【(형사변호사)<여신전문금융업법위반죄> 사용절도에 해당하는 행위로 취득한 신용카드 사용행위의 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반 성립 여부】<타인의 신용카드를 몰래 가져가 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후에 위 카드를 곧바로 피해자에게 반환한 경우에도 처벌을 받을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<타인의 신용카드를 몰래 가져가 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후에 위 카드를 곧바로 피해자에게 반환한 경우에도 처벌을 받을까?>
● 사용절도에 해당하는 행위로 취득한 신용카드를 사용한 행위가 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반이 성립하는지 여부
【대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결】
◎[요지]
[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다.
[2] 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다.
[3] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다.
제목 : 사용절도에 해당하는 행위로 취득한 신용카드를 사용한 행위가 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반이 성립하는지 여부
1. 불법영득의 의사와 사용절도
가. 불법영득의사
통설, 판례는 절도죄의 성립에 있어 주관적 구성요건으로서 고의 외에 불법영득의 의사가 있어야 한다고 한다.
영득의사의 내용에 관하여, 판례는 ‘불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 마찬가지로 그 경제적 용법에 따라 이용하고 처분할 의사를 말한다’고 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결; 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결).
이에 따라 판례는 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금 영수증을 습득한 후 반환요구를 거절한 행위(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1679 판결)나 내연관계에 있던 자의 물건을 가져와 보관한 후 그가 이를 찾으러 오면 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 이를 가져 온 경우(대법원 1992. 5. 12. 선고 92도280 판결) 등에 있어서 불법영득의 의사가 없다고 판단하고 있다.
나. 영득의사의 객체
또한 영득의사의 객체가 무엇인가에 대하여, 물체 자체라는 물체설과 물체 그 자체가 아니고 물체 속에 화체되어 있는 경제적 가치라는 가치설 및 물체 또는 그 물체가 가지고 있는 가치 모두라는 절충설(혹은 兩性說)이 있는데(학설의 자세한 소개는 이재상, 형법각론, 261-262쪽 참고), 통설, 판례(대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1761 판결 ; 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결 등)는 절충설을 취하고 있다.
그러나 영득의 대상을 물체 또는 그 가치라고 할 때에도 가치의 범위를 제한하지 않으면 절도죄는 이득죄와 같은 성질을 갖는 범죄로 변질될 위험성이 존재하므로 영득의 대상으로서의 가치는 물체의 종류와 기능에 따라 개념적으로 결합되어 있는 가치, 즉 재물의 특수한 가치 또는 그 특수한 기능가치만을 의미한다고 하여야 한다(이재상, 앞의 책, 262-264쪽).
다. 사용절도
⑴ 타인의 재물을 일시적으로 사용한 후 소유자에게 반환하는 것을 말하는 ‘사용절도’는 불법영득의사의 개념 중 ‘권리자를 배제한다는 소극적 요소’가 결여되어 있어 불법영득의사를 인정할 수 없고 따라서 절도죄로 처벌되지 않는다고 설명된다. 사용절도는 ‘반환의사’의 존재를 본질로 한다.
그러나 재물의 사용으로 인하여 그 재물의 가치가 소멸되었거나 현저히 감소된 때에는 이미 사용이 아니라 消耗이고 이로 인하여 재물의 특수한 기능가치는 제거되었으므로 사용절도로 볼 수 없고 절도가 성립한다(이재상, 앞의 책, 264쪽).
⑵ 판례상 사용절도 여부가 문제로 된 사안은 대부분 일시 사용의 의사로 자동차나 자전거를 절취한 경우인데, 반환의사 없이 재물을 사용 후 다른 곳에 버린 경우(대법원 1961. 6. 28. 선고 4294형상179 판결; 1984. 12. 26. 선고 84감도392 판결)이거나 상당한 장거리를 운행한 경우(대법원 1984. 12. 26. 선고 84감도392 판결) 또는 상당한 장시간을 운행한 경우에 해당하지 않는 한 일반적으로 사용절도로 보아, 절도죄로 처벌하지 않고 있다.
그 외에 재물을 일시사용 후 반환한 경우에 관한 판례로는, 회사 직원이 업무와 관련하여 다른 사람이 작성한 회사의 문서를 복사기를 이용하여 복사를 한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 그 사본만 가져간 경우, 그 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수는 없다는 판결(대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결)과 타인 소유의 버스요금함 서랍 견본 1개를 그에 대한 최초 고안자로서의 권리를 확보하겠다는 생각으로 가지고 나가 변리사에게 의장출원을 의뢰하고 그 도면을 작성한 뒤 당일 이를 원래 있던 곳에 가져다 두었다면 불법영득의사를 인정할 수 없다는 판결(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도878 판결) 등이 있다.
2. 신용카드의 일시사용의 경우
⑴ 행위자가 타인의 신용카드를 몰래 가져가 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후에 위 카드를 곧바로 피해자에게 반환한 경우 행위자에게 불법영득의사가 있었다고 볼 것인지를 본다.
신용카드를 무단사용하였으나 사용 후 이를 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 장기간 점유하지 않고 곧바로 본래의 장소에 반환한 경우이므로, 위에서 본 사용절도의 성립요건에 관한 판례에 비추어 보면 불법영득의사 유무의 판단은 과연 행위자의 사용으로 인하여 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되었는지 여부에 달려 있다.
⑵ 신용카드는 유가증권이 아니고(통설), 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한다 하더라도 신용카드업자와 신용카드회원 사이의 약관에 따라 신용카드회원이 신용카드업자에 대하여 현금서비스금액과 일정한 수수료를 상환할 채무를 부담하게 될 뿐인데, 현금서비스로 인한 이러한 신용카드회원의 채무부담은 신용카드 자체의 경제적 가치와는 관계없는 것이고, 따라서 이로 인하여 신용카드 자체의 경제적 가치가 감소되었다고 할 수는 없다.
부당 현금인출로 인하여 신용카드의 사용횟수, 인출가능금액 등이 줄어들게 되지만 역시 그 점을 들어 카드 자체의 가치변화가 있다고는 할 수 없다.
판례(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결), 학설{하태훈, 현금자동인출기 부정사용에 대한 형법적 평가, 형사판례연구 4권(1996년), 337쪽}도 신용카드 혹은 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 이를 일시, 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없다고 하고 있다.
신용카드 등을 복제하고 돌려 준 경우에도 복제행위로 카드 자체의 특수한 기능가치가 훼손되지 않으므로 불법영득의사를 인정할 수 없을 것이다(하태훈, 앞의 논문, 337쪽).
3. 사용절도에 해당하는 행위로 취득한 신용카드를 사용한 행위가 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 위반이 성립하는지 여부 (= 대상판결의 판시 분석)
가. 문제점 제기
타인의 신용카드를 취득한 행위가 사용절도에 해당하여 절도죄가 성립하지 않는 경우에 그 신용카드는 신용카드부정사용죄에 관한 조문인 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호에서 정한 ‘분실 또는 도난된 신용카드’에 해당하지 않는다고 보아 이를 사용한 행위가 위 3호 위반죄에 해당하지 않는 것인지가 문제된다.
나. ‘도난된’ 신용카드의 개념
(1) 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 여기서 “도난된 신용카드”의 개념이 문제로 된다.
(2) 원심은 피고인이 피해자의 신용카드로 현금서비스를 받았다 하더라도 도난된 신용카드를 사용하였다고 볼 수 없어서 신용카드를 부정사용하였다고 할 수 없다고 판단하였다.
즉 피고인의 신용카드 일시사용행위가 절도죄에 해당하지 않으므로 그 신용카드는 도난된 신용카드에 해당하지 않는다는 것이다.
(3) 신용카드 부정사용에 관한 죄의 보호법익에 관하여 일차적으로는 신용카드발행회사의 재산보호이며 이차적으로는 개인을 초월한 신용경제적 측면에서 현금 아닌 지불수단의 여러 가지 형태의 작용능력(Funktionsmӧglichkeit)의 보호라는 견해가 있고, 이와는 달리 보호법익을 단순한 개인재산의 보호로 보고 현금 아닌 지불수단의 보호는 단순히 반사적으로 보호될 뿐이라는 견해가 있다{오경식, 신용카드범죄의 실태와 법적 문제점, 한국형사정책연구원, 40-41면}.
(4) 어느 견해에 의하더라도 타인의 신용카드를 점유자의 승낙 없이 임의로 취거하여 이를 사용하는 행위는 신용카드 부정사용에 관한 죄의 보호법익을 침해하는 것이라 할 것이다.
따라서 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 “도난된 신용카드”라 함은 점유자의 의사에 반하여 그의 점유를 배제하고 이를 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 절취행위의 대상이 된 신용카드를 말하는 것으로서 그 절취행위가 절도죄의 객관적 구성요건요소를 충족함으로써 족하고 주관적 구성요건요소인 불법영득의 의사까지 구비하여 그 행위자가 반드시 절도죄로 처벌받을 수 있을 것을 요하지는 않는다고 보아야 할 것이다.
다. 도난된 신용카드의 ‘사용’의 개념
(1) 그리고 신용카드의 ‘사용’이라 함은 분실 또는 도난된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93도604 판결).
신용카드 본래의 용법에 의한 사용은 신용구매에 이용하는 경우뿐만 아니라 신용카드업자의 신용대출에 이용하는 경우도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.
오늘날 신용카드사의 고객에 대한 신용대출의 보편적 방법의 하나인 현금자동지급기에 의한 현금서비스를 받는 행위도 위 ‘사용’의 개념에 들어간다(강영호, “신용카드범죄에 관한 대법원 판례의 경향”, 사법논집 제27집, 607면).
(2) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결도 신용카드를 현금자동인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다고 판시하고 있다. 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2974 판결도 같은 취지이다.
라. 대상판결의 태도
대상판결인 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결도 위와 같은 입장에서, 위 3호 위반죄의 성립에 있어서는 신용카드의 절취행위가 절도죄의 객관적 구성요건요소를 충족함으로써 족하고 주관적 구성요건요소인 불법영득의 의사까지 구비하여 그 행위자가 반드시 절도죄로 처벌받을 수 있을 것을 요하지는 않는다고 보아, ‘소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 않는다’고 판시하여, 위 행위는 여신전문금융업법위반죄에 해당한다고 하고 있다.
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