【법정책임의 성질과 지연손해금, 지연손해금 기산일과 소멸시효 기산일, 위자료 지연손해금 기산점 , 불법행위 손해배상채권의 지연손해금기산일】《상가건물 임대차보호법에 따른 임대인의 권리금회수기회방해로 인한 손해배상책임의 법적 성질(=상가임대차법이 특별히 규정한 법정책임) 및 그 손해배상채무의 지연손해금 기산일(=임대차 종료일 다음날)(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다260586 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【법정책임의 성질과 지연손해금, 지연손해금 기산일과 소멸시효 기산일, 위자료 지연손해금 기산점 , 불법행위 손해배상채권의 지연손해금기산일】《상가건물 임대차보호법에 따른 임대인의 권리금회수기회방해로 인한 손해배상책임의 법적 성질(=상가임대차법이 특별히 규정한 법정책임) 및 그 손해배상채무의 지연손해금 기산일(=임대차 종료일 다음날)(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다260586 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 법정책임의 성질과 지연손해금 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3019-3023 참조]

 

가. 법정책임의 의미

 

① 판례에서 주로 “민법상 채무불이행책임 또는 불법행위책임이 아닌, 특별법에 의하여 따로 인정되는 책임”이라는 의미로 사용된다.

◎ 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 : 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서, 같은 조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로 이에 따른 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다.

 

② 이러한 법정책임은 채무불이행책임, 불법행위책임과는 실체법상 별개의 청구권이고 소송물이 다르다.

 

나. 상법 제399조 제1항 이사의 회사에 대한 책임

 

① 판례는 채무불이행 책임이라고 본다.

 

② 이사와 회사는 위임계약관계에 있는 것이고, 이사의 채무불이행 책임을 특별히 상법에 규정한 것이라는 취지이다. 따라서 채무불이행을 이유로 제소했다가 기각되면 상법 제399조 제1항을 근거로 다시 제소할 수 없다(기판력이 미침).

 

③ 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상책임은 불법행위책임과 청구권 경합이 될 수 있다(예: 이사가 회사의 자금을 횡령한 경우).

 

다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 파목의 손해배상책임

 

① 종전부터 법원에서 판례로 인정한 불법행위책임을 규정화한 것이다.

 

② 부정경쟁방지법 개정 전의 행위에 관하여 위 규정에 근거한 손해배상청구를 한 경우, 법원이 민법을 적용하여 불법행위책임을 인정하더라도 처분권주의 위반에 해당하지 않는다.

 

⑷ 자본시장법 제125조 제1항 증권신고서 등 허위기재에 대한 손해배상책임

 

① 판례는 불법행위책임과는 다른 법정책임이라고 본다.

 

② 위 손해배상책임의 요건을 갖춘다면, 고의‧과실 등 불법행위책임의 요건을 갖추지 않더라도 책임이 인정된다.

 

⑸ 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임의 경우(= 법정책임, 대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다260586 판결)

 

① 권리금 회수기회를 방해했다고 하여 계약상의 의무를 이행하지 아니하였다거나, 반사회성이 있는 행위라고 평가하기는 어렵다.

 

② 위 판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다260586 판결)은 상가임대차법이 특별히 규정한 법정책임이라고 보았다.

 

 

2. 지연손해금 기산일과 소멸시효 기산일 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3019-3023 참조]

 

가. 지연손해금 기산일

 

㈎ 민법 제387조는 채무의 이행기에 따라 ① 기한이 도래한 때, ② 기한이 도래함을 안 때, ③ 이행청구를 받은 때로 구분하여 지체책임을 규정하고 있다.

 

㈏ 다만 불법행위책임의 경우, 그 성립과 동시에 지체책임이 발생한다는 판례가 확립되었는데, 이는 공평의 관념에 따른 것이다.

즉 “불법행위에 의한 손해배상을 지배하는 ‘원상회복의 이념’은 피해 전의 사태와 손해전보 후의 사태 사이에 사소한 틈도 남지 않을 것을 요구한다”는 것이다.

 

나. 법정책임의 지연손해금 기산일

 

㈎ 법정책임의 지연손해금 기산일에 관하여는 특별한 법리가 없으므로, 민법 제387조의 법리가 적용되어야 한다.

 

㈏ 판례도 집합건물법 제9조에 의한 책임을 법정책임으로 보면서, 이행의 기한이 없는 채무라고 보았다.

◎ 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다9539 판결 : 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조가 정하는 수급인의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무는 이행의 기한이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결 등 참조).

 

㈐ 그런데, 대법원 2013다211032 판결은 증권신고서 허위기재로 인한 손해배상책임의 경우 손해발생시부터 지체책임이 있다고 보았다.

위 판결은 증권신고서 허위기재로 인한 손해배상책임의 경우는 민법상 불법행위책임과는 별도로 인정되는 법정책임이지만, 실질은 민법상 불법행위책임과 다르지 않다고 보아, 이 경우에도 피해 전의 상태와 손해전보 후의 상태 사이에 사소한 틈도 남기지 않는 것이 공평하다는 취지이다.

◎ 대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다211032 판결 : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제125조 제1항은 증권신고서와 투자설명서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 증권의 취득자가 손해를 입은 경우에는 손해를 배상하도록 규정하고 있고, 제126조 제1항은 손해액에 관하여 추정 규정을 두고 있다. 자본시장법 제125조 제1항에서 정한 손해배상책임은 민법상 불법행위책임과는 별도로 인정되는 법정책임이지만 실질은 민법상 불법행위책임과 다르지 아니하고, 제126조 제1항은 증권의 취득자가 입은 손해액의 추정 규정에 불과하므로, 자본시장법 제125조 제1항에서 정한 손해배상채무의 지연손해금 발생 시기에 대하여도 민법상 불법행위책임에 기한 손해배상채무의 경우와 달리 볼 것은 아니다.

 

다. 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임의 지연손해금

 

㈎ 상가임대차법상의 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임의 성질을 불법행위책임에 준하는 것으로 본다면, 손해발생일을 기산일로 볼 수 있을 것이다.

손해발생일은 당초 권리금을 받을 것으로 기대되는 날, 일반적으로 임대차종료일이라고 볼 수 있을 것이다.

 

㈏ 다만, 원래 권리금은 임차인들 사이에 주고 받는 것이고 임대인이 권리금 회수 기회를 보호하지 아니한 것에 반사회성을 인정하기 어렵다면 이행기가 없는 채무로서 청구한 다음날부터 지연손해금을 가산할 수 있을 것이다.

 

㈐ 어려운 문제이지만, 사견으로는 임차인 보호의 필요성과 장기적으로 권리금 회수기회 박탈이 반사회적인 행위로 자리잡게 될 것임을 감안하면, 불법행위책임에 준하는 것으로서 손해발생일부터 지연손해금이 발생한다고 보는 것이 타당하다.

 

라. 대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다260586 판결 검토

 

㈎ 위 판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다260586 판결)은 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상채무는 “임대차가 종료한 날에 이행기가 도래”하고 그 다음날부터 지체책임이 발생한다고 보았는데 조금 이상하다.

 

㈏ 불법행위책임에 준한다고 본 것이라면, 즉 위 2013다211032 판결의 법리를 따른 것이라면, 그 다음날부터 지체책임을 진다는 것은 불법행위책임이 손해발생 당일부터 지체책임을 진다는 확립된 법리와 충돌된다.

 

㈐ 혹시 위 책임의 소멸시효(3년)가 임대차종료일로부터 기산된다는 점에 근거한 것이라면, 이는 타당하지 아니하다.

위 표에서 보는 바와 같이 일반적으로 채무의 지체책임 기산일과 소멸시효 기산점은 일치하지 아니하는 것이다.

 

마. 상가건물 임대차보호법에 따른 임대인의 권리금회수기회방해로 인한 손해배상책임의 법적 성질(=상가임대차법이 특별히 규정한 법정책임) 및 그 손해배상채무의 지연손해금 기산일(=임대차 종료일 다음날)(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다260586 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임의 법적 성질(=상가임대차법이 특별히 규정한 법정책임) 및 ② 그 손해배상채무의 지연손해금 기산일(=임대차 종료일 다음날)이다.

 

⑵ 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다) 제10조의3에 의하면, 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설ㆍ비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형ㆍ무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말하고, 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다.

상가임대차법 제10조의4 제1항은 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절’하는 등으로 임차인이 신규임차인과의 권리금 계약에 따라 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다고 하면서, 제3항에서 임대인이 이를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상하되, 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제4항에 의하면, 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.

상가임대차법이 보호하고자 하는 권리금의 회수기회란 임대차 종료 당시를 기준으로 하여 임차인이 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 통해 창출한 유ㆍ무형의 재산적 가치를 신규임차인으로부터 회수할 수 있는 기회를 의미한다. 이러한 권리금 회수기회를 방해한 임대인이 부담하게 되는 손해배상액은 임대차 종료 당시의 권리금을 넘지 않도록 규정되어 있는 점, 임대인에게 손해배상을 청구할 권리의 소멸시효 기산일 또한 임대차가 종료한 날인 점 등 상가임대차법 규정의 입법취지, 보호법익, 내용이나 체계를 종합하면, 임대인의 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임은 상가임대차법이 그 요건, 배상범위 및 소멸시효를 특별히 규정한 법정책임이고, 그 손해배상채무는 임대차가 종료한 날에 이행기가 도래하여 그 다음날부터 지체책임이 발생하는 것으로 보아야 한다.

 

⑶ 원고(상가임차인)가 임대차계약이 종료되면서 신규임차인을 구하여 권리금계약을 체결하면서 권리금을 계약금과 중도금, 잔금으로 나누어 분할지급받기로 약정하였는데, 이후 피고(상가임대인)가 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절하여 원고가 신규임차인으로부터 권리금을 지급받지 못하게 되자, 피고를 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제3항에 따라 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상을 구한 사안이다.

 

⑷ 대법원은 위와 같은 법리를 판시한 후, 이와 달리 이 사건 손해배상금의 지연손해금이 신규임차인과의 권리금 계약에서 약정한 분할지급 일자별로 각 순차 기산하여 발생한다고 본 원심을 파기하고, 자판하였다.

 

3. 위자료에 대한 지연손해금 기산점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1131-1133 참조]

 

가. 원칙 (= 불법행위시부터)

 

불법행위로 인한 손해배상청구에서 지연손해금이 가산되는 원칙적인 시점은 “불법행위 시”부터이다.

 

나. 예외 (= 사실심변론종결일)

 

⑴ 이 사건(대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결)처럼 불법행위(1970년대)와 변론종결 사이 오랜 세월이 지나 통화가치에 상당한 변동이 생겼다면, 예외적으로 위자료에 대한 지연손해금은 사실심 변론종결일부터 발생한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결).

 

⑵ 이런 경우에는 배상이 지연되었다는 사정을 고려해 위자료 원금을 증액할 수 있다(위 2009다103950 판결).

 

⑶ 다만 항소심이 제1심이 인정한 위자료 액수를 유지하는 경우에는, 제1심 변론종결일이 지연손해금 기산일이 된다. 이 경우 제1심을 취소할 필요가 없다.

하지만 항소심에서 원고 항소를 받아들여 위자료를 올린다면, 제1심의 원고 패소 부분만 취소하고 추가 지급을 명하면 된다.

 

다. 불법행위 후 오랜 세월이 지나 통화가치에 상당한 변동이 있는 경우, 예외적으로 위자료에 대한 지연손해금 기산점을 ‘사실심 변론종결일’로 함(대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결)

 

⑴ 판례는 불법행위 시로부터 변론종결 시까지의 사정을 모두 감안하여 산정한 위자료 원금에 대하여 불법행위 시를 기산점으로 삼아 지연손해금을 계산하면, 오히려 지연손해금 액수가 원금보다 더 커지는 경우가 발생하는 점을 고려한 것이다.

 

⑵ 이런 경우 배상이 지연되었다는 사정을 감안하여 위자료 ‘원금’을 높여서 인정할 수 있다.

 

⑶ 다만 위와 같은 예외를 관철할 경우, 항소심은 늘 제1심판결을 파기해야 하는 문제가 생긴다.

 

① 이에 판례는 ‘항소심이 제1심판결이 정한 위자료 액수를 그대로 유지하는 경우, 그 지연손해금은 제1심 변론종결일부터 발생한다’고 보았다(☞항소기각).

 

② 판례는 항소심이 제1심판결이 인정한 위자료 액수에서 제1심판결 후 지급된 보상금을 공제한 경우에도 그 지연손해금은 ‘제1심 변론종결일’부터 발생한다고 본다.

☞ 다만 다툴 이익이 있으므로 제1심 변론종결일부터 항소심 판결선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명하게 된다.

◎ 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다205174 판결 : 제1심 및 원심판결 이유와 기록에 의하면, 제1심판결은 그 판시 사정을 종합하여 제1심 변론종결일을 기준으로 이 사건 희생자들 및 그 처, 자의 각 위자료를 정하고 상속분을 계산하여 원고들별 손해배상액을 산정한 후 이에 대하여 제1심 변론종결일부터 지연손해금을 인정한 사실, 원심 판결은 제1심판결이 정한 위자료 액수를 그대로 유지하면서, 제1심판결 변론종결 후 망 신대영의 유족들(원고 김수향, 신영자, 이정애, 신혜성, 신혜원, 신윤훈, 신수훈)이 수령한 형사보상금을 제1심판결에서 인정된 위 원고들의 손해배상액에서 공제하여, 위 원고들에 대한 그 각 잔여금액 및 이에 대한 2012. 5. 30.(제1심 변론종결일)부터 2013. 4. 25.(원심판결 선고일)까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 기각하는 한편, 위 원고들의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 원심 변론종결일을 기준으로 새로이 위 자료를 산정하지 않고 제1심판결의 위자료 액수를 그대로 유지한 이상, 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준일인 제1심 변론종결일부터 발생한다 할 것이다.

 

4. 불법행위 손해배상채무의 지연손해금  [이하 민법교안, 노재호 P.1301-1303 참조]

 

가. 원칙

 

⑴ 불법행위로 인한 손해배상채무에 관하여는 그 채무가 발생한 날부터 다 갚는 날까지 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결 등 참조).

 

불법행위가 없었더라면 피해자가 그 손해를 입은 법익을 계속해서 온전히 향유할 수 있었다는 점에서 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 별도의 이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 그 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생한다고 보아야 하기 때문이다.

 

⑵ 불법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상채권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다210746 판결 등 참조).

 

⑶ 이때 현실적으로 손해가 발생하여 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하게 되는 시점은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조).

 

⑷ 피해자가 불법행위로 상해를 입고 장래의 불특정한 시점에 그로 인한 손해가 구체적으로 발현되었지만 불법행위 당시부터 이미 예정된 소극적·적극적 손해의 경우, 불법행위로 상해를 입었을 때 불법행위가 완성되어 손해배상채권이 성립하고 이행기까지 도래하는 것으로 볼 수 있으므로, 장래 구체적으로 발현되는 소극적·적극적 손해에 대하여는 불법행위 시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발현 시점까지 중간이자를 공제한 금액에 대해 다시 불법행위 시부터 지연손해금을 부가하여 산정하는 것이 원칙으로, 이는 불법행위로 인한 장래의 손해의 현가액 등 산정은 과잉배상이나 과소배상을 방지하고 정당한 배상액을 정하기 위한 손해액의 조정이 필요하기 때문이다. 같은 이유로, 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해발생 시점까지 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하되 그에 맞추어 지연손해금도 그 기준시점 이후부터 구하는 것은 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순·저촉되는 것이 아닌 한 허용되고, 반면 불법행위 시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 그 기준시점 이전부터 명하는 것은 중간이자를 덜 공제하거나 지연손해금을 더 많이 인용하는 과잉배상이 되어 허용되지 않는다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결 등 참조).

 

⑸ 불법행위로 상해를 입었지만 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예상할 수 없었던 후발손해가 새로이 발생한 경우와 같이, 사회통념상 후발손해가 판명된 때에 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 경우에는 후발손해 판명 시점에 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하고, 지연손해금 역시 그때부터 발생한다고 봄이 상당하다. 이 경우 후발손해가 판명된 때가 불법행위 시이자 그로부터 장래의 구체적인 소극적·적극적 손해에 대한 중간이자를 공제하는 현가산정의 원칙적인 기준시기가 된다고 보아야 하고, 그보다 앞선 시점이 현가산정의 기준시기나 지연손해금의 기산일이 될 수는 없다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결).

 

⑹ 불법행위로 인한 손해배상채무는 상행위로 인한 채무가 아니므로 상법 제54조의 상사법정이율(연 6%)은 적용되지 않는다.

 

나. 예외

 

⑴ 위자료를 산정함에 있어서는 사실심 변론종결 당시까지 발생한 일체의 사정이 그 참작대상이 될 뿐만 아니라, 위자료 산정의 기준이 되는 국민소득수준이나 통화가치 등도 변론종결 시의 것을 반영해야만 하는바, 불법행위가 행하여진 시기와 가까운 무렵에 통화가치 등의 별다른 변동이 없는 상태에서 위자료 액수가 결정된 경우에는 위와 같이 그 채무가 성립한 불법행위 시로부터 지연손해금이 발생한다고 보더라도 특별히 문제될 것은 없으나, 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에도 덮어놓고 불법행위 시로부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는 현저한 과잉배상의 문제가 제기된다. 왜냐하면, 이때에는 위와 같이 변동된 통화가치 등을 추가로 참작하여 위자료의 수액을 재산정해야 하는데, 이러한 사정은 불법행위가 행하여진 무렵의 위자료 산정의 기초되는 기존의 제반 사정과는 명백히 구별되는 것이고, 변론종결의 시점에서야 전적으로 새롭게 고려되는 사정으로서 어찌보면 변론종결 시에 비로소 발생한 사정이라고도 할 수 있어, 이처럼 위자료 산정의 기준이 되는 통화가치 등의 요인이 변론종결 시에 변동된 사정을 참작하여 위자료가 증액된 부분에 대하여 불법행위 시로부터 지연손해금을 붙일 수 있는 근거는 전혀 없다고 할 것이기 때문이다. 따라서 이처럼 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 경과됨으로써 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 할 것이다. 한편 위와 같이 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금이 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 하는 예외적인 경우에는 논리상 변론종결 시 이전에는 지연손해금을 붙일 수 없는 결과, 위자료채무가 성립한 불법행위 시로부터 지연손해금을 붙이는 원칙적인 경우와는 달리, 불법행위 시로부터 변론종결 시까지 상당한 장기간 동안 배상이 지연됨에도 그 기간에 대한 지연손해금이 전혀 가산되지 않게 된다는 사정까지 참작하여 변론종결 시의 위자료 원금을 산정함에 있어 이를 적절히 증액할 여지가 있을 수 있다(이상은 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 참조. 이 판결은, 피고 대한민국 소속 공무원인 경찰 수사관들이 원고 1을 불법구금, 고문하여 간첩 혐의에 대한 허위자백을 받아내는 등의 방법으로 증거를 조작함으로써 그가 추후 구속 기소되어 유죄판결을 받고 그 형집행을 당하도록 하는 등의 불법행위를 한 사안에서, 피고는 그 소속 공무원들의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 일체의 비재산적 손해에 대하여 국가배상법에 따른 위자료배상책임이 있다고 판단한 다음, 이 사건과 같이 피고 소속 공무원들에 의하여 원고 1에 대한 불법구금이 개시된 1975. 2. 13.로부터 원심의 변론종결일인 2009. 9. 25.까지 34년 이상의 오랜 세월이 경과하여 그 사이에 우리나라의 물가와 국민소득수준 등이 몇 곱절 상승함으로 말미암아 이를 반영하여 증액된 위자료에 대하여 이 사건 불법행위가 저질러진 시기와 가까운 무렵인 1975. 4. 1.부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는, 합리적인 이유 없이 현저하게 과잉된 지연배상을 허용하는 결과가 된다고 하면서 본문과 같이 판시하였다).

이러한 법리는 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결에서 다시 한 번 분명하게 확인되었다.

 

⑵ 나아가 공무원들에 의하여 조직적이고 의도적으로 중대한 인권침해행위가 자행된 경우에 있어서는 유사한 사건의 재발을 억제·예방할 필요성 등도 그 위자료를 산정함에 있어 중요한 참작사유로 고려되어야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결).

 

5. ‘예상하지 못한 손해’가 추가로 발생한 경우 불법행위일을 언제로 볼 것인지 여부  [이하 대법원판례해설 제131호, 김민주 P.139-167 참조]

 

가. 문제의 소재

 

사고 당시 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우의 문제는, 부제소합의, 기판력, 소멸시효, 지연손해금 등의 인접한 여러 쟁점에서 문제가 되어 왔다. 그러나 계속적․정기적 손해의 현가산정기준일의 경우, 위 쟁점들과 다르다. 계속적․정기적 손해의 일시금 산정 기준일의 경우를 살펴보도록 한다.

 

나. 부제소합의 관련

 

⑴ 부제소합의와 관련한 예상하지 못한 후발손해의 문제는, 손해배상청구권을 포기하는 합의를 하였음에도 피해자가 손해배상을 청구할 수 있는 근거를 어떻게 볼 것인지에 관한 문제이다.

 

⑵ 판례는 일단 합의의 성립은 인정하되 합의사항에 관한 의사표시의 합리적인 해석을 통하여 합의의 효력을 합의 당시 당사자가 인식하고 있었거나 예상할 수 있었던 손해 부분에만 한정하여 효력이 미치는 것으로 제한하고 있다. 즉 합의 후 예상하지 못한 후유증 등으로 인하여 손해가 발생한 경우에는 합의의 효력이 미치지 않는다는 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다16078 판결, 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다63176 판결 등 다수).

 

다. 기판력 관련

 

⑴ 기판력에 관한 논의도 부제소합의에 관한 논의와 유사하다. 기존의 손해배상 판결에도 불구하고 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생하였을 때 이를 재차 청구할 수 있는지, 그 근거는 무엇인지 문제 된다.

 

⑵ 판례는 ‘소송의 변론종결당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전 소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전 소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니다.’라고 하여 전소의 손해배상청구가 일부 청구임을 명시하지 않았더라도 후소 청구는 별개의 소송물로서 전소의 기판력이 미치지 않는다고 한다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1671 판결. 군용차량에 교통사고를 당한 원고가 적극적 손해로 상해치료비, 소극적 손해로 일실이익, 위자료를 청구하여 승소 확정된 후, 상해부위의 재수술에 소요된 치료비를 다시 청구한 사안이다. 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006다78640 판결, 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019다260395 판결 등에서도 같은 법리가 설시되었다).

 

라. 소멸시효 기산점 관련

 

⑴ 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우에도 항상 손해배상청구권의 소멸시효가 사고일로부터 진행한다고 본다면, 후발손해가 사고일로부터 한참 지나 발생함으로써 피해자가 후발손해에 대한 배상을 청구하지 못하게 될 우려가 있다. 따라서 소멸시효와 관련하여서도 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우 소멸시효 기산점에 관한 논의가 문제 된바 있다.

 

⑵ 먼저 단기소멸시효의 기산점에 관하여 보면, 판례는 장래 그 손해가 현실화되어 판명된 시점이 ‘불법행위를 안 날’이 된다고 보아 그때부터 소멸시효를 진행한다는 입장을 취한바 있다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94다16359 판결. 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 하지만, 그 후 후유증으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 하고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다).

 

⑶ 또한 장기소멸시효의 경우에도 판례는 ‘불법행위를 한 날’이란 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날이라는 입장을 취하고 있다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008다16776 판결. 불법행위에 기한 손해배상채권에서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다. 그런데 감염의 잠복기가 길거나, 감염 당시에는 장차 병이 어느 단계까지 진행될 것인지 예측하기 어려운 경우, 손해가 현실화된 시점을 일률적으로 감염일로 보게 되면, 피해자는 감염일 당시에는 장래의 손해 발생 여부가 불확실하여 청구하지 못하고 장래 손해가 발생한 시점에서는 소멸시효가 완성되어 청구하지 못하게 되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는 감염 자체로 인한 손해 외에 증상의 발현 또는 병의 진행으로 인한 손해가 있을 수 있고, 그러한 손해는 증상이 발현되거나 병이 진행된 시점에 현실적으로 발생한다고 볼 수 있다(HIV 감염으로 인해 AIDS 환자가 될 것인지 여부는 시간이 경과하여야 알 수 있는바, AIDS 환자가 되었다는 손해는 HIV 감염이 진행되어 실제 AIDS 환자가 되었을 때 현실적으로 발생한다고 본 사안).

 

⑷ 판례의 위와 같은 태도는, 소멸시효는 권리를 행사할 수 있을 때부터 진행하는데 예상하지 못한 손해의 경우 손해발생 전에는 권리행사가 불가능하다는 점에서 수긍할 수 있다.

 

마. 손해액 산정의 기준시점

 

⑴ 손해액 산정의 기준시점은 멸실․훼손된 물건, 위법하게 처분된 주식의 가액 등을 언제를 기준으로 산정할 것인지의 문제를 말한다. 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우에는 어느 시점의 가액 등을 기준으로 할 것인지 문제 된다.

 

⑵ 인신손해에서 장래 지출할 치료비 상당 손해나 장래의 일정한 기간 일을 할 수 없어서 입게 되는 일실이익 상당 손해는 아직 그 손해가 발생하지 않았다고 할 수도 있으나, 판례는 이들 손해가 불법행위 시에 이미 발생한 것으로 보고 불법행위 시에 소급하여 현가를 산정하는 방법에 의해 손해액을 산정한다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2160 판결, 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다26043 판결). 이는 장래치료비를 지출하거나 소득을 얻지 못할 개연성이 있음을 전제로 한다(책임원인발생시기준설).

 

⑶ 다만 판례는 불법행위 시와 결과발생 시 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 결과가 발생한 때 불법행위가 완성되므로 손해발생 시가 손해액 산정의 기준시점이 된다고 보고 있다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005다45605 판결 등). 이때 손해발생 시점이라 함은 가해행위에 의하여 법익침해의 결과가 발생한 시점을 말하는 것이지 법익침해에 따른 피해가 구체적으로 확정되는 시점을 말하는 것은 아니다. 따라서 향후치료비 손해의 경우 손해발생 시점은 향후치료비 지출시점이 아니라 향후치료를 요하는 상해가 발생한 시점이 손해발생 시점이 된다.

 

⑷ 그런데 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 사안에서 이와 달리 사고일을 불법행위 시로 보고 있는 듯한 판례도 존재한다. 1997. 4. 23. 사고가 발생한 후 1997. 12. 8.까지 상해가 모두 완치될 것으로 예상하고 부제소합의를 하였으나 예상하지 못한 후유장애가 영구적으로 남는 손해가 발생한 사안에서, 대법원은 ‘불법행위로 인한 일실수입은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시의 피해자의 소득을 기준으로 하여야 한다.’고 하면서, 사고일에 근접한 1996. 1. 1.～1996. 12. 31.의 피해자의 소득을 기준으로 하여 일실수입을 산정한 원심판단을 수긍하고, 예상하지 못한 손해가 발생한 1997. 12. 8.에 근접한 1997. 1. 1.부터 1997. 12. 8.까지의 소득을 기준으로 하여야 한다는 상고이유를 배척한바 있다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99다60184 판결).

 

바. 지연손해금 발생 시점

 

⑴ 기한의 정함이 없는 채무의 지체책임은 원래 이행의 최고 후에 발생하지만, 판례는 불법행위로 인한 손해배상채권의 경우 불법행위 성립일부터 지체책임을 인정하고 있다. 이는 공평의 관념에 의한 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등).

 

⑵ 나아가 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 대하여는 실제 손해발생 시점이 불법행위 성립일이 되며, 지연손해금의 기산일도 손해발생 시점이 된다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결(공2011하, 1757), 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다97426 판결).

 

⑶ 특히 신체침해를 내용으로 하는 불법행위에서 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 대하여도, 질병발생 시점에 손해가 현실화되어 질병발생 시점이 지연손해금의 기산일이 된다고 판시한 판례도 존재한다[대법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17553 판결. 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 기산일이 된다. 원심은 원심판결 별지 제3목록 기재 선정자들이 입게 된 손해는 고엽제에 노출된 후 그로 인한 질병이 발생한 시점에 현실화하여 그 시점부터 손해배상금에 대한 지연손해금이 발생한다고 하면서도 그 판시와 같은 사정을 들어 고엽제후유증환자 등록 시점을 기산일로 하여 각 손해액에 대한 지연손해금의 지급을 명하였다. 원심의 위와 같은 판단은 지연손해금의 기산일을 실제 손해발생일보다 늦게 인정하여 피고들에게 유리하게 한 것이므로, 피고들이 고엽제에 노출되어 염소성여드름이 발병한 선정자들 중 손해배상청구권이 시효로 소멸되지 않은 선정자들에 대하여 변론주의 위반 등을 주장하며 지연손해금의 기산일 산정이 잘못되었다고 다투는 것은 받아들일 수 없다(甲 등 베트남전 참전군인들이 베트남전에서 살포된 고엽제 때문에 염소성여드름 등 질병에 걸렸다며 고엽제 제조회사인 乙 외국법인 등을 상대로 제조물책임 등에 따른 손해배상을 청구한 사안)].

 

사. 현가산정 및 지연손해금 기산 기준일에 관한 판례의 태도

 

예상할 수 없었던 후발손해가 추가로 발생한 경우에, 그 손해를 일시금으로 산정하기 위하여 중간이자를 공제하고 다시 지연손해금을 부가하는 기준시점은 어떻게 볼 것인지가 첫 번째 쟁점이다. 현가산정 기준일은 동시에 지연손해금 기산점이 되기도 한다.

 

⑴ 현가산정 기준일에 대한 원칙적인 판례의 태도

 

대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결 등은 위 쟁점에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. “원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위일에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적․적극적 손해의 경우에도 불법행위일이 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위일부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이며, 다만 불법행위일 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 그 이후 발생할 일실수입손해를 위 시점으로부터 장래의 각 손해발생 시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하되 지연손해금은 위 기준시점 이후로부터 구하는 것도 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순, 저촉되는 것이 아닌 한 허용된다 할 것이나(당원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결 등 참조), 불법행위일 이후 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 위 기준시점 이전부터 명하는 것은 위와 같은 방법에 비하여 중간이자를 덜 공제하였거나 지연손해금을 더 많이 인용한 결과가 되어(일종의 과잉배상이 된다) 허용될 수 없다 할 것이다.”(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다26043 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다28684 판결 등).

 

⑵ 특히 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우에 대한 판례

 

대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결 선고 이전에 예상하지 못한 후발손해가 발생한 경우의 기준일에 관하여 명시적으로 법리를 선언한 판례는 없었다. 다만 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다23690 판결의 경우, 1994. 7. 12. 교통사고 발생 및 부제소합의를 하였는데, 1998. 3. 19. 합의 당시 예상할 수 없었던 무혈성괴사가 발생한 사안에서 단기 소멸시효기산점을 후발손해발생일로 보면서도, 중간이자를 공제한 이상 지연손해금 부가는 사고일부터 할 수 있다고 판단한 원심판결을 수긍한바 있다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다23690 판결).

 

⑶ 판례의 태도에 대한 분석

 

㈎ 중간이자 공제 및 지연손해금 부가의 의미

 

① 인신사고가 발생한 때, 피해자의 향후 치료비나 개호비 손해, 일실손해 등은 사고발생 시점에 즉시 발생하지는 않는다. 따라서 사고일 이후에 후발적으로 발생하는 손해배상금의 지체책임의 발생 시점은 각 손해의 사후적 발생 시점이라고 보는 것이 논리적이.

 

② 그러나 판례와 학설은 후발손해의 발생 시점이 아닌 사고가 발생한 당일을 지연이자의 원칙적인 기산 시점으로 보고 있다. 이는 법원이 장래의 계속적․정기적 손해를 일시금으로 환산할 때, 호프만식 계산법 등을 이용하여 다소 단순화된 방식을 사용하는 것이 현실적으로 불가피한 측면이 있기 때문으로 설명된다. 가령 교통사고로 상해를 입은 일용직 노동자가 그 후 치료를 받으면서 수시로 각종의 치료비나 약값 등을 지출한 경우에, 책임원인발생시설을 일관하여 상해에 대한 위자료의 지연이자는 교통사고일로부터, 지출한 각종 치료비와 약값 등 손해는 그 지출한 소소한 액수대로 각 지출된 날로부터, 일실한 임금손해도 일당액마다 각 일실한 날로부터 지연이자를 기산한다면 금액 계산 및 판결주문이 현저히 조잡해지게 된다. 따라서 당해 불법행위가 개시 또는 종료된 시점과 같은 어느 한 시점을 선택하여 이 시점을 기준으로 후발손해 내지 장래손해에 대해서는 원칙적으로 중간이자를 공제하고 현가를 산정하는 방법은 현실적으로 불가피한 측면이 있다.

 

③ 또한 일시금 산정 과정에서 중간이자를 공제하는 것은, 불법행위와 동시에 발생한 병발손해와 (중간이자를 공제한) 장래손해에 대한 손해배상금의 지연손해금 기산일을 불법행위 당시를 기준으로 하여 통일적으로 적용할 수 있도록 해준다. 이와 같은 측면에서 중간이자의 공제는 장래손해의 현가산정 기능이라는 본질 외에도, 특정시점으로 지연이자의 기산일을 앞당기는 의미도 동시에 가지고 있다.

 

㈏ 중간이자 공제 및 지연손해금 부가의 관계

 

① 판례의 태도는 불법행위일을 기준으로 하는 것, 불법행위일 이후 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하는 것 모두 가능하지만, 현가산정일과 지연손해금 기산점은 서로 일치하여야 한다는 것으로 요약할 수 있다. 이는 공제되는 중간이자와 지연손해금이 서로를 보충하는 관계에 있기 때문이다. 현가산정일을 앞당기는 경우에는 공제되는 중간이자가 늘어나 현가산정 후 원금은 상대적으로 줄어들지만 지연손해금 부가기간이 늘어나 지연손해금 액수가 늘어난다. 반면 현가산정일을 늦추는 경우에는 공제되는 중간이자가 줄어들어 현가산정 후 원금은 상대적으로 늘어나지만, 지연손해금 부가기간이 줄어들어 지연손해금 액수가 줄어들게 된다.

 

② 결과적으로 양자의 총액은 서로 비슷해질 수 있게 된다. 따라서 사실심 법원은 인신사고로 발생하는 향후 치료비나 개호비 손해 또는 일실손해 등 장래의 후발손해의 배상금에 대한 이자를, 사고 당일을 기준으로 호프만식으로 계산한 현가에 대해 사고 당일부터 민법이 정한 연 5% 비율의 이자를 붙이거나, 또는 같은 방식으로 변론종결일이나 퇴원일 등을 기준일로 삼아 현가를 산정하고 그에 대한 같은 이율의 이자를 붙일 수 있다. 나아가 그러한 손해발생 예상일 이전이라면 마찬가지의 방식으로 현가를 산정하여 이자를 붙이는 것도 가능하다.25)

 

아. 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우 현가산정 기준일 및 지연손해금 부가 기산점

 

⑴ 이에 관하여는 ① 제1설(원칙적으로 사고일이 현가산정의 기준일 및 지연손해금 부가의 기산점이며, 불법행위일 이후 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하는 것도 가능하므로 후발손해발생일도 현가산정 기준일 및 지연손해금 부가의 기산점이 될 수 있다는 견해)와 ② 제2설(후발손해발생일에 비로소 불법행위가 완성되므로 후발손해발생일이 ‘불법행위 시’로서 원칙적인 현가산정 기준일 및 지연손해금 부가의 기산점이 된다는 견해)의 대립이 있다.

 

⑵ 그러나 대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결은 후발손해발생일이 원칙적인 현가산정 기준일 및 지연손해금부가의 기산점이 된다고 판단하였다.

즉 손해발생일에 비로소 불법행위가 완성되어 손해배상청구권이 발생하고 그 이행기가 도래하므로, 현가산정 및 지연손해금 부가기준시도 손해발생일이 된다고 보아야 한다는 것이다(제2설 채택).

 

그 이유는 다음과 같다.

① 첫째, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립한다는 것이 인접 쟁점 등에서의 판례의 기본적인 태도이다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2323 판결 등). 따라서 예상하지 못한 후발손해는 그 손해가 현실적으로 발생한 때 비로소 불법행위로 인한 손해배상청구권이 성립한다고 보아야 하며 이는, 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우라 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 장기 소멸시효의 ‘불법행위를 한 날’에 관한 판례 또한, 불법행위 시란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 말한다고 하고 있고, 부제소합의 및 기판력에 관한 판례도 예상하지 못한 후발손해에 관한 배상청구권은 별손해이자 별개의 소송물이라고 보고 있다.

 

② 둘째, 정기금을 일시금으로 현가하는 것은 손해가 발생한 시점을 기준으로 하여 당시 예견 가능성 있는 금액을 피해자에게 지급하기 위한 것이므로, 예상치 못한 손해가 추가적으로 발생한 경우 실제로 그 손해가 발생한 시점을 기준으로 하여 일시금으로 현가하는 것이 타당하다.

 

③ 셋째, 처분권주의 문제를 해결하기 위해서도 후발손해발생일만을 기준으로 하는 것이 더 바람직하다. 정기금의 현가산정의 기준시점을 언제로 하냐에 따라 인용되는 최종적인 원금의 액수 및 지연손해금의 기산시기가 달라지게 되는데, 이때 처분권주의의 문제가 발생할 수 있다. 예를 들어 원고가 사고일을 기준으로 일시금을 산정하고 손해배상을 청구하였는데, 법원이 그 이후의 시점을 기준으로 일시금 산정을 하면 원금의 액수에 관한 처분권주의 위반 문제가 생기게 된다. 공제되는 중간이자가 감소함에 따라 원고가 청구한 일시금의 원금보다 더 큰 원금 액수가 산출되기 때문이다. 반대로 원고가 사고일 이후 어느 시점을 기준으로 일시금 산정을 하면서 지연손해금도 그 시점부터 구하였는데, 법원이 사고일을 기준으로 일시금산정을 하면 지연손해금에 관한 처분권주의 위반 문제가 생기게 된다. 지연손해금도 사고일을 기준으로 하여야 하므로 원고가 구하는 기간보다 더 긴 기간 동안의 지연손해금이 산출되기 때문이다. 그러나 당사자에게 항상 후발손해발생일을 기준으로 하여 청구하도록 하고 법원도 이에 따르도록 한다면 위와 같은 처분권주의의 문제를 사전에 차단할 수 있게 된다.

 

④ 넷째, 후발손해발생일을 원칙적 기준일로 본다고 해서 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다23690 판결에 저촉되는 것도 아니다. 위 판례는 ‘불법행위로 인한 손해배상채무는 불법행위 시에 그의 이행기가 도래하는 것이므로 사고 이후에 발생하는 손해에 대한 지연손해금 산정에 있어서도 그 손해액에 대한 사고 이후의 중간이자를 공제하였다면 이행지체에 빠지는 시점 이후부터의 지연손해금까지도 포함시킬 수 있는 것이다.’라고만 할 뿐, 불법행위 시 내지 이행지체에 빠지는 시점이 ‘사고일’임을 문언상 명백하게 밝히지는 않았다.

 

이상과 같은 이유에서 대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결은 예상하지 못한 후발손해가 발생한 경우, 사고일이 아닌 후발손해발생일이 ‘불법행위일’로서 원칙적인 현가산정 기준일 및 지연 손해금 부가의 기산점이 되어야 한다고 보았다.

 

6. ‘과잉배상’ 방지를 위해 사고일이 아닌 후발손해발생일만을 기준으로 현가산정을 하여야 하는지 여부  [이하 대법원판례해설 제131호, 김민주 P.139-167 참조]

 

가. 문제 발생의 원인 (= 판례의 과잉배상 방지 논리에 의한 중간이자 공제액의 제한)

 

⑴ 판례의 호프만계수 최댓값 제한 이론

 

판례는 ‘호프만식 계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 중간이자 공제기간이 414개월을 초과하여 월 단위 수치표상의 단리연금현가율이 240을 넘게 되는 경우 이를 그대로 적용하여 현가를 산정하면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 피해자가 과잉배상을 받는 결과’가 발생한다는 이유로 호프만계수를 최대 240까지로 제한하고 있다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카819 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다5667 판결 등). 이는 월수가 414개월 이상(연별호프만계수의 경우에는 36년이 기준이 된다)이 되면 1달 동안 부가되는 지연손해금이 본래 피해자가 받을 수 있는 정기금보다 더 커지는 결과가 발생하기 때문이다.

 

다만 이와 같은 판례에서 말하는 ‘과잉배상’의 문제는 수리적인 의미의 개념이라기보다는 판례만의 ‘과잉배상’ 개념을 창출한 것에 가깝다. 판례의 과잉배상 논리는, 할인액을 산정할 때에는 단리계산법을 사용하고 산정된 현가에서는 복리로 투자하여 현금흐름을 창출할 것을 가정한 결과, 배상금이 소진되지 아니한다는 결론에 이르게 되는 것으로서 이는 양립할 수 없는 가정을 도입하고 있는 것이다. 결국 판례에서 말하는 과잉배상은 일시금에 대한 지연손해금이 장래에 계속적․정기적으로 발생하는 정기금과 ‘같은 기간’ 동안, ‘같은 액수’ 이하로만 발생해야 과잉배상에 해당되지 않는다는 독자적인 개념을 제시한 것이라 볼 수 있다.

 

⑵ 대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결 사건의 경우 발생하는 문제점

 

그런데 위 판결의 사안과 같이 일시금 산정일을 사고일로 하든, 후발손해발생일로 하든 상관없이 적용호프만 수치가 240으로 제한되는 경우에는 항상 사고일을 기준으로 할 때 손해배상액 총액이 ‘사고일부터 후발손해발생일 사이에 부가되는 지연손해금’만큼 더 커지는 문제가 발생한다.

원래 호프만계수의 최댓값을 제한하지 않는 경우, 중간이자를 많이 공제한다면 그만큼 지연손해금이 더 부가되고, 반대로 중간이자를 덜 공제한다면 그만큼 지연손해금도 덜 부가됨에 따라 어느 때를 기준으로 현가산정을 하더라도 최종 금액의 균형이 맞게 된다. 그러나 호프만계수를 240으로 제한하는 경우에는 어느 때를 기준으로 현가산정을 하더라도 중간현가 원금이 서로 같아진다. 어느 때를 기준으로 해도 호프만계수가 240이 적용되기 때문이다. 그 결과 사고일을 기준으로 할 때 항상 사고일부터 후발손해발생일까지의 지연손해금만 큼 더 많은 금액이 산출된다.

 

또한 사고일을 기준으로 현가를 산정하는 경우, 일시금에 대한 지연손해금이 기존의 정기금과 ‘같은 기간’ 동안, 같은 액수 이하로만 발생하는 것이 아니라, ‘더 많은 기간’ 동안 같은 액수로 발생하게 된다는 문제도 있다. 이러한 점에서 사고일을 기준으로 현가산정을 하는 것은 판례가 금지하는 과잉배상에 해당한다고 볼 여지도 존재한다.

 

나. 현가산정 기준일에 대한 판례의 태도

 

⑴ 판례의 현가산정 기준일에 관한 주류적인 태도가 ‘원칙적으로 불법행위일을 기준으로 하되 본래의 방법을 벗어나지 않는 이상 그 이후 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하는 것도 가능하다.’는 것이다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결 등).

 

⑵ 나아가 특히 대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결의 사안과 같이 사고일과 후발손해발생일 중 어느 때를 기준으로 하더라도 호프만계수가 240으로 제한되는 사안에 관한 판례로는 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카22312 판결이 존재한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카22312 판결. 이 사안은 예상 가능했던 후발손해가 발생한 사안이었다).

즉 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카22312 판결은 사고일로부터 일정기간이 지난 시점부터 발생한 향후치료비나 개호비는 후발손해발생일을 기준으로 하여야 과잉배상이 되지 않고, 만약 사고일을 기준으로 하려면 사고일～후발손해발생일 사이의 중간이자를 재차 공제해야 한다는 것이다. 이러한 위 판례의 태도는, 현가산정의 기준시기를 사고일 또는 사고일 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하든 상관없다고 하는 주류적 판례와 언뜻 모순되는 것처럼 보인다. 이를 조화롭게 해석하기 위해서는 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카22312 판결이 주류적 판례에 대한 예외로서, 특별히 호프만계수 최댓값이 240으로 제한되는 사안에 대한 판례라고 보는 접근이 필요하다. 물론 위 판례가 명시적으로 호프만계수의 최댓값이 제한되므로 기준일을 달리 보아야 한다고 설시한 것은 아니다. 그러나 ① 위 판례는 호프만계수의 최댓값이 제한되는 사안에 대한 판례였던 점, ② ‘과잉배상 방지’가 그 판단의 이유였던 점, ③ 사고일을 기준으로 하는 것도 불가능하지는 않지만 사고일을 기준으로 하기 위해서는 후발손해발생일을 기준으로 1차적으로 현가를 산정한 뒤, 그 금액에 2차로 다시 중간이자를 공제함으로써 중간현가의 원금을 낮춰야 한다는 취지로 판시한 점, ④ 주류적 판례의 태도에도 불구하고 위 판례를 폐기하지 않은 점 등을 고려하면, 이와 같은 접근이 더 합리적이다. 다만 이후 대법원 판례 중 후발손해발생일부터의 중간이자 공제기간이 414개월을 초과하여 호프만계수의 최댓값이 제한되는 사안에서 위 판례를 인용한 사례는 확인되지 않았다. 따름판례로 분류되어 있는 판결로 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다50287 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다33029 판결, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다7300 판결 등이 있으나, 후발손해발생일부터의 중간이자 공제기간이 414개월을 초과하여 호프만계수의 최댓값이 제한되는 사안은 아니었다. 그리고 위 판례들은 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카22312 판결을 인용하면서도 사고일을 기준으로 현가를 산정하려면 2차에 걸친 중간이자 공제가 필요하다는 판시를 한 것이 아니라, 향후 치료비를 일시금으로 지급하기 위해서는 중간이자 공제가 필요하다는 주류적 판례의 기본 법리를 판시한 사안들이었다.

 

⑶ 결국 판례의 태도를 정리해 보면, 정기금을 일시금으로 현가할 때 현가산정의 기준일은 원칙적으로 사고일이 되나, 그 이후의 어느 시점도 가능하다는 것이 주류적 판례이다. 그러나 손해배상의 기간이 길어 호프만계수의 최댓값을 240으로 제한하여야 하는 사안에서는 ‘과잉배상의 문제’가 있어, 후발손해발생일을 기준으로 하여야 하고, 사고일을 기준으로 하기 위해서는 중간이자를 한 번 더 공제해야 한다는 것으로 정리할 수 있다.

 

다. 이 부분 쟁점 검토

 

이 부분 쟁점에 대하여는 사고일포함설과 기준일을 후발손해발생일로 제한하는 후발손해발생일설을 상정해 볼 수 있는데, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결은 후발손해발생일설의 입장을 취하였다.

 

7. 불법행위의 피해자가 당초 예상할 수 없었던 후유증 등에 대한 손해배상청구권의 보호  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.88, 2221-2222 참조]

 

가. 기판력 저촉 배제

 

전소 변론종결 후 새로운 손해가 발생한 경우 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 기판력에 저촉되는 것이 아니다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1671 판결).

 

나. 합의의 범위 확장 해석

 

불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이지만, 그 합의가 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결).

 

다. 손해를 안 시점 (= 소멸시효 기산점)

 

불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다고 할 것이다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결).

 

라. 불법행위 당시 예상할 수 없었던 후발손해의 현가산정 기준시기 및 지연손해금 기산점, 사고일에 일정한 손해가 발생하고 그와 시간적 간격을 두고 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우 후발손해에 관한 현가산정의 기준시기나 지연손해금의 기산일(대법원 2022. 6. 16. 선고 2017다289538 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 사고일에 일정한 손해가 발생하고 그와 시간적 간격을 두고 예상하지 못한 후발손해가 추가로 발생한 경우, 후발손해에 관하여는 후발손해 발생이 확정된 시점에 불법행위가 완성되므로 후발손해발생일을 현가산정의 기준 시기나 지연손해금의 기산일이 되는 불법행위일이라고 보아야 하는지 여부(적극), ② 사고일로부터 시간적 간격을 두고 계속적ㆍ정기적 손해가 발생하는 경우 호프만식 계산법에 따라 일시금으로 현가를 산정할 때, 사고일이 아닌 후발손해발생일을 기준으로 하더라도 중간이자의 공제기간이 414개월을 초과하는 등의 이유로 호프만계수의 최댓값이 제한된다면, 과잉배상 방지를 위해 현가산정기준일을 후발손해발생일로 보아야 하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 불법행위로 인한 손해배상채무는 손해발생과 동시에 이행기에 있는 것으로, 공평의 관념상 별도의 이행최고가 없더라도 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이고(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결, 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 등 참조), 불법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상채권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다210746 판결 등 참조). 이때 현실적으로 손해가 발생하여 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하게 되는 시점은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조).

 

⑶ 한편, 피해자가 불법행위로 상해를 입고 장래의 불특정한 시점에 그로 인한 손해가 구체적으로 발현되었지만 불법행위 당시부터 이미 예정된 소극적ㆍ적극적 손해의 경우, 불법행위로 상해를 입었을 때 불법행위가 완성되어 손해배상채권이 성립하고 이행기까지 도래하는 것으로 볼 수 있으므로, 장래 구체적으로 발현되는 소극적ㆍ적극적 손해에 대하여는 불법행위시가 현가산정의 기준 시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발현 시점까지 중간이자를 공제한 금액에 대해 다시 불법행위시부터 지연손해금을 부가하여 산정하는 것이 원칙으로, 이는 불법행위로 인한 장래의 손해의 현가액 등 산정은 과잉배상이나 과소배상을 방지하고 정당한 배상액을 정하기 위한 손해액의 조정이 필요하기 때문이다. 같은 이유로, 불법행위시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해발생 시점까지 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하되 그에 맞추어 지연손해금도 그 기준시점 이후부터 구하는 것은 그것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순ㆍ저촉되는 것이 아닌 한 허용되고, 반면 불법행위시 이후로서 사실심 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여 현가를 산정하면서도 지연손해금은 그 기준시점 이전부터 명하는 것은 중간이자를 덜 공제하거나 지연손해금을 더 많이 인용하는 과잉배상이 되어 허용되지 않는다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결 등 참조). 호프만식 계산법에 따라 중간이자 공제기간이 414개월을 초과하여 월 단위 수치표상 단리연금현가율이 240을 넘는 경우, 이를 그대로 적용하여 현가를 산정하면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 피해자가 과잉배상을 받게 되는 결과가 되므로, 이를 막기 위하여 그 수치표상 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용하는 것도 같은 취지이다.

 

⑷ 이러한 법리에 비추어 볼 때, 불법행위로 상해를 입었지만 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예상할 수 없었던 후발손해가 새로이 발생한 경우와 같이, 사회통념상 후발손해가 판명된 때에 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 경우에는 후발손해 판명 시점에 불법행위로 인한 손해배상채권이 성립하고, 지연손해금 역시 그때부터 발생한다고 봄이 상당하다. 이 경우 후발손해가 판명된 때가 불법행위시이자 그로부터 장래의 구체적인 소극적ㆍ적극적 손해에 대한 중간이자를 공제하는 현가산정의 원칙적인 기준 시기가 된다고 보아야 하고, 그보다 앞선 시점이 현가산정의 기준 시기나 지연손해금의 기산일이 될 수는 없다.

 

⑸ 사고일에 일정한 손해가 발생하고 그와 시간적 간격을 두고 예상하지 못한 계속적ㆍ정기적 후발손해가 추가로 발생하였고, 그 후발손해를 호프만식 계산법에 따라 일시금으로 현가를 산정할 때 사고일이 아닌 후발손해발생일을 기준으로 하더라도 중간이자의 공제기간이 414개월을 초과하는 등의 이유로 호프만계수의 최댓값이 제한되는 사안에서, ① 예상하지 못한 후발손해에 관하여는 후발손해 발생이 확정된 시점에 불법행위가 완성된다고 보아야 하므로 후발손해발생일을 현가산정의 기준 시기나 지연손해금의 기산일이 되는 불법행위일이라고 보아야 하고, ② 계속적ㆍ정기적 후발손해에 관한 현가를 산정함에 있어 사고발생시를 기준으로 하는 방법과 후발손해발생시를 기준으로 하는 방법 중 어느 방법에 의하더라도 월 단위 수치표상 단리연금현가율이 240을 넘게 됨에 따라 그 수치표상 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용하여야 하는 경우에는, 현가산정을 사고발생시를 기준으로 할 때에 언제나 후발손해발생시를 기준으로 할 때보다 사고발생시부터 후발손해발생시까지의 기간만큼 지연손해금이 더 발생하여 중간이자를 공제한 금액과 그 지연손해금의 합이 후발손해발생시를 기준으로 하는 경우보다 많아지게 되고, 그 불균형은 사고발생시부터 후발손해발생시까지의 기간이 길면 길수록 더 심해지므로, 과잉ㆍ과소배상을 방지하고 정당한 배상액을 정하기 위한 손해액 조정의 기본 이념에 비추어 보더라도 사고발생시를 기준으로 현가산정하는 것은 허용될 수 없다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사건이다.

 

⑹ 위 판결은 위 “나. 합의의 범위 해석”에 해당한다.
교통사고 당시 정신장애가 발생할 것을 예견할 수 없었으므로, 이 사건 합의에도 불구하고 원고는 피고에게 그로 인한 개호비 상당 손해의 배상을 구할 수 있다.

⑺ ‘손해배상채권 성립일’을 기준으로 현가를 산정하고 지연손해금을 붙이면 된다.

 

① 불법행위가 성립하려면 위법행위에 더하여 손해 및 인과관계까지 모두 구비되어야 한다.
불법행위 당시 예견할 수 없었던 후발손해는 그것이 현실화된 때에 불법행위로 인한 손해배상채권도 성립한다.
따라서 현가산정의 기준일과 지연손해금 기산일 모두 후발손해가 현실화된 날을 기준으로 하면 된다.

② 위 판결 사안에서는 정신장애가 발생한 2014. 11. 17.을 기준으로, 위 일자부터 매월 반복하여 발생하는 개호비를 현가로 산정하고, 그 현가에 지연손해금을 붙이면 된다.

 

8. 소멸시효의 기산점     [이하 민법교안, 노재호 P.298-308 참조]

 

가. 개설

 

⑴ 소멸시효는 ‘권리를 행사할 수 있는 때’부터 진행한다(제166조 제1항). 다만 부작위를 목적으로 하는 채권의 경우에는 위반행위가 있은 때부터 진행하고(제166조 제2항), 특히 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우 3년의 단기소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 진행한다(제766조 제1항).

 

⑵ 제166조 제1항이 적용되는 경우 권리가 발생하였더라도 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 소멸시효가 진행하지 않으나, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라는 것은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다는 것이 판례의 입장이다(법률상 장애/사실상 장애 이분론. 대법원 1984. 12. 26. 선고 84누572 전원합의체 판결 등 다수).

 

법률상의 장애사유에는 그 밖에, 권리행사에 장애가 되는 하위의 법규범이 상위의 법규범에 위배되어 무효이어서 사실은 권리 행사가 가능하였다고 하더라도 그 하위 법규범의 존재는 소멸시효의 진행을 막는 ‘법률상의 장애’에 해당한다(대법원 1970. 12. 20. 선고 69누148 판결, 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다52195 판결 등 참조). 하지만, 대법원 판례가 변경되어 현실적으로 권리행사가 가능하게 된 경우에 권리행사를 부정했던 종전 대법원 판례의 존재는 권리행사에 대한 법률상 장애사유에 해당하지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결).

 

⑶ 민법은 제한능력자에게 법정대리인이 없는 경우, 제한능력자가 법정대리인에 대하여 권리를 갖고 있는 경우, 천재 기타 사변으로 인하여 시효중단 조치를 할 수 없는 경우 등과 같이 권리자가 권리를 행사하는 것이 객관적으로 불가능하거나 현저한 곤란한 사정이 있는 경우를 소멸시효 ‘완성의 정지’ 사유로 규정하고 있는바(제179조~제182조 참조), 이러한 입법태도는 권리행사에 대한 사실상의 장애사유는 시효기간의 진행 그 자체에는 영향을 주지 않는다는 것을 전제로 한 것으로 보아야 하므로, 위와 같은 통설과 판례의 입장은 기본적으로 타당하다. 따라서 권리자가 권리의 존재를 몰랐다거나 질병 등으로 권리를 행사하지 못하였다는 등의 사유는 사실상의 장애에 불과하여 시효기간의 개시나 진행에 장애가 되지 않으며, 또한 권리자가 제한능력자인데 그에게 법정대리인이 없어서 권리를 행사할 수 없었다는 사정도 소멸시효 완성의 정지사유(제179조 참조)로 고려될 수 있을 뿐 시효기간의 개시나 진행에 대한 법률상의 장애에 해당하지는 않는다.

 

⑷ 다만, 대법원은 근래 들어 정의와 형평의 관념 및 소멸시효 제도의 존재이유 등을 고려하여 위와 같은 원칙에 대하여 일정한 예외를 인정하고 있다. 예컨대, 법인의 이사회결의가 부존재함에 따라 발생하는 제3자의 부당이득반환청구권처럼 법인이나 회사의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에는 이사회결의부존재확인판결의 확정과 같이 객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행된다고 하고(대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427,73371 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957,64964 판결 등), 보험사고가 발생하였는지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 등).

권리자에게는 소멸시효가 완성하기 전에 자기의 권리를 행사할 수 있는 합리적인 기회가 보장되어야 하므로, 위와 같이 ‘권리의 성립에 필요한 요건사실의 존부가 객관적으로 분명하지 아니하여’ 권리를 행사하지 못한 기간이 있는 경우에는 사후적으로 확인된 권리발생시점부터 시효기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 소멸시효의 완성을 인정하는 것은 확실히 부당하다.

 

나. 기한을 정한 채권의 소멸시효 기산점

 

⑴ 확정기한부 채권 : 확정기한이 도래한 때

 

⑵ 불확정기한부 채권 : 그 기한이 객관적으로 도래한 때

 

⑶ 기한의 이익이 상실된 경우

 

① 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.

 

② 그리고 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결).

 

⑷ 기한 유예의 합의가 있는 경우

 

기한이 있는 채권의 소멸시효는 이행기가 도래한 때부터 진행하지만, 그 이행기가 도래한 후 채권자와 채무자가 기한을 유예하기로 합의한 경우에는 그 유예된 때로 이행기가 변경되어 소멸시효는 변경된 이행기가 도래한 때부터 다시 진행한다. 이와 같은 기한 유예의 합의는 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 가능한데, 계약상의 채권관계에서 어떠한 경우에 기한 유예의 묵시적 합의가 있다고 볼 것인지는 계약의 체결경위와 내용 및 이행경과, 기한 유예가 채무자의 이익이나 추정적 의사에 반하는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2016다274904 판결).

 

다. 기한을 정하지 않은 채권의 소멸시효 기산점

 

반환시기의 정함이 없는 소비대차의 경우 대주는 언제든지 반환을 청구할 수 있으므로(제603조 제2항), 소멸시효는 채권이 성립한 때부터 진행한다.

 

라. 예금채권의 소멸시효 기산점

 

소멸시효기간은 상법상의 소멸시효기간인 5년인데, 그 기산점에 관하여는 각 예금의 종류마다 차이가 있다.

 

① 우선 예치기간을 정하지 않은 채 언제든지 예입·반환을 반복할 수 있는 보통예금의 경우에는 계약 성립과 동시에 소멸시효가 진행하지만, 계약 기간에 예입과 반환이 되풀이될 때에는 금융기관 측의 채무승인이 있는 것으로 볼 수 있으므로, 최후의 예입 또는 반환 시부터 소멸시효기간이 진행한다고 볼 수 있다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2020다268265 판결 : 금융기관 직원의 예금 무단 인출로 인하여 이자가 지급되지 않아 예금채권의 소멸시효가 완성한 사안).

 

② 그리고 기한의 정함이 있는 정기예금의 경우에는 기한이 도래한 때부터 소멸시효가 진행한다.

 

③ 당좌예금의 경우에도, 당좌예금은 그 계약이 존속하는 한 예금주는 수표에 의하지 않고는 함부로 그 반환을 청구할 수 없고, 반환은 그 계약이 종료한 때에 비로소 청구할 수 있다는 견해와, 당좌예금주는 단순히 수표만에 의하여 반환을 받는 제한을 받을 뿐 반환의 청구는 언제나 가능한 것이므로 기간의 정함이 없는 소비임치와 마찬가지로 예금계약 성립시가 소멸시효의 기산점이라고 하는 견해가 대립한다.

 

마. 정지조건부 권리의 소멸시효 기산점 : 조건이 성취된 때

 

바. 선택채권의 소멸시효 기산점

 

선택권의 귀속에 관한 약정이 없는 상태에서 채무자가 선택권을 행사하지 않은 경우 채권자의 선택권 행사로 인한 채권의 소멸시효는, 채권자가 선택권을 행사할 수 있었던 때 즉 채무자가 선택권을 행사할 수 있음에도 선택하지 아니한 때부터 상당한 기간이 경과한 때부터 진행한다.

◎ 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결 : 이 사건에서 매립지 중 100평을 선택하는 권한이 누구에게 있는지에 관하여 당초 약정이 없었으므로 민법 제380조에 의하여 채무자인 피고에게 있다고 볼 것이고, 피고가 선택권을 행사하지 아니하는 경우에는 민법 제381조에 따라서 채권자인 김종택이 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고, 그래도 피고가 그 기간 내에 선택하지 아니할 때에 김종택이 선택할 수 있는 것이므로, 김종택의 소유권이전등기청구권의 기산점은 자신이 100평의 선택권을 행사할 수 있는 때, 즉 피고가 100평을 선택할 수 있음에도 선택하지 아니한 때로부터 상당한 기간이 경과한 때라고 보아야 할 것인바(대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결 참조), 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되고 도시계획결정 및 지적고시가 이루어져 피고가 소유할 토지의 위치와 면적이 확정되어 공부상 정리가 마쳐진 1987. 2. 26.에는 피고가 100평의 선택권을 행사할 수 있으므로 이때로부터 선택권을 행사하는 데 필요한 상당한 기간이 경과한 날로부터 김종택의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 볼 것이다).

 

사. 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점

 

채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다[대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다10249 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 : 甲 주식회사가 잠수함 건조계약에 따라 해군에 인도한 잠수함의 추진전동기에서 이상 소음이 발생하자, 이에 국가(해군)가 甲 회사를 상대로 계약의 불완전이행으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사가 해군에 잠수함을 인도한 후 항해훈련 전에는 이상 소음이 발생하였다고 볼 자료가 없는 점, 추진전동기의 하자는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 국방기술품질원장에게 제출함으로써 밝혀진 점 등에 비추어, 국가(해군)의 손해가 현실적으로 발생한 때는 추진전동기에서 이상 소음이 처음 발생한 때 또는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 추진전동기의 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 제출한 때이고, 그때부터 소멸시효가 진행한다고 한 사례].

 

아. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점

 

⑴ 제766조 제1항(3년) : 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날

 

① 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 특히 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위의 경우 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 안 날은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화된 것을 안 날을 의미한다() 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다11836 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2016다1687 판결 등).

 

② 나아가 피해자 등이 언제 위와 같은 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다7577 판결 등).

◎ 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다30263 판결 : 피해자 등에게 손해의 발생사실과 그 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식할 만한 정신적 능력 내지 지능이 있었다고 인정되지 아니한다면 설사 사고 발생 후 피해자 등이 사고 경위 등에 관하여 들은 적이 있다 하더라도 손해 및 가해자를 알았다고 할 수는 없을 것이므로, 위 법조항 소정의 단기소멸시효는 진행되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 이러한 정신적 능력 내지 지능이 있었는지 여부는 결국 구체적인 사건에 있어서 여러 사정들을 참작하여 판단할 사실인정의 문제라고 하였다.

◎ 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다71592 판결 : 경찰관들로부터 폭행을 당한 甲이 그 경찰관들을 폭행죄로 고소하였으나 오히려 무고죄로 기소되어 제1심에서 징역형을 선고받았다가 상고심에서 무죄로 확정된 사안에서, 甲의 무고죄가 유죄로 인정되는 경우에는 甲이 가해 경찰관들이나 국가에 대하여 손해배상청구를 하더라도 손해배상을 받을 수 없고 오히려 가해 경찰관들에게 손해를 배상해 주어야 할 입장에 놓일 수도 있게 될 것이어서 이와 같은 상황 아래서 甲이 손해배상청구를 한다는 것은 사실상 불가능하다고 보이므로, 甲의 손해배상청구는 무고죄에 대한 무죄판결이 확정된 때에야 비로소 사실상 가능하게 되었다고 보아야 하며, 甲의 손해배상청구권은 그때부터 소멸시효가 진행된다고 하였다.

◎ 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다259371 판결(甲의 소유인 건물에 화재가 발생한 후 건물 임차인인 乙 주식회사가 임대인인 甲을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데, 원심이 위 건물의 다른 임차인이 甲을 상대로 임대차계약상 수선의무 불이행을 원인으로 한 손해배상을 구한 관련사건에서 위 화재에 관하여 甲의 손해배상책임을 인정하는 내용의 제1심판결이 선고될 무렵에 乙 회사가 화재의 원인 및 공작물 설치·보존상의 하자에 기한 손해배상책임의 요건사실에 관하여 구체적으로 인식하게 되었다고 보아 乙 회사의 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다고 한 사안에서, 甲은 관련사건의 항소심 및 상고심에서 화재가 공작물의 하자로 발생한 것이 아니라는 주장을 계속하면서 화재의 원인, 발화지점, 임대인인 甲의 수선의무 불이행 여부, 면책가능성 등을 주된 쟁점으로 다투었던 점, 甲과 보험계약을 체결한 丙 보험회사가 乙 회사의 대표이사 등에 대하여 구상금 청구의 소를 제기하였고, 그 소송이 진행되던 중에 관련사건의 제1심판결이 선고되었으나, 甲의 항소 및 상고로 관련사건 결과를 기다리기 위하여 상당기간 추정되다가 관련사건 상고심 판결이 선고된 이후에야 丙 회사의 패소 판결이 선고된 점 등을 종합하면, 화재의 원인이나 발화지점, 책임의 주체 등 위법행위 여부를 판단하기 위해서는 전문적인 지식이 필요하고, 乙 회사의 대표이사에 대하여 구상금 청구에 관한 소가 진행 중이었던 사정, 위 구상금 청구 소송의 진행경과 등에 비추어, 乙 회사의 입장에서 관련사건 제1심판결 선고 무렵에 화재의 원인 및 공작물 설치·보존상의 하자에 기한 손해배상책임의 요건사실에 관하여 현실적·구체적으로 인식하였다고 단정할 수 없고, 관련사건 상고심판결이 선고되어 확정된 때에 비로소 화재로 인한 위법한 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실을 현실적·구체적으로 인식하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다206384 판결 : 청소년 시절 피해를 당하였던 ‘위력에 의한 추행, 간음’으로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점이 문제 된 사안에서 가해자에 대한 형사재판 제1심에서 유죄판결이 선고된 때부터 시효가 진행한다고 판단한 사례.

 

③ 그리고 신체에 대한 가해행위가 있은 후 상당한 기간 동안 치료가 계속되는 과정에서 어떠한 증상이 발현되어 그로 인한 손해가 현실화된 사안이라면, 법원은 피해자가 담당의사의 최종 진단이나 법원의 감정결과가 나오기 전에 손해가 현실화된 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정하는 데 매우 신중할 필요가 있다. 특히 가해행위가 있을 당시 피해자의 나이가 왕성하게 발육ㆍ성장활동을 하는 때이거나, 최초 손상된 부위가 뇌나 성장판과 같이 일반적으로 발육ㆍ성장에 따라 호전가능성이 매우 크거나(다만 최초 손상의 정도나 부위로 보아 장차 호전가능성이 전혀 없다고 단정할 수 있는 경우는 제외한다), 치매나 인지장애 등과 같이 증상의 발현 양상이나 진단 방법 등으로 보아 일정한 연령에 도달한 후 전문가의 도움을 받아야 정확하게 진단할 수 있는 등의 특수한 사정이 있는 때에는 더욱 그러하다.

◎ 대법원 2019. 7. 25. 선고 2016다1687 판결 : 원고는 만 1세 때 교통사고를 당하여 뇌 손상을 입은 후 발달지체 등의 증세를 보여 계속 치료를 받던 중 만 6세 때 처음으로 의학적으로 언어장애 등의 장애진단을 받았다. 이러한 경우 위 판시와 같은 사정들을 포함하여 사고 당시 피해자의 나이, 최초 손상의 부위 및 정도, 치료경과나 증상의 발현시기, 최종 진단경위나 병명 등을 종합적으로 고려하여 언어장애 등의 손해가 언제 현실화되어 원고나 그 법정대리인이 언제 그에 관하여 알았거나 알 수 있었는지에 관하여 심리할 필요가 있음에도, 원심이 이러한 심리 없이 곧바로 교통사고 당시 손해의 발생 사실을 알았다고 인정한 다음 그에 따라 교통사고일을 소멸시효 기산일로 삼아 피고(가해자)의 소멸시효항변을 받아들여 원고의 손해배상청구를 배척한 것은 잘못이라는 이유로 원심을 파기한 사례이다.

 

④ 여기서 불법행위의 피해자가 ‘미성년자’로 행위능력이 제한된 자인 경우에는 다른

특별한 사정이 없는 한 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알아야 위 조항의 소멸시효가 진행한다.

◎ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79897 판결 : 피고가 2000. 7. 25. 05:30경 안양산 휴양림 청소년수련원의 여학생 숙소 내에서 잠을 자던 원고를 간음한 사안에서, 피고로부터 위와 같이 간음을 당할 당시 만 15세로서 미성년자이던 원고의 법정대리인이 원고의 피해사실 및 그 가해자를 알았다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고가 성년이 된 2005. 4. 25.경까지는 원고의 피고에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 진행되지 않았다고 판단하여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 사례이다.

 

⑤ ‘법인’의 경우에 손해 및 가해자를 안 날은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻한다. 그렇지만 법인의 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는, 법인과 그 대표자의 이익은 상반되므로 법인의 대표자가 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이어서 법인의 대표자가 그 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하다. 따라서 이러한 경우에는 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 대표자, 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 단기소멸시효가 진행한다고 할 것이고, 만약 다른 대표자나 임원 등이 법인의 대표자와 공동불법행위를 한 경우에는 그 다른 대표자나 임원 등을 배제하고 단기소멸시효 기산점을 판단하여야 한다[대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다20475 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다50435 판결 등 참조. 하지만 법인이 대표자의 신원보증인에게 갖는 권리의 소멸시효는 대표자가 안 때가 기산점이 되고, 다른 임원, 사원, 직원 등이 안 때로 기산점이 늦추어지지 않는다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다13614 판결)].

 

⑥ 권리자인 피해자의 위와 같은 주관적 용태, 즉 손해 및 가해자를 안 날은 시효의 이익을 주장하는 자가 증명할 책임이 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다32913 판결).

 

⑦ 한편, 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알게 되었다 하더라도 손해배상청구권을 행사하는 데 ‘법률상의 장애사유’가 있는 경우에는 소멸시효가 진행하지 않는데(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결: 군인 등이 공상을 입은 경우에 유공자예우법 등 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되어 국가배상법 제2조 제1항 단서 규정의 적용이 배제됨이 확정될 때까지는 같은 항 본문에 기한 손해배상청구권은 법률상 이를 행사할 수가 없다 할 것이므로, 이처럼 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되지 않고 있다는 사정은 위 손해배상청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수 있다), 최근의 판례는 “공무원의 직무수행 중 불법행위에 의하여 납북된 것을 원인으로 하는 국가배상청구권의 행사에 있어, 남북교류의 현실과 거주·이전 및 통신의 자유가 제한된 북한 사회의 비민주성이나 폐쇄성 등을 고려하여 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 북한에 납북된 사람이 피고인 국가를 상대로 대한민국 법원에 소장을 제출하는 등으로 그 권리를 행사하는 것은 객관적으로도 불가능하다고 하겠으므로, 납북상태가 지속되는 동안은 소멸시효가 진행하지 않는다고 봄이 상당하다(다만 이 사건에서와 같이 납북자에 대한 실종선고심판이 확정되게 되면 상속인들에 의한 상속채권의 행사가 가능해질 뿐이다).”라고 판시하였다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다33754 판결).

채권자가 북한에 납북되어 있다는 사정은 기본적으로 권리행사에 대한 ‘사실상의 장애사유’에 해당하는데도 이 판결은 이를 법률상의 장애사유에 준하는 것으로 보고 납북상태가 지속되는 동안 소멸시효가 진행하지 않는다고 본 것이다.

 

⑵ 제766조 제2항(10년) : 불법행위를 한 날

 

① 제766조 제2항에 의하면, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 불법행위를 한 날부터 10년을 경과한 때에도 시효로 인하여 소멸한다. 가해행위와 이로 인한 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우, 위와 같은 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 객관적, 구체적으로 손해가 발생한 때, 즉 손해의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다55312 판결).

◎ 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결 : 甲 은행 등이 수출계약서 등 근거서류를 확인하지 않은 채 乙 회사 등에 구매승인서를 발급해 주었고, 丙 회사 등이 위 구매승인서에 의하여 乙 회사 등에 물품을 공급하였는데, 관할 세무서장이 구매승인서에 하자가 있다는 등의 이유로 丙 회사 등에 위 거래에 관한 부가가치세 부과처분을 하였으나 그에 대한 취소판결이 확정되어 부가가치세를 부과·징수할 수 없게 되었고, 이에 국가가 甲 은행 등을 상대로 부가가치세를 부과·징수할 수 없게 된 것에 대한 손해배상을 구한 사안에서, 甲 은행 등이 수출계약서 등 근거서류를 확인하지 않은 채 乙 회사 등에 구매승인서를 발급해 준 것 때문에 국가가 입은 손해는 乙 회사 등에 물품을 공급한 丙 회사 등으로부터 부가가치세를 부과 징수할 수 없게 됨으로써 발생한 것인데, 국가가 부가가치세를 부과·징수할 수 없는지는 乙 회사 등이 구매승인서 내용대로 물품을 수출하지 않고 불법으로 내수 유통시킨다는 것을 丙 회사 등이 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지에 달려 있고, 이는 丙 회사 등에 대하여 부가가치세 부과처분이 된 후 그 처분에 대한 취소소송에서 패소 여부가 확정된 후에야 비로소 가려지는 것이므로 부가가치세를 부과·징수할 수 없다는 손해의 결과 발생이 현실화된 시점은 부과처분을 한 세무서장이 취소소송에서 패소한 판결이 확정된 때이고, 국가의 甲 은행 등에 대한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점 역시 위 판결 확정일이라고 한 사례.

◎ 대법원 2022. 1. 14. 선고 2019다282197 판결 : 수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 피압수자의 손해는 형사재판 결과가 확정되기 전까지는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었다고 볼 수 없으므로, 수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 손해배상청구권에 관한 장기소멸시효의 기산점은 위법한 폐기처분이 이루어진 시점이 아니라 무죄의 형사판결이 확정되었을 때로 봄이 타당하다.

 

② 그 발생시기에 대한 증명책임은 소멸시효의 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다297137 판결).

 

③ 하지만 그 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다면 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과 발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때부터 진행한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등).

 

④ 그런데 예를 들어 제약회사가 공급한 바이러스에 오염된 혈액제제를 통하여 환자인 피해자가 감염되었는데, 감염의 잠복기가 길거나, 감염 당시에는 장차 병이 어느 단계까지 진행될 것인지 예측하기 어려운 경우, 손해가 현실화된 시점을 일률적으로 감염일로 보게 되면, 피해자는 감염일 당시에는 장래의 손해 발생 여부가 불확실하여 청구하지 못하고, 장래 손해가 발생한 시점에서는 소멸시효가 완성되어 청구하지 못하게 되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는 감염 자체로 인한 손해 외에 증상의 발현 또는 병의 진행으로 인한 손해가 있을 수 있고, 그러한 손해는 증상이 발현되거나, 병이 진행된 시점에 현실적으로 발생한다고 볼 수 있다.

◎ 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008다16776 판결 : AIDS의 잠복기는 약 10년 정도로 길고, HIV 감염 당시 AIDS 환자가 될 것인지 여부가 불확실하며, AIDS 환자가 되었다는 것과 HIV에 감염되었다는 것은 구별되는 개념이므로, AIDS 환자가 되었다는 손해는 HIV 감염이 진행되어 실제 AIDS 환자가 되었을 때 현실적으로 그 손해의 결과가 발생하였다고 볼 여지가 있다고 한 사례이다.

 

⑤ 또한, 성범죄로 인한 외상 후 스트레스 장애가 뒤늦게 나타나거나, 성범죄 직후 일부 증상들이 발생하더라도 당시에는 장차 증상이 어느 정도로 진행되고 그것이 고착화되어 질환으로 진단될 수 있을 것인지 예측하기 어려울 수 있다. 이러한 경우 성범죄 당시나 일부 증상의 발생일을 일률적으로 손해가 현실화된 시점으로 보게 되면, 피해자는 당시에는 장래의 손해 발생 여부가 불확실하여 손해배상을 청구하지 못하고, 장래 손해가 발생한 시점에서는 소멸시효가 완성되어 손해배상을 청구하지 못하게 되는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 특히 피해자가 피해 당시 아동이었거나 가해자와 친족관계를 비롯한 피보호관계에 있었던 경우 등 특수한 사정이 있는 때에는 그 인지적, 심리적, 관계적 특성에 비추어 더욱 그러하다. 따라서 위와 같은 경우 법원은 전문가로부터 성범죄로 인한 정신적 질환이 발현되었다는 진단을 받기 전에 외상 후 스트레스 장애로 인한 손해의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 인정하는 데 매우 신중할 필요가 있다.

◎ 대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다297137 판결 : 甲이 초등학교 재학 중 테니스 코치 乙로부터 성폭행을 당하였는데, 약 15년 후 甲이 乙과 우연히 마주쳤고 성폭력 피해 기억이 떠오르는 충격을 받아 3일간의 기억을 잃고 빈번한 악몽, 불안, 분노 등을 겪으면서 ‘외상 후 스트레스 장애’ 진단을 받게 되어, 乙을 상대로 손해배상을 구한 사안이다.

 

⑥ 한편, 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148 등 전원재판부 결정은 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 따라서 그러한 손해배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 또는 국가재정법 제96조 제2항에 따른 5년의 소멸시효가 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다238865 판결).

 

민법 제766조 제1항이 정한 단기소멸시효만이 적용될 수 있다. 원고는 재심에서 무죄판결이 확정된 이후에야 비로소 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결).

 

⑶ 계속적 불법행위의 경우

 

불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기초하여 발생하는 것이므로, 피해자가 그 각 손해를 안 때부터 각별로 3년의 단기소멸시효가 진행하고(대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결), 이와 함께 각 손해가 발생한 때부터 각별로 10년(국가배상채무의 경우 5년)의 장기소멸시효가 진행한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다18935 판결).

◎ 대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결 : 일반적으로 위와 같이 위법한 건축행위에 의하여 건물 등이 준공되거나 외부골조공사가 완료되면 그 건축행위에 따른 일영의 증가는 더 이상 발생하지 않게 되고 해당 토지의 소유자는 그 시점에 이러한 일조방해행위로 인하여 현재 또는 장래에 발생가능한 재산상 손해나 정신적 손해 등을 예견할 수 있다고 할 것이므로, 이러한 손해배상청구권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효는 원칙적으로 그 때부터 진행한다. 다만, 지극히 예외적이기는 하지만, 위와 같은 일조방해로 인하여 건물 등의 소유자 내지 실질적 처분권자가 피해자에 대하여 건물 등의 전부 또는 일부에 대한 철거의무를 부담하는 경우가 있다면, 이러한 철거의무를 계속적으로 이행하지 않는 부작위는 새로운 불법행위가 되고 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기초하여 발생하는 것이므로 피해자가 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행한다.

◎ 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다18935 판결 : 피고는 방OO에 대한 수사 및 재판과정을 통하여 망 김OO이 소대장인 방OO의 구타 등으로 인하여 사망한 사실을 이미 알고 있었거나, 적어도 조금만 주의를 기울였더라면 이를 알 수 있었음에도, 만연히 망 김OO의 사망원인을 병사로 처리하고 망 김OO의 유족들에게 망 김OO이 병사하였다는 부실한 통지를 함으로써 망 김OO의 사망원인을 철저히 규명하여 이를 망 김OO의 유족들에게 정확하게 통지해야 할 의무를 불이행하였고, 이러한 위법한 부작위는 해군참모총장이 2008. 4. 15. 원고 측에게 망 김OO이 군복무 중이던 1958. 1. 28. 진해해군병원에서 순직하였다는 순직확인서를 발송할 때까지 계속되었다고 봄이 상당하며, 이로 인하여 망 김OO의 유족들의 손해도 계속적으로 발생하였다고 할 것이므로, 망 김OO의 유족들의 손해배상청구권의 소멸시효는 날마다 새로운 피고의 불법행위가 있는 날로부터 각별로 진행한다.

 

⑷ 미성년자에 대한 성적 침해에 관한 특례

 

① 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적 침해를 당한 경우에 이로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 그가 성년이 될 때까지는 진행되지 아니한다(제766조 제3항).

이는 민법이 2020. 10. 20. 법률 제17503호로 개정되면서 신설된 조항으로, 해당 부칙 제2조에 따라 개정 법률의 시행 전에 행하여진 성적 침해로 발생하여 개정 법률 시행 당시 소멸시효가 완성되지 아니한 손해배상청구권에도 적용한다. 미성년자를 대상으로 하는 성폭력범죄 등은 주변인들이 가해자인 경우가 많아 대리인을 통한 권한 행사가 어려운 상황이라는 점을 고려해 해당 미성년자가 성년이 될 때까지 손해배상청구권의 소멸시효가 진행되지 아니하도록 하여 미성년자인 피해자가 성년이 된 후 스스로 가해자에게 손해배상을 청구할 수 있도록 보장함으로써 성적 침해를 당한 미성년자에 대한 보호를 강화하려는 것이 입법 취지이다.

 

자. 부당이득반환청구권의 소멸시효 기산점

 

부당이득반환청구권은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 성립하며, 그 성립과 동시에 권리를 행사할 수 있으므로 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다47886 판결).

◎ 대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다9039, 9046 판결 : 갑의 보험금 납부 등 보험관리업무를 맡은 을이 갑이 송금한 돈 중 일부를 사용하고 갑의 보험금을 담보로 대출을 받아 사용한 사안에서, 을의 사용 권한 범위, 갑의 허락 여부 등을 밝힘으로써 용도 외 사용 당시 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는지 여부를 가리지 아니하고 을이 갑의 보험관리업무를 종료한 때부터 갑의 을에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효가 진행한다고 본 원심판단에 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례이다.

 

차. 부작위채권의 소멸시효 기산점 : 위반행위를 한 때(제166조 제2항)

 

카. 구상권의 소멸시효 기산점

 

⑴ 보증인의 구상권

 

구상권이 발생한 때이다. 사전구상권과 사후구상권은 별개로 소멸시효가 진행한다.

 

⑵ 공동불법행위자의 구상권

 

피해자에게 현실로 손해배상금을 지급한 때이다.

 

파. 소멸시효의 기산일은 변론주의 적용 대상

 

① 판례는 취득시효와는 달리 소멸시효의 기산점은 소멸시효 주장 내지 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하여 변론주의 적용대상인 주요사실로 보아 당사자가 주장하는 기산일과 다른 날짜를 기준으로 소멸시효를 계산할 수 없다고 한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852, 22869 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다20111 판결).

 

② 이때 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우(예컨대 본래의 기산일이 2018. 7. 1.인데 2019. 1. 1.을 기산일로 주장하는 경우)는 물론이고 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우(예컨대 본래의 기산일이 2018. 7. 1.인데 2018. 1. 1.을 기산일로 주장하는 경우)에 있어서도 마찬가지이다.

◎ 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 : 피고는 위 물품대금 채무에 대하여 거래 종료 시점인 1990. 9. 30.을 기산점으로 하여 소멸시효 완성의 항변을 하고 있음이 명백하다. 그런데도 원심은 그로부터 6개월 후인 1991. 3. 30.을 기산점으로 하여 소멸시효 기간을 산정하였는바, 위 양 기간 사이에 동일성이 있다고는 볼 수 없다 할 것이므로 이는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 것이어서 변론주의에 위배되고 나아가 판결 결과에도 영향을 미쳤다.

 

③ 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 심리·판단하여야만 상대방으로서도 법원이 임의의 날을 기산일로 인정하는 것에 의하여 예측하지 못한 불이익을 받음이 없이 이에 맞추어 권리를 행사할 수 있는 때에 해당하는지의 여부 및 소멸시효의 중단 사유가 있었는지의 여부 등에 관한 공격방어방법을 집중시킬 수 있을 것이기 때문이다. 그리하여 피고의 소멸시효 항변에 대한 원고의 시효중단 재항변이 이유 있는 경우에, 설령 시효중단 시점부터 기산하더라도 소멸시효가 완성되었다 하더라도, 피고가 그 점을 항변으로 다시 주장하지 않는 이상 법원은 시효중단 시점부터 기산하여 소멸시효가 완성하였다고 판단할 수 없다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852, 22869 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다60244 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다20111 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다214241 판결).