【판례<도로에 관한 비용부담의 원칙과 비용부담 방식, 도로법 제90조 제2항의 해석>】《구 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것)상 도시계획시설사업시행자지정의 처분성, 도로공사에 수반하는 부대공사비용의 부담에 관한 도로법 제90조 제2항의 취지, 사업시행자지정 또는 변경처분과 고시와의 관계(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다283520 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [도로공사에서 부대공사 비용의 부담자가 문제된 사안]
【판시사항】
[1] 도로공사를 시행하기 위하여 혹은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유하고 있는 시설에 대한 부대공사가 필요한 경우, 도로관리청이 아닌 도로공사 시행자가 점용료를 감면받은 자에게 부대공사 비용을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정의 법적 성질(=특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분) 및 사업시행자 지정과 그 지정 내용의 고시가 구분되는 행위인지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사의 비용이나 도로공사로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용에 대하여, 도로법 제90조 제2항은 전기공급시설·전기통신시설·송유관·가스공급시설·열수송시설, 그 밖에 이와 유사한 시설로서 국토교통부령으로 정하는 시설(이하 ‘전기공급시설 등’이라고 한다)을 설치하는 사업 등 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 점용료를 감면받은 자(도로법 제68조 제3호, 도로법 시행령 제73조 제2항)는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용 전부를 부담하여야 한다고 규정하고 있다.
이는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 과정에서 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유한 전기공급시설 등에 대하여 부대공사가 필요하게 된 경우 부대공사 비용만큼 도로공사의 비용이 증가하게 되는데, 적어도 부대공사 비용만큼은 점용료를 감면받은 자가 부담하는 것이 형평에 합치된다는 점에 근거하고 있다.
여기서 ‘도로관리청’이라고 함은 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 국토교통부장관, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장의 기관(도로법 제2조 제5호)과 도로법 제112조에 따라 고속국도에 대한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자(도로법 제90조 제2항)를 의미한다.
위와 같은 도로법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 도로공사를 시행하기 위하여 혹은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유하고 있는 시설에 대한 부대공사가 필요한 경우에도 도로관리청이 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우라면 점용료를 감면받은 자에게 부대공사 비용을 청구할 수 없다고 보아야 한다.
[2] 사업시행자 지정에 관한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다) 제86조 제5항, 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제14조의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 구 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정 처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위로서 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것이다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 경상남도는 김해시에 이 사건 주촌도시계획시설 사업을 위탁하였고, 김해시장은 자신을 사업시행자로 하여 주촌도시계획시설 실시계획 인가고시를 하였다.
⑵ 원고는 이 사건 도시개발사업 시행을 위하여 설립된 도시개발사업조합이다.
⑶ 원고와 김해시가 2006. 6. 8. 지방도로인 이 사건 도로 공사 비용을 분담하기로 하는 내용의 협약을 체결하고, 원고가 공사를 시행하였음. ○ 김해시장은 2006. 12. 14. 김해시 고시로 도시계획시설인 이 사건 도로계획시설 사업의 시행자를 김해시장에서 원고로 변경하여 지정하는 내용의 ‘김해도시계획시설사업 사업시행자변경지정’을 고시하였다.
⑷ 이 사건 도로에 피고가 도로점용허가를 받아 설치한 통신시설이 있어 공사를 위해 통신시설을 이설하는 공사가 필요하였고, 이에 피고는 원고에게 이설공사 비용을 요청하자, 원고가 피고에게 위 비용을 지급하였으며, 피고는 이설공사를 하였고, 원고는 이 사건 도로공사를 완료하였다.
⑸ 이후 원고와 김해시 사이에 이 사건 도로공사 비용분담에 관한 다툼이 생겼고, 이에 대해 중재 판정이 이루어져 원고는 더 이상 협약 상대방인 김해시에 대하여는 부당이득반환청구를 할 수 없게 되었다.
⑹ 앞서 본 바와 같이 이 사건 도로공사 비용 중에는 피고가 설치한 통신시설 이설공사 비용(부대공사 비용)이 포함되어 있었고, 그 비용을 원고가 부담하였는데, 원고가 피고를 상대로 도로법 제90조 제2항에 따르면 그 비용은 점용료를 감면받은 피고가 부담해야 한다고 주장하며 피고를 상대로 부당이득반환청구를 구하였다.
⑺ 원심은, 이 사건 도로 공사는 도로관리청인 경상남도의 위탁을 받은 김해시장 및 원고 모두 시행자로서 이 사건 도로공사를 시행하였고, 이 사건 도로공사 중 부대공사인 통신시설이설공사가 이루어진 부분은 김해시장이 시행하는 부분으로 볼 수 있으므로 도로점용료를 감면받은 피고는 점용으로 인하여 필요하게 된 통신시설 이설공사의 비용 전부를 부담해야 함에도 원고가 이를 대신 부담하였으므로 피고는 원고에게 부당이득반환으로 위 비용 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
⑻ 대법원은 원심판결을 파기하면서, “도로관리청이 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우라면 점용료를 감면받은 자에게 그 부대공사 비용을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 구 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정 처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위로서 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것이다. 그런데 김해시장은 이 사건 도로계획시설사업의 사업시행자를 원고로 변경ㆍ지정함으로써 원고에게 위 사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분을 하였다. 그 이후의 김해시의 고시는 착오로 김해시장을 사업시행자로 기재한 것이거나 사업시행자 지정처분을 변경한 고시로 볼 수 없으므로 원고만이 이 사건 도시계획시설사업의 시행자이다. 결국 이 사건 도시계획시설사업의 시행자가 도로관리청이 아닌 원고인 이상 피고가 도로관리청으로부터 점용료를 감면받았더라도 부대공사인 이 사건 이설공사의 비용을 부담할 이유가 없다.”는 취지로 판시하였다.
나. 사안의 요지
⑴ 도시개발사업의 시행자인 원고와 김해시가 지방도인 이 사건 도로 공사 비용을 분담하기로 하는 내용의 협약을 체결하고, 공사를 시행하였는데, 이후 비용 분담에 관한 다툼이 생겨, 중재 판정이 이루어졌다. 원고는 더 이상 협약 상대방인 김해시에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다.
⑵ 이 사건 도로 공사 비용 중에는, 피고가 설치한 통신시설 이설공사 비용(부대공사 비용)이 포함되어 있었고, 그 비용을 원고가 부담하였는데, 원고가 피고를 상대로 하여 도로법 제90조 제2항에 따르면 그 비용은 점용료를 감면받은 피고가 부담해야 한다고 주장하며 피고를 상대로 부당이득반환청구를 하는 사건이다.
⑶ 결국 도로법 제90조 제2항의 요건과 효과에 관한 해석 문제로 귀착된다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 도로법 제90조 제2항의 취지, ② 구 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것)상 도시계획시설사업 시행자 지정의 처분성이다.
⑵ 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사의 비용이나 도로공사로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용에 대하여, 도로법 제90조 제2항은 전기공급시설ㆍ전기통신시설ㆍ송유관ㆍ가스공급시설ㆍ열수송시설, 그 밖에 이와 유사한 시설로서 국토교통부령으로 정하는 시설(이하 ‘전기공급시설 등’이라고 한다)을 설치하는 사업 등 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 점용료를 감면받은 자(도로법 제68조 제3호, 도로법 시행령 제73조 제2항)는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용 전부를 부담하여야 한다고 규정하고 있다.
이는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 과정에서 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치ㆍ점유한 전기공급시설 등에 대하여 부대공사가 필요하게 된 경우 그 부대공사 비용만큼 도로공사의 비용이 증가하게 되는데 적어도 그 부대공사 비용만큼은 점용료를 감면받은 자가 부담하는 것이 형평에 합치된다는 점에 근거하고 있다.
여기서 ‘도로관리청’이라고 함은 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 국토교통부장관, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장의 기관(도로법 제2조 제5호)과 도로법 제112조에 따라 고속국도에 대한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자(도로법 제90조 제2항)를 의미한다.
위와 같은 도로법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 도로공사를 시행하기 위하여 혹은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치ㆍ점유하고 있는 시설에 대한 부대공사가 필요한 경우에도 도로관리청이 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우라면 점용료를 감면받은 자에게 그 부대공사 비용을 청구할 수 없다고 보아야 한다.
⑶ 사업시행자 지정에 관한 구 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다) 제86조는 행정청이 아닌 자는 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있고(제5항), 행정청은 도시계획시설사업의 시행자를 지정한 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 그 지정 내용을 고시하여야 한다고 규정하고 있다(제6항). 그 위임에 따라 구 국토계획법 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제14조는 도시계획시설사업시행자 지정내용의 고시는 지정 주체에 따라 관보 또는 지방자치단체의 공보에 사업시행자의 성명과 주소 등의 사항을 게재하는 방법에 의하도록 규정하고 있다.
이와 같은 사업시행자 지정에 관한 규정의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 구 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위로서 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 참조).
⑷ 원심은, 이 사건 도로공사는 도로관리청인 경상남도 및 원고의 필요로 인하여 경상남도의 위탁을 받은 김해시장 및 원고 모두 시행자로 이 사건 도로공사를 시행하였고, 이 사건 도로구간 중 부대공사인 이 사건 이설공사가 이루어진 부분은 김해시장이 시행하는 부분으로 볼 수 있으므로, 점용료를 감면받은 피고는 원고에게 이 사건 이설공사의 비용 상당을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.
⑸ 대법원은 이 사건 도시계획시설사업의 시행자가 도로관리청이 아닌 원고인 이상 피고가 도로관리청으로부터 점용료를 감면받았다고 하더라도 부대공사인 이 사건 이설공사의 비용을 부담할 이유가 없다는 이유로 원심을 파기환송하였다.
3. 도로 부대공사의 비용의 부담주체 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1809-1821 참조]
가. 관련 규정
대상판결의 사안에서는, ‘부대공사의 비용’을 누가 부담해야 하는지가 쟁점이고, 이와 관련하여 문제된 조항은 도로법 제90조 제2항이다.
● 도로법 제90조(부대공사의 비용)
① 부대공사의̇ 비용은 부대공사를 실시하기 위한 도로에 대한 도로점용허가(국가 또는 지방자치단체가 제107조에 따라 도로관리청과 협의하거나 도로관리청의 승인을 받고 도로점용을 하는 경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 부대공사가 필요하게 된 범위에서 이 법에 따라 도로에 ̇ ̇ ̇ 관한 ̇ ̇ 비용̇ ̇ 을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다.<개정 2020. 6. 9.>
② 제1항에도 불구하고 제68조 제3호에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로관리청(제112조에 따라 고속국도에 대한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자를 포함한다)이 도로공사를 시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다.
③ 부대공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 경우 그 비용에 관하여는 제91조 제1항 및 제2항을 준용한다.
● 제34조(부대공사의 시행)
① 도로관리청은 도로공사 외의 공사로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사(이하 “부대공사”라 한다)를 도로공사와 함께 시행할 수 있다. 이 경우 부대공사는 도로공사로 본다.
1. 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 공사
2. 도로공사로 인하여 필요하게 된 공사
● 제68조(점용료 징수의 제한) 도로관리청은 도로점용허가의 목적이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다.
● 제35조(공사 원인자 등에 대한 공사시행 명령 등)
① 도로관리청은 도로공사 외의 공사(이하 “타공사”라 한다) 또는 도로공사 외의 행위(이하 “타행위”라 한다)로 인하여 도로공사가 필요하게 되면 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자에게그도로공사를 시행하게 하거나 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자의 부담으로 직접 도로공사를 시행할 수 있다.
● 제91조(원인자의 비용 부담 등)
① 도로관리청은 타공사나 타행위로 인하여 도로공사를 시행하게 된 경우 타공사나 타행위의 비용을부담하여야 할 자에게 그 도로공사의 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다.
② 제1항에 따른 비용의 징수 등에 필요한 사항은 국토교통부령 또는 도로관리청이 속한 지방자치단체의 조례로 정한다.
나. 도로법 제90조의 체계
⑴ 제1항 (= 부대공사 비용의 원칙적 부담 주체) : ‘이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다’고 정하고 있다.
⑵ 제2항 : ‘제1항에도 불구하고 …’라고 하여, 제68조 제3호에 따라 점용료를 감면받은 자에 대하여 제1항의 예외를 정하고 있다.
⑶ 제3항 : ‘부대공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 경우’에 관한 규정으로서, 제2항과 같이 명시적으로 ‘제1항에도 불구하고’라는 문언을 사용하고 있지는 아니하나, 준용하고 있는 제91조 제1, 2항이 원인자에게 비용을 부담시킬 수 있다는 것이므로, 결국 제3항도 원인자에 대한 제1항의 예외를 정한 것으로 봄이 타당하다.
⑷ 대상판결이 명시적으로 인용하고 있지는 아니하나, 도로법 제90조 제2, 3항(도로법은 여러 차례 개정되어 조문의 번호는 다름)에 관하여 일련의 판례들이 있다.
4. 도로법 제90조 제2항의 해석 (= 피고가 도로법 제90조 제2항에 따라 부대공사 비용 전부를 부담해야 하는지 여부) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1809-1821 참조]
가. 도로에 관한 비용 부담의 원칙과 비용 부담 방식
⑴ 도로법이 예정한 도로에 관한 비용부담의 원칙
㈎ 도로는 전형적인 인공공물로서, 도로의 설치, 관리 등의 문제는 ‘공법’의 영역에서, 주로 도로법에 의하여 규율되고 있다.
그 비용 부담에 관한 사항도 공법적인 규율을 주된 내용으로 하고 있는데, 이는 대등한 사경제주체들 사이의 비용 부담에 관한 민법 제237조 규정과 비교하여 그 규율 내용과 효과도 상이하며, 규정 내용이 매우 기술적인 특징이 있다.
● 민법 제237조(경계표, 담의 설치권)
① 인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다.
② 전항의 비용은 쌍방이 절반하여 부담한다. 그러나 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다.
③ 전2항의 규정은 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다]
㈏ 도로는 공물관리에 요하는 비용은 이론상 공물의 관리주체가 부담하는 것이 원칙이다.
도로법 제85조 제1항은 도로관리청이 속한 행정주체(국가 또는 지방자치단체)가 부담하도록 정하고 있다.
● 도로법 제85조(비용부담의 원칙)
① 도로에 관한 비용은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 도로관리청이 국토교통부장관인 도로에 관한 것은 국가가 부담하고, 그 밖의 도로에 관한 것은 해당 도로의도로관리청이 속해 있는 지방자치단체가 부담한다. 이 경우 제31조제2항에 따라 국토교통부장관이 도지사 또는 특별자치도지사에게 일반국도의 일부 구간에 대한 도로공사와 도로의 유지·관리에 관한 업무를 수행하게 한 경우에 그 비용은 국가가 부담한다.
② 제1항에도 불구하고 제20조에 따라 노선이 지정된 도로나 행정구역의 경계에 있는 도로에 관한 비용은 관계 지방자치단체가 협의하여 부담 금액과 분담 방법을 정할 수 있다.
③ 제2항에 따른 비용의 부담에 관한 협의가 성립하지 아니할 때에는 제24조 제2항 및 제3항을 준용한다.
● 제20조(관할구역 밖의 도로 노선 지정)
① 행정청은 특히 필요하다고 인정하면 제14조부터 제18조까지의 규정에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 행정청과 협의하여 그 관할구역 밖에 있는 도로를 각각 특별시도ㆍ광역시도, 지방도, 시도, 군도 또는 구도로 노선을 지정할 수 있다.
② 제1항에 따른 협의가 성립되지 아니하면 시ㆍ도지사는 국토교통부장관에게, 시장ㆍ군수 또는구청장은 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 각각 재정(裁定)을 신청할 수 있다.
● 제24조(도로 관리의 협의 및 재정)
② 제1항에 따른 협의가 성립되지 아니하면 관계 행정청은 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는특별자치도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 경계에 있는 도로에 관하여는 국토교통부장관에게 재정을신청하고, 그 밖의 도로에 관하여는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 각각 재정을 신청할수 있다.
③ 제2항에 따른 재정이 있으면 제1항에 따른 협의가 있은 것으로 본다.
㈐ 제2항은 관계 지방자체단체간의 협의에 의하여 비용 부담에 관한 사항을 정할 수 있도록 정하고 있다.
대등한 행정주체들 사이의 의사결정 방식 중 하나인 ‘협의’에 관하여 정하고, 만약 협의가 성립하지 아니하면, 상급 행정기관에게 재정신청을 하도록 정하고 있다.
나아가 도로법 제87조는 국토교통부장관이 특별자치시ㆍ도 등에, 특별자치시ㆍ도 등이 시ㆍ군ㆍ자치구에 비용을 부담시킬 수 있도록 정하고 있다. 상급 행정기관이 하급 행정기관에게 비용을 부담하도록 명령할 수 있다.
㈑ 한편 도로공사 비용은 행정청인 도로관리청 이외에 다른 자(私人도 가능)가 부담할 수도 있다.
● 도로법 제91조(원인자의 비용 부담 등)
① 도로관리청은 타공사나 타행위로 인하여 도로공사를 시행하게 된 경우 타공사나 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 도로공사의 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다.
나. 대상판결 사안에서, 도로법에 따라 부대공사의 비용을 부담하여야할 자(제90조 제1항)
⑴ 도로에 관한 비용을 부담하는 자(제90조 제1항)
이 사건에서 문제된 도로는 경상남도에 위치한 지방도 1042호선이므로, 해당 도로의 관리청이 속한 지방자치단체는 경상남도가 된다(제85조 제1항).
제90조 제1항에 의하면, 부대공사 비용을 부담할 자로 ‘이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자’로만 정하고 있고, 반드시 제85조 제1항에 정한 자가 부담하도록 한정하고 있지 아니하다.
이 사건 도로 구간 설치를 내용으로 하는 이 사건 주촌도시계획시설사업은 김해시에 위탁되었고, 정확한 사실관계는 확인되지 아니하나 제87조 등에 의하여 광역자치단체인 경상남도가 그 비용을 김해시에 부담하도록 한 것으로 볼 수 있다.
그리고 김해시는 원고와의 협약을 통하여 그 비용을 분담하기로 하였다.
⑵ 타공사 등 원인자(제91조 제1항)
한편 이 사건 도로구간 공사는 원고가 사업시행자인 주촌선천지구 도시개발사업으로 인하여 필요해진 것으로 볼 수 있고, 이 경우 그 원인자인 원고에게 도로공사의 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다(제91조 제1항).
결국 이 사건의 쟁점은, 피고가 도로법 제90조 제2항에 따라 부대공사비용 전부를 부담해야 하는지, 만약 원고를 도로법 제90조 제3항이 정한 타공사의 원인자로 볼 경우 도로법 제90조 제2항과 제3항의 관계는 어떠한지가 문제된다.
다. 도로법 제90조 제2항의 해석
⑴ 관련 규정
● 도로법 제90조(부대공사의 비용)
② 제1항에도 불구하고 제68조제3호에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로관리청(제112조에 따라고속국도에 대한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자를 포함한다)이 도로공사를 시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다.
⑵ 제90조 제2항은 ‘도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우’로 정하고 있음 (= 도로관리청 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우에도 제90조 제2항이 적용되는지 여부)
㈎ 현행 도로법 제90조 ‘부대공사 비용’에 관한 조항은, 도로법 제정 당시에는 제65조에 위치하였고, 최초에는 제90조 제2항에 해당하는 제65조 제1항 단서가 규정되지 아니하였다.
㈏ 1993. 3. 10. 개정으로 제65조 제1항 단서가 신설되어, 점용료를 감면받은 자에 대한 예외가 신설되어 대체로 유지되다가, 2008. 3. 21. 전부 개정(법률 제8976호)으로 조문 위치가 제77조로 이동하면서 제77조 제1항 단서에 ‘도로의 관리청이 도로공사를 시행하는 경우’라는 부분이 추가되었다.
㈐ 이후 2014. 7. 15. 다시 전부 개정(법률 제12248호)되어 현재와 같이 제90조에 위치하게 되었으나, 전체적인 내용은 기존과 크게 다르지 아니하다.
● 1961. 12. 27. 제정 도로법 제65조 (부대공사비용)
① 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사에 필요한 비용은 제40조의 규정에 의한 허가에 특별한 조건이 있는 경우를 제외하고는 그 필요를 생기게 한 한도내에서 본법의 규정에 의하여 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다.
② 전조의 규정은 전항의 도로공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 되었을 때에는 그 타공사비용에도 이를 준용한다.
● 1993. 3. 10. 개정 도로법 제65조 (부대공사비용)
① 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사에 필요한 비용은 제40조의 규정에 의한 허가(第8條의 規定에 의한 協議 또는 承認에 의하여 占用하는 경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우를 제외하고는 그 필요를 생기게 한 한도내에서 이 법의 규정에 의하여 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다. 다만, 제44조제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자는 점용으로 인하여 필요하게된 타공사비용의 전부를 부담하여야 한다. <개정 1966. 8. 3, 1993. 3. 10>
② 제64조의 규정은 제1항의 도로공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 되었을 때에는 그 타공사비용에도 이를 준용한다. <개정 1976. 12. 31>
● 2008. 3. 21. 전부 개정 도로법 제77조 (부대 공사의 비용)
① 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용이나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사의 비용은 제38조에 따른 허가(제5조에 따른 협의 또는 승인에 따라 점용하는 경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 필요를 생기게 한 한도에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다. 다만, 제42조제3호에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로의 관리청(「고속국도법」에 따라 국토해양부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에 따른 사업시행자로서 도로에 관한 민간투자사업을 시행하는 자를 포함한다)이 도로공사를 시행하는 경우 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다.
② 제1항의 도로공사가 타공사나 타행위로 인하여 필요하게 된 경우 그 타공사의 비용에 관하여는 제76조를 준용한다.
● 2014. 7. 15. 전부 개정 도로법 제90조(부대공사의 비용)
① 부대공사의 비용은 부대공사를 실시하기 위한 도로에 대한 도로점용허가(국가 또는 지방자치단체가 제107조에 따라 도로관리청과 협의하거나 도로관리청의 승인을 받고 도로점용을 하는 경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 부대공사를 필요로 하게 한 범위에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다.
② 제1항에도 불구하고 제68조제3호에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로관리청(제112조에 따라 고속국도에 대한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자를 포함한다) 이 도로공사를 시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다.
③ 부대공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 경우 그 비용에 관하여는 제91조제1항 및 제2항을 준용한다.
㈑ 판례의 태도
2008. 3. 21. 전부 개정 전 도로법 제65조 제1항 단서() 1993. 3. 10. 개정 규정이 그대로 유지되었음)에 관한 선례로는 대법원 2000. 12. 26. 선고 99다29978 판결, 대법원 2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결이 있다.
◎ 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다29978 판결(주식회사 대한송유관공사가 한국도로공사를 상대로, 송유관이설공사 비용을 청구한 사안) : 4. 피고의 상고이유 제1점과 원고의 상고이유 제2점(각 법 제65조 제1항 단서의 적용 범위)에 관하여 본다. 이에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 법은 많은 조문에서 도로의 관리청과 비관리청을 엄격히 구별하여 규정하면서도 제65조 제1항 본문에서는 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 당해 도로의 관리청인지 비관리청인지를 구별하지 않고 있으므로, 같은 항 단서에서도, 특별한 사정이 없는 한, 도로공사 시행자가 당해 도로의 관리청인지 비관리청인지를 구별하지 않는 것이 옳을 것이다. (2) 원심은, "법 제65조 제1항 단서가 법 제44조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 자는 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사비용의 전부를 부담하여야 한다고 규정한 것은 점용료 감면과 도로공사로 인한 타공사비용 사이의 대가관계 때문이므로 위 단서규정은 원칙적으로 점용료 부과권자인 관리청이 시행하는 도로공사의 경우에 한하여 적용된다”는 취지로 판단하였으나, 원고와 같은 사업자로서는 도로의 점용을 허가받아 거기에 송유관을 매설할 수 있다는 것 자체가 큰 이익이어서 ① 점용료를 감면받지도 않고 ② 국가 계획에 의하여 필요한 경우에는 자신의 부담으로 지체 없이 송유관을 철거한다는 조건 아래에서도 도로의 점용을 희망하는 경우가 많을 것이므로(기록에 의하면 원고는 실제로 위 ②의 조건 아래에서 도로의 점용을 허가받았다), 입법자가 도로공사로 인한 부대공사비용은 점용허가 자체와는 관계없이 점용료의 감면과만 대가관계에 있는 것으로 보아 법 제65조 제1항 단서를 공사시행자가 관리청인 경우에 한하여 적용하기 위하여 신설한 것으로는 해석하기 어렵다. (3) 법 제22조 제1, 2항에 의하여 시관할구역 중 읍·면지역의 일반국도는 건설교통부장관이, 읍·면지역 이외의 지역의 일반국도는 시장이 각 관리청이 되는바, 원심과 같은 해석에 의하면, 예컨대 시관할구역 중 읍·면지역과 읍·면지역 이외의 지역을 포괄하는 일반국도 확장공사를 건설교통부장관(내지 그 산하의 지방국토관리청장)이 시행할 경우, 송유관이설공사비용의 부담자가 읍·면지역에서는 관리청과 시행자가 일치하므로 원고로 되고, 읍·면지역 이외의 지역에서는 관리청과 시행자가 다르므로 국가로 된다고 하는 불일치가 발생한다. (4) 원고의 입장에서 보더라도 도로공사의 시행자가 당해 도로의 관리청인지의 여부를 불문하고 공익을 위한 도로공사로 인하여 송유관이설공사가 필요하게 된 경우, 점용허가시에 그 도로공사를 원고가 예상할 수 없었던 것이 아닌 한, 송유관이설공사비용을 원고가 부담한다고 하여 불측의 손해를 입는다고 볼 수 없다. 따라서 법 제65조 제1항 단서는 도로공사 시행자가 당해 도로의 관리청인지 비관리청인지를 불문하고 적용된다고 봄이 타당하여 이 사건 제1, 2공사 비용 모두를 원고가 부담하여야 할 것이고, 이와 다른 원심의 판단에는 위 단서를 잘못 해석한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유가 있고, 이와 다른 원고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
㈒ 대상판결 사안의 경우
① 대상판결의 사안에는, 현행 도로법 제90조 제2항이 적용되므로, 대법원은 기존의 99다29978 판결, 99다29183 판결과는 달리 점용료 감면자가 비용을 부담하는 경우는 ‘도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우’에 한하고, 도로관리청이 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우 제90조 제2항이 적용되지 않는다고 판단하였다.
② 그 근거로 대상판결은 “이는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 과정에서 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치ㆍ점유한 전기공급시설 등에 대하여 부대공사가 필요하게 된 경우 그 부대공사 비용만큼 도로공사의 비용이 증가하게 되는데 적어도 그 부대공사비용만큼은 점용료를 감면받은 자가 부담하는 것이 형평에 합치된다는 점에 근거하고 있다”라고 판단하였다.
③ 만약 도로관리청으로부터 점용료를 감면받았다면, 그 범위에서 도로관리청이 속한 지방자치단체의 수입이 감소하므로(도로법 제95조 참조), 그 지방자치단체가 도로 설치 및 관리에 대한 비용 부담이 증가할 수밖에 없다.
● 제95조(점용료 등의 귀속) ① 도로의 점용료와 도로에서 나오는 그 밖의 수익은 국토교통부장관이 도로관리청인 도로에서 생긴것은 국가의 수입으로 하고, 국토교통부장관 외의 도로관리청이 관리하는 도로에서 생긴 것은해당 도로관리청이 속해 있는 지방자치단체의 수입으로 한다.
④ 제90조 제1항, 제85조 제1항에 따라 도로관리청이 속한 지방자치단체로 하여금 부대공사비용까지 부담하게 할 경우, 도로관리청이 속한 지방자치단체의 부담이 크게 증가하므로, 부대공사 비용만큼은 점용료를 감면받은 자에게 전부 부담시키는 것이 공평의 원칙에 부합한다는 것이다.
결국 제90조 제2항은 도로관리청이 속한 지방자치단체와 점용료를 감면받은 자 사이에 부대공사 비용의 부담에 관한 이해관계를 조정하기 위한 규정이므로, 기본적으로 도로공사가 도로관리청에 의하여 수행될 것을 요한다고 보아야 한다.
⑶ 도로법 제90조 제3항이 적용되는 경우에도, 점용료를 감면받은 자가 제90조 제2항에 따라 부대공사 비용 전부를 부담해야 하는지 여부
㈎ 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014다202318 판결 : 위와 같은 구 도로법의 규정 내용과 성격 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 도로공사가 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 되고 다시 그 도로공사로 인하여 또는 그 도로공사를 시행하기 위하여 부대공사가 필요하게 된 경우에, 구 도로법 제77조 제2항, 제76조에 의하여 부대공사비용의 전부 또는 일부를 타공사 또는 타행위의 비용을 부담하여야 할 사람, 즉 원인자에게 부담시킬 수 있는 것으로 인정되는 때에는, 그 부담의 범위 내에서는 구 도로법 제77조 제1항의 본문이나 단서를 적용하여 부대공사비용의 부담자를 정할 수 없다고 보아야 한다(대법원2010. 6. 24. 선고 2009다56757 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다3296 판결 등 참조).
㈏ 현행 도로법 제90조 제3항에 의하여, 타공사ㆍ타행위자에게 부대공사 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있는 경우에는, 그̇ 범위 내에서 제90조 제2항이 적용되지 아니한다.
원고가 타공사의 원인자에 해당하므로, 위 판례의 법리에 따라 도로법 제90조 제2항이 적용될 수 없다는 것이 원고의 청구를 전부 배척한 이 사건 제1심의 논리이다. 원고의 지위와 이 사건 도로공사가 이루어진 경위 등에 비추어 보면 타당하다고 볼 여지가 있다.
㈐ 그러나 도로법 제90조 제3항과 이에 의하여 준용되는 제91조 제1항을 근거로 원고의 청구를 전부 배척하는 것에는 다음과 같은 문제점이 있다.
① 부대공사 비용 중 원인자의 부담 범위가 특정되지 아니함
ⓐ 제90조 제3항에 의하여 준용되는 제91조 제1항은, “도로관리청은 … 타공사나 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 도로공사의 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다”고 정하고 있다.
ⓑ 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014다202318 판결도 “그 부담의 범위 내에서는 구 도로법 제77조 제1항의 본문이나 단서를 적용하여 부대공사비용의 부담자를 정할 수 없다”라고 하고 있다.
ⓒ 따라서 원고가 도로법 제90조 제3항 및 제91조 제1항이 정한 ‘원인자’에 해당한다 하더라도, 당연히 부대공사 비용 전부를 부담해야 하는 것은 아니다.
② 타공사 등의 원인자가 부담해야 하는 부대공사 비용의 범위는 기본적으로 도로관리청의 처분에 의하여 정해져야 하는 사항이다.
ⓐ 도로법 제91조 제1항은, 원인자의 부담 범위를 구체적으로 정하지 아니하고, ‘전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다’고 정하고 있다. 전형적으로 행정청의 재량적 판단을 인정한 규정으로 보아야 하고, 실제로 도로법 제91조 제1항, 도로법 시행령 제91조, 시행규칙 제47조는 그 부담 범위가 ‘원인자에 대한 비용 부담명령’에 의하여 이루어지도록 정하고 있는데, 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다.
ⓑ 도로법의 내용과 성격, 도로법 제91조 제1항의 문언과 취지 및 항고소송의 성격과 이에 대한 법원의 권한 범위 등에 비추어 보면, 원인자가 도로공사 비용(이 사건에서 문제된 부대공사 비용 포함) 중 어느 정도를 부담할지는 행정청에 initiative가 있는 부분이다. 법원으로서는 처분청의 결정에 관하여, 그 성격에 따라(재량행위 or 기속행위) 그 위법 여부 만을 판단할 뿐이다. 민사 법원이 이러한 처분청의 처분에 앞서, 원인자가 부담해야할 ‘적정한 부담 범위’를 정하는 것은 도로법의 취지는 물론 항고소송에 관한 기본적인 법리에도 부합하지 아니할 뿐만 아니라 별 의미도 없다.
③ 원고에 대하여 도로법 제91조 제1항에 따른 부담금 부과처분이 있었는지 불확실하고, 그 비용 부담을 ‘협약’으로 했다 하더라도, 이 사건에서 문제된 부대공사 비용의 부담에 관하여 중재 판정에서 정해진 원고의 부담 범위가 확인되지 않는다.
㈑ 도로법 제90조 제3항, 제91조 제1항에 대한 해석론을 근거로 일부 지연손해금을 제외한 원고의 청구를 거의 대부분 인용한 원심판결을 파기할 수는 있으나, 파기환송심에 대한 명확한 가이드라인을 제시할 수 없는 문제가 있다.
라. 도로법 제90조 제2항이 정한 ‘비용 전부를 부담하여야 한다’의 의미 (= 도로법이 예정한 비용 부담 방식)
⑴ 도로법상 도로에 관한 비용의 부담에 관한 규정들의 문언을 살펴보면 다음과 같이 그 문언이 상이하고, 그 차이는 단순한 표현의 차이를 넘어 규범적 의미의 차이가 있다
① 제86조 제1항 : 도로에 관한 비용은 … 국가가 부담하고, … 지방자치단체가 부담한다.
② 제90조 제1항 : … 그 부대공사를 필요로 하게 한 범위에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야할 자가 그 전부 또는 일부를 부담한다.
③ 제90조 제2항 : … 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다.
④ 제87조 제1항, 제91조 제1항 : … 에게 부담시킬 수 있다.
⑵ 도로법 제91조 제1항에 따른 원인자의 비용부담은 시행령 제91조, 시행규칙 제47조에 따라 ‘원인자에 대한 비용 부담명령’에 의하여 이루지고 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다. 비용 부담명령에 의하여 구체적인 비용 부담 의무가 발생하고, 법률 규정으로부터 당연히 발생하는 것은 아니다.
⑶ 그렇다면 도로법 제90조 제2항이 정한 “… 점용료를 감면받은 자는 … 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다”는 어떠한 의미로 해석하여야 하는지가 문제된다. 구체적으로 ① 위 규정은 점용료를 감면받은 자에 대한 부대공사 비용 전부를 부담시킬 수 있는 근거 규정에 불과하고, 도로법 제91조 제1항과 같은 행정처분이 개입되어야 하는지 아니면, ② 위 규정 자체에 의하여 부대공사 비용 전부를 부담해야 할 의무를 부담하는지가 문제된다.
㈎ 도로법 제90조 제2항은 점용료를 감면받은 자에 대한 부대공사 비용 전부를 부담시킬 수 있는 근거 규정에 불과하고, 그 범위의 확정을 위하여 행정처분이 개입되어야 한다고 볼 수 있는 측면
① 도로법 제94조는 제90조 제2항이 정한 부대공사 비용을 포함한 비용의 징수에 관하여, 점용료 강제징수에 관한 제69조 등의 규정을 준용하도록 정하고 있다. 강제징수를 위해서는 논리적으로 징수의 범위, 즉 부대공사 비용이 정해져야 하고, 이러한 공법상 금전지급의무의 범위의 확정은 일반적으로 그 구체적 범위에 대한 고권적 행정처분(일반적으로 부과처분)에 의하여 정해질 수밖에 없다.
● 도로법 제94조(비용의 징수 방법 등) 제89조부터 제93조까지의 규정에 따라 국가 또는 지방자치단체가 아닌 자가 부담하는 비용의 징수, 과오납된 비용의 반환 및 이의신청에 관하여 제69조부터 제71조까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “점용료”는 각각 “비용을 부담하여야 할 자가 부담하는 비용”으로 본다.
● 제69조(점용료의 강제징수)
① 도로관리청은 점용료를 내야 할 자가 점용료를 내지 아니하면 납부기간을 정하여 독촉하여야 한다.
② 제1항에 따라 점용료의 납부가 연체되는 경우에 도로관리청은 가산금을 징수할 수 있다.
③ 제2항에 따른 가산금에 관하여는 「국세징수법」 제21조를 준용한다. 이 경우 “국세”는 “점용료”로 본다.
④ 도로관리청은 점용료를 내야 하는 자가 그 납부기한까지 점용료를 내지 아니하면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.
② 도로점용료의 구체적인 액수는 도로점용허가 단계에서 정해지고, 그 납부의무는 점용허가에서 정해진 바에 따라 이루어지는 부과처분에 의하여 정해짐. 반면 부대공사 비용은 사전에 그 범위를 정할 수 있는 절차가 마련되어 있지 아니하므로, 강제징수에 앞서 구체적인 액수를 정하는 절차, 즉 부과처분이 선행해야 한다.
③ 구 ｢부담금관리 기본법｣(2009. 5. 27. 법률 제9730호로 개정되기 전의 것) 제3조 [별표] 순번 75에서 “｢도로법｣ 제77조의 규정에 의한 부대공사비용부담금”도 부담금을 부과할 수 있도록 정하고 있었고, 이러한 부담금 부과대상에 별다른 제한을 두고 있지 아니하므로, 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항 단서가 정하고 있는 점용료 감면받은 자의 부대공사 비용부담도 포함되었던 것으로 보아야 한다. 2009. 5. 27. 법률 제9730호로 개정되면서 같은 법 [별표] 순번 75가 삭제되었다 하더라도, 이는 부담금의 범위 자체를 제한하려는 것으로 보아야 하고, 부대공사 비용 부담의 성격 자체가 달라진다고 볼 수는 없다.
㈏ 도로법 제90조 제2항 규정 자체에 의하여 부대공사 비용 전부를 부담해야 할 의무를 부담한다고 볼 수 있는 측면
① 도로법 제90조 제2항은 “ … 타공사의 비용 전부를 부담하여야 한다”라고 정하고 있으므로, 행정청의 재량적 판단이 개입할 여지가 없다. 부대공사 비용 전부를 부담한다는 구체적 의무 발생을 위하여 별도의 행정청의 판단이 개입될 필요성이 없다.
② 기존 판례 사안들에 비추어 보면, 위 조항이 적용되는 사안들은 대부분 도로관리청과 점용료를 감면받은 자 사이의 문제가 아니라 부대공사 비용을 현실적으로 부담한 도로관리청 이외의 제3자와 점용료를 감면받은 자 사이의 문제이다. 만약 점용료를 감면받은 자에 대한 도로관리청의 부과처분이 없다는 이유로 의무를 부담하지 않는다고 볼 경우 부당한 결과를 초래한다.
③ 대법원 2000. 12. 26. 선고 99다29978 판결, 대법원 2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014다202318 판결은 모두 부당이득금 반환청구 소송으로서, 현실적으로 부대공사 비용을 지출한 자가 점용료 감면을 받은 자가 부대공사 비용을 부담할 의무가 있음을 전제로, 그를 상대로 부당이득반환청구를 한 것이다. 제90조 제2항이 비용부담 명령의 근거 규정에 그치는 것이 아니라 위 규정에 의하여 직접 의무를 부담함을 전제한 것으로 보아야 한다.
⑷ 규정과 판례의 태도가 일관되지는 아니하여 이론의 여지가 있으나, 기존 판례의 태도, 부담금관리 기본법의 규정 내용 등에 비추어 도로법 제90조 제2항이 정한 점용료 감면받은 자의 부대공사 비용 부담의무는 제90조 제2항으로부터 발생하고, 제94조는 그 불이행시 강제징수의 국면에서 적용된다고 해석하는 것이 현실적이다.
5. 사업시행자 지정 또는 변경처분과 고시와의 관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1809-1821 참조]
가. 여기에서 문제되는 ‘고시’는 행정기관이 일정한 사항을 불특정 다수인에게 통지하는 방법을 의미함
⑴ 사업시행자의 지정ㆍ변경과 같은 효력은 행정처분인 사업시행자 지정ㆍ변경처분이 그 상대방에게 도달한 때 발생하는 것이고, 고시는 이를 단순히 불특정 다수인에게 알리는 것에 불과하다.
⑵ 사업시행자 변경 처분이 없었음에도, 사업시행자가 변경된 것으로 볼 수 있는 고시가 이루어졌다고 하여 그 고시대로의 효력이 발생하는 것은 아니다.
나. 여기에서 ‘고시’와 구별해야 하는 것으로서, 행정사무 처리기준이 되는 일반ㆍ추상적인 규범의 성질을 갖는 행정규칙으로서의 ‘고시’임
⑴ 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 결정 : 고시 또는 공고의 법적 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정된다고 보아야 한다. 즉, 고시가 일반·추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다. 이 사건 국세청고시는 특정 사업자를 납세병마개 제조자로 지정하였다는 행정처분의 내용을 모든 병마개 제조자에게 알리는 통지수단에 불과하므로, 청구인의 이 사건 국세청고시에 대한 헌법소원심판청구는 고시 그 자체가 아니라 고시의 실질적 내용을 이루는 국세청장의 위 납세병마개 제조자 지정처분에 대한 것으로 해석함이 타당하다.
⑵ 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 : 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것)에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인만을 대상으로 한 행정처분이 아니라 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 표시의무, 포장의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분으로서, 정보통신윤리위원회가 특정 인터넷 웹사이트를 청소년유해매체물로 결정하고 청소년보호위원회가 효력발생시기를 명시하여 고시함으로써 그 명시된 시점에 효력이 발생하였다고 봄이 상당하고, 정보통신윤리위원회와 청소년보호위원회가 위 처분이 있었음을 위 웹사이트 운영자에게 제대로 통지하지 아니하였다고 하여 그 효력 자체가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다.
⑶ 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결 : 일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라 하더라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 그 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이나 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 법령규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.
6. 대상판결의 판시 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1809-1821 참조]
⑴ 대상판결의 사안에서, 제1심과 같이 도로법 제90조 제3항을 적용할 경우 원고가 부담해야 하는 부대공사 비용의 범위를 특정하기 어려운 측면이 있음. 대상판결은 이러한 사정을 고려하여 정면으로 도로법 제90조 제2항의 문제로 다루었고, 이는 사안의 해결이라는 관점에서도 타당하다.
⑵ 그리고 2008. 3. 21. 전부 개정으로 ‘도로관리청이 도로공사를 시행한 경우’라는 문언이 추가된 이후 명시적인 선례가 없는 상황에서, 현행 도로법 제90조 제2항의 요건과 그 취지를 명시적으로 밝힌 판례이다. 위 문구가 추가되기 이전의 판례들과는 규범 상황이 상이하므로 선례 저촉문제는 발생하지 않는다.
