고 수령자에게 이득이 발생하기 때문에 급여의 당사자 사이에 부당이득 반환 관계가 성립하는 것이 원칙이다. 채권이 양도되어 채무자가 양수인에게 채무를 이행한 경우 채무자는 양수인에 대한 채무의 이행으로 급여를 한다는 의사를 가지고 있을 것이고 양수인 역시 채무자에 대한 양수채권의 변제로 급여를 받는다는 의사를 가지고 있을 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 급여의 당사자는 채무자와 양수인이라고 보아야 할 것이다. 따라서 채무자는 양수인에게 부당이득의 반환을 청구하여야 한다.

◎ 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 : 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 분양계약상의 분양대금채권 중 미수금채권을 양도받은 피고는 원고에게 그 양수 이후 원고로부터 지급받은 판시 금원을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 옳다.

 

⑶ 다만 채권양도는 이행의 편의를 위한 것에 불과하고 실질적으로는 ‘채무자 → 양도인 → 양수인’ 순서로 이루어져야 할 급여가 단축된 형태로 이행된 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 급여의 당사자는 ‘채무자 → 양도인’, ‘양도인 → 양수인’이라고 보아야 하고, 이러한 경우에는 채무자는 양수인에게 부당이득 반환을 청구할 수 없고 양도인에게 이를 청구하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결). 그리고 위와 같은 특별한 사정이 있는지 판단할 때에는 양도인의 무자력 위험을 채무자와 양수인 중 누가 부담하는 것이 당사자의 의사나 형평의 원칙에 부합하는지도 고려하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 : 갑 주식회사가 을 등과 상가 분양계약을 체결할 당시 병 주식회사와 체결한 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 병 회사에 양도하였고, 을 등이 이를 승낙하여 분양대금을 전부 병 회사의 계좌로 납입하였는데, 그 후 을 등이 갑 회사와 병 회사를 상대로 분양계약 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약 취소로 인한 부당이득반환으로 을 등이 납부한 분양대금 등의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 분양계약에 따라 병 회사 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 이러한 경우 병 회사는 갑 회사와의 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 을 등이 병 회사를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례이다. 대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결은 위 분양대금채권의 양도가 “건축물분양법령과 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 신탁재산을 이루는 분양수입금의 관리 및 그 분양수입금에 의한 분양대금의 우선적 정산 등의 업무처리를 위한 것으로 보인다.”라고 설시하였는데 이러한 이해가 반영된 것으로 보인다.

 

25. 채권양도의 효과    [이하 대법원판례해설 제117호, 민철기 P.87-99 참조]

 

가. 귀속주체의 변경

 

채권양도에 의하여 채권이 동일성을 유지한 채로 양수인에게 이전되는 결과, 새로운 채권자인 양수인이 종전의 채권자인 양도인에 갈음하게 된다.

 

나. 이전되는 권리의 범위

 

채권양도에서는 채권자의 권리가 온전히 이전됨으로써 채권의 동일성이 유지된다. 그러므로 채권 자체뿐만 아니라 채권의 만족을 가능하게 하는 권리들도 함께 이전한다.

예컨대 양도채권과 관련한 보호의무 내지 부수적 의무도 이제는 양수인과 채무자 간에 존속한다.

물론 계약인수에서처럼 당사자의 지위에 수반한 권리들이 이전되는 것은 아니지만 이전되는 권리가 개별 청구권에만 한정되는 것도 아니다.

 

① 당해 채권의 행사는 물론 채무불이행으로 인한 효과도 양수인에게 귀속한다. 그러나 특약에 의해 양도채권과 함께 해제권이나 취소권을 양수인에게 이전하지 않는 한 양도인은 여전히 계약당사자로서 이러한 권리를 가진다.

 

② 채권양도 시 별도의 정함이 없는 한 주된 권리의 이전에 따라서 종된 권리도 이전한다.

 

③ 다만 종된 권리라고 하더라도 이미 독립성을 갖게 된 때에는 함께 이전하지 않는다. 예컨대 변제기에 달한 지분적 이자채권이나 양도 시까지 이행지체로 인한 지연이자 등은 특약이 없는 한 양도인이 보유한다.

 

양도채권이 담보물권에 의하여 담보된 경우에는 담보물권의 수반성에 의해서 피담보채권과 별도로 담보물권만을 양도할 수는 없으며, 피담보채권만을 양도하는 합의는 담보물권을 포기한 것으로 해석된다.

 

인적담보인 보증에 의하여 양도채권이 담보되는 경우, 예컨대 임대차보증금반환 채권의 양도에 있어서 그 연대보증채권 또한 부종성에 기해 이전된다.

 

즉 보증채무의 부종성 또는 수반성에 의해 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 간의 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전되며, 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 대하여 구비하면 족하고 보증채권에 대하여는 별도로 갖출 필요가 없다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결).

 

다. 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 양도되는지 여부(대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 입법 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) ② 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전되는지 여부(적극), 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등 참조).

 

⑶ 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

 

⑷ 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 피고의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하였는데, 도급인의 채권자인 원고는 저당권설정계약이 사해행위라고 주장하고, 피고는 저당권설정청구권에 기하여 저당권설정계약을 체결한 것이므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한 사안에서, 공사대금채권이 양도되는 경우 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다는 이유로 피고의 주장을 배척한 원심을 파기한 사례이다.

 

26. 소제기 이전에 채권양도가 있었으나, 소제기 이후(소송계속 중) 대항요건을 갖춘 경우 채권양수인이 신청한 승계참가가 적법한지 여부  [이하 대법원판례해설 제119호, 박재형 P.122-131 참조]

 

가. 채권양도에 있어서 대항요건의 의미

 

⑴ 대항요건의 의미 및 입증책임

 

‘채무자에 대항한다’는 것은 양수인이 채무자에 대하여 양수한 채권을 주장하는 요건이 된다는 것을 의미한다.

지명채권양도의 채무자에 대한 대항요건인 양도인의 통지나 채무자의 승낙이 있었다는 사실의 입증책임은 양수인에게 있다.

 

⑵ 통지․승낙이 없는 동안의 법률관계

 

① 양수인의 지위

 

양수인은 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 주장할 수 없다.

즉, 양수인은 채무자에 대하여 양수한 채권을 행사할 수 없고, 채무자는 양수인에게 변제할 의무를 지지 않는다.

따라서 양수인이 이행을 청구하더라도 채무자는 이행을 거절할 수 있으며, 양수인은 채무자에 대하여 시효의 중단, 담보권의 실행, 파산신청 등의 행위를 할 수 없다.

 

② 양도인의 지위

 

양도인은 양수인에 대한 관계에서는 채권자임을 주장할 수 없지만 채무자에 대한 관계에서는 아직도 채권자의 지위를 가지므로 채권을 행사할 수 있다.

 

③ 채무자의 지위

 

채무자의 지위는 양도인의 지위와 양수인의 지위의 반면을 이룬다.

다만 채권양도의 효력은 양도인과 양수인 사이에서는 양도계약만으로 효력이 발생하여 양수인에게 채권이 이전되므로, 채무자가 양도의 효력을 인정하여 양수인에게 변제하면 그것은 유효한 변제가 된다.

 

⑶ 판례의 태도

 

대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결은, “채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인은 채무자에 대하여 권리주장을 하지 못한다고 보고 있다.

한편 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결은 “채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고 다만 양도사실을 채무자에게 대항하기 위해서는 양도인이 채무자에게 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받아야 하는데, 여기서 채무자에게 대항할 수 있다는 의미는 양수인이 채무자에게 채권을 주장할 수 있다는 것이므로, 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자에게 채권을 주장할 수 없게 되지만, 그렇다고 하여 그러한 양수인이 채무자를 상대로 소제기 자체를 못한다거나 소제기가 무효라고는 볼 수 없고, 소가 제기된 이후에 변론종결 시까지 대항요건을 구비하지 못하면 청구가 이유 없는 것으로 될 뿐이므로, 위와 같이 제척기간을 둔 취지와 대항요건을 갖추지 아니한 양수인과 채무자와의 법률관계에 비추어 볼 때 양수인은 그 기간 내에 채무자를 상대로 제소만 하면 제척기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이고 채무자에 대한 대항요건까지 갖출 필요는 없다고 판단한 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 채권양도에 관한 대항요 건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 양수인이라고 하더라도 소를 제기하는 것 자체는 허용된다는 입장이다.

 

나. 승계참가신청 및 승계참가요건의 법적 성격

 

대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결은, “민사소송법 제81조에 의하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 이러한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다.”라고 판시함으로써, 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당한다고 보 고 있다.

 

다. 배당이의 소송에서 채권양도를 이유로 그 채권자에 대한 배당액이 삭제된 경우

 

허용함이 타당하다.

대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결은 배당이의 소송 전에 채권양도가 있었고 소제기 이후에 비로소 대항 요건을 갖춘 경우 채권양수인이 채권양도인을 승계참가할 수 있다고 명시적으로 판단하였다.

 

라. 배당이의 소송계속 중 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우 채권양수인이 한 승계참가신청의 적법성(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결)

 

① 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 채권양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 채권가압류 등의 보전조치를 할 수 있고, 이 경우 채권가압류에 기하여 채권양도인이 배당절차에서 배당을 받았다면 그 배당은 유효하다.

 

② 채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없고, 채권양수인으로서는 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장(대항)할 수 있다.

 

③ 배당이의 소송 제기 전에 채권양도가 있었고, 그 대항요건을 배당이의 소송계속 중에 갖추었다면, 대항요건을 갖춘 이후에야 비로소 채권양수인으로서는 배당이의 소송에 승계참가하여 채권양도인의 승계인으로서 배당받을 권리가 있음을 주장할 수 있다고 보아야 한다는 이유로, 이 사건 승계참가신청이 적법하다고 판단한 원심을 수긍한 사례.