【매도인의 담보책임<수량이 부족하거나 일부멸실이 있는 경우, 권리가 타인의 제한물권에 의하여 제한을 받고 있는 경우, 저당권·전세권의 행사가 있는 경우(제576조)>】《수량을 지정한 매..

【매도인의 담보책임<수량이 부족하거나 일부멸실이 있는 경우, 권리가 타인의 제한물권에 의하여 제한을 받고 있는 경우, 저당권·전세권의 행사가 있는 경우(제576조)>】《수량을 지정한 매매(수량지정매매), 제574조가 준용하는 제573조에서 ‘사실을 안 날’의 의미, 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 매수인이 소유권을 상실한 경우, 가압류에 기한 강제집행에 의해 매수인이 소유권을 상실한 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 수량이 부족하거나 일부 멸실이 있는 경우  [이하 민법교안, 노재호 P.999-1001 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족한 경우와 매매 목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에는 권리의 일부가 타인에게 속한 경우 매도인의 담보책임에 관한 규정을 준용한다(민법 제574조).

● 민법 제574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 전2조의 규정은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.

 

⑵ 부동산매매계약에 있어서 실제 면적이 계약 면적에 미달하는 경우에는 그 매매가 수량지정매매에 해당할 때에 한하여 제574조, 제572조에 의한 대금감액청구권을 행사함은 별론으로 하고, 그 매매계약이 그 미달 부분만큼 일부 무효임을 들어 이와 별도로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그 부분의 원시적 불능을 이유로 제535조가 규정하는 계약체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할 수는 없다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99다47396 판결).

 

⑶ 그리고 아파트 분양계약이 수량을 지정한 매매에 해당된다 하더라도, 이전등기된 공유대지지분이 부족하게 된 원인이 분양계약 당시 분양계약자들과 주택건설사업자가 공유지분 산정의 기초가 되는 아파트 대지를 실제와 다르게 잘못 알고 있었기 때문이 아니라, 주택건설사업자가 분양계약 당시 공유지분 산정의 기초가 된 아파트 대지 중 일부를 분양계약 후에 비로소 공용시설용 대지에 편입하여 시에 기부채납 하였기 때문이라면, 주택건설사업자에 대하여 제574조에 의한 담보책임을 물을 수는 없다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다56098 판결).

 

나. ‘수량을 지정한 매매’의 의미

 

⑴ 목적물의 실제 수량이 당사자들이 계약 당시에 예상하였던 수량보다 부족한 경우에 매수인이 매도인에게 그 부족된 수량에 상당하는 금원의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 살펴보면, 그 매매가 제574조에 정한 수량지정매매에 해당하는 경우에는 매수인은 대금감액청구를 할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 청구를 할 수 없다. 왜냐하면 후자의 경우에 매수인의 의사는 목적물 자체의 소유권을 취득하는 것이고 목적물의 수량은 대금을 결정하는 방편에 불과하므로 매수인은 목적물 자체의 소유권을 취득함으로써 계약의 목적을 완전히 달성했다고 보아야 하기 때문이다. 따라서 어떠한 매매가 수량지정매매에 해당하는지 여부는 실제로 극히 중요한 의미를 갖는다

 

⑵ 민법 제574조에서 규정하는 ‘수량을 지정한 매매’라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다65189 판결 등).

 

⑶ 긍정된 사례

 

① 대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결 : 이 사건 아파트 분양계약상 평형별 세대당 건물면적이나 공유대지면적의 기재가 단순히 계약목적물을 특정하기 위한 방편에 불과하다고는 할 수 없고 이 사건 아파트분양계약은 그 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 그 대금도 그 면적을 기준으로 하여 정한 경우로서 이른바 수량을 지정한 매매라고 아니할 수 없다.

 

② 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001다12256 판결 : 원고와 피고 사이의 위 1997. 9. 9. 자 계약 체결 며칠 전 원고가 위 증인(중개인)을 찾아가서 위 276의 2 대 938㎡, 위 289의 1 전 3,326㎡, 위 289의 2 전 2,334㎡, 위 290 전 140㎡가 평당 얼마에 나와 있느냐고 묻자 위 증인이 전은 평당 100,000원씩이고 대지는 평당 500,000원씩에 내놓았다고 말한 사실, 원고와 피고는 1997. 9. 9. 위 4필지의 토지와 위 276의 2 지상 건물을 매매하기 위한 가격 절충을 함에 있어서 피고는 원고에게 전은 평당 100,000원씩, 대지는 평당 400,000원씩으로 하자고 요구하였고, 원고는 피고에게 전은 평당 90,000원씩, 대지는 평당 300,000원씩으로 하자고 요구하여 의견이 맞섰으나 결국 원고의 요구대로 전은 평당 90,000원씩, 대지는 평당 300,000원씩으로 가격을 정하고, 주택 및 부속 건물의 가격은 금 15,000,000원으로 하여 총 매매대금을 정하되 위와 같이 계산하여 나온 금액 중 백만 원 단위 이하는 버리기로 하여 매매대금 총액을 금 250,000,000원{5,800㎡(위 289의 1 전 3,326㎡, 위 289의 2 전 2,334㎡, 위 290 전 140㎡의 면적 합계) ÷ 3.3 x 90,000 + 938㎡(위 276의 2 대의 면적) ÷ 3.3 x 300,000 + 15,000,000원은 합계 금 258,454,545원이 되나 금 8,454,545원을 버림}으로 합의한 사실을 인정할 수 있고, 원·피고가 1997. 10. 9.경 앞서와 같이 위 매매의 목적물에서 위 276의 2 대 938㎡ 중 845㎡ 및 그 지상 건물과 위 289의1 전 3,326㎡ 중 111㎡를 매매 대상에서 제외하기로 합의함에 따라 변경된 매매대금 150,000,000원도 위 약정단가에 준하여 산정된 것으로 볼 수 있으며(정확히 계산하면, 피고측에 다소 불리하게 된 것이기는 하나, 이는 위와 같은 변경계약이 피고의 요청에 따른 불가피한 결과로 보인다) …(중략)… 이 사건에서 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 당사자 쌍방은 이 사건 매매계약 목적 토지의 면적이 공부상의 표시와 같은 것을 전제로 하여 면적을 가격을 정하는 여러 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하여 가격을 정한 것이고, 만약 그 면적이 공부상의 표시와 다르다는 것을 사전에 알았더라면 당연히 그 실제 평수를 기준으로 가격을 정하였으리라는 점을 충분히 엿볼 수 있으므로, 이 사건 매매계약은 민법 제574조에 정한 수량을 지정한 매매에 해당된다.

 

⑷ 부정된 사례

 

① 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다65189 판결 : 일반적으로 담보권 실행을 위한 임의경매에 있어 경매법원이 경매 목적인 토지의 등기부상 면적을 표시하는 것은 단지 토지를 특정하여 표시하기 위한 방법에 지나지 아니한 것이고, 그 최저경매가격을 결정함에 있어 감정인이 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하여 산정한 가격을 기준으로 삼았다 하여도 이는 당해 토지 전체의 가격을 결정하기 위한 방편에 불과하다 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 이를 민법 제574조 소정의 ‘수량을 지정한 매매’라고 할 수 없다.

 

② 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다13914 판결 : 원심은, 원고와 피고가 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 당시 매매계약서에 매매 대상물의 면적을 부동산등기부상의 기재에 따라 ‘834㎡(약 252평)’로 기재하고, 위 면적에 평당 가액 150만 원을 곱한 금액에서 우수리 돈을 감액하는 방법으로 매매대금 3억 7,000만 원을 결정하였는데 그 후 측량 결과 이 사건 토지의 실제 면적이 746㎡로 밝혀진 사실을 인정하면서도, 이 사건 토지가 도로, 잡목, 주택 등으로 인근 토지와 경계가 구분되어 있으며, 원고가 이 사건 매매계약을 체결하기 전 이 사건 토지를 2차례 현장답사하여 현황을 확인하였던 점 등에 비추어 이 사건 토지 매매는 ‘수량을 지정한 매매’라고 볼 수 없고, 구획된 경계에 따라 특정하여 매매한 것이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정은 수긍할 수 있다.

 

③ 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다15433 판결 : 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 피고로부터 이 사건 건물과 그 부지인 인천 북구 효성동 497의9 외 2필의 각 일부분의 합계 58.74평을 그 현상대로 매수하고 단지 목적물을 특정하기 위하여 계약서에 대지의 면적을 등기부 표시에 따른 지분비율에 의하여 환산된 80평으로 표시한 사실을 확정한 다음 이 사건 매매가 목적물의 수량을 지정한 매매라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 증명책임의 분배에 관한 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진등의 위법이 없다.

 

다. 민법 제574조가 준용하는 제573조에서 ‘사실을 안 날’의 의미

 

⑴ 판례는 “민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 ‘사실을 안 날’이라 함은 단순히 목적물이 부족되는 사실을 안 날이 아니라 매도인이 그 부족분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이다.”라고 한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결).

● 민법 제573조(전조의 권리행사의 기간) 전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

 

⑵ 그러나 이러한 판례의 태도는 일부 타인 권리의 매매에 관한 해석론을 수량지정매매에서 수량이 부족한 경우에 그대로 대입한 것으로서 옳지 않다는 비판이 있다. 왜냐하면 일부 타인 권리의 매매의 경우에는 매도인이 그 일부에 관한 권리를 취득하여 매수인에게 이전하는 것이 가능하지만, 수량지정매매에서 수량이 부족한 경우에는 그것이 처음부터 불가능하기 때문이다. 따라서 여기서 ‘사실을 안 날’이라 함은 ‘목적물의 수량이 부족하다는 사실을 안 날’이라고 해석하는 것이 타당하다는 것이다.

 

라. 목적물의 일부가 처음부터 매수인 소유였던 것으로 밝혀진 경우

 

이에 관해서는 당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오 문제로 해결하는 견해도 있으나, 자기 소유 물건에 관한 매매는 원시적 불능이라고 보아야 하기 때문에 위와 같은 경우에는 매매 목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 준하여 제574조를 적용하여 해결하는 것이 타당하다.

 

2. 권리가 타인의 제한물권에 의하여 제한을 받고 있는 경우

 

매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 대항력 있는 임차권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은계약을 해제할 수 있다. 계약의 목적을 달성하는 데 지장이없는 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다. 이 권리는 매수인이 그 사실을 안 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(민법 제575조. 주택임대차보호법 제3조 제3항).

 

3. 저당권·전세권의 행사가 있는 경우(민법 제576조)

 

가. 관련 조항

 

● 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임)

① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

 

니. 의의

 

⑴ 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 (선의, 악의에 관계없이) 계약을 해제할 수 있다. 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

 

⑵ 이 규정은 타인 권리의 매매의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 즉 매수인이 소유권을 추탈 당하게 된 것이 매도인이 무권리자였다는 점에 기인한 것이 아니라 매매 이전에 설정되어 있던 저당권, 전세권의 행사로 인한 것이라면 제570조가 아니라 제576조가 적용된다.

 

다. 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 매수인이 소유권을 상실한 경우

 

⑴ 이 경우 매수인은 제570조와 제576조 중 어느 조항에 따라 매도인에게 담보책임을 물을 수 있는지에 관하여 살펴보면, 어느 조항이 적용되는지에 따라 두 가지 점에서 차이가 생긴다. ① 제570조가 적용되면 악의의 매수인은 손해배상을 청구하지 못하지만 제576조가 적용되면 악의의 매수인 또한 손해배상을 청구할 수 있고, ② 제570조가 적용되면 손해배상의 범위는 이행이익 배상이지만 제576조가 적용되면 신뢰이익 배상이다.

● 민법 제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.

 

⑵ 대법원은 “가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고, 같은 법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수는 없다.”라고 판시하였다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결).

◎ 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결 : 위 판결의 원심 판결은 “원고가 1986. 4. 18. 피고 박경출로부터 부산 사하구 당리동 33 잡종지 3,534㎡(이하 이 사건 토지라고 함) 중 위 피고 소유 지분인 35,340분의 5,025지분을 금 10,00,000원에 매수하고 이에 따라 같은 달 18. 원고 명의로의 지분소유권이전등기를 경료하였는데 위 피고의 등기보다 앞선 순위로 가등기를 경료한 소외 유원일 등이 1990. 5. 19. 소유권이전본등기를 경료함으로써 위 피고 및 원고 명의로의 각 지분소유권이전등기가 1992. 8. 17. 직권말소된 사실, 피고 박길만은 위 피고 박경출의 매매이행을 보증한 사실을 적법히 인정한 다음, 이와 같이 가등기의 목적이 된 부동산의 매수인은 그 뒤 가등기에 기한 등기가 경료됨으로써 소유권을 상실하게 된 경우에는 매매목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 이미 취득한 소유권을 상실한 경우와 비슷하므로 이러한 경우의 매도인은 민법 제576조 소정의 담보책임을 져야 한다고 봄이 상당하고, 그 손해배상책임의 범위는 상대방이 그 계약이 유효하다고 믿음으로 인한 손해 즉 신뢰이익의 배상에 한정되므로 이 사건에 있어서는 위 매매대금 및 그에 대한 법정이자 상당액이라고 판단하는 한편, 원고의 주장 즉, 민법 제569조, 제570조에 의한 이행이익의 배상책임이 있다는 점에 대하여는 민법 제569조는 애초부터 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전해야 할 것을 전제로 하고 있어 그 경우의 매도인의 담보책임은 채무불이행책임으로서 이행이익의 배상이 인정되는 반면, 이 사건은 일단 매매계약에 따라 소유권의 이전이 적법하게 이루어졌으나, 그 권리에 대한 원래부터의 하자에 의하여 사후적으로 소유권이 상실된 경우로서 그 법률적 성질을 달리하므로 이유 없다.”라고 판시하였는데, 대법원은 원심의 이러한 판단을 인정하였다.

 

⑶ 가등기에 기한 본등기가 마쳐지더라도 물권변동의 효과가 가등기가 마쳐진 때로 소급하는 것은 아니기 때문에 위의 경우를 타인 권리의 매매로 볼 수는 없다. 따라서 제576조를 유추적용 하는 것이 타당하다.

 

라. 가압류에 기한 강제집행에 의해 매수인이 소유권을 상실한 경우

 

가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류 채권에 근거한 강제집행으로 부동산의 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이러한 경우 매도인의 담보책임에 관한 제576조의 규정이 준용된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다1941 판결).

 

즉, 가압류 결정의 기입등기 후 매매계약을 체결하여 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람은 가압류 결정의 처분금지적 효력에 의하여 그 가압류 채권에 근거한 강제집행절차에서 부동산의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없으므로 소유권을 상실하게 되는데, 이러한 경우에 제576조가 준용되는 이유는 매매계약 체결 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 상실한다는 점에서 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 소유권을 상실하는 경우와 유사하기 때문이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결).

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결 : 공매절차에서 농지를 매수하여 대금을 납부한 매수인 A가 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 소유권을 취득하지 못하던 중, 원소유자에 대한 가압류채권에 근거한 민사집행절차에서 매수인 B가 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납하여 소유권을 취득한 경우, 이러한 결론은 공매절차의 매수인이 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 민사집행절차의 매수인에게 대항할 수 없어 발생하는 것이 아니라, 국세체납절차와 민사집행절차가 별개의 절차로 진행된 결과일 뿐이므로, 공매절차의 매각결정 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 취득할 수 없게 되는 경우에 해당하지 아니하고, 이러한 경우에까지 민법 제578조, 제576조가 준용된 다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

 

마. 적용 배제

 

매수인이 매매 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 매매대금의 지급에 갈음하기로 약정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매도인에 대하여 그의 담보책임을 면제하여 주었거나 이를 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다11151 판결).