【퇴직금과 평균임금】《근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)에 대한 평균임금 산정, 직업병과 평균임금 산정, 수습기간 중 업무상 재해가 발생한 경우 평균임금 산정방법, 확정급여형퇴직연금제도, 확정기여형퇴직연금제도》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 퇴직금과 평균임금 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.967-969 참조]
가. 퇴직금의 산정기초가 되는 평균임금에 대한 관련 규정
● 근로기준법 제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
● 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
② 법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.
나. ‘평균임금’과 ‘임금’의 구별
⑴ 이에 대하여는 ① 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 정의 규정만 보면 평균임금은 ‘3개월 동안 지급된 임금의 총액’이므로, 평균임금의 개념지표를 임금과 마찬가지로 일체의 근로의 대가라고 보는 견해와 ② 근로기준법 시행령 제2조 제2항에서 ‘임시로 지급된 임금 및 수당’ 등을 평균임금에서 제외하는 점에 비추어, ‘3개월 동안 지급된 임금’에는 해당하지만 ‘평균임금’에는 해당하지 않는 영역이 존재할 수 있다는 이유로 ‘평균임금’과 ‘임금’을 준별하는 견해가 대립한다.
⑵ 주류적 판례는 지급의 ‘계속성ㆍ정기성’을 임금 자체가 아니라 평균임금의 판단지표로 본다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결).
◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 : 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다.
‘계속적ㆍ정기적으로 지급되었을 것’이라 함은 우발적이거나 특수하고도 우연한 사정으로 지급되었거나 실비 변상적으로 지급된 것과 대비되는 개념이고, ‘사용자에게 지급의무가 지워져 있을 것’은 은혜적 지급과 대비되는 개념이다.
⑶ 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다200200 판결도 위 2011다23149 판결을 인용하며 같은 입장을 취하고 있다.
평균임금이 문제되는 사안에서 ‘평균임금’ 관련 조항이 아니라 ‘임금’과 관련된 정의 규정 등을 들어 설시하는 예가 있어 혼동의 여지가 있었기 때문에 이러한 준별을 강조하는 것으로 보인다.
다. 평균임금의 범위
⑴ 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다.
⑵ 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.
⑶ 피고 회사가 인센티브(성과급) 지급규정이나 영업 프로모션 등으로 정한 지급기준과 지급시기에 따라 인센티브(성과급)를 지급하여 왔고, 차량판매는 피고 회사의 주업으로서 영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 피고 회사에 대하여 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있어 인센티브(성과급)는 근로의 대가로 지급되는 것이라고 보아야 하며, 매월 정기적, 계속적으로 이루어지는 인센티브의 지급이 개인근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없고, 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 피고 회사로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없으며, 인센티브(성과급)를 일률적으로 임금으로 보지 않을 경우 인센티브(성과급)만으로 급여를 지급받기로 한 근로자는 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등에 비추어 보면, 인센티브(성과급)는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 판단한 사례(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결).
라. 평균임금의 산정기준
⑴ 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다.
⑵ 그러나 이러한 산정 방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있어 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정방식에 따라 퇴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.
⑶ 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이다.
⑷ 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 평균임금을 높이기 위한 행위로 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 그 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결).
마. 평균임금의 범위에 관한 합의
⑴ 합의의 효력
퇴직금 급여에 관한 근로기준법의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한을 상회하는 금액이라면 그 합의가 근로기준법 제34조에 위반되어 무효라고 할 수는 없으며, 위와 같은 별도의 합의는 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결).
⑵ 합의 존재 여부의 인정 기준
① 어느 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에서 퇴직금 산정의 기초가 되는 ’평균임금‘이 근로기준법상의 평균임금인지의 여부나 어떤 급여가 거기에 포함되는지 여부는 위 규정들의 객관적 해석에 의하여 가려지는 것이고, 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급 관행 및 위 규정들의 개정 경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 한다.
② 지방자치단체가 행정안전부의 ‘환경미화원 인부임 예산편성기준’ 내지 ‘환경미화원 인건비예산편성자료’를 토대로 노동조합과 사이에 그 소속 환경미화원들에게 적용될 단체협약을 체결하면서, 그 단체협약에서 근로기준법상 통상임금에 해당하는 수당을 통상임금에서 제외하는 한편 ‘월평균보수액’ 또는 ‘평균임금’을 기초로 퇴직금을 산정하도록 한 사안에서 단체협약이 퇴직금 산정의 기초로 규정한 ‘월평균보수액’ 또는 ‘평균임금’은 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법이 규정하고 있는 평균임금이 아니라 단체협약으로 근로기준법보다 제한된 통상임금에 따라 각종 수당을 산정하여 원고들에게 지급하기로 합의한 임금의 평균액만을 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 위와 같은 합의에 따라 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법이 보장한 하한을 상회하여 유효하다고 판단한 사례(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다57954 판결. 환경미화원 퇴직금 사건).
바. 개별 사안에서의 판례의 태도
⑴ 집단성과상여금
평균임금의 산정기초가 되는 임금총액의 범위와 관련하여 공기업 또는 사기업의 ‘집단성과상여금’이 가장 문제가 되어 왔다.
결론적으로는 지급의 계속성ㆍ정기성을 갖추거나 그렇지 않더라도 지급기준이 사전에 확정되어 있다면 평균임금의 산정기초가 되는 임금총액에 포함된다고 보는 것이 판례의 태도이다[대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결은 ‘특별성과상여금’이 단 1회 지급되었을 뿐이어서 평균임금에 산입되어서는 안 된다고 보았고, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결은 한국감정원으로부터 매년 성과금 지급률 등을 기초로 지급받아온 성과상여금이 평균임금에 산입된다고 보았음].
⑵ 사용자 대납금
‘사용자 대납금’과 관련하여서도 다수의 판결은 단체협약 또는 노사협의에 따라 사용자가 매월 대납한 개인연금지원금, 단체보험료 등이 평균임금에 해당한다고 보고 있다(대법원 2010. 5. 10. 선고 2015다56383 판결 등).
사. 퇴직금 분할 약정
⑴ 퇴직금 분할 약정의 효력
사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).
⑵ 퇴직금 분할 약정이 무효인 경우 부당이득반환의무
① 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).
② 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.
③ 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다.
④ 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다.
즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결).
⑤ 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다.
⑥ 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다.
⑦ 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다.
⑧ 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).
⑶ 퇴직금 중간 정산
① 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 후문[구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산한다]은 퇴직금 중간정산 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산 시점부터 새로 기산하도록 규정하고 있으므로, 사용자와 근로자 사이에 별도의 정함이 없는 한 중간정산 전·후의 계속근로기간은 단절되는 것인바, 퇴직금 누진제를 채택하고 있는 사업장에서 중간정산 전의 계속근로기간 중 일부 기간에 대하여만 중간정산이 이루어진 경우, 그 일부 기간이 최초 근로개시 시점으로부터의 일부 기간인 경우와 같이 그 정산이 이루어진 기간 다음부터 새로 계속근로기간을 기산하기로 한 것으로 볼 수 있는 경우이거나 중간정산 전의 계속근로기간 중 일정 기간에 대하여 중간정산을 하면서 중간정산 전의 잔여 근로기간을 중간정산 후의 계속근로기간에 포함시키기로 정한 경우가 아닌 한, 중간정산 전의 잔여 근로기간과 중간정산 후의 근로기간을 합산하여 계속근로기간을 산정하고 퇴직금 누진제를 적용할 수는 없다고 보아야 한다.
② 회사는 입사 후 군 복무를 하는 원고들을 휴직처리가 아닌 퇴직처리한 다음 군 복무를 마친 후에 재입사처리를 하였고, 원고들은 재입사일로부터 중간정산 기준일까지 퇴직금 중간정산을 한 사안으로, 최종 퇴직 후 퇴직금 지급을 청구하였다.
원심은, 군 복무를 위한 퇴직처리를 무효로 보는 한편(병역의무 이행으로 인한 불이익 처우의 금지를 정한 헌법 39조 2항 위반), 최초 입사일이 아닌 재입사일을 기준으로 하여 재입사일로부터 중간정산 기준일까지의 기간에 대한 중간정산 합의도 유효하다고 판단하면서, 최초 입사일로부터 재입사일 전날까지의 기간과 중간정산 기준일 다음날부터 최종 퇴직일까지의 기간을 합산하여 이에 따른 누진율을 적용하였다.
이에 대하여 대법원은 중간정산 전후의 계속근로기간은 단절된다고 보아 최초 입사일로부터 재입사일 전날까지의 기간과 재입사일 다음날부터 최종 퇴직일까지의 기간을 합산할 것은 아니라고 판단하였다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결).
아. ‘실수령액’으로 급여를 정한 의사의 퇴직금 산정 시 평균임금에 사용자가 대납한 근로소득세 등 원천징수액을 포함시켜야 하는지 여부(적극)(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다200200 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, ‘실수령액’으로 급여를 정한 의사의 퇴직금 산정 시 평균임금에 사용자가 대납한 근로소득세 등 원천징수액을 포함시켜야 하는지 여부(적극)이다.
⑵ 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다.
⑶ 피고가 운영하는 병원에서 안과의사로 근무하다 퇴직한 원고가 피고에 대하여 예비적 청구로 퇴직금의 지급을 구하는 사안에서, 피고는 매달 원고의 실수령액에 대한 근로소득세 등을 대납하기로 하였으므로 그 명칭 여하를 불문하고 피고가 대납하기로 한 해당 근로소득세 등 상당액은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되어야 함에도 퇴직 전 3개월 동안의 기간에 대한 근로소득세 등을 원고의 임금에 포함시키지 아니한 채 평균임금을 산정한 원심판결을 파기한 사례이다.
자. 회사의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하여 평균임금산정기간에서 제외되는지 여부(대법원 2019. 6. 13. 선고 2015다65561 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하여 평균임금 산정기간에서 제외되는지 여부이다.
⑵ 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 평균임금 개념과 산정 방식, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격, 근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호 기간 해당 여부, 직장폐쇄와 사용자의 임금지급의무의 관계 등을 종합하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.
첫째, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지금의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다. 다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다.
둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.
이와 달리 직장폐쇄의 적법성, 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위 기간’에 해당한다고 할 수 없다.
⑶ 피고 소속 근로자인 원고들 중 일부가 피고가 한 징계처분이 무효라고 주장하면서 단체협약 조항에 근거하여 부당징계처분기간에 대해 평균임금의 150% 임금 지급을 구한 사건이다.
⑷ 대법원은 위와 같은 판례 법리를 전제로, 피고에 의한 직장폐쇄의 적법성이나 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 살피지 않은 채 피고의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 따라 평균임금 산정기간에서 당연히 공제되는 기간이라고 판단하여 이를 전제로 평균임금을 산정한 원심을 평균임금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보아 파기환송하였다.
2. 특이한 경우의 평균임금 산정방법 [= 근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)에 대한 평균임금 산정, 직업병과 평균임금 산정, 수습기간 중 업무상 재해가 발생한 경우 평균임금 산정방법]
가. 근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)에 대한 평균임금 산정
⑴ 산업재해보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하며, 이는 구 산업재해보상보험법제35조 제4항에 의하여 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 대한 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금을 별도로 산정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
⑵ 2006. 12. 30. 재해를 당한 원고(용접공)의 평균임금을 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원에 통상근로계수를 곱하여 산정한 근로복지공단의 처분이 적법하다고 본 원심에 대하여, 2006년 하반기 건설업임금실태조사보고서는 2006. 5. 1.부터 2006. 5. 31.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것인 데 비해 2007년 상반기 건설업임금실태조사보고서는 2006. 9. 1.부터 2006. 9. 30.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것이므로, 이 사건 재해 발생 당시 원고의 통상 생활임금 수준에 가장 가까운 노임단가는 2007년도 상반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공(일반) 노임단가이므로 이를 기준으로 원고의 평균임금을 산정하여야 한다는 이유로 원심을 파기한 사례(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두19274 판결).
나. 직업병과 평균임금 산정
⑴ 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 근로기준법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 ‘근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액’에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결).
⑵ 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병 치유 후 상당한 시간이 경과하고 나서 당초 보험급여 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는, 요양이 필요하다는 진단은 당초 보험급여 대상인 질병 등의 검사·치료와 시간적·의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 산업재해보상보험법 제56조 제1항이 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양 시가 아닌 재요양 당시 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있는 점과 아울러 산재법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 근로기준법 시행령 제52조가 휴업급여를 산정할 때 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있도록 평균임금을 기준으로 삼고 있는 취지 등을 종합하면, 위와 같은 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지를 묻지 않고 원칙적으로 새로 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 된다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결).
다. 수습기간 중 업무상 재해가 발생한 경우 평균임금 산정방법
⑴ ‘수습기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 공제한다’는 내용의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제1호는, 그 기간을 제외하지 않으면 평균임금이 부당하게 낮아짐으로써 결국 통상의 생활임금을 사실대로 반영함을 기본원리로 하는 평균임금 제도에 반하는 결과를 피하고자 하는 데 입법 취지가 있으므로, 적용범위는 평균임금 산정사유 발생일을 기준으로 그 전 3개월 동안 정상적으로 급여를 받은 기간뿐만 아니라 수습기간이 함께 포함되어 있는 경우에 한한다.
⑵ 따라서 근로자가 수습을 받기로 하고 채용되어 근무하다가 수습기간이 끝나기 전에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 위 시행령과 무관하게 평균임금 산정사유 발생 당시의 임금, 즉 수습사원으로서 받는 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 타당하다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두1232 판결).
3. 퇴직급여제도의 종류 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.674-675 참조]
근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’) 제2조 제6호에 따르면, 퇴직급여제도에는 퇴직금제도, 확정급여형 퇴직연금제도 및 확정기여형 퇴직연금제도가 있다.
가. 퇴직금제도
‘퇴직 전 3개월간 월 평균임금 × 근속연수’로 계산한 퇴직금을 퇴직하는 근로자에게 지급한다.
나. 개인퇴직계좌(IRA) 제도
개인퇴직계좌는 근로자가 퇴직 또는 이직할 때 받은 퇴직금(퇴직연금일시금)을 세제혜택을 받으면서 자기 명의 계좌에 적립했다가 연금 등 노후자금으로 활용할 수 있도록 하는 제도이다.
퇴직급여의 일시금을 수령한 근로자는 개인퇴직계좌를 설정하여 퇴직일시금을 적 립, 운용한 후 55세 이후에 연금 또는 일시금으로 수령할 수 있다.
개인퇴직계좌를 설정한 근로자(이하 ‘가입자’)는 퇴직연금사업자와 개인퇴직계좌의 운용관리업무 및 자산관리업무의 수행에 관한 계약을 체결하여야 한다.
그중 자산관리업무에 관한 계약은 가입자를 피보험자 또는 수익자로 하여 보험업법 제108조의 규정에 의한 특별계정으로 운영하는 ‘보험계약’ 또는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제103조 제1호에 따른 ‘특정금전신탁계약’에 의하여야 한다.
구 소득세법은 개인퇴직계좌의 가입을 활성화하기 위해 개인퇴직계좌에 가입한 근로자들에게 세제상의 혜택을 부여하고 있다. 즉, 근로자가 퇴직으로 인하여 퇴직급여액을 지급받게 된 경우 이는 ‘퇴직소득’에 해당하므로 ‘퇴직소득세’를 납부하여야 하나, 근로자가 퇴직으로 인하여 지급받는 퇴직급여액의 80% 이상을 퇴직일로부터 60일 이내에 개인퇴직계좌로 이체․입금한 경우에는 당해 퇴직급여액은 실제로 지급받기 전까지 퇴직소득으로 보지 아니한다(이른바 ‘과세이연’, 구 소득세법 시행령 제53조의2 제5항).
따라서 근로자가 퇴직급여 수령 전에 이미 개인퇴직계좌에 가입하고 사용자에게 퇴직급여의 80% 이상을 해당 계좌에 직접 이체․입금하도록 한 경우에는 퇴직소득세를 원천징수하지 아니한다(구 소득세법 시행령 제203조 제8항). 또한 근로자가 개인퇴직계좌 가입 전 퇴직급여를 수령하여 이미 퇴직소득세가 원천징수된 경우라고 하더라도 근로자는 퇴직일로부터 60일 이내에 퇴직급여의 80% 이상을 해당 계좌로 이체․입금한 경우에는 퇴직자는 이체․입금된 일자 및 금액을 기재한 ‘과세이연계좌신고서’를 사용자에게 제출하면 원천징수세액이 환급된다.
이와 같이 과세이연이 된 경우 이후 근로자가 55세 이상이 되어 ① 일시금으로 지급받게 되면 그 시점에 퇴직소득세가 부과되고(그 운용이익에 대해서도 이자소득세가 아니라 퇴직소득세가 부과됨), ② 연금으로 지급받는 경우에는 퇴직소득세는 부과되지 않고 연금소득세(운용이익 포함)만 부과된다.
반면, 퇴직자가 퇴직급여액의 80% 이상을 개인퇴직계좌에 이체․입금하지 않았거나 80% 이상을 개인퇴직계좌에 이체․입금했더라도 과세이연계좌신고서를 사용자에게 제출하지 않은 경우에는 퇴직소득세 부과대상이 되므로 원천징수세액이 환급되지 않는다(이른바 과세미이연). 이와 같은 경우에는 근로자가 55세 이상이 되어 ① 일시금으로 지급받는 때에는 운용이익에 대해 이자소득세가, ② 연금으로 지급받는 때에는 원금과 운용이익 모두에 대해 연금소득세가 각 추가로 부과된다.
과세이연과 과세미이연의 경우를 비교해 보면, 과세이연이 과세미이연보다 근로자에게 유리하다(다만 이 사건과 같이 한시적 특례규정에 의한 퇴직소득세 경감혜택이 있는 경우에도 과세이연이 더 유리한지에 관하여는 뒤에서 살펴본다).
특히 55세 이후에 연금으로 수령하고자 하는 가입자의 경우 과세이연 시엔 연금소득세만 납부하면 되고 퇴직소득세는 전혀 납부하지 않아도 되며 환급받은 퇴직소득세에 대해서도 추가로 운용이익을 얻을 수 있는 반면 과세미이연 시엔 퇴직소득세 뿐만 아니라 연금소득세도 이중으로 납부해야 한다는 점에서 절대적으로 불리하다.
다. 확정급여형퇴직연금제도
근로자가 받을 급여의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금제도이다.
연금의 운영 및 이득, 손해의 귀속주체가 회사이다.
라. 확정기여형퇴직연금제도
급여의 지급을 위하여 사용자가 부담하여야 할 부담금의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금제도이다.
연금의 운영 및 이득, 손해의 귀속주체가 근로자이다.
마. 근로자퇴직급여보장법이 정한 확정기여형퇴직연금제도 하에서의 정당한 퇴직급여 산정방식 및 확정기여형퇴직연금제도에 가입한 퇴직근로자가 사용자에게 퇴직금제도에 따라 계산한 추가퇴직금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 「근로자퇴직급여 보장법」이 정한 확정기여형 퇴직연금제도 하에서의 정당한 퇴직급여 산정 방식, ㈏ 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 퇴직근로자가 사용자에게 퇴직금제도에 따라 계산한 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)이다.[확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직한 가입자에 대하여 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의 1에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자가 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)]
⑵ 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘퇴직급여법’이라고 한다)은 근로자들의 선호, 사업장의 자금 사정 등 현실을 고려하여 사업장마다 적합한 퇴직급여제도를 선택할 수 있도록 하기 위해 퇴직급여제도로 기존의 퇴직금제도 외에 퇴직연금제도를 도입하였다.
퇴직급여법에 따르면, 퇴직급여제도에는 퇴직금제도, 확정급여형 퇴직연금제도 및 확정기여형 퇴직연금제도가 있고(제2조 제6호), 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다(제4조 제1항).
그 중 확정기여형 퇴직연금제도를 설정한 사용자는 매년 1회 이상 정기적으로 근로자인 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 현금으로 가입자의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다(제20조 제1항, 제3항 전단).
이 경우 사용자가 정하여진 기일까지 부담금을 납입하지 않으면 그 다음 날부터 부담금을 납입한 날까지 일정한 지연이자를 납입하여야 한다(제20조 제3항 후단).
⑵ 확정기여형 퇴직연금제도를 설정한 사용자가 가입자의 퇴직 등 사유가 발생한 때에 가입자에 대한 부담금을 미납한 경우에는, 특별한 사정이 있어 당사자 간의 합의에 따라 납입 기일을 연장하지 않는 한 그 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 제20조 제1항에 따른 부담금 및 제20조 제3항 후단에 따른 지연이자를 해당 가입자의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입하여야 하고(제20조 제5항), 이를 위반한 경우에는 형사 처벌된다(제44조 제2호).
⑶ 확정기여형 퇴직연금제도의 급여 종류는 연금 또는 일시금이 있는데, 사용자는 가입자의 퇴직 등 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직연금사업자로 하여금 가입자의 확정기여형 퇴직연금제도의 계정에서 위 급여를 가입자가 지정한 개인형 퇴직연금제도의 계정으로 이전하도록 하는 등의 방법으로 지급한다(제19조 제2항, 제17조 제1항, 제4항, 제5항).
⑷ 한편 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 가입자는, 위와 같이 사용자가 제20조 제1항에 따라 부담하는 부담금 외에 스스로 추가 부담금을 자신의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입할 수 있고(제20조 제2항), 적립금의 운용방법을 스스로 선정할 수 있으며, 반기마다 1회 이상 적립금의 운용방법을 변경할 수 있다(제21조 제1항).
또한 가입자는 퇴직할 때에 받을 급여에 갈음하여 그 운용 중인 자산을 자신이 설정한 개인형 퇴직연금제도의 계정으로 이전해 줄 것을 해당 퇴직연금사업자에게 요청할 수 있는데(제20조 제6항), 이러한 요청이 있는 경우 퇴직연금사업자는 그 요청에 따를 의무를 부담하고, 이에 따라 운용 중인 자산이 가입자의 개인형 퇴직연금제도 계정에 이전되면 확정기여형 퇴직연금제도 운영에 따른 가입자에 대한 급여는 지급된 것으로 본다(제20조 제7항).
가입자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생하면 적립금을 중도 인출할 수도 있다(제22조).
⑸ 위와 같은 퇴직급여법의 입법 취지와 확정기여형 퇴직연금제도 관련 규정 내용, 확정기여형 퇴직연금제도와 퇴직금제도의 관계 등을 종합하면, 퇴직급여제도 중 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직한 가입자에 대하여 그 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의 1(부담금의 액수를 연간 임금총액의 12분의 1을 넘는 금액으로 정한 경우에는 그 금액)에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 퇴직일로부터 14일이 지난 후에는 사용자에게 직접 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액 및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.
이때 확정기여형 퇴직연금제도에 따른 사업자의 미납 부담금액은 퇴직금제도에 따른 미지급 퇴직금액과 그 산정방식 등의 차이로 그 구체적인 산정금액이 다를 수 있다.
확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 이 사건에서 사용자인 피고는 퇴직한 가입자인 원고에 대한 부담금 산정 시 연간 임금총액의 산입대상에서 누락하였던 추가금 등까지 고려한 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 정당한 부담금과 실제 납입한 부담금의 차액 및 이에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 의무를 부담하고 원고는 이를 구할 수 있을 뿐이다.
⑹피고의 사업장에서 퇴직한 원고는 피고를 상대로 미지급된 임금, 퇴직금 및 연차수당의 지급을 청구하였다.
이 중 퇴직금 청구 부분의 경우 원고는 「근로자퇴직급여 보장법」상의 퇴직금제도에 따른 퇴직금 산정 방식(퇴직 전 3개월 동안의 월 평균임금에 근속연수를 곱하는 방식)에 따라 청구액을 계산하였고, 피고는 이에 대해 ‘자신의 사업장에 「근로자퇴직급여 보장법」상의 확정기여형 퇴직연금제도가 설정되어 있고 원고도 이에 가입되어 있었으므로 그러한 계산 방식이 부당하다’고 주장하였으나, 원심은 원고의 청구 방식을 그대로 따라 청구액을 전부 인용하였다.
이에 대해, 「근로자퇴직급여 보장법」의 입법 취지나 조문 해석상 확정기여형 퇴직연금제도 하에서는 가입자인 퇴직근로자가 사용자에게 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액의 직접 지급을 청구할 수는 있어도 퇴직금제도에 따라 평균임금을 재산정하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 하는데, 이 사건에서 피고의 사업장에 확정기여형 퇴직연금제도가 설정되어 있었으며 원고가 그에 가입되어 있었음에도 원심이 미납 부담금의 존부 및 액수에 대해서는 심리하지 않고 원고의 추가 퇴직금 지급 청구를 인용한 것은 잘못이라는 이유로, 원심판결 중 퇴직금 청구 부분을 파기한 사안이다.
4. 퇴직금 중간정산 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1759-1762 참조]
가. 2011. 7. 25. 전부개정된 근로자퇴직급여 보장법(퇴직급여법, 2012. 7. 26. 시행)은 퇴직금의 중간정산을 근로자의 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 한정함(퇴직급여법 제8조 제2항)
나. 퇴직금 분할 약정의 효력(대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결)
⑴ 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결의 판시내용
다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 않아야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 등 참조).
⑵ 위 판결의 취지
① 유효한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 것이 아닌 한 강행규정 위반으로 무효이다. 근로자는 퇴직금 분할 명목으로 지급받은 돈을 부당이득으로 반환하게 된다.
② 단, 분할 약정의 효력 및 부당이득반환에 관한 위와 같은 법리는 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 적용하는 것이다.
판례는 퇴직금 분할 약정에 관하여 실질적인 것이어야 한다는 요건을 추가하여 그 약정의 성립 자체를 제한하고 근로자의 부당이득반환이 인정될 여지를 축소하고 있다. 즉, 퇴직금 분할 약정이 실질은 임금을 정한 것인데도 사용자가 퇴직금 지급을 면하기 위해 형식적으로 위와 같은 분할 약정의 형식만을 취한 경우에는 위 부당이득반환 법리가 적용되지 않는다.
5. 확정기여형 퇴직연금의 정산 방법 (= 근로자가 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 상태에서 퇴직한 경우) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1759-1762 참조]
가. 정산방법
⑴ 사용자가 실제 납입한 부담금이 매년 납입해야 할 부담금에 미치지 못한 경우 퇴직금제도에 따라 평균임금 재산정을 통해 계산하는 방식으로 정산을 구할 수는 없다.
⑵ 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액 및 지연이자의 지급을 구하는 방식으로 정산이 이루어져야 한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결).
나. 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결의 판시 요지
⑴ 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라고 한다)의 입법 취지와 확정기여형 퇴직연금제도 관련 규정 내용, 확정기여형 퇴직연금제도와 퇴직금제도의 관계 등을 종합하면, 퇴직급여제도 중 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직한 가입자에 대하여 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의 1(부담금의 액수를 연간 임금총액의 12분의 1을 넘는 금액으로 정한 경우에는 그 금액)에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 퇴직일로부터 14일이 지난 후에는 사용자에게 직접 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액 및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 이때 확정기여형 퇴직연금제도에 따른 사업자의 미납 부담금액은 퇴직금제도에 따른 미지급 퇴직금액과 산정방식 등의 차이로 구체적인 산정금액이 다를 수 있다.
⑵ 사업자가 확정기여형 퇴직연금제도를 선택한 이상, 미납된 퇴직금의 차액도 확정기여형 퇴직연금제도에 따라 사용자가 정당하게 납입해야 할 부담금액과 기납입 부담금액의 차액으로 계산하는 것이 타당하다.
⑶ 사업자가 납입 적립한 금액이 부족하다는 이유로 확정기여형 퇴직연금제도를 무시하고 종 전의 퇴직금산정 방식에 따라 퇴직금을 지급할 것을 청구할 수는 없다.
다. 실질적인 퇴직금분할약정 존재를 인정하기 위한 판단기준 및 사업자가 확정기여형 퇴직연금의 부담금을 납입하면서 동액 상당을 근로자에게 지급하여야 할 임금에서 공제한 경우 해당 확정기여형 퇴직연금제도의 설정 및 부담금 납입행위의 효력, 이때 근로자가 평금임금 재산정을 통한 계산방식으로 추가퇴직금지급청구 가부(대법원 2022. 3. 17. 선고 2018다244877 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 실질적인 퇴직금 분할 약정 존재를 인정하기 위한 판단기준, ② 사업자가 확정기여형 퇴직연금의 부담금을 납입하면서 동액 상당을 근로자에게 지급하여야 할 임금에서 공제한 경우, 해당 확정기여형 퇴직연금제도의 설정 및 부담금 납입행위의 효력이다.
⑵ 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 실질적 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 보기 어렵다.
사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 볼 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조).
⑶ ｢근로자퇴직급여 보장법｣(이하 ‘퇴직급여법’이라고 한다)의 입법 취지와 확정기여형 퇴직연금제도 관련 규정 내용, 확정기여형 퇴직연금제도와 퇴직금제도의 관계 등을 종합하면, 퇴직급여제도 중 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직한 가입자에 대하여 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의 1(부담금의 액수를 연간 임금총액의 12분의 1을 넘는 금액으로 정한 경우에는 그 금액)에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 퇴직일로부터 14일이 지난 후에는 사용자에게 직접 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액 및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결 참조).
한편, 퇴직급여법에 따라 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서, 사용자가 확정기여형 퇴직연금의 부담금을 납입하면서 동액 상당을 근로자에게 지급하여야 할 임금에서 공제하였더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 확정기여형 퇴직연금제도의 설정이나 사용자의 그러한 부담금 납입행위 자체가 무효가 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 근로자는 사용자에게 퇴직연금의 부담금 명목으로 공제된 금액 상당의 미지급 임금과 그에 대한 지연손해금을 청구하고, 만일 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차이가 있다면 앞서 본 법리에 따라 그 차액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 것을 별도로 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다.
⑷ 대법원은 ① 위와 같은 법리에 비추어 원고와 피고 사이의 퇴직금 분할 약정은 그 실질이 임금을 정한 것이면서 퇴직금 지급을 회피하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것에 불과할 뿐 실질적인 퇴직금 분할 약정에 해당하지 않는다고 볼 여지가 많다고 보아, 이와 달리 본 원심 해당 부분을 파기하였다.
나아가 ② 위 법리에 따르지 아니하고, 확정기여형 퇴직연금제도에 따른 퇴직연금 부담금을 피고가 부담하지 않고 원고의 월 급여에서 일정 금원을 공제하여 납부하였음을 이유로, 피고가 설정한 확정기여형 퇴직연금제도의 효력을 부정하면서 퇴직금제도에 따라 평균임금 산정을 통해 계산하는 방식으로 원고의 이 부분 퇴직금 청구를 일부 인용한 원심 부분도 함께 파기하였다.
