【판례<소의 취하, 소취하의 방법, 소취하의 효력(재소의 금지), 소취하계약, 소취하합의, 재소금지원칙, 승계참가, 중복제소>】《본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 ‘원고는 소를 취하하고, ..

【판례<소의 취하, 소취하의 방법, 소취하의 효력(재소의 금지), 소취하계약, 소취하합의, 재소금지원칙, 승계참가, 중복제소>】《본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우, 민사소송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못하는지 여부(대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

가. 화해권고결정에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 화해조항이 있고, 이러한 화해권고결정에 대하여 양 당사자가 이의하지 않아 확정되었다면, 화해권고결정의 확정으로 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의를 하였다고 볼 수 있다. 따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이러한 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우에는 소취하한 경우와 마찬가지로 민사소송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못한다.

 

나. 민사소송법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 등 취하된 소와 권리보호이익이 동일하지 않은 경우에는 다시 소를 제기할 수 있다.

 

다. 甲 주식회사가 乙(피고)을 상대로 대여금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받은 후 甲 회사로부터 대여금 채권을 양수한 丙 유한회사가 피고를 상대로 양수금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았다. 이후 乙이 위 판결들에 대하여 각 추완항소를 제기하였는데, 양수금청구 소송의 항소심법원이 ‘丙 회사는 소를 취하하고, 乙은 소취하에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 화해권고결정이 확정되기 전 丙 회사가 대여금청구소송의 항소심에서 승계참가신청을 한 사안에서, 화해권고결정의 확정으로 양수금청구소송이 취하된 것과 같은 효과가 발생하였는데, 이는 丙 회사가 乙의 추완항소로 인하여 생긴 소송계속의 중복상태를 해소하고 먼저 소가 제기된 대여금청구 소송을 승계하는 방법으로 소송관계를 간명하게 정리한 것일 뿐이므로, 종국판결 선고 후 양수금청구 소송을 취하하는 소송상 합의를 한 동기와 경위에 비추어 보면 丙 회사의 승계참가신청이 화해권고결정의 확정으로 종결된 양수금청구 소송과 당사자와 소송물이 동일하더라도 이는 재소금지에 관한 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고, 승계참가신청을 통해 대여금청구 소송을 승계할 정당한 사정이 있는 등 양수금청구 소송과 권리보호이익이 동일하지 않아 위 승계 참가신청이 재소금지 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 한 사례.

 

2. 쟁점

 

제1심 종국판결 선고 후 항소심에서 이 사건 화해권고결정과 같이 확정된 화해권고결정의 결정사항에 ‘소취하’한다는 조항이 있다면 과연 이를 소송상 단독행위인 소취하로 볼 수 있는지, 이 경우 당해 사건은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에 해당하여 재소금지 원칙의 적용 대상이 되는지 문제된다.

 

3. 소의 취하   [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1596-1605 참조]

 

⑴ 소의 취하는 원고가 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결).

 

소가 주관적 또는 객관적으로 병합되어 있는 수개의 청구 중(단 고유필수적 공동소송의 경우는 제외) 일부는 물론, 1개의 청구 중 일부도 취하할 수 있다(민소 266조 1항).

 

청구의 감축을 청구의 일부포기로 볼 것인가 소의 일부취하로 볼 것인가는 원고의 의사에 따라 정할 것이나, 어느 쪽인지 분명하지 아니할 때에는 원고에게 유리한 쪽인 소의 일부취하로 취급함이 옳다(위 2003다46758 판결).

 

⑵ 소의 취하는 상소의 취하와는 구별하여야 한다. 상

소의 취하는 원판결을 그대로 유지․확정시키는 데 반하여 소의 취하는 이미 행한 판결도 실효하게 한다.

상소의 취하에는 피상소인이 응소하였다 하더라도 그의 동의가 필요 없다.

 

⑶ 소송외에서 원고가 피고에 대하여 소를 취하하기로 하는 약정을 소취하 계약 또는 소취하 합의라고 하는데, 이 경우 법원은 피고가 위 계약사실을 주장․입증하면 원고는 권리보호의 이익을 잃기 때문에 소를 각하하여야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결).

 

4. 소 취하의 요건    [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1596-1605 참조]

가. 소송물

 

⑴ 가사소송 등 직권탐지주의의 적용을 받는 소송물에 대하여도 원고는 자유롭게 취하할 수 있다.

 

⑵ 다만, 주주가 대표소송을 제기한 경우 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하를 할 수 없으며(상법 403조 6항), 증권관련집단소송에서의 소의 취하도 법원의 허가를 받지 않으면 효력이 없다(증권관련집단소송법 35조 1항).

 

나. 시기

 

소의 취하는 소제기 후 종국판결의 확정에 이르기까지 할 수 있으므로(민소 266조 1항), 항소심․상고심에서도 할 수 있으나 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하면 재소금지의 제재가 따른다(민소 267조 2항).

 

소송요건의 흠이 있어 유효한 소가 아니더라도 이를 취하할 수 있다.

 

다. 유효한 소송행위

 

⑴ 소를 취하하는 원고에게 소송능력이 있어야 하며, 법정대리인 또는 소송대리인이 소를 취하하려면 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민소 56조 2항, 90조 2항).

 

다만, 소송무능력자 또는 무권대리인은 추인이 없는 한 스스로 제기한 소를 취하할 수 있고 피고가 본안에 관하여 변론을 한 경우에도 그 동의를 얻을 필요가 없다.

 

소의 취하는 소송행위이므로 조건을 붙여서는 아니 된다.

 

⑵ 소의 취하는 소송행위이므로 사기․강박(대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결)이나 착오(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결)를 이유로 소취하의 철회나 취소를 주장할 수 없다.

 

그러나 소의 취하가 형사상 처벌받을 다른 사람의 행위로 인하여 이루어진 경우에는 민사소송법 451조 1항 5호 사유를 유추하여 무효․취소를 주장할 수 있다(대법원 1985. 9. 24. 선고 82다카312 판결).

 

이 경우 다른 사람의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 그 효력을 부인할 수 있다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다42939 판결).

 

라. 피고의 동의

 

⑴ 상대방이 본안에 관하여 준비서면(피고가 제출한 답변서도 포함된다)을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 취하의 효력이 생긴다(민소 266조 2항).

피고가 주위적으로 소각하판결, 예비적으로 청구기각판결을 구한 경우에는 청구기각의 본안판결을 구하는 것은 예비적인 것에 그치므로 피고의 동의가 필요 없다(대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217 판결). 본소의 취하 후에 반소를 취하함에는 원고의 동의가 필요 없다(민소 271조).

 

⑵ 소취하의 동의는 소송행위이므로 소송능력이 있어야 하며, 조건을 붙여서는 아니 된다. 소송대리인이 한 소취하의 동의는 소송대리권의 범위 내의 사항으로서 특별수권사항이 아니므로 바로 본인에게 그 효력이 미친다(대법원 1984. 3. 13. 선고 82므40 판결).

 

양쪽 당사자를 상대로 한 독립당사자참가를 취하함에 있어서는 원․피고 쌍방의 동의를 요하며(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결), 독립당사자참가 후에 원고가 본소를 취하함에는 참가인의 동의를 필요로 한다(대법원 1972. 11. 30.자 72마787 결정).

 

소의 일부취하(청구의 감축)에 대하여 피고가 이의를 진술하지 않고 소송을 진행시키는 경우에는 묵시적인 동의가 있다고 인정할 것이다.

 

⑶ 일단 피고가 동의를 거절하였으면 소취하의 효력이 생기지 아니하므로, 후에 다시 동의하더라도 소취하의 효력이 생기지 않는다(대법원 1969. 5. 27. 선고 69다130 판결).

 

5. 소취하의 방법

 

가. 취하의 방법

 

⑴ 원칙적으로 소송이 계속된 법원에 취하서를 제출하여야 한다(민소 266조 3항 본문).

취하서를 제출함에는 소장 송달 전 또는 상대방의 동의가 있는 경우를 제외하고는 원본 1통 이외에 상대방 수에 상응한 부본을 제출하여야 한다.

 

⑵ 변론기일 또는 변론준비기일에서는 말로 소를 취하할 수 있다(민소 266조 3항 단서).

 

소의 취하는 법원에 대한 단독행위이므로 상대방이 불출석하여도 할 수 있고, 말로 소를 취하한 경우에 상대방이 불출석한 경우에는 취하의 진술을 기재한 조서의 등본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 266조 5항).

 

소의 취하는 조서의 필수적 기재사항이므로(민소 154조 1호) 말로 소를 취하한 때에는 “원고, 소 취하”라고 기재한다.

 

일부만 취하하였을 경우에는 그 취하된 부분을 특정하여 명기한다.

 

앞에서 본 바와 같이 상대방의 동의가 소 취하의 효력발생요건이 되는 수가 있으므로 상대방이 출석한 경우에는 그 동의 여부도 기재하여야 한다.

 

나. 동의의 방법

 

소취하에 대한 상대방의 동의도 서면 또는 말로 한다.

 

상대방의 동의 여부가 명확하지 아니한 경우에는, 취하의 서면이나 조서등본이 송달된 날로부터 2주 이내에, 말로 취하할 때에는 출석한 날로부터 2주 이내에 이의를 제기하지 않으면 소의 취하에 동의한 것으로 본다(민소 266조 6항).

 

6. 소취하의 효력

 

가. 효력의 발생시기

 

상대방이 본안에 관하여 응소하기 전에 소를 취하한 경우에는 소 취하서를 법원에 제출한 때 또는 말로 소를 취하한다고 한 때에 효과가 발생한다.

상대방이 본안에 관하여 응소한 후에 소를 취하한 경우에는, 상대방이 이에 동의한 때 또는 동의가 있다고 간주되는 때에 효과가 발생한다.

 

나. 소송계속의 소급적 소멸

 

소가 취하되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료된다.

그러나 소 취하에 앞서 제기한 독립당사자참가․반소․중간확인의 소는 본소의 취하에 불구하고 원칙적으로 아무런 영향을 받지 아니하며(반소에 관하여 대법원 1970. 9. 22. 선고 69다446 판결, 독립당사자참가에 관하여 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다4723 판결), 소송계속에 바탕을 둔 관련재판적은 본소가 취하되어도 소멸되지 않는다(민소 33조).

 

소의 제기에 의한 실체법적 효과인 시효중단과 출소기간 준수의 효과는 소취하에 의하여 소급적으로 소멸된다(민법 170).

소송에서 공격방어방법의 전제로 형성권을 행사한 경우 소의 취하에 의하여 형성권 행사의 효력이 소멸되는지에 대하여는 견해의 대립이 있는데, 판례는 소제기로써 계약해제권을 행사하고 그 소장이 피고에게 송달되었는데 그 후 원고가 소송을 취하하였다 하여도 해제권의 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 한다(대법원 1982. 5. 11. 선고 80다916 판결).

 

소가 취하되어 소송이 종료되었더라도, 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로 소송비용의 부담과 액수를 정하여야 한다(민소 114조). 원칙적으로 원고를 패소자에 준하여 소송비용의 전액을 부담시킬 것이다.

 

원고가 당해 심급의 변론종결 전에 소를 취하한 때에는 3년 이내에 소장에 붙인 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액의 환급을 청구할 수 있다(인지법 14조).

 

다. 재소의 금지

 

⑴ 의의

 

소가 취하되면 소송계속이 소급적으로 소멸되므로 재차 같은 소를 제기할 수 있다.

그러나 종국판결을 선고한 뒤에 소를 취하한 다음 다시 재소의 제기를 허용한다면 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 무용지물이 되고 법원의 종국판결이 당사자에 의하여 농락당할 수 있으므로, 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없다(민소 267조 2항).

 

⑵ 같은 소

 

㈎ 당사자의 동일

 

재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고만이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지 않는다.

전소 원고의 포괄승계인은 물론 특정승계인도 소를 취하한 자에 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결).

소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.

본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자도 재소금지의 효과를 받으며(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20814 판결), 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 채무자 및 제3채무자를 상대로 제기한 소송 및 채권자대위소송에서 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우 채무자에게도 재소금지의 효력이 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).

 

㈏ 소송물의 동일

 

같은 소가 되기 위해서는 전소와 후소의 소송물이 같아야 한다.

따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결), 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결).

원본채권의 이행을 청구하는 소 또는 면직처분무효확인의 소를 종국판결 후 취하한 후 그 이자채권 또는 면직처분이 무효임을 전제로 한 급여채권에 대한 이행을 청구하는 소를 제기하는 경우와 같이 전소의 소송물이 후소의 소송물에 대한 선결적 법률관계를 이루고 있는 경우에도 재소가 금지된다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).

 

㈐ 권리보호이익의 동일

 

재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다.

예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결), 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제․실효되는 사정변경이 있는 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결), 공유지분 양수인이 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도인이 취하한 소를 제기한 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)에는 재소가 허용된다.

 

㈑ 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하

 

본안에 대한 종국판결 후의 소취하이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 재소가 금지되지 않는다.

본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다.

항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 구청구는 종국판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 것이 되어 그 뒤 다시 구청구를 제기하는 것은 재소금지에 위반되어 부적법해진다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).

따라서 법원으로서는 항소심에서의 소변경의 경우 그 형태가 교환적인지, 추가적인지 반드시 석명하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결).

 

⑶ 효과

 

재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.

재소금지는 소송법상의 효과에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 따라서 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).

다만, 가사소송과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서는 만일 재소를 금지하면 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되기 때문에 재소금지의 효과가 적용되지 않는다.

 

라. 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지

 

⑴ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민소 267조 2항).

이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결).

 

⑵ 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).

 

⑶ 채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).

 

⑷ 재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민소 267조 2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나, ‘동일한 소’라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결).

따라서 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.

 

7. 채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.548-553 참조]

 

가. 추심명령이 있는 경우 채권자가 제기한 소송의 운명 (= 각하)

 

⑴ 채권 자체가 이전하는 전부명령과 달리, 추심명령을 받은 자는 추심권능만을 취득한다. 추심의 권능, 즉 소송을 제기하고 상대방의 변제를 수령할 권능만 이전된다.

이러한 추심권능은 압류의 대상이 되지 않는다.

 

⑵ 추심명령을 받은 자가 채권에 대한 추심권능을 취득하고 기존의 채권자는 추심권능을 상실하므로, 채권자가 제기한 소송은 당사자적격이 없어 각하되어야 한다.

 

소송요건이므로, 판결 선고 후 추심명령 나온 것을 대법원에 참고자료로 내면 원심에서 알았는지 여부와 상관없이 파기자판하고 소 각하를 한다.

 

⑶ 추심명령은 당사자적격의 문제이므로 소 각하를 하는 것인 반면, 전부명령의 경우 채권 자체가 이전하므로 기존 채권자의 청구는 기각해야 한다. 즉 전부명령은 권리가 이전되는 것이므로, 전부명령이 발령되면 청구기각한다.

 

나. 채권자가 제기한 소송 진행 중 추심명령을 받은 경우(= 승계참가 또는 별소 모두 가능)

 

⑴ 원칙적으로 추심권자가 승계참가할 수 있다.

 

단, 소송승계인이란 ‘소송계속 중’에 소송목적을 승계한 사람을 말하므로, 추심명령이 소장 송달 이후(= 소송계속의 발생)에 내려진 경우에만 승계참가할 수 있고, 소장 송달 이전에 추심명령이 내려진 경우에는 승계참가할 수 없다.

 

즉 현재 소송을 제기하고 있는 채권자는 추심의 권능을 상실했기 때문에 당사자적격을 상실해서 소가 각하될 운명이고, 이때 추심채권자가 승계참가를 할 수 있는지 여부가 문제되는데, 추심명령을 받은 자는 채권을 승계한 바는 없고, 소송을 수행할 수 있는 권능만 받은 것이므로 권리의 승계인이 아닌 것 같다는 생각이 들 수 있으나, 추심권능을 받았다는 것이 바로 소송을 대신 하라는 것이므로 당연히 소송을 이어 받아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 압류채권자(추심채권자)는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제 81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에 는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

재판부 입장에서는 승계참가를 기다려볼 수도 있지만, 굳이 추심명령 받은 자를 위해서 추정해놓고 기다릴 필요는 없다. 실제로 추심채권자는 소송 진행 여부를 모르고 있을 가능성이 높고, 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

⑵ 추심권자가 별소를 제기하는 것도 가능하다.

 

⑴ 채권자대위소송의 경우 전소가 부적법하더라도 각하되기 전이면 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).

 

⑵ 그러나 추심명령이 있는 경우 기존의 채권자가 제기한 전소가 아직 각하되지 않았다 하더라도 추심권자가 제기한 후소는 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).

 

다. 채권자가 제기한 소송의 변론종결 이후(+ 판결 확정) 추심명령을 받은 경우(= 승계집행문)

 

추심권자는 ‘변론종결 후의 승계인’으로서 기판력이 미치는 자에 해당하므로 채권자의 승소확정판결에 대하여 승계집행문을 부여받아 추심권을 행사할 수 있다.

 

따라서 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다(다만, 10년의 소멸시효 완성이 임박한 경우에는 권리보호의 이익이 있다).

 

라. 채권자대위소송과 추심금청구소송의 비교

 

⑴ 채권자대위소송

 

㈎ 성격 : 법정소송담당(병행형)

 

㈏ 중복소송 : 다음의 경우 모두 해당함

 

① (前)채권자 (後) 채무자 (대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결)

◎대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결 : 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다.

 

② (前)채권자 (後) 다른 채권자 (대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결)

◎ 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결 : 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다.

 

③ (前)채무자 (後)채권자 (권리 불행사 아님)

 

㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)

 

㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 소송참가는 중복제소임)

 

㈒ 기판력(채무자) : 채무자가 알았을 때(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결)

◎ 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 : 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.

 

㈓ 기판력(다른 채권자) : 미치지 않음. 다만, ‘채무자의 권리불행사’ 요건 흠결로 각하가 타당함.

※ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채무자가 대위소송이 제기된 사실을 안 경우 기판력 미침)

◎ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부) : 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다.

 

㈔ 재소금지 : 해당함(= 채무자가 대위소송을 안 경우)(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결)

◎ 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 : 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.

 

⑵ 추심금청구소송

 

㈎ 성격 : 법정소송담당(갈음형)

 

㈏ 중복소송 : 선행추심소송이 있는 경우를 의미함. 채무자 소송 중 추심권자 소송은

중복제소 아님(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결)

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.

 

㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)

 

㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 당사자적격이 없음)

 

㈒ 기판력(채무자) : 기판력 미침(다수설), 채무자가 알았을 때 미침(소수설)

 

㈓ 기판력(다른 채권자)

 

① 변론종결 前 추심명령 : 미치지 않음 (대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결

◎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 : 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

② 변론종결 後 추심명령 : 미침(변론종결 후의 승계인)

 

㈔ 재소금지

 

① 다른 추심권자에게는 해당하지 않음 (대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결)

◎ 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 : 갑 주식회사가 을 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 갑 회사의 채권자 병이 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 갑 회사의 다른 채권자 정 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 정 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 채권 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 재소금지 규정에 반하지 않는다

 

② 기존의 채권자 : 해당하지 않음

8. 취하서 접수 후의 사무처리

 

가. 취하서 제출자의 신분확인

 

취하서는 본인이나 그 포괄승계인이 반드시 직접 제출하여야 하는 것은 아니고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 할 수도 있다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다37514 판결).

 

취하서는 소송을 종결시키는 효력이 있는 서류이므로 반드시 접수담당자가 제출자의 신분을 확인하여야 한다(접수예규 2조).

나. 송달

 

소장이 송달된 후에 소를 취하한 경우에 서면에 의한 취하이면 취하서의 부본을, 말로 취하한 때에는 그 기일의 조서등본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 266조 4항․5항).

그러나 취하서에 상대방이 동의한다는 뜻이 포함되어 있을 때 또는 취하한 그 기일에 상대방이 출석한 경우에는 송달할 필요가 없다.

 

9. 소취하합의의 법적 성질

 

가. 학설의 대립

 

⑴ 사법계약설 : 소취하계약이 사법상 계약으로서 유효하다고 보는 견해

 

① 의무이행소구설 : 원고가 소취하의무를 불이행한 경우에 피고가 별소로서 소취하계약에 기한 의무의행 을 소구할 수 있다는 견해이다.

② 항변권발생설(다수설) : 원고가 이에 위반하여 소송을 유지하는 때에는 피고가 당해 소송에서 소취하계약을 맺은 사실을 항변으로 주장할 수 있고, 법원은 그 항변을 인용할 경우 권리보호의 이익을 잃거나 신의칙에 위반하였다는 이유로 소를 각하하여야 한다고 보는 견해이다.

 

⑵ 소송계약설 : 소송상 주장 및 증명이 있으면 소송계속의 소급적 소멸이라는 소송법상 효과 가 직접 발생하고, 법원은 소취하합의에 의하여 소송이 종료되었다는 소송종료선언 또는 소각하의 판결을 하여야 한다는 견해이다.

 

나. 판례의 태도 (= 사법계약설)

 

소취하합의가 있으면 그때는 권리보호이익을 상실하고 소가 각하된다는 것이 판례이다.

대상판결은 그 연장선에서 소취하합의에 관하여 취소 주장을 하면 민법상 취소에 관한 규정으로 취소 여부를 판단해줘야 한다고 판시함으로써 사법계약설을 보다 분명히 하였다(“따라서 소취하합의의 의사표시 역시 민법 제109조에 따라 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있을 것이다.”).

 

다. 판례가 ‘사법계약설 중 항변권발생설’을 취하고 있는지 여부

 

그렇다고 보기 어렵다.

⑴ 첫 번째로, 소송요건에 관한 일반원리에 어긋난다.

소송요건은 ① 임의관할위반, ② 중재합의를 제외하고는 모두 직권조사사항다.

※ 임의관할위반 : 민사소송법 제30조(변론관할) 피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비 기일에서 진술하면 그 법원은 관할권을 가진다.

※ 중재합의 : 중재법 제9조(중재합의와 법원에의 제소) ① 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소가 제기된 경우에 피고가 중재합의가 있다는 항변을 하였을 때에는 법원은 그 소를 각하하여야 한다. 다만, 중재합의가 없거나 무효이거나 효력을 상실하였거나 그 이행이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 피고는 제1항의 항변을 본안에 관한 최초의 변론을 할 때까지 하여야 한다.

 

⑵ 두 번째로, 종래의 판례의 내용을 보더라도 항변권발생설을 취하였다고 보기 어렵다.

판례가 항변권발생설을 취하였다면, 피고가 소취하합의의 항변을 하지 않는 이상 소송요건을 흠결하였다고 보아서는 안 될 것이다.

판례는 피고가 소취하합의 사실을 장기간 주장하지 않는 경우에 소취하합의가 묵시적으로 합의해제되었다고 보거나(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결), 소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의하였다면 그 소송은 원고에게 권리보호의 이익이 없다고 볼 뿐(대법원 1965.4.13. 선고 65다15 판결), 소취하합의가 항변사항임을 전제로 설시를 하고 있지 않다.

 

10. 화해권고결정의 효력   

가. 문제점 제기

 

이 사건 화해권고결정은 ‘1. 원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다. 2. 소송총비용은 각자 부담한다.’는 내용 이외에는 다른 내용이 없다.

이와 같이 제1심 종국판결 선고 후 항소심에서 이 사건 화해권고결정과 같이 확정된 화해권고결정의 결정사항에 ‘소취하’한다는 조항이 있다면 과연 이를 소송상 단독행위인 소취하로 볼 수 있는지, 이 경우 당해 사건은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에 해당하여 재소금지 원칙의 적용 대상이 되는지 문제 된다.

 

나. 화해권고결정

 

① 법원․수명법관 또는 수탁판사는 ② 소송에 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 ③ 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다(민사소송법 제225조 제1항).

화해권고결정을 재판상 화해와 같은 효력을 갖는다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).

 

다. 이 사건 화해권고결정이 소취하로서 효과가 발생하는 것인지 여부

 

⑴ 소취하의 개념

 

소의 취하는 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 ‘법원에 대한 단독적 소송행위’를 말한다.

이에 의하여 소송계속은 소급적으로 소멸하고 소송은 종료된다.

판례는 소취하를 법원에 대한 단독적 소송행위로 보고 있다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).

 

⑵ 구별되는 개념

 

① 소취하 계약 또는 ‘소취하 합의’

 

소송 외에서 당사자 사이에 소를 취하하기로 하는 뜻의 합의가 이루어지는 수가 있는데 이를 소취하 계약 또는 소취하의 합의라고 한다.

소취하 계약은 독립하여 이루어지는 수도 있지만 주로 계쟁권리에 대한 재판 외의 화해와 함께 이루어지는 경우가 많다.

소취하 계약의 유형으로는 재판상 화해수반형, 재판 외의 화해계약 수반형, 단순소송종결형 등이 있다.

판례는 소송 외 소취하 합의는 유효하고, 소취하하기로 한 소를 취하하지 아니하고 계속 유지하는 경우 권리보호이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다14861 판결).

 

② 상소의 취하

 

상소의 취하는 원판결을 유지시키며 이에 의하여 원판결이 확정되게 됨에 반하여, 소의 취하는 이미 행한 판결의 효력을 상실하게 한다.

상소의 취하는 피상소인이 응소하였다 하더라도 그의 동의를 필요로 하지 않으므로 이 점에서도 소의 취하와 다르다.

판례는 항소취하도 법원에 대한 단독적 소송행위로 보고 있다(대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결).

 

③ 권리의 포기

 

소의 취하는 소송물을 이루는 실체법상의 권리의 포기와 같은 처분행위와 구별된다.

판례도 소의 취하는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니라고 한다.

 

④ 청구의 포기

 

청구의 포기는 원고 일방의 행위에 의한 소송종료사유라는 점에서 청구의 포기와 공통성이 있다.

그러나 소의 취하는 재판의 신청을 소급적으로 철회하는 진술임에 반하여, 청구의 포기는 재판신청 후에 자기의 청구가 이유 없다는 진술이라는 데 그 차이가 있다.

 

⑶ 이 사건 화해권고결정이 재소금지 원칙 적용 대상인지 여부

 

㈎ 문제의 소재

 

화해권고결정의 결정사항에서 ‘소취하’를 화해의 내용으로 삼고, 종국결과는 ‘화해권고결정’으로 하는 경우에, 소취하로서 보고 그 소송법적 효과인 재소금지원칙(민소법 제267조 제2항)을 적용할 수 있는지 문제 된다.

 

㈏ 민소법 규정

 

* 민사소송법 제225조(결정에 의한 화해권고) ① 법원․수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정(和解勸告決定)을 할 수 있다.

② 법원사무관 등은 제1항의 결정내용을 적은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다. 다만 그 송달은 제185조 제2항, 제187조 또는 제194조에 규정한 방법으로는 할 수 없다.

 

* 제226조(결정에 대한 이의신청) ① 당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청 할 수 있다.

② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

 

* 제231조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.

1. 제226조 제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때

2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때

3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때

 

제266조(소의 취하)

① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.

② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

③ 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.

④ 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.

⑤ 제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.

⑥ 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.

 

제267조(소취하의 효과)

① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.

② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

 

㈐ 견해의 대립

 

① 1설 : 이 사건 화해권고결정이 소취하이고, 당연히 소취하의 효과도 적용된다는 견해

② 2설 : 이 사건 화해권고결정이 ‘소취하 합의’로서 소취하의 효과인 재소금지원칙이 적용될 수 없다는 견해

③ 3설 : 이 사건 화해권고결정이 소송상 소취하 합의로서 소취하는 아니지만, 소취하한 것과 같이 재소금지 원칙이 적용된다는 견해

④ 4설 : 이 사건 조항은 ‘무효’이고, 소송비용에 관한 조항은 ‘유효’라는 견해

 

㈑ 대상판결의 견해

 

대상판결은 화해권고결정에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 화해조항이 있고, 이러한 화해권고결정에 대하여 양 당사자가 이의하지 않아 확정되었다면, 그 화해권고결정의 확정으로 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의를 하였다고 볼 수 있다고 보았다.

또한 이러한 소송상 화해를 한 이상, 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이러한 화 해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우에는 소취하한 경우와 마찬가지로 민사소 송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못한다고 하여, 이 사건 화해 권고결정과 같은 화해권고결정이 재소금지원칙의 적용 대상이 됨을 분명히 하였다.

재판상 화해라는 화해권고결정의 법적 성격을 고려면서도, 이 사건 화해권고결정을 통하여 소송을 종료한 양 당사자의 진정한 의사와 소송경제 및 재소금지 원칙의 존재 의의를 고려한 판시로 보인다.

 

11. 이 사건 소(①소송)가 재소금지 원칙에 위배되는지 여부   [이하 대법원판례해설 제129호 신윤주 P.99-120 참조]

 

가. 문제의 소재

 

이 사건 화해권고결정은 이 사건 화해권고결정을 통하여 소송상 소취하 합의로 서 소취하와 마찬가지로 소취하의 효과 중 하나인 재소금지 원칙의 적용 대상이 될 수 있다.

한편 피고는 원고가 제기한 이 사건 소(①소송) 및 원고승계참가인이 제기한 이 사건 후소(②소송)에 대하여 추완항소하였다.

원고승계참가인은 항소심 계속 중에 이 사건 화해권고결정(= 소취하한다는 내용)을 하고, 이 사건 화해권고결정이 확정 되기 전에 이 사건 소(①소송)에 승계참가하였다.

이 경우에 원고 참가신청이 재소 금지의 원칙에 반하여 위법한지 문제 된다.

 

나. 재소금지 원칙

 

⑴ 재소금지 원칙

 

민소법은 본안에 대한 종국판결 선고 뒤의 소취하를 허용하면서도 취하의 남용을 제재하고, 다른 한편으로는 재소의 남용을 금지하기 위하여 동일한 소의 제기를 금지하는 규정을 두었다.

 

⑵ 재소금지 원칙의 적용 요건

 

판례는 재소금지 원칙의 적용요건으로서 소송물의 동일성 외에 권리보호이익의 동일성을 요구하고 있다.

재소금지 원칙의 적용 요건은 ① 동일한 소를 제기할 것 ② 본안에 대한 종국판결 선고 후에 소를 취하하였을 것이다.

위 ①은 다시 (i) 당사자가 동일할 것 (ii) 소송물이 동일할 것 (ⅲ) 권리보호의 이익이 동일할 것으로 나눌 수 있다.

 

⑶ 재소금지요건 중 ‘① 동일한 소 (i) 당사자 동일’의 의미

 

㈎ 당사자

 

민소법 제267조 제2항에서 규정한 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람’이라 함은 그 소송의 당사자만을 의미하고, 보조참가인은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결).

재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이므로, 피고는 이러한 제한을 받지 아니한다.

 

㈏ 승계인

 

판례는 변론종결 후의 특정승계인만 재소금지의 효과를 받는 당사자에 포함된다고 보고, 변론종결 전의 특정승계인은 재소금지 효과를 받는 당사자가 아니라고 보고 있다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결).

다만 판례는 특정승계인이 포함된다고 보면서도, 뒤에서 보는 바와 같이 권리보호의 이익이 동일한지 여부를 따져 재소금지가 미치는 범위를 좁히는 등 구체적 타당성을 기하고 있는 것으로 보인다.

 

㈐ 대상판결의 경우

 

이 사건은, 제1심 종국판결을 선고받은 이후 전소를 취하하고, 원고의 대여금 채권을 양도받은 양도인이 후소를 제기한 경우와는 달리, 원고승계참가인은 원고가 ①소송을 공시송달로 승소판결받은 후, 원고로부터 대여금 채권을 양수받아 그 지급을 구하는 이 사건 후소인 ②소송을 제기하게 된다.

원고승계참가인은 공시송달로 제1심 승소판결(종국판결)을 선고받았다.

이후 피고가 ①소송 및 ②소송을 모두 추완항소하자, 원고승계참가인은 ②소송 항소심에서 이 사건 화해권고결정이 내려지자 이 사건 소(①소송)에 승계참가하였다.

그러므로 원고승계참가인은 그동안 ‘승계인’이 재소금지원칙의 적용대상이 되는 ‘승계인’에 해당되는지에 관한 전형적인 논의와 구별할 필요가 있다.

 

⑷ 재소금지 원칙 요건 중 권리보호이익의 동일

 

① 판례는 소취하 후 재소금지의 원칙과 관련하여, 소송물이 동일하더라도 권리보호 의 이익이 다르면 재소가 허용된다.

재소의 이익, 즉 ‘소의 이익’이나 ‘필요성’에 대하여 사정을 같이 하는 경우에는 동일한 소라 할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).

그러므로 전소와 권리보호의 이익을 달리할 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 아니한다.

 

② 판례는 다음과 같은 경우에 권리보호이익이 있다고 보았다.

민소법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결).

판례는 당사자적격을 흠결한 부적법한 전소를 취하하고, 적법한 후소를 제기한 경우(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상503 판결), 특정승계인에게 새로운 권리보호이익이 있는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결) 등은 재소금지원칙에 위반되지 않는다고 보고 있다.

 

⑸ 중복제소와 재소금지의 원칙

 

㈎ 문제점 제기

 

②소송은 ①소송과 함께 추완항소되어 항소심 계속 중에 있었다.

원고승계 참가인의 ②소송의 소송계속이 중복제소금지원칙에 해당하는 중복제소인지, 원고 승계참가인이 ②소송 해소를 위해 이 사건 화해권고결정에 이의하지 않고, ①소송에 승계참가한 것이 재소금지 원칙에 위반되는지 문제된다.

 

㈏ 민소법 규정

 

제81조(승계인의 소송참가) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.

 

제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.

 

㈐ 전소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 각하 전의 전소 취하의 경우

 

중복소송인 후소가 각하되기 전에 전소에 관하여 본안판결이 선고되고 그 확정 전에 전소가 취하된 경우, 후소에 대하여는 재소금지의 원칙이 적용된다.

재소가 금지되는 동일한 소의 범위를 전소의 취하 후에 제기된 것으로 한정한다면, 전소의 계속 중에 후소를 제기하여 중복제소로서 각하되기 전에 패소판결을 받은 전소를 취하함으로써 재소금지의 원칙을 잠탈할 수 있기 때문이다.

 

㈑ 후소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 취하의 경우

 

판례는 중복소송의 경우, 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다고 하여, 재소금지 원칙의 적용 대상으로 보고 있다(대법원 1967. 3. 7. 선고 66다2663 판결, 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1042 판결, 대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).

 

㈒ 대상판결의 경우

 

① 위 판례 3개는 모두 1960년대 판시된 것으로, 그 이후에 거의 인용되지 않고 있다.

오히려 판례는 앞서 본 바와 같이 위 3개의 판결 이후 다른 많은 판례를 통하여 재소금지 원칙의 요건 중 ‘권리보호이익 동일성’ 판단에 있어, 재소의 필요성이 있는 경우에 재소금지 원칙 적용 대상을 축소하여 오고 있는 것으로 보인다.

 

② 이 사건의 경우, 위 3개의 판결은 당사자가 동일한데, 장소를 달리하여 소를 제기한 것으로, 이 사건과 같이 원고승계참가인이 채권을 양수한 후 이 사건 후소를 제기하였다가, 피고의 추완항소라는 우연적 상황으로 인하여 중복소송이 된 것을 위 3개의 판결과 동일시하기는 어렵다.

 

⑹ 승계참가의 경우 중복제소에 있어서의 전소․후소의 판별기준

 

㈎ 구별기준

 

중복제소의 금지는 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다는 것을 말하므로(민소법 제259조), 전소의 계속 중에 후소를 제기하였을 것을 요건으로 한다.

전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.

따라서 승계참가신청도 소제기에 해당하나, 소제기의 효과로서 중복제소 여부를 판단함에 있어서는 소송계속이 발생한 시점(전소와 후소의 구분기 준)으로 보아야 한다.

즉 참가신청서 부본이 상대방 당사자에게 도달된 때가 아니라 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.

이는 ‘소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.’는 민소법 제81조 규정 취지에도 부합한다.

따라서 소송계속 중에 소송의 목적인 권리 의무(소송물)가 승계되었을 때 승계인이 신소를 제기하는 한편, 권리승계참가(민소법 제81조)나 소송인수승계(민소법 제82조30))에 의하여 승계인(참가인)이 이미 계속 중인 전 소송을 승계하게 되면, 승계인의 상대방에 대한 새로운 소는 중복제소(후소)에 해당한다.

판례는 참가승계인이 제기한 새로운 소(제② 소송)가 중복제소에 해당하고, 원고가 제기한 제① 소송이 전소라고 판단한 전제에서, 제① 소송이 이미 확정되어 제② 소송은 권리보호이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결).

 

㈏ 대상판결의 경우

 

원고승계참가인이 이 사건 소에 한 참가신청이 소의 제기에 해당하는데, 그 참가신청과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송(②소송)의 전소․후소의 판별기준은 원고승계참가인의 참가신청서 부본이 피고에게 송달된 시점이 아니라 원고가 제기한 이 사건 소의 소장 부본이 피고에게 송달된 시점과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송의 소장 부본이 송달된 시점을 기준으로 판별하여야 할 것이다.

이 사건 소장 부본은 2015. 1. 10. 공시송달되었고, 원고승계참가인의 양수금소송의 소장 부본은 2016. 12. 22. 공시송달되었으므로, 원고승계참가인의 참가신청이 전소고, 원고승계참가인이 직접 제기한 ②소송은 후소다.

따라서 후소인 양수금 소송(②소송)은 중복소송에 해당하고, 원고승계참가인은 중복제소의 저촉을 해소하기 위해 후소인 양수금 소송을 취하하는 내용의 법원의 이 사건 화해권고결정을 받아들이고, 이 사건 소송에서 승계참가를 한 것으로 보인다.

 

12. 대상판결의 내용분석   [이하 대법원판례해설 제129호 신윤주 P.99-120 참조]

 

이 사건 화해권고결정은 소송상 소취하 합의로서 소취하의 효과를 받는다. 그러나 원고승계참가인의 참가신청은 아래와 같은 이유로 재소금지 원칙에 위배된다고 보기는 어렵다.

첫째, 승계참가신청은 재소금지 원칙의 취지에 반하지 아니한다.

둘째, 새로운 권리보호이익이 있다고 평가될 수 있다.

대상판결은 화해권고결정에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 화해조항이 있다면, 그 화해권고결정의 확정으로 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의를 하였다고 볼 수 있고, 소 취하한 경우와 마찬가지로 재소금지 원칙이 적용된다고 판시하였다.