【판례<계약의 해제와 원상회복의 범위, 조합채권의 추심, 적법한 이행최고, 조합채무>】《매매계약이 해제된 경우 매수인이 반환하여야 할 사용이익의 범위(=매수인이 점유ㆍ사용한 기간 동..

【판례<계약의 해제와 원상회복의 범위, 조합채권의 추심, 적법한 이행최고, 조합채무>】《매매계약이 해제된 경우 매수인이 반환하여야 할 사용이익의 범위(=매수인이 점유ㆍ사용한 기간 동안의 임료 상당액) 및 동시이행판결에서 반대의무 내용의 특정(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 계약해제권의 발생사유인 ‘이행지체’의 의미 / 조합채권의 추심은 조합원 전원이 공동으로 행하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 경우, 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)

 

[3] 매매계약이 해제된 경우, 매수인이 목적물을 인도받아 사용하였다면 사용이익 반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이때 반환하여야 할 사용이익의 범위(=매수인이 점유ㆍ사용한 기간 동안의 임료 상당액)

 

[4] 동시이행판결을 하는 법원이 반대의무의 내용을 정할 때 유의할 사항

 

【판결요지】

 

[1] 계약해제권의 발생사유인 이행지체라 함은 채무의 이행이 가능한데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것을 말하는 것이어서 그 이행기가 도래하기 전에는 이행지체란 있을 수 없고, 조합채권의 추심은 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 행하여야 한다.

 

[2] 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

 

[3] 매매계약이 해제된 경우에 매수인이 목적물을 인도받아 사용하였다면 원상회복으로서 그 목적물을 반환하는 외에 그 사용이익을 반환할 의무를 부담하고, 여기에서 사용이익의 반환의무는 부당이득 반환의무에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 점유ㆍ사용한 기간 동안 그 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 임료 상당액을 매수인이 반환하여야 할 사용이익으로 보아야 한다.

 

[4] 동시이행판결의 반대의무 이행 또는 이행제공은 집행개시의 요건으로서 채권자가 이를 증명하는 방법에는 제한이 없으나, 반대의무의 내용이 특정되지 아니하여 반대의무의 이행 또는 이행제공을 증명할 수 없는 경우에는 강제집행을 할 수 없게 되어 결국 채권자는 강제집행을 위해 동일한 청구의 소를 다시 제기하여야 하므로, 동시이행판결을 하는 법원으로서는 반대의무의 내용을 명확하게 특정하여야 하고 자칫 이를 가볍게 여겨 강제집행에 지장이 생김으로써 무익한 절차의 반복을 하게 하는 것은 아닌지 여부 등을 확인할 필요가 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고 甲, 乙은 예식장을 인수하여 공동 운영하기 위하여 2011. 7.경 및 2011. 12.경 이 사건 부동산을 매수하여 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다.

 

⑵ 원고들은 2013. 1.경 예식장 및 뷔페 사업을 동업하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고 이 사건 부동산에서 ‘A웨딩’이란 상호로 이 사건 예식장을 운영하다가, 피고 A웨딩 유한회사(‘피고 회사’)를 설립하여 이 사건 예식장을 공동 운영하였다.

 

⑶ 원고들은 2013. 12. 11.경 피고 丙에게 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 예식장의 사업경영권을 매매대금 70억 원에 양도하기로 하는 계약(‘이 사건 매매계약’)을 체결하면서, 피고 회사의 경영권이 피고 丙에게 이전되면 이 사건 부동산의 소유권을 피고 회사에게 이전해주기로 하였다.

원고들과 피고 丙은 위 70억 원 중 ① 40억 원은 원고들의 대출금 32억 원을 피고 丙이 인수하고, 이 사건 부동산에 관하여 추가로 8억 원의 담보를 설정하여 대출을 받을 수 있도록 하여 주는 것으로 갈음하고, ② 13억 원은 피고 丙과 협력업체 보증금을 합한 금액으로 지급하며, ③ 나머지 17억 원은 피고 丙이 이 사건 예식장을 1년간 운영하여 지급하기로 약정하였다.

이후 피고 회사도 위 매매대금 지급 채무를 부담하기로 약정하는 내용의 확약서를 작성하였다.

 

⑷ 원고들은 2013. 12. 23. 피고 회사의 대표이사 및 이사에서 모두 사임하였고, 같은 날 피고 丙이 피고 회사의 대표이사 및 이사로 취임하였다.

 

⑸ 원고들과 피고 회사는 2013. 12. 30.경 원고들의 세금 등 문제로 매수인을 피고 회사로 하고, 매매대금을 70억 원으로 하여 매매계약을 체결하였다.

 

⑹ 원고들은 2013. 12. 11.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고들은 그 무렵 이 사건 부동산을 인도받아 현재까지 이 사건 예식장을 운영하고 있다.

 

⑺ 피고들은 2013. 12. 12.부터 2014. 10. 6.까지 매매대금 70억 원 중 약 53억 원을 지급하였다(피고들은 현재까지 잔금을 지급하지 않고 있음).

 

⑻ 원고들은 피고들의 채무불이행(이행지체)을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하고 원상회복(주위적 청구)을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(소장은 원고 甲이 단독으로 제출하였고, 그 부본은 2015. 5. 30. 이전에 송달됨).

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, ① 매매계약이 해제된 경우 매수인이 반환하여야 할 사용이익의 범위(=매수인이 점유ㆍ사용한 기간 동안의 임료 상당액) 및 ② 동시이행판결에서 반대의무 내용의 특정이다.

 

3. 조합재산  [이하 민법교안, 노재호 P.1183-1191 참조]

 

가. 합유

 

⑴ 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다(제704조).

 

⑵ 조합이 타인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 조합원에게 합유적으로 귀속하는 것이지만[따라서 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2001. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 등 참조)], 그 채권의 발생 원인인 법률행위에서 이와 달리 약정한 경우에는 그 약정에 따른다.

 

⑶ 최근의 판례도 공동이행방식의 공동수급체가 발주자에 대하여 가지는 공사대금채권의 귀속과 관련하여 “공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이므로(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등 참조).

 

⑷ 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결 참조), 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.”라고 판시하였다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결 : 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이의 공사도급계약에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체로부터 탈퇴·제명하도록 하여 그 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별 구성원들은 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부는 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이라고 할 것이다. 따라서 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우에 있어서는 일부 구성원만이 실제로 공사를 수행하거나 일부 구성원이 그 공사대금채권에 관한 자신의 지분비율을 넘어서 수행하였다고 하더라도 이를 이유로 도급인에 대한 공사대금채권 자체가 그 실제의 공사비율에 따라 그에게 귀속한다고 할 수는 없다.

 

나. 조합재산과 조합원 개인재산의 구별

 

⑴ 조합재산은 각 조합원들에게 귀속되는 재산이지만, 이에 대해서는 각 조합원의 분할이나 처분이 제한되고(제273조), 조합원 개인에 대한 채권자는 개개의 조합재산에 관하여 그 합유지분에 대한 강제집행을 할 수 없기 때문에(제715조 참조. 대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정), 반사적으로 조합재산으로서의 독립성이 인정된다.

대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정도 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다고 판시하였다.

그래서 조합원 개인에 대한 채권자는 그 조합원이 ‘전체로서의 조합재산에 대하여 갖는 지분’에 대하여 강제집행을 하는 수밖에 없다. 이 경우 그 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다(제714조).

한편, 민법상 조합원은 조합의 존속기간이 정해져 있는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 언제든지 조합에서 탈퇴할 수 있고(제716조 참조), 조합원이 탈퇴하면 그 당시의 조합 재산상태에 따라 다른 조합원과 사이에 지분의 계산을 하여 지분환급청구권을 가지게 되는바(제719조 참조), 조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이라 할 것이고 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다. 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다 할 것이고, 일반적으로 조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 아니 한다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).

 

⑵ 조합원 개인에 대한 채권자는 채무자가 가진 ‘전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분’에 대하여 강제집행을 하여야 한다. 이는 민사집행법 제251조에서 정한 ‘그 밖의 재산권’에 대한 강제집행 절차에 따르는데, 조합원 지분은 성질상 양도가 제한되어 있어 양도명령, 매각명령 등 현금화가 쉽지 않다. 다만, 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합 탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있고(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정), 이 경우 압류의 효력은 탈퇴에 따라 채무자가 다른 조합원들에 대하여 갖게 되는 지분반환청구권(민법 제719조)에 대하여 미치므로(민법 제714조), 채권자는 위 지분반환청구권에 대하여 추심명령을 얻는 등의 방법으로 집행을 할 수 있다.

 

다. 조합 소유 부동산을 조합원 중 일부의 이름으로 등기한 경우

 

⑴ 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있다. 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결).

 

⑵ 한편, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조).

 

⑶ 따라서 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 위에서 본 법리에 따라 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다246180 판결 : 조합원 중 1인의 탈퇴 또는 해산으로 조합관계가 종료되었다고 해도 그는 해당 부동산이 조합재산임을 전제로 지분이전등기를 청구할 수 없다).

 

라. 조합재산의 처분·변경

 

⑴ 조합의 존립에 영향을 줄 수 있는 경우

 

① 이는 업무집행의 범위를 넘은 것으로 보아야 하므로 제706조를 적용하여서는 안 된다. 계약에서 정한 것이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 합의에 의한 해산에 준하여 조합원 전원의 동의가 있어야 한다.

 

② 조합의 가장 중요한 재산이자 존립의 기반인 재산을 처분·변경하는 것과 같은 중요한 사항에 관한 한, 조합원 전원의 일치된 의사로써 처리하기로 하는 약정이 묵시적으로라도 있다고 봄이 타당하다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다14306 판결).

 

⑵ 조합의 업무집행에 해당하는 경우

 

① 민법 제706조에 의하면 조합재산의 처분·변경이 조합의 통상사무인 경우(예컨대 상점을 동업하면서 물건을 판매한 경우)에는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있고(제706조 제3항), 특별사무인 경우(예컨대 조합채권을 양도하는 경우)에는 조합원의 과반수(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결) 또는 업무집행자의 과반수로써 결정할 수 있다(제706조 제2항).

◎ 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결 : 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 조합원은 조합원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻한다. 다만, 위와 같은 민법의 규정은 임의규정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자의 선임이나 업무집행방법의 결정을 조합원의 인원수가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 그 정한 바에 따라 업무집행자를 선임하거나 업무집행방법을 결정하여야만 유효하다.

 

② 그런데 합유에 관한 제272조에 의하면 합유물을 처분 또는 변경하는 데에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다고 되어 있다. 그렇다면, 합유관계에 있는 조합재산을 처분·변경하는 데에는 제706조가 적용되는 것인지 아니면 제272조가 적용되는 것인지가 문데된다.

 

이에 대하여는 ⓐ 제272조 적용설(업무집행조합원이 있든 없든 조합재산을 처분하기 위해서는 조합원 전원의 동의가 필요하다는 견해), ⓑ 이원설[업무집행조합원이 없는 경우에는 제272조 본문을 적용하고(조합원 전원의 동의), 있는 경우에는 제706조 제2항 후단을 적용해야(업무집행조합원의 과반수) 한다는 견해], ⓒ 제706조 적용설(업무집행조합원이 없는 경우에는 조합원 전원의 과반수로써, 있는 경우에는 업무집행조합원의 과반수로써 조합재산의 처분을 결정할 수 있다는 견해)가 대립한다.

 

③ 판례는 조합계약에서 특별히 달리 정하지 않았다면(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결) 조합재산의 처분·변경에는 제706조가 적용된다고 한다. 즉, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행에 해당하므로, 업무집행조합원이 없는 경우에는 조합원의 과반수로써(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결), 있는 경우에는 업무집행조합원의 과반수로써(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결) 이를 결정할 수 있다고 한다.

◎ 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결은 “조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다.”

라고 한다.

◎ 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 : 원심은, 피고들은 공동으로 이 사건 건물(서울 영등포구 여의도동 소재 지하 4층, 지상 11층 건물)을 신축하여 그 분양 또는 임대사업을 경영하는 내용의 동업약정을 맺고 원고에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 약 92억 원에 도급 주어 그 공사를 시행하게 하던 중 피고 정우택을 제외한 나머지 피고들 3인과 원고와 사이에 위 공사대금을 2억 원 증액하기로 하는 합의가 있었다는 사실을 인정한 다음, 피고들은 조합을 구성하고 있고 위와 같은 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원 전원의 동의가 있어야 그 효력이 있다고 할 것인데 조합원 4인 중 3인만이 동의하였으므로 그 효력이 없다고 판단하였다. …업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 할 것이다. 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 피고들 전원이 그 당사자로 되었고 계약 당시 특히 공사대금에 대하여 물가연동제의 적용은 없기로 약정하였을 뿐만 아니라 그 후 공사 도중에 수차례에 걸쳐 설계변경에 관한 합의를 함에 있어서도 피고들 전원이 당사자로 되었으며 피고들의 지분비율도 3: 1: 1: 1로서 서로 상이한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고들에 의해 구성된 이 사건 조합에 있어서는 적어도 원고와 사이의 이 사건 건물의 신축에 관한 업무에 관한 한 조합원 전원의 의사의 일치로써 그 업무집행을 결정하기로 한 약정이 있었다고 봄이 상당하고 원고 또한 이와 같은 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건에 있어 원심이 피고들 상호 간에 전원의 의사 일치에 의한 업무집행의 약정이 있었는지 여부를 심리하지 아니한 채 단지 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원인 피고들 전원의 동의가 없는 한 그 효력이 없다고 판단한 것은 그 이유 설시에 있어 적절하지 아니한 점이 있다고 하겠으나 그 결론은 정당하다.

 

③ 최근의 대법원 판례는 “민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용된다고 할 것이므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다.”라고 판시하여 이러한 입장을 분명히 하였다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결).

 

④ 합유물의 처분·변경에는 일반적으로 제272조 본문이 적용되나, 그 합유물이 조합재산인 경우에는 특별규정인 제706조가 우선하여 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 제272조는 합유자 사이에 다른 약정이 없는 경우에 적용되는데(제271조 제2항 참조), 조합계약의 내용을 보충하는 제706조는 여기서 말하는 ‘다른 약정’에 해당하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 조합계약에서 특별히 달리 정하지 않았다면, 조합재산의 처분·변경이 조합의 통상사무인 업무집행에 해당하는 경우에는 제706조 제3항이, 특별사무인 업무집행에 해당하는 경우에는 제706조 제2항이 각각 적용된다고 할 것이다.

 

마. 조합재산의 보존

 

⑴ 계약에서 정한 것이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 이는 조합의 통상사무의 일종이므로 제706조 제3항에 따른다. 즉 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있으나(제706조 제3항 본문), 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다(제706조 제3항 단서).

 

⑵ 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다. 따라서 조합의 구성원 중 1인이 단독으로 그 소를 제기하였다고 하여 이를 부적법하다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결. 이 판결은 나아가 “A건축 등을 낙찰자로 선정하고 A건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 이 사건 결의의 효력 유무에 따라 이 사건 입찰에 참가한 원고 조합의 법적 지위나 법률상 보호되는 이익에 직접 영향을 받게 되므로, 원고로서는 A건축 등이 건축설계계약에 따른 의무 이행을 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 불안이나 위험을 유효·적절하게 제거하기 위하여 이 사건 결의에 대하여 무효확인을 구할 수 있고, 이 경우 이 사건 결의가 무효로 확인되면 원고가 이 사건 입찰절차에서 반드시 낙찰자로 선정된다거나 선정될 개연성이 있다는 요건까지 갖추어야 하는 것은 아니다.”라고 판시하였다).

 

⑶ 한편, 민법상 조합의 재산은 조합원의 합유에 속하고, 합유물의 지분권자가 다른 합유자와 협의 없이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 합유자는 각자 합유물의 보존행위로서 합유물에서의 퇴거 또는 합유물의 인도를 구할 수 있다(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23178 판결 등 참조).

 

바. 조합재산의 지분의 처분

 

⑴ 개개의 조합재산에 관한 지분의 처분

 

민법 제273조는 “합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 이를 반대해석하면 전원의 동의가 있다면 개개의 조합재산에 관한 지분을 처분할 수 있다는 말인지 의문이 든다. 만일 이를 허용하게 되면 조합재산 중 일부에 관해서는 조합원 아닌 자가 합유지분을 갖게 되는 기이한 결과가 초래될 것이고, 그렇다면 조합이 그 조합재산을 이용하여 공동사업을 경영하는 데 여러 가지 어려움이 생길 수 있으므로 제273조에 불구하고 이를 부정하는 것이 타당하다.

 

⑵ 전체로서의 조합재산에 관한 지분의 처분

 

조합원 지위와 함께 양도하는 경우에 한하여 그 처분이 가능하다. 조합원의 지위는 그대로 놓아둔 채 전체로서의 조합재산에 관한 지분만을 처분할 수는 없다. 조합원인 자와 조합원이 아닌 자의 합유관계는 법률상 허용되지 않기 때문이다. 따라서 어느 조합원이 다른 조합원 전원의 동의를 얻어 전체로서의 조합재산에 관한 지분을 양도하는 경우에는 조합원 지위도 함께 양도한 것이라 볼 것이므로, 이로써 조합원의 지위를 상실하게 되며, 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등).

 

사. 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이때 신탁부동산 자체가 조합재산이 될 수 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다246180 판결)

 

⑴ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다.

 

⑵ 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다.

 

4. 조합채무  [이하 민법교안, 노재호 P.1183-1191 참조]

 

조합이 채무를 부담하는 경우, 조합원 전원은 채무를 준합유 하는 한편, 각 조합원은 개인의 지위에서도 채무를 부담한다. 이를 조합채무의 이중성이라고 한다.

 

가. 조합체로서 부담하는 채무(=조합재산에 의한 공동책임)

 

⑴ 조합원 전원은 채무를 준합유 한다. 이 경우 채권자가 조합원 전원을 상대로 채무의 이행을 구하는 소는 고유필수적 공동소송이다.

 

⑵ 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다.

◎ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다21560 판결 : 원심은 ‘조합의 채권자는 각 조합원의 개인적 책임에 기초하여 조합원 각자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 그 집행보전을 위하여 가압류를 할 수 있다’는 이유로 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 하여 조합재산을 가압류한 이 사건 가압류가 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 조합재산에 대한 강제집행 및 보전처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하였다.

 

⑶ 조합채무는 모든 조합원에게 합유적으로 귀속되므로, 조합원 중 1인이 조합채무를 면책시킨 경우 그 조합원은 다른 조합원에 대하여 제425조 제1항에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 이러한 구상권은 조합의 해산이나 청산 시에 손실을 부담하는 것과 별개의 문제이므로 반드시 잔여재산분배 절차에서 행사해야 하는 것은 아니다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다211416 판결).

 

나. 개인의 지위에서 부담하는 채무(=개인재산에 의한 책임)

 

⑴ 각 조합원은 개인의 지위에서 채무를 부담하기도 한다. 이는 손실부담의 비율에 따른 분할채무가 원칙이나(제712조), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대채무가 된다[대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결(공동이행방식 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 공사도급계약에 따라 도급인에게 하자보수를 이행할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들은 연대하여 도급인에게 하자보수를 이행할 의무가 있다)].

 

⑵ 채권자는 이렇게 조합원 개인에게 갖는 채권에 기초하여 그 ‘개인재산’에 대하여 강제집행을 할 수 있다. 그러나 ‘조합재산’에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 가지고 개개의 조합재산 전체에 대하여 강제집행을 하여야 한다. 개개의 조합재산에 관하여 그 합유지분에 대한 강제집행은 허용되지 않는다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).

 

다. 양 책임의 관계

 

각 조합원이 개인재산을 가지고 지는 개별책임은 공동책임에 대하여 보충적인 관계에 있는 것이 아니라 병존적인 관계에 있다. 따라서 조합채권자는 먼저 조합재산에 의하여 변제를 받아야 하는 것은 아니고 곧바로 각 조합원에 대하여 개인책임을 물을 수 있다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상459 판결).

 

라. 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률상 영농조합법인의 채권자가 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 조합채무를 부담하게 된 경우, 조합원들이 연대책임을 지는지 여부(적극) (대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다39897 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률상 영농조합법인의 채권자가 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 조합채무를 부담하게 된 경우, 조합원들이 연대책임을 지는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12961호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농어업경영체법’이라고 한다) 제16조는, 제1항에서 협업적 농업경영을 통하여 생산성을 높이고 농산물의 출하·유통·가공·수출 등을 공동으로 하려는 농업인 등은 5인 이상을 조합원으로 하여 영농조합법인을 설립할 수 있다고 하면서, 제3항과 제7항에서 영농조합법인은 법인으로 하되 영농조합법인에 관하여 위 법에서 규정한 사항 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있다. 그리고 이러한 규정은 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 제정된 것) 부칙 제3조에 의하여 위 법 제정 전에 설립된 영농조합법인의 경우에도 그대로 적용된다.

이러한 규정 내용과 어떤 단체에 법인격을 줄 것인지는 입법정책의 문제라는 점 등을 종합하여 보면, 구 농어업경영체법은 영농조합법인의 실체를 민법상의 조합으로 보면서 협업적 농업경영을 통한 농업생산성의 향상 등을 도모하기 위해 일정한 요건을 갖춘 조합체에 특별히 법인격을 부여한 것이라고 이해된다. 따라서 영농조합법인에 대하여는 구 농어업경영체법 등 관련 법령에 특별한 규정이 없으면 법인격을 전제로 한 것을 제외하고는 민법의 조합에 관한 법리가 적용된다.

그런데 영농조합법인의 채권자가 조합원에 대하여 권리를 행사하는 경우에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별히 규정된 것이 없으므로 민법 중 조합에 관한 법리가 적용되고, 결국 영농조합법인의 채권자는 민법 제712조에 따라 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 당해 채무의 이행을 청구할 수 있다.

이처럼 구 농어업경영체법상 영농조합법인의 조합원이 민법상 조합원으로서의 책임을 부담한다는 점은 아래와 같은 사정에 의해서도 뒷받침된다. 구 농어업경영체법 제18조 제2항과 제7항은 영농조합법인이 조합원의 일부를 유한책임사원으로 하거나 유한책임사원을 새로 가입시켜 합자회사인 농업회사법인으로 조직변경을 할 수 있도록 하면서 그 경우 종전 조합원으로서 유한책임사원으로 된 자는 일정 기간 동안 기존의 영농조합법인 채무에 대하여 조합원으로서의 책임을 지도록 하고 있다. 이는 유한책임사원으로 되기 전에는 민법상 조합원으로서의 책임을 부담하고 있었음을 전제로 한 것이라고 보인다. 또한 구 농어업경영체법이 2015. 1. 6. 개정되면서 영농조합법인 조합원의 책임을 납입한 출자액의 한도로 제한하는 규정(제17조 제3항)이 신설되었는데, 부칙 제3조에서 이 규정은 개정법 시행 후 최초로 발생하는 채무부터 적용된다고 하였다. 이 역시 구 농어업경영체법상 영농조합법인의 조합원은 민법상 조합원으로서의 책임을 부담하고 있었음을 전제로 하는 것이라고 볼 수밖에 없다.

⑶ 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합의 채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 타당하다.

 

5. 계약의 해제와 원상회복의무    [이하 민법교안, 노재호 P.953-969 참조]

 

가. 의의 및 성질

 

⑴ 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 그 계약상 의무에 기초하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 한다(제548조 제1항 본문).

◎ 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018두32927 판결 : 해제권의 행사에 따라 부동산매매계약이 적법하게 해제되면 그 계약의 이행으로 변동되었던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것이므로 매도인이 비록 그 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 이상 이는 매매 등과 유사한 새로운 취득으로 볼 수 없어 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득에 해당하지 않는다.

 

⑵ 이는 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지기 때문에 계약의 취소를 주장하며 부당이득반환을 청구하였다가 패소·확정된 뒤 다시 해제를 주장하며 원상회복을 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다5978 판결).

 

⑶ 또한, 채무불이행을 이유로 한 매매계약 해제에 따른 원상회복으로서 이미 지급한 매매대금 반환을 구하는 소송은 매매계약이 자동으로 해제 또는 실효되었음을 이유로 이미 지급한 매매대금의 반환을 부당이득반환으로서 구하는 소송과 소송물이 동일하다(대법원 2000. 5. 12.선고 2000다5978 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다81141 판결 등 참조).

 

⑷ 그러므로 어떠한 사유가 채무불이행에 해당하지 않더라도 약정에 따른 자동해제 내지 실효의 요건에 해당하는 경우에는, 법원으로서는 원고에게 그 주장이 매매계약의 법정해제에 따른 원상회복으로서 매매대금 등의 반환과 손해배상의 청구가 인정되지 않는다면 위 매매계약이 자동해제되었음을 이유로 매매대금 등의 반환을 구하는 취지인지에 관하여 의견을 진술할 기회를 부여할 의무가 있다(민사소송법 제136조 제4항 참조. 대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다244013 판결 참조).

 

나. 원상회복의 범위

 

⑴ 원상회복의무는 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것으로서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다(대법원 1997. 12. 9. 선고 96다47586 판결 등 참조).

 

⑵ 반환할 금전에는 그 받은 날부터 이자를 가산하여야 한다(제548조 제2항).

 

㈎ 이자의 성격

 

여기서 가산되는 이자는 원상회복의 범위에 속하는 것으로서 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금이 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결 등 참조). 따라서 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부와 상관없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날부터 이자를 덧붙여 반환하여야 한다.

 

㈏ 적용이율

 

당사자 사이에 그 이자에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정이율이 우선 적용되고 약정이율이 없으면 민사 또는 상사 법정이율이 적용된다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정이므로, 위 이자에는 위 조항에 의한 이율을 적용할 수 없다.

 

㈐ 지연손해금으로 전환

 

원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 기간에 대해서는 부당이득반환의무로서의 이자가 아니라 반환채무에 대한 지연손해금이 발생하게 되므로 거기에는 지연손해금률이 적용되어야 한다. 그 지연손해금률에 관하여도 당사자 사이에 별도의 약정이 있으면 그에 따라야 할 것이고(= 손해배상액의 예정), 설사 그것이 법정이율보다 낮다 하더라도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26797 판결 참조).

 

한편 계약해제 시 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이행지체로 인한 지연손해금도 그 약정이율에 의하기로 하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결 등 참조).

 

다만 그 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 약정이율에 의하지 아니하고 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 계약해제로 인한 원상회복 시 반환할 금전에 그 받은 날로부터 가산할 이자의 지급의무를 면제하는 약정이 있는 때에도 그 금전반환의무가 이행지체 상태에 빠진 경우에는 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있는 점과 비교해 볼 때 그렇게 보는 것이 논리와 형평의 원리에 맞기 때문이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다85342 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다50509 판결 등 참조).

 

그리고 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 구하는 소송이 제기된 경우 채무자는 그 소장을 송달받은 다음 날부터 반환의무의 이행지체로 인한 지체책임을 지게 되므로 그와 같이 원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고할 경우에는 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정인 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결).

 

⑶ 또 위 ⑵항과의 균형상 반환할 물건에는 그 받은 날부터 사용이익을 가산하여 반환하여야 한다(대법원 1968. 12. 6. 선고 68다1869 판결. 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26328 판결은 반환하여야 할 사용이익의 구체적 범위에 관하여 “매매계약의 해제로 인하여 매수인이 반환하여야 할 목적물의 사용이익을 산정함에 있어서 매수인이 목적물을 사용하여 취득한 순수입에는 목적물 자체의 사용이익뿐만 아니라 목적물의 수리비 등 매수인이 투입한 현금자본의 기여도 포함되어 있으므로 매수인의 순수입에서 현금자본의 투입비율을 고려하지 아니하고 단순히 현금자본에 해당하는 금액을 공제하는 방식으로 목적물의 사용이익을 산정할 수 없고, 매수인의 영업 수완 등 노력으로 인한 이른바 운용이익이 포함된 것으로 볼 여지가 있는 경우 이러한 운용이익은 사회통념상 매수인의 행위가 개입되지 아니하였더라도 그 목적물로부터 매도인이 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 매수인이 반환하여야 할 사용이익의 범위에서 공제하여야 한다.”라고 판시하였다).

 

⑷ 여기에서 사용이익의 반환의무는 부당이득 반환의무에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 점유・사용한 기간 동안 그 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 임료 상당액을 매수인이 반환하여야 할 사용이익으로 보아야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다29196 판결 등 참조).

 

예를 들어 매수인이 웨딩홀 시설이 갖추어진 건물을 인도받아 그곳에서 웨딩홀영업을 하여 온 경우, 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인이 반환하여야 할 건물의 사용이익은 점유・사용한 기간 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 웨딩홀 시설이 갖추어진 건물을 임차하는 경우의 임료 상당액으로 봄이 타당하다. 그러나 이를 넘어서 매수인이 웨딩홀 영업으로 인해 얻은 영업이익이 바로 사용이익에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결).

 

⑸ 목적물이 양수인에 의하여 사용됨으로 인하여 감가 내지 소모가 되는 요인이 발생하였다 하여도, 그것을 ‘훼손’으로 볼 수 없는 한, 그 사용에 의한 이익의 반환을 구함은 별론으로 하고, 그 감가비 상당은 양수인이 원상회복의무로서 반환할 성질의 것은 아니다(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다13267 판결).

◎ 대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 : 사용으로 인한 이익의 반환을 구하는 주장이 없는 이상, 원심이 감가상각비를 고려함이 없이 지게차 등의 인도의무만을 인정하였다 하여, 거기에 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

 

⑹ 매도인으로부터 매매 목적물의 소유권을 이전받은 매수인이 매도인의 계약해제 이전에 제3자에게 목적물을 처분하여 계약해제에 따른 원물반환이 불가능하게 된 경우에 매수인은 원상회복의무로서 가액을 반환하여야 하며, 이때에 반환할 금액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 목적물의 대가 또는 그 시가 상당액과 처분으로 얻은 이익에 대하여 그 이득일부터의 법정이자를 가산한 금액이다.

◎ 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다14675 판결 : 원심이 이 사건 매매계약의 해제에 앞서 이 사건 토지가 소외인에게 처분되어 원상회복으로서의 원물반환이 불가능하게 되었으므로 가액을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것은 수긍할 수 있다. 그렇지만 기록에 의하면 피고가 이 사건 토지를 대금 6,600만 원에 소외인에게 처분한 자료들이 나타나 있음을 알 수 있고, 그에 의하여 인정되는 대금이 시가(감정결과 5,684만 원)를 벗어나 정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 위에서 본 법리에 따라 피고가 원상회복의무로서 반환할 가액은 위 대금 및 이에 대하여 그 지급일부터의 법정이자를 가산한 금액이라고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 원상회복의무로서 위 처분일에 근접한 시점의 이 사건 토지의 시가 및 위 매매계약 해제 다음 날부터의 지연손해금만을 지급할 의무가 있다고 판단하고 말았다. 따라서 이러한 원심판단에는 계약해제로 인한 원물반환이 불가능할 경우의 원상회복의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. ※ 매수인이 제3자에게서 받은 처분대가는 특별한 사정이 없는 한 당시의 시가를 반영한 것으로 보아야 한다. 시가감정 결과는 사후적인 감정평가에 의한 것이므로 그 금액이 처분대가와 근소하게 차이가 있는 것에 불과한 경우에는 그것만으로 처분대가가 시가를 벗어나 정하여졌다고 단정하기 부족하다.

 

⑺ 그리고 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에 대하여 해제자가 그 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ‘원인’의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 신의칙 또는 공평의 원칙에 기초하여 일반적으로 손해배상에 있어서의 과실상계에 준하여 그 권리의 내용이 제한될 수 있다고 하는 것은 허용되어서는 아니 된다.

◎ 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결 : 매수인이 매도인의 채무불이행(이중양도로 인한 이행불능)을 이유로 매매계약을 해제하고 원상회복으로 매매대금의 반환을 구한 사안에서, 원심은 매수인에게도 매도인이 이중양도를 하게 된 것에 관한 과실이 있다는 이유로 신의칙과 공평의 원칙을 고려하여 매도인의 원상회복의무를 매매대금의 40%로 제한하였으나, 대법원은 위 본문과 같은 법리를 내세워 원심판결을 파기·환송하였다.

 

다. 원상회복의 경우 제3자의 보호

 

⑴ 민법 제548조 제1항 단서는 “그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 하여 원상회복의무에 대한 제한을 규정하고 있다. 즉 계약해제 이전에 계약으로 인하여 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자가 있을 때에는 그 계약해제의 소급효는 제한을 받아 그 제3자의 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 생긴다.

이때 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자는, 이 규정이 없다면 원상회복의무 이행으로 영향을 받는 자이어야 하기 때문에, 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결 등 참조).

 

⑵ 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결).

 

라. 제3자의 범위에 관한 구체적 사례

 

⑴ 부동산에 관한 소유권을 취득한 매수인으로부터 물권 또는 대항력 있는 권리(가등기, 대항력 있는 임차권, 가압류 등)를 취득한 자 (= 보호대상임)

 

① 부동산에 관한 소유권을 취득한 매수인으로부터 물권 또는 대항력 있는 권리(가등기, 대항력 있는 임차권, 가압류 등)를 취득한 자는 그 뒤 매매가 해제되더라도 제3자로서 보호된다. 해제 후 말소등기 전에 善意로 물권 또는 대항력 있는 권리를 취득한 자도 제3자로서 보호된다.

 

② 대법원도 “계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 해약당사자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없고, 이 경우 제3자가 악의라는 사실의 주장·증명책임은 계약해제를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결).

 

③ ‘가등기권자’에 관하여 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결은 “매수인과 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 사람도 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다. ‥ 원심은, 원고가 원심판시 이 사건 각 토지 등의 매수인인 피고 주식회사 산영씨앤씨에 원심판시 이 사건 매매계약의 해제를 통보하기 전에 피고 이수건설 주식회사가 이 사건 각 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 마쳤으므로, 피고 이수건설 주식회사는 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당한다고 판단하였다. ‥ 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 계약해제의 효과 및 소유권이전청구권가등기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.”고 판시하고 있다.

 

④ ‘대항력 있는 임차권’에 관하여는 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결 등이 있다. 이 경우 소유권을 회복한 매도인은 임대인의 지위를 승계하고, 임대보증금반환채무도 인수한다. 이처럼 임차권의 부담 있는 소유권을 회복한 매도인은 매수인에게 보증금 상당액의 반환을 청구할 수 있는데, 이는 원물반환이 가능하지 않기 때문에 이루어지는 가액반환이라고 할 것이다

 

⑤ ‘가압류권자’에 대한 사례로는 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다40937 판결이 있다.

 

⑵ 아직 이행이 되지 않아 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만을 갖고 있는 미등기매수인과 이해관계를 맺은 자

 

아직 이행이 되지 않아 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만을 갖고 있는 미등기매수인과 이해관계를 맺은 자는 제3자에 해당하는지 여부가 문제된다.

 

① 아직 이행이 이루어지기 전에 ‘계약으로부터 생긴 채권’에 관하여 이해관계를 맺은 자(채권의 양수인, 채권에 대한 가압류권자 등)는 제3자에 해당하지 않는다[대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다23433 판결(채권의 양수인이 제3자에 해당하지 않는다고 함) 등].

이러한 자는 계약해제로 인한 해방효의 대상이 될 뿐이다.

 

② 주택을 인도받은 미등기매수인과 임대차계약을 체결하고 그 주택을 인도받아 전입신고를 마친 자는 어떠한지에 관하여, 대법원은 “주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함되고, 매매계약의 이행으로 매매 목적물을 인도받은 매수인은 그 물건을 사용·수익할 수 있는 지위에서 그 물건을 타인에게 적법하게 임대할 수 있으며, 이러한 지위에 있는 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매 목적물인 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 규정에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당하므로 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있다.”라고 판시하였다[대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908,38915 판결. (비교) 미등기매수인의 임대권한이 처음부터 제한되어 있는 경우에 관한 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다32037 판결 : 매도인으로부터 매매계약의 해제를 해제조건부로 전세권한을 부여받은 매수인이 주택을 임대한 후 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제됨으로써 해제조건이 성취되어 그 때부터 매수인이 주택을 전세 놓을 권한을 상실하게 되었다면, 임차인은 전세계약을 체결할 권한이 없는 자와 사이에 전세계약을 체결한 임차인과 마찬가지로 매도인에 대한 관계에서 그 주택에 대한 사용수익권을 주장할 수 없게 되어 매도인의 명도 청구에 대항할 수 없게 되는바, 이러한 법리는 임차인이 그 주택에 입주하고 주민등록까지 마쳐 주택임대차보호법상의 대항요건을 구비하였거나 전세계약서에 확정일자를 부여받았다고 하더라도 마찬가지이다].

 

③ 미등기매수인으로부터 부동산을 매수하고 대금을 전부 지급하였다고 하더라도 제3자에 해당하지 않는다. 그 부동산이 미등기 무허가건물이고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결 : 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 등 참조). 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조). 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조). 따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 그 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다].

 

⑶ ‘토지’ 매매가 해제된 경우 ‘건물’에 관한 이해관계인

 

우리 법제상 토지와 건물은 별개의 물건이기 때문에 ‘토지’ 매매가 해제된 경우 ‘건물’에 관한 이해관계인은 제3자에 해당하지 않는다.

 

㈎ 매수인이 소유권을 취득하지 않은 상태에서 매도인으로부터 토지의 사용승낙을 받아 건물을 신축한 뒤 건물의 소유권을 이전한 경우

 

건물의 양수인은 제3자에 해당하지 않는다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다카16761 판결). 건물의 양수인이 토지도 매수하기로 하였다 하더라도 토지에 관하여는 미등기매수인으로부터 매수한 것이므로 제3자에 해당하지 않는다.

 

㈏ 매수인이 선이행 받아 소유권을 취득한 뒤 건물을 신축하여 건물의 소유권을 이전한 경우

 

건물의 양수인이 건물만의 소유권을 이전받았다면 토지에 관하여 관습지상권을 취득하기 때문에 토지 매매가 해제되는 경우 관습지상권자로서 제3자에 해당한다.

만일 토지의 소유권까지 함께 이전받았다면 토지에 관하여 소유권을 취득한 자로서 제3자에 해당한다.

 

㈐ 위 ㈏에서 매도인이 매수인에게 선이행으로서 소유권이전등기를 마쳐 주면서 매수인의 채무불이행에 대비하여 자기 명의로 가등기를 해 놓은 경우

 

매도인이 토지 매매가 해제되자 가등기에 기초하여 본등기를 하면 토지 소유권에 기초하여 건물의 양수인에게 건물의 철거 및 토지의 인도를 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 경우에 따라 권리남용으로 평가될 수 있다.

◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다20986, 93다20993 판결 : 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 그 소유의 이 사건 토지를 소외 우림건설주식회사에게 매도하고 계약금만 지급받은 상태에서 소외회사에게 그 토지 위에 이 사건 건물을 건축하도록 사용승낙을 한 다음 그 등기까지 넘겨주었고 이에 따라 소외회사가 그 비용으로 지하1층 지상 8층 136세대의 이 사건 건물을 완공하여 피고들이 판시 각 점유부분을 분양받은 사실, 위 회사의 잔대금 미지급으로 분쟁이 계속되다가 원고가 소외회사를 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소 등 소송을 제기하여 법원에 계류 중이던 1989. 5. 8. 소외회사는 원고에게 1989. 10. 7.까지 금 1억 6천만 원, 그해 11. 7.까지 금 1억 5천만 원을 지급하고 원고는 위 금원을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 대한 원고 명의의 가등기를 말소하며, 소외회사가 원고에게 그 약정기간 내에 위 금원을 지급하지 못할 경우 소외회사는 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 말소하고 그 지상의 이 사건 건물에 관한 권리일체를 포기하는 것을 주요내용으로 하는 재판상화해가 성립된 사실, 소외회사가 위 화해에 따른 채무를 이행하지 아니하여 원고 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실 … 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지에 관하여 소외회사로 하여금 이 사건 건물을 신축하는데 사용하도록 승낙하였고 소외회사가 이에 따라 이 사건 건물을 신축하여 피고들에게 분양하였다면 원고는 이 사건 건물을 신축하게 한 원인을 제공하였다 할 것이므로 이를 신뢰하고 136세대에 이르는 규모로 견고하게 신축한 건물 중 각 판시부분을 분양받은 피고들에게 이 사건 토지에 대한 소외회사와의 매매계약이 해제되었음을 이유로 하여 그 철거를 요구하는 것은 비록 그것이 이 사건 토지에 대한 소유권에 기한 것이라 하더라도 신의성실의 원칙에 비추어 용인될 수 없다 할 것이므로(당원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

 

6. 이 사건 매매계약의 해제 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1068-1072 참조]

 

가. 적법한 이행최고 여부

 

⑴ 이 사건 확인서의 작성으로 피고들의 매매잔금 지급채무의 이행기는 2015. 5. 30.으로 연장되었다.

 

⑵ 원심은 원고 甲이 제출한 소장 및 2015. 2. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서(‘변경신청서’)으로 피고들의 잔금지급의무에 대한 적법한 이행최고가 있다고 보아 이 사건 계약이 해제되었다고 보았다.

 

⑶ 그러나 원고 甲이 단독으로 연장된 채무 이행기 전에 피고들에 대하여 한 최고는 부적법하다.

이행지체는 채무의 이행이 가능한데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것이므로 그 이행기 도래 전에는 이행지체가 성립하지 않는데, 이 사건 소장 및 변경신청서가 피고들에게 송달된 당시 피고들의 잔금지급채무의 이행기가 도래하지 않았다(◎ 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카861 판결 : 계약해제권의 발생사유인 이행지체라 함은 채무의 이행이 가능한 데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것을 말하고 그 이행기도래 전에는 이행지체란 있을 수 없으므로, 채무이행의 방법으로 교부한 어음이 지급기일에 지급불능이 예상된다 하더라도 잔대금의 이행기일이 경과하지 않은 이상 기한의 이익을 보유하고 있다고 할 것이므로 바로 잔대금지급을 최고하고 계약을 해제할 수 없다).

 

⑷ 또 조합채권의 추심은 원칙적으로 조합원 전원이 공동(고유필수적 공동소송)으로 행하여야 하는데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다87214 판결 등 참조), 이 사건 매매대금 채권은 조합채권이고, 원고 甲은 조합의 업무집행자도 아니다.

 

이 사건 소장이 피고들에게 송달된 당시 피고들의 잔금지급채무의 이행기가 도래하지 않았고, 이 사건 매매대금 채권은 조합채권인데 원고 甲이 조합의 업무집행자도 아니므로 소장은 최고로서 부적법하다.

 

⑸ 다만 2015. 5. 30. 이후에도 원고들(이후 원고 乙을 소송 당사자로 추가함)이 이 사건 소를 통해 계약해제를 주장하였으므로 결과적으로 적법한 이행최고가 있었다고 보아 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다(◎ 대법원 2017. 9. 21. 선고 2013다58668 판결 : 이행지체를 이유로 계약을 해제할 경우에 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여야 하는 것은 아니며, 최고한 때부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다. 그리고 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다).

 

7. 계약의 해제와 원상회복의 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1068-1072 참조]

 

가. 원심의 판단

 

⑴ 원심은 이 사건 매매계약의 해제로 피고들은 원고에게 웨딩홀 영업으로 얻은 영업이익을 반환하여야 한다고 보았다.

즉 원심은 이 사건 매매계약을 부동산 및 웨딩홀 사업권에 대한 매매계약으로 해석하여, 웨딩홀영업에 따른 영업이익(운용이익)을 원상회복의 대상으로 보았다.

이에 따라 원고들이 웨딩홀을 운영한 마지막 해의 운영이익을 기준으로 피고들이 웨딩홀의 운영이익을 반환하여야 한다고 판단하였다.

 

⑵ 원심은 이 사건 매매대금에 웨딩홀의 영업권이 반영되어 있기 때문에, 매매대금에 대한 법정이자를 가산하는 것과의 균형상 부동산의 사용이익에도 그 운용이익을 반영하는 것이 공평하다는 고려를 한 것으로 생각된다.

 

이러한 원심의 판단은 대법원 2005다34711 판결, 대법원 2006다26328, 26355(반소) 판결을 따른 것으로 보인다.

◎ 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다34711 판결 : 부당이득반환의 경우 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 여기서 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당이라 할 것이며, 부당이득한 재산에 수익자의 행위가 개입되어 얻어진 이른바 운용이익의 경우, 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내에서는 반환해야 할 이득의 범위에 포함된다.

◎ 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26328, 26335 판결 : 매매계약의 해제로 인하여 매수인이 반환하여야 할 목적물의 사용이익을 산정함에 있어서 매수인이 목적물을 사용하여 취득한 순수입에는 목적물 자체의 사용이익뿐만 아니라 목적물의 수리비 등 매수인이 투입한 현금자본의 기여도 포함되어 있으므로 매수인의 순수입에서 현금자본의 투입비율을 고려하지 아니하고 단순히 현금자본에 해당하는 금액을 공제하는 방식으로 목적물의 사용이익을 산정할 수 없고, 매수인의 영업수완 등 노력으로 인한 이른바 운용이익이 포함된 것으로 볼 여지가 있는 경우 이러한 운용이익은 사회통념상 매수인의 행위가 개입되지 아니하였더라도 그 목적물로부터 매도인이 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 매수인이 반환하여야 할 사용이익의 범위에서 공제하여야 한다.

 

위 판결들은 수익자의 행위가 개입되지 않더라도 당연히 취득하였으리라고 생각되는 이득은 부당이득 반환범위에 포함된다는 법리를 판시하고 있는데, 원심은 매수인인 피고들의 행위가 개입되지 아니하였더라도 원고들이 마지막 해에 얻었던 영업이익 정도는 웨딩홀 영업에 의하여 당연히 취득하였으리라고 판단한 것으로 보인다.

 

나. 계약해제시 반환범위 (= 부동산의 임료 상당)

 

⑴ 부동산 매매계약이 해제된 경우 반환하여야 할 사용이익은 그 부동산의 임료 상당이라는 것이 확립된 판례이다[◎ 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다29196 판결 : 매매계약이 해제된 경우에 매수인이 그 목적물을 인도받아 사용하였다면 원상회복으로서 그 목적물을 반환하는 외에 그 사용이익을 반환할 의무를 부담하고(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009다30724 판결 참조), 여기에서 사용이익의 반환의무는 부당이득반환의무에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 점유·사용한 기간 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 임료 상당액을 매수인이 반환하여야 할 사용이익으로 보아야 한다].

 

⑵ 그리고 웨딩홀의 운용이익은 경기순환과 영업능력에 따라 등락되는 것이어서 이론상 ‘매수인의 행위가 개입되지 아니하였더라도 그 목적물로부터 매도인이 당연히 취득하였으리라고 생각될’ 수는 없다.

이러한 경우에는 부동산의 임료를 감정함에 있어서 ‘웨딩홀로 사용되고 있는 건물의 임료’를 감정시키면 충분하다.

 

6. 동시이행판결에서 반대의무 내용의 특정 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1068-1072 참조]

 

가. 원심판결의 반대의무 주문

 

원심은 피고들에게 이 사건 매매계약의 해제로 인한 원상회복을 명하면서, ‘원고들이 B은행과 사이에 피고 회사의 채무를 면책적으로 인수하기로 합의하거나 위 채무는 변제하는 등으로 소멸시킬 것’ 등을 반대의무로 하는 동시이행판결을 선고하였다.

 

나. 동시이행판결에서 반대의무 내용

 

⑴ 동시이행판결의 반대의무 이행 또는 이행제공은 집행개시의 요건이다.

따라서 법원으로서는 반대의무의 내용을 명확하게 특정하여야 하고 강제집행에 지장이 없는지를 확인할 필요가 있다.

채권자가 이를 증명하는 방법에는 제한이 없으나, 반대의무의 내용이 특정되지 아니하여 반대의무의 이행 또는 그 이행제공을 증명할 수 없는 경우에는 강제집행을 할 수 없게 되어 결국 채권자는 강제집행을 위해 동일한 청구의 소를 다시 제기하여야 함(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결 등 참조)

따라서 법원으로서는 반대의무의 내용을 명확하게 특정하여야 하고 강제집행에 지장이 없는지를 확인할 필요가 있다.

 

⑵ 대법원은 위 반대의무의 내용이 명확하게 특정되어 있다고 보기 어렵고, 위 반대의무는 제3자와의 법률행위 또는 법률효과를 발생하게 하는 것이어서 원고들의 의사만으로는 이행할 수 없어 강제집행을 할 수 없게 될 가능성도 있다고 보았다.

대법원은 이 사건 매매계약 체결 당시 매매대금 일부 지급에 갈음하여 이 사건 건물 등에 설정되어 있던 근저당권 피담보채무자를 피고 회사로 변경하였으므로, 그 원상회복으로 다시 채무자를 원고들로 변경하는 내용의 근저당권변경등기를 할 것을 반대의무의 내용으로 제시하고 있다.