【판례】《가등기를 유용하여 본등기를 마친 경우 사해행위 요건의 판단기준시점 및 제척기간기산일(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [가등기에 기초하여 본등기가 마쳐진 경우 사해행위 여부의 판단 기준]
【판시사항】
[1] 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우, 사해행위 요건의 구비 여부를 판단하는 기준 시기
[2] 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 가등기의 효력이 소멸한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 행위가 채권자취소권의 대상인 사해행위인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 사해행위 여부나 제척기간의 준수 여부는 새로운 매매계약을 기준으로 판단해야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 다르지 않다면 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인인 법률행위를 기준으로 하여 판단해야 한다. 그러나 가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르다면 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 하고 제척기간의 기산일도 본등기의 원인인 법률행위가 사해행위임을 안 때라고 보아야 한다.
[2] 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 가등기의 효력이 소멸한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 행위는 가등기의 원인인 법률행위와 별개로 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 것으로 특별한 사정이 없는 한 채권자취소권의 대상인 사해행위이고, 이때 본등기의 원인인 새로운 매매계약을 기준으로 사해행위 여부나 제척기간의 준수 여부를 판단해야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 채무자는 A에게 이 사건 매매예약을 하면서, 2004. 8. 30.에 별도 의사표시 없이 매매가 완결된 것으로 하기로 정하였고, 위 매매예약을 원인으로 하는 이 사건 가등기를 마쳐주었다.
⑵ 그 후 원고는 채무자에 대한 피보전채권을 취득하였다.
⑶ 위 약정된 매매예약 완결일로부터 약 11년 후, 채무자는 피고와 이 사건 매매계약을 체결하였고, A는 피고에게 이 사건 가등기 이전의 부기등기를 마쳐주었으며, 채무자는 피고에게 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 마쳐주었는데, 위 매매계약 체결 당시 채무자는 채무초과 상태였다.
⑷ 원고는 피고를 상대로 이 사건 매매계약을 사해행위로 취소하고 이 사건 본등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 채무자의 무자력 등 사해행위 요건의 판단기준 시점과 제척기간의 기산일 모두 이 사건 매매예약시로 보아야 한다고 다투었다.
⑸ 원심은, 이 사건 본등기의 원인은 이 사건 매매계약이고, 단지 등기절차를 마치는 과정에서 이 사건 가등기를 유용하였을 뿐이므로, 사해행위 요건과 제척기간 준수 여부는 모두 이 사건 매매계약시를 기준으로 하여야 한다면서 청구를 인용하였다(상고기각됨).
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 가등기의 효력이 소멸한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 경우 사해행위 요건의 구비 여부는 새로운 매매계약을 기준으로 판단해야 하는지 여부(적극)이다.
⑵ 원고의 채무자인 갑이 자신 소유인 부동산에 관해 제3자와 매매예약을 체결하고 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 했으나 매매예약 완결권의 소멸시효가 지난 후 피고들과 새로운 매매계약을 체결하면서 종전 가등기를 유용하기로 합의하고 가등기에 기해 본등기를 한 사안이다.
⑶ 대법원은, 원심이 본등기의 원인인 매매계약과 가등기의 원인인 매매예약이 다르다는 이유로 새로운 매매계약을 기준으로 사해행위 요건과 제척기간을 판단해야 한다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하다고 보아 상고를 기각하였다.
3. 제척기간과 소멸시효의 구별 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1302-1304 참조]
가. 구별 기준
제척기간은 일정한 권리에 관하여 법률이 미리 정하는 그 권리의 존속기간 내지 권리행사의 한정기간으로, 기간경과 시 그 권리는 당연히 소멸한다고 본다.
반면 소멸시효는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속된 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 합치하는지를 묻지 않고 그 사실상태를 존중하여 법률상의 권리를 소멸시키는 것이라고 이해한다.
양자 모두 시간 경과에 따른 권리소멸의 문제를 다루고, 이를 통해 법적 안정성이라는 가치를 도모한다는 점에서는 공통되나, 제척기간에서는 권리를 중심으로 하는 법률관계의 조속한 확정 필요성이 더욱 강조된다.
소멸시효는 청구권에만 적용되지만 제척기간은 주로 형성권이 적용 대상이다. 청구권은 일반적으로 소멸시효의 적용 대상이지만 청구권을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정해야 할 정책적 필요성이 있으면 소멸시효가 아닌 제척기간이 부가되기도 한다. 양자의 차이점은 다음과 같다.
나. 기간 경과의 효과
⑴ 소멸시효 완성의 효과
법문은 “ …… 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하며, ‘완성한다.’의 의미에 관하여 절대적 소멸설과 상대적 소멸설이 대립한다.
● 제162조(채권, 재산권의 소멸시효)
① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
② 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다
㈎ 절대적 소멸설
① 소멸시효 완성으로 당연히 권리가 소멸하고, 소멸시효 이익의 포기는 소멸시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시이며, 이 의사표시에 의하여 이익이 생기지 않았던 것으로 된다고 본다.
시효이익의 포기를 이유로 시효 완성의 효과가 복멸되는 것은 위와 같은 의사표시에 기한 법률행위적 효과라고 하고, 이미 소멸한 채무를 소급적으로 유효한 것으로 하는 행위로서, 실질적으로 새로운 채무를 부담하는 것과 같은 효과가 발생한다.
② 판례는 절대적 소멸설을 취하면서, 다만 ‘변론주의의 원칙상’ 소멸시효의 이익을 받을 자가 그 사실을 주장하여야 비로소 법원이 소멸시효를 고려할 수 있다고 한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결).
㈏ 상대적 소멸설
소멸시효가 완성되면 권리소멸을 주장할 수 있는 권리, 즉 원용권(援用權)이 발생하고, 그 원용권의 행사에 의하여 비로소 권리가 소멸한다고 본다. 소멸시효 이익의 포기는 위 원용권의 포기이며, 원용권의 포기에 의하여 권리는 소급하여 시효로 소멸하지 않는 것으로 확정된다.
⑵ 제척기간 경과의 효과
제척기간이 경과하면 권리가 당연히 소멸된다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 : 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 위와 같이 위 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 위 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다).
시효 완성의 효과에 관하여 판례와 같이 절대적 소멸설을 취하면, 그 기간 경과의 법적 효과 측면에서 제척기간과 소멸시효 사이에 차이가 없다.
다. 소멸시효와 제척기간의 구별에 관한 판례의 태도
판례는 다음과 같이 소멸시효와 제척기간을 대체로 엄격하게 구별해 왔다.
① 제척기간의 기산점을 임의로 정할 수 없다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결).
② 제척기간의 진행은 중단될 수 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 : 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하고, 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다고 할 것이다).
③ 제척기간은 그 성질에 비추어 소멸시효에서와 같은 정지가 인정될 수 없다고
하였다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다183 판결).
④ 형성권인 해제권에 관하여 그 제척기간이 경과한 때 시효이익 포기에 관한
법리가 적용될 수 없다고 하였다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다63356 판결).
4. 가등기 및 본등기와 사해행위취소의 대상 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1302-1304 참조]
가. 사해행위취소의 대상 (= 법률행위)
⑴ 사해행위취소의 대상은 ‘법률행위’이다.
예컨대, 서류를 위조하여 마친 등기가 무효인 이유에 관하여, 표면적으로는 그 절차와 수단의 불법성이 눈에 들어오지만, 판례는 ‘원인행위’의 결여, 즉 등기의 원인행위로 필요한 계약이라는 ‘법률행위’의 결여가 그 무효의 원인이라고 본다.
⑵ 이는 사해행위취소에서도 마찬가지인바, 취소의 대상은 ‘법률행위’가 되는 것이다. 다만 드물게, 변제 등 준법률행위도 사해행위취소의 대상이 되기도 한다.
예컨대, 실제로는 매매계약을 체결한 적이 없는 처제 앞으로 부도 직전에 자기 소유 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면, 표면적ㆍ직관적으로 책임재산의 일탈을 야기한 것은 소유권이전등기이나, 사해행위는 소유권이전등기행위가 아닌, 그 등기원인으로 표시된 ‘매매계약’이다.
⑶ 다만 실제 법률행위 시점(계약서 소급 작성 여부)은 심리로 밝힐 수밖에 없다.
예를들어 등기를 마치면서 그 등기원인 일자를 3~4년 전으로 하는 경우가 가끔 있는데, 3~4년 전 시점에는 채무자가 무자력이 아닌 경우가 많아서 심리ㆍ판단에 어려움이 있다.
계약서 일자만 소급하여 작성하였을 뿐 실제 등기원인은 등기 직전의 법률행위였을 것이라는 의심이 강력히 들더라도, 특정한 상황에서 ‘등기 직전에 법률행위를 한 것으로 사실상 추정한다’는 법리가 있는 것도 아니므로, 따라서 실제 법률행위 시점은 심리로 밝힐 수밖에 없다.
나. 가등기에 기한 본등기에서의 법률행위 (= 매매예약의 체결)
⑴ 가등기 및 본등기 경료 과정에서 채무자의 법률행위는 대개 ‘매매예약의 체결’뿐이다.
가등기의 원인은 매매예약이고, 매매예약은 청약과 승낙으로 성립하는 계약의 일종으로서 법률행위이다. 다만 본계약이 예정되어 있는 것뿐이다.
⑵ 가등기에 따른 본등기의 원인은 매매예약완결권의 행사이고, 매매예약완결권은 대개 매수인이 단독으로 갖는다(일방예약). 물론 정하기에 따라 매도인과 매수인 쌍방이 가질 수도 있다(쌍방예약).
⑶ 매수인이 예약완결권을 행사하면 그 의사표시의 도달로써 곧바로 본계약이 체결되고(형성권), 이로써 본계약에 따른 권리의무가 성립한다.
이상의 과정에서 매도인(채무자)의 법률행위로 지목할 만한 것은 ‘매매예약의 체결’뿐이다.
따라서 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우 매매예약을 사해행위로 볼 수밖에 없다.
⑷ 사해행위의 요건으로서의 무자력과 제척기간의 기산점 또한 ‘매매예약의 체결’ 시점을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51919 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결).
◎ 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51919 판결 : 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위의 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결, 1993. 1. 26.
선고 92다11008 판결, 1996. 11. 8. 선고 96다26329 판결 등 참조). … 가등기가 경료된 부동산을 제외하더라도 그 가등기 당시 소외인이 무자력의 상태에 있었던 것은 아니라고 인정된다. 따라서 원심판결 이유 중 다소 미흡한 점은 있으나, 사해행위의 요건이 구비되지 않았다고 본 결론은 정당하다 …
◎ 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결 : 채권담보를 위한 가등기이든 매매예약에 기한 청구권보전의 가등기이든 체납자 소유의 부동산에 관하여 가등기를 경료한 후 본등기하였을 때 그 기본이 된 가등기를 한 법률행위와 본등기를 한 법률행위가 명백히 다른 원인으로 된 경우가 아니라면 가등기를 한 법률행위를 제쳐 두고 그 본등기를 한 법률행위만이 취소의 대상이 되는 위 “가”항의 사해행위라고 할 것은 아니므로 본등기한 때로부터 따로 제척기간이 진행된다고 할 수 없다.
⑸ 피보전채권의 성립도 ‘매매예약의 체결’ 시점 이전이어야 한다.
5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1302-1304 참조]
가. 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 다름
⑴ 이 사건은 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 다른 사안이다.
채무자와 피고 사이의 이 사건 매매계약은 이 사건 매매예약 및 이 사건 가등기와 무관하다.
⑵이 사건 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권은 매매예약 완결일(2004. 8. 30.)로부터 10년이 지나 제척기간이 경과되었으므로 이 사건 가등기는 말소되어야 한다.
⑶ 채무자가 피고와 이 사건 매매계약을 체결한 후 피고에게 가등기를 기초로 본등기를 해 준 것은, 가등기 후 이루어진 압류ㆍ가압류등기 등 중간처분등기를 말소하기 위하여 이 사건 가등기를 유용한 것이다.
나. 사해행위취소의 대상 (= 본등기의 원인인 매매계약)
⑴ 사해행위로서 취소되어야 할 것은 본등기의 원인인 이 사건 매매계약이다.
즉, 채무자와 피고 사이에서 채무자의 책임재산을 감소시킨 법률행위는 이 사건 매매계약이 것이다.
⑵ 따라서 사해행위 요건 성립 판단 기준 시점과 제척기간의 기산일 모두 이 사건 매매계약시를 기준으로 하여야 한다.
