【판례<무효행위의 전환>】《매매계약이 매매대금 과다로 무효인 경우 무효행위의 전환의 인정 여부(대법원 2010. 7. 15, 선고 2009다50308 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<무효행위의 전환>】《매매계약이 매매대금 과다로 무효인 경우 무효행위의 전환의 인정 여부(대법원 2010. 7. 15, 선고 2009다50308 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우, 그 계약에 관한 부제소합의의 효력(무효)

 

[2] 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’의 성립요건 및 그 판단 기준

 

[3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있는지 여부(적극)

 

[4] 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

 

[2] 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.

 

[3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(가정적) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다.

 

[4] 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 재건축정비사업조합으로 2002. 5. 28. 조합설립인가를 받았다.

 

⑵ 피고들은 2003. 6. 17. 서울 강동구 암사동에 있는 임야 198㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 공유자들 중 A의 7분의 3지분을 3억 8,000만 원(피고마다 각 1억 9,000만 원)에 공동으로 매수하여 같은 해 7. 3. 각 7분의 1.5 지분(면적으로 환산하면 42.42㎡ 또는 12.83평이다. 이하 ‘이 사건 각 지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마쳤다.

 

⑶ 원고는 재건축사업에 관한 사업계획승인조건에 따라 재건축사업을 계속 추진하기 위하여 2005. 4. 22. 피고들로부터 이 사건 토지 중 피고들의 7분의 3 지분을 18억 원(피고마다 각 9억 원. ㎡당 21,216,407원, 평당 70,148,090원)에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다.

 

⑷ 원심은 ① 이 사건 매매계약 중 ‘정당한 매매대금’을 초과하는 부분이 불공정행위로 무효이고, ② 이 사건 각 지분에 관한 매매대금은 평당 5,000만 원으로 계산한 641,500,000원(5,000만 원 × 12.83평)이 정당하고, 원고 및 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금이 무효일 경우 위 금액을 매매대금으로 하여 이 사건 매매계약을 유지하였을 것이라고 인정된다고 판단하였다.

 

⑸ 이에 대하여 원고와 피고들이 상고하였으나, 대법원은 이를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은 이 사건 매매계약이 불공정한 법률행위인지 여부와 이를 무효로 할 경우 계약상의 매매대금을 변경하여 계약의 효력을 유지할 수 있는지 여부이다.

 

3. 무효행위의 추인 일반론 [이하 대법원판례해설 제123호, 이종길 P.32-59 참조]

가. 의의

⑴ 추인이라 함은 통상 무권대리행위(민법 제130조)나 무효행위(민법 제139조), 취소할 수 있는 행위(민법 제143조)를 사후에 확정적으로 유효하게 하는 일방적 의사표시를 의미한다.

⑵ 민법 제139조의 추인이란 확정적으로 유효하지 못한 법률행위를 사후에 확정적으로 유효하게 하고자 하는 일방적 의사표시 또는 그러한 의사표시로 성립하는 단독행위이다.
무효행위 가운데에는 무권대리행위와 같은 미확정무효행위와 확정무효행위가 있다.
민법 제139조가 말하는 추인은 이 가운데 확정무효행위의 추인을 말하는 것이다.

나. 요건

⑴ 무효의 원인이 없어진 후 이루어질 것

㈎ 추인은 무효원인이 없게 된 뒤에 이루어질 것을 요건으로 한다.
예를 들어 원래 행위가 내용이 불능이기 때문에 무효로 된 경우에는 그 내용이 가능하게 된 뒤에 추인하면 추인한 때에 유효로 된다.

㈏ 무효행위의 추인은 그 무효원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있는 것 이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결).

① 무권대리행위의 추인은, 효력이 생기느냐 않느냐가 불확정한 행위에 대하여 본인이 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생하게 하는 의사표시이다.
따라서 본인이 무권대리행위 사실을 알고서 추인하는 것으로 충분하다.
그러나 무효행위, 예를 들어 불공정한 법률행위(민법 제104조)로서 무효인 경우에는 ‘불공정한 내용’이 제거되지 않는 한 동일한 ‘불공정한 내용’으로 추인하는 것은 허용되지 않는다.

② 그런데 행위의 성질상 추인에 의하여 새로운 행위로서의 요건을 갖추더라도 그 행위가 역시 유효할 수 없는 것, 예컨대 법률행위의 내용이 강행법규위반, 선량한 풍속 기타 사회질서위반 또는 불공정한 행위로 무효인 경우에는, 추인하더라도 유효로 될 수 없음은 물론이다.
물론 공서양속 위반이 제거된 후에는 추인이 가능하다.

⑵ 무효행위의 추인은 새로운 법률행위를 한 것으로 보기 때문에, 추인은 새로운 행위를 하는 경우와 동일한 요건을 구비하여야 한다.

㈎ 요식행위인 경우에는 추인도 형식에 맞추어 이루어져야 한다.
추인을 위한 요식강제는 원래 법률행위의 무효가 요식 위반에 기한 것이 아니고 다른 원인에 기 한 경우에도 마찬가지이다.

㈏ 추인의 의사표시는 무효의 원인을 제공한 자에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다.
따라서 무효행위가 계약인 때에는 그 무효가 계약을 체결한 자의 의사표시의 무효로부터 연유하는 경우에는 그 자에 의하여, 반면에 계약 그 자체가 무효인 경우에는 쌍방의 합의를 요한다.

⑶ 무효임을 알고 추인하여야 한다.

㈎ 추인하는 자는 종전의 법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 한다.
계약에 있어서는 양 당사자의 무효 인식을 요한다.
무효임을 의심하면서 한 추인도 유효하다.

㈏ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결).

⑷ 추인은 명시적으로 뿐만 아니라, 묵시적으로도 할 수 있다.

무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

다. 추인의 효과

⑴ 비소급적 추인

① 무효행위의 추인에는 소급효가 없다.
무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결).

② 소위 무효인 행위의 추인이라 함은 법률행위로서의 효과가 확정적으로 발생하지 아니하는 무효행위들 뒤에 이를 유효하게 하는 의사표시를 말하는 것으로 원래 무효인 행위는 그 효과가 발생하지 않는 것으로 확정되어 있는 것이므로 그 뒤의 어떠한 사유에 의하여서도 이를 유효하게 할 수는 없는 것이나, 법은 편의상 당사자의 의사를 추측하여 추인에 의하여 이것을 새로운 행위를 한 것으로 보아 유효하게 하고 있는 것이다.
따라서 이 경우의 추인은 무효행위를 사후에 유효로 하는 것이 아니라 새로운 의사표시에 의하여 새로운 행위가 있는 것으로 하여 그때부터 유효하게 되는 것이므로, 추인은 법률행위이며, 또 무효행위의 추인에는 원칙적으로 소급효과가 인정되지 않는다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므○○ 판결).

⑵ 소급적 추인

① 당사자 사이의 관계에 있어서만 소급하여 행위 시부터 유효하였던 것으로 다룰 수 있다고 하는 데 대하여는 이론이 없다.
이를 채권적 소급적 추인이라고 설명하기도 한다.

② 뿐만 아니라 제3자의 권리를 해하지 않는 경우에는 제3자에 대한 관계에서도 소급적으로 추인할 수 있다는 것이 대체적인 견해이다.
그리고 비권리자의 처분 행위는 소위 ‘미확정 무효’로서 권리자가 추인한 경우 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 소급효를 가진다고 한다.

라. 반사회질서의 법률행위로 무효인 법률행위와 추인

① 일반적으로 법률행위의 내용이 강행법규위반, 선량한 풍속 기타 사회질서위반 또는 불공정한 행위로 무효인 경우에는, 추인하더라도 유효로 될 수 없다고 설명한다.

 

② 대법원판결 중에는 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다고 판시한 것이 있는가 하면, 강행법규위반의 법률행위라고 하더라도 그 강행법규위반의 하자가 치유된 이후에는 추인할 수 있음을 전제로 한 판결도 있다.

마. 판례의 태도

⑴ 추인을 부정한 판결

㈎ 대법원 1973. 5. 22. 선고 72다2249 판결

당사자가 도박의 자금에 제공할 목적으로 금전의 대차를 한 때에는 그 대차계약은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위이여서 무효라 할 것이니 당사자가 이를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 아니할 것이며, 이와 같이 반사회질서의 법률행위이여서 그 법률 행위가 무효로 된 것인 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없는 것이라고 보아야 할 것인즉, …… 위와 같이 무효인 금전소비대차에 있어 대주가 그것이 유효인 계약인양 전제하여 대금반환 청구권을 타인에게 양도한 경우에, 그 타인이 선의자라는 이유만으로써는 그 청구권을 양도에 의하여 취득하는 효과가 생길 수는 없는 것이다(대법원 1979. 8. 21. 선고 79다1067 판결).

㈏ 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10900 판결

이 사건 매매계약은 원고가 피고 회사의 궁박한 처지를 이용하여 이 사건 토지를 그 시가의 5분의 1에도 못 미치는 현저히 저렴한 가격으로 취득하고자 한 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, …… 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 법정추인에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다.

㈐ 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결

학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의․의결 없이 학교법인 재산의 취득․처분행위를 하거나, 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 그 후에 위 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.

㈑ 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다67335 판결

전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호, 제5항, 같은 법 시행령 제7조 제2항 등에 의하면 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산의 대여, 양도 또는 담보제공에 관하여는 관할청의 허가를 받도록 되어있고, 이에 위배되는 처분은 무효라 할 것이며(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결, 2003. 11. 13. 선고 2002다45550 판결 등 참조), 관할청의 허가를 받지 아니한 사찰 소유의 위와 같은 일정한 재산의 처분행위는 사찰의 추인 여부에 불구하고 그 효력이 없다.

㈒ 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다35264 판결

반사회질서의 법률행위를 추인하는 것 자체도 역시 반사회질서의 법률행위에 해당하게 되므로 추인하는 행위도 무효라고 할 것이고, 피고가 추인행위로서 내세우는 이 사건 광업 권이전등록 행위나 피고를 상대로 한 명도가처분신청 등은 ○○○이 한 행위이므로 배임 행위의 당사자가 그 배임행위를 기초로 한 다른 행위를 하였다고 하여 이를 추인행위라고 보기도 어렵다.

㈔ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다74007 판결

상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표 시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결 시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이를 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수 없다.

⑵ 추인을 인정한 판결

㈎ 대법원 1969. 1. 21. 선고 68다1644 판결

분배농지에 대하여, 그 상환 완료 전에 수분배자가 이를 타에 매도하고 즉시 인도까지 했다면, 이는 농지개혁법 제16조 위반으로 무효라 할 것이나, 상환 완료 후 위 매수인이 그 농지를 점유 경작함에 대하여 위 매도인이 상환 완료 후 상당 기간 내에 아무런 이의도 하지 아니 하였다면 특별한 사정이 없는 한, 위 매도인은 상환 완료 후에 상환 미완료 중의 매매를 추인한 것이라 인정함이 상당하다는 것은 당원의 판례(대법원 1967. 10. 10 선고 67다1915판결)이다.

㈏ 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1400, 1401 판결

분배농지에 관하여 그 상환이 완료되기 이전에 이를 매도하고 현실적으로 인도까지 하 였다면 무효라고 할 것이나 상환 완료 후 상당기간 내에 매도인이 매수인의 점유 경작에 대하여 아무런 이의를 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 상환 완료 후에 상환 미완료 중의 농지매매를 추인한 것이라고 봄이 상당하다.

㈐ 대법원 1972. 7. 11. 선고 72다488 판결

농지개혁법 시행 당시인 1955. 9. 15.에 비자경농지인 본건 토지를 원고가 소외인들과 매매계약을 체결하였음은 농지개혁법상 당연 무효일 것이나 그 후 대지화되어 원고 소유 로 환원된 본건 토지를 원고가 위 소외인들에게 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 이에 소요되는 서류들을 교부한 사실이 있었다면 원고로서는 위 1955. 9. 15.에 소외인들에게 매도한 행위가 무효임을 알면서 이를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였던 것이었다 고 못 볼 바가 아니다.

㈑ 대법원 1977. 9. 28. 선고 76다2763 제2부 판결

마포세무서장이 한 이건 토지의 매도행위는 아직 하천으로서의 용도폐지가 있기 전에 한 것이어서 무효라고 할 것이나, 그 뒤 위와 같이 용도폐지가 된 후에 국세청이 원고 명 의로 소유권보존등기를 하였다가 이를 피고 000에게 소유권이전등기를 한 것은 위 무효인 매도행위를 추인한 것이라고 보아야 할 것이다.

㈒ 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005다66534, 66541 판결

재단법인의 정관에는 자산에 관한 규정을 기재하여야 하므로 재단법인의 기본재산의 처 분은 결국 정관의 변경을 초래하게 되어 주무관청의 허가를 얻지 못하면 그 효력이 발생 하지 않는 것이지만(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결 참조), 그 후 재단법인이 그 기본재산을 보통재산으로 변경하는 정관변경에 대하여 주무관청으로부터 허가를 받은 다 음 그 재산의 처분행위를 추인하였다면 종전의 처분행위는 추인한 때로부터 유효하게 된 다고 할 것이다.

 

⑶ 묵시적 추인을 인정한 사례

㈎ 제3자에 의한 무효인 매매계약체결 후 진정한 권리자가 그 권리자임을 주장 하여 중도금을 직접 수령한 경우

대법원 1992. 2. 28. 선고 91다15584 판결 : 무권리자인 문중 명의로 그것도 대표자로 사칭한 자에 의하여 부동산 매매계약이 체결 된 후 진정한 소유자가 그 권리자임을 주장하여 매수인으로부터 중도금을 직접 수령 하였 다면 위 매매계약에 따른 처분행위가 소유자에 대하여 그 효력이 미치게 되고 따라서 소 유자에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 의무가 발생한다.

㈏ 상대방의 청구에 응하여 의무를 이행한 경우

① 대법원 1972. 7. 11. 선고 72다488 판결

농지개혁법 시행 당시 비자경농지였던 토지를 매도한 원고가 그 후 대지화되어 원고 소 유로 환원된 후 소유권이전등기를 경유하여 주기 위하여 등기소요서류를 교부한 일이 있 다면 원고로서는 본법에 위배된 당연무효인 매도행위를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였다고 볼 것이다.

② 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2309, 72다2310 판결

무권대리인이 차용금 중의 일부로 본인 소유의 부동산에 가등기로 담보하고 있던 소외 인에 대한 본인의 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하고 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 그 유예를 요청하였다면 무권대리인의 행위를 추인하였다고 볼 것이다.

③ 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다카26812 판결

무권대리인이 상호신용금고로부터 금원을 대출 받은 사실을 그 직후에 알고도 그로부터 3년이 지나도록 상호신용금고에 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며 그동안 4회에 걸쳐 어음을 개서하여 지급의 연기를 구하고 자신의 이익을 위하여 직접 채무의 일부를 변제하기까지 하였다면 무권대리인에 대한 상호신용금고의 대출을 그 근저당권에 대한 피담보채 무로 추인한 것으로 보아야 한다.

④ 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결

원고들은 피고의 독촉에 따라 1996. 1. 31. 피고에게 연체된 리스료로 200만 원씩 합계 400만 원을 입금 …… 사실, 또한 그 후 원고 1은 이 사건 계약에 의하여 소외 1이 취득한 차량들을 넘겨받아 처분하기까지 하였던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 설령 소외 1이 적법한 대리권 없이 이 사건 연대보증계약을 체결하였다고 하더라도, 그 본인인 원고들은 소외 1의 무권대리행위를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하다.

㈐ 별도의 합의를 한 경우

대법원 1995. 12. 22. 선고 94다45098 판결 : 처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정 한 것을 알게 된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그 토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되 어 이행되지 않았다고 하더라도, 일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처 의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리행위를 추인한 것이라고 한 원심판결을 수긍한 사례

㈑ 이의를 제기하지 않은 경우

① 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1078 판결

무권대리의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바, 원판결 인정과 같이 피고의 모친이 본건 토지를 판 대금으로 딴 곳에 농토를 매수하여 경작하고 원고는 본건 토지를 점유 경작하고 있음에도 불구하고 위 피고가 군에서 돌아와서 모친에게 나무라기는 하였으나 10년간 원고에게 아무런 말이 없었다면 동 피고는 무권대리 인인 그 모친에게 대하여 본건 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있을 것이다.

② 대법원 1981. 4. 14. 선고 81다151 판결

무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바이므로 원고가 그 장남이 일건 서류를 위조하여 매도한 부동산을 피고에게 인도하 고 10여 년간 아무런 이의를 제기하지 않았다면 원고는 무권대리인인 그 장남의 위 매매행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이다.

③ 대법원 1991. 1. 29. 선고 90다12717 판결

임야를 상속하여 공동소유하고 있는 친족들 중 일부가 가까운 친척에게 임야의 매도를 위임하여 매도대금을 동인들의 생활비로 소비하였고 나머지 공유자들은 임야의 매각소식 을 전해 듣고도 15년간 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 위 신분관계, 매도경위, 대 금의 소비관계 등 제반 사정에 비추어 처분권을 위임하지 아니한 나머지 공유자들도 매매 행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 보아야 한다.

④ 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다19146 판결

임야가 소외인에 의해 처분되고, 필지에 따라서는 수차례 전전 매매된 상태에서 소유자 들 측에서 이에 대한 특별한 이의를 제기하지도 아니한 채 선대 분묘를 타처에 이장하기 까지 하였다면, 소유자들의 그와 같은 일련의 행위는 그들의 형인 소외인의 권한 없는 처 분행위를 추인하였다고 평가될 소지가 충분하다고 하여 묵시적 추인 주장을 배척한 원심 을 파기한 사례

㈒ 계약해제를 추인한 경우

① 대법원 1979. 12. 28. 선고 79다1824 판결

원고와 피고 사이의 매매계약을 소외인이 자의로 해제한 후 반환받은 금원으로 매수한 대지의 등기관계서류를 원고가 위 소외인으로부터 교부받아 자기 남편 명의로 위 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에는 원고가 소외인이 한 매매계약의 해제행위를 추인한 것으로 볼 것이다.

⑷ 묵시적 추인을 부정한 사례

㈎ 장기간 형사고소를 하지 아니한 경우

① 대법원 1967. 12. 18. 선고 67다2294, 2295 판결

타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위에 의하여 권리의 침해를 받은 자가 그 타인 에 대한 형사고소를 제기하거나 침해된 권리의 회복을 위한 민사소송을 제기하는 등은 그 의 권리에 속하는 것이니 만큼 그 권리의 소멸사유가 없는 한 그 행위가 있는 사실을 알고 도 장기간을 경과한 후에야 비로소 이를 행사하였던 것이라 한들 그 권리행사를 불법한 것이었다고는 할 수 없을 것이고 타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위가 있음을 알 고도 장기간 동안 형사고소나 민사소송을 하지 않고 있다는 사실만으로는 그 무권대리행 위에 대한 본인의 묵시적 추인이 있다고는 할 수 없다.

② 대법원 1991. 5. 24. 선고 90도2190 판결

권한 없이 종중의 부동산을 타인에게 매각처분한 사실을 알고도 종중 측에서 10년이 넘도록 형사고소나 소유권회복을 위한 민사소송을 제기하지 않았고 문장을 비롯한 여러 종중원들이 이 처분행위가 생활이 곤란해서 한 것으로 이해한다는 말을 수차 하였더라도 이러한 사유만으로는 종중이 그 부동산처분행위를 묵시적으로 추인했다고 하기는 어렵다.

③ 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다31113 판결

무권대리행위에 대한 추인은 무권대리행위로 인한 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사 표시이니만큼 무권대리행위에 대한 추인이 있었다고 하려면 그러한 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 하고, 무권대리행위가 범죄가 되는 경우에 대하여 그 사실을 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로 묵시적인 추인이 있었다고 할 수는 없는바, 권한 없이 기명날인을 대행하는 방식에 의하여 약속어음을 위조한 경우에 피위조자가 이를 묵시적으로 추인하였다고 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다.

㈏ 장기간 방치한 경우

① 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결

원고가 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서도 소론과 같이 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로는 볼 수 없는 것이므로(기록에 의하면 오히려 원고가 피고 1에 대하여 그 지분에 대한 소유명의이전을 해 줄 것을 수차 촉구하였음을 엿볼 수 있음), 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에는 영향이 없어 파기사유는 되지 아니한다고 볼 것이다[위 사안은 실질적으로 원고가 권리행사를 한 것이어서 장기간 방치했다고 보기 어려운 사안이다].

② 대법원 1990. 3. 27. 선고 88다카181 판결

무권대리행위에 대하여 본인이 그 직후에 그것이 자기에게 효력이 없다고 이의를 제기 하지 아니하고 이를 장시간에 걸쳐 방치하였다고 하여 무권대리행위를 추인하였다고 볼 수 없다.

㈐ 소취하 행위

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다21425 판결 : 공동상속인 중 1인이 권한 없이 다른 상속인들의 상속지분을 처분하여 제3자 명의로 소 유권이전등기가 되었는데도 정당한 상속지분권자인 상속인이 제3자를 상대로 말소등기청 구소송을 제기하지 않았다거나 소제기 후 취하하였다 하여 권한 없이 한 처분행위를 묵시적 또는 명시적으로 추인하였다고 볼 수 없다고 한 사례

 

바. 토지거래허가구역해제 후 재분할 관여와 무효행위추인(대법원 (2020. 2. 13. 선고 2018다268217, 268224 판결)

 

⑴ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다.
한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다 는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다.
위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡 은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 등 참조).

 

⑵ 1차 분할 및 재분할이 이루어지던 때에 시행 중이던 구 지적법령의 규정을 종합하면, 토지의 분할은 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말하고, 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자가 분할측량성과도 등을 첨부하여 소관청에 신청하여야 한다. 위와 같은 토지 분할의 개념과 절차에 비추어 볼 때, 특정 토지에 대하여 1차로 토지 분할이 이루어지고 그중 일부 토지에 대하여 다시 분할이 이루어지는 경우, 재분할은 1차 분할의 결과로 분할된 토지의 형상과 소유관계를 전제로 하여 신청 및 분할절차가 진행된다고 할 것이다.

 

⑶ 원고는 이 사건 매매계약체결 당시 이 사건 부동산이 향후 전매 및 분할될 것을 예정하고 특약사항을 규정하였던 것으로 보이고, ○○리 641 전 10,865㎡에 관하여 원고가 포함된 1차 분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어졌지만 그 해제 이후 이루어진 ‘분할된 ○○리 641 전 3,117㎡’ 토지에 관한 재분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어진 1차 분할이 유효함을 전제로 하지 않으면 진행될 수 없으며, 1차 분할 이후의 재분할은 1차 분할의 분할형상과 소유관계를 전제로 하여 진행되기 때문에 원고가 토지거래허가구역 해제 후 재분할에 관여한 것은 그 이전에 이루어진 이 사건 매매계약과 전매계약이 토지거래허가를 받지 않아 확정적으로 무효라는 점을 알면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 이 사건 매매계약과 전매계약의 후속행위를 한 것이라고 볼 여지가 있다고 보아, 이와 달리 본 원심판단을 파기한 사안이다.

 

4. 일부무효의 법리(제137조)  [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 전부 무효의 원칙

 

⑴ 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙이다(제137조 본문). 법률행위의 일체성은 법률적 관점이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다16836 판결： 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않는 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다).

 

⑵ 그러나 약관의 전부 또는 일부의 조항이 계약의 내용이 되지 못하거나 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속하는 것이 원칙이다(약관의 규제에 관한 법률 제16조 본문).

 

나. 예외로서 일부 무효

 

⑴ 법률행위의 분할가능성

 

법률행위의 분할가능성이 없는 경우에는 일부 무효는 언제나 전부 무효의 결과를 가져오게 된다. 따라서 일부만의 무효가 인정되기 위해서는 법률행위가 분할 가능하여

야 한다.

 

⑵ 나머지 부분만으로도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 것

 

만일 나머지 부분만이라도 이를 유지하려는 당사자의 가상적 의사가 인정되지 않는다면 법률행위 전부가 무효가 된다.

 

다. 법률행위의 일부가 강행법규에 위배된 경우

 

⑴ 법리

 

① 제137조는 임의규정으로서 법률행위 자치의 원칙이 지배하는 영역에서 그 적용이 있다.

 

② 그리하여 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는, 개별 법령이 일부 무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따르고(이자제한법 제2조 제3항, 주택임대차보호법 제10조의2 등이 그 예이다), 그러한 규정이 없다면 제137조 본문에서 정한 바에 따라서 원칙적으로 법률행위의 전부가 무효가 된다.

 

③ 그러나 같은 조 단서는 당사자가 위와 같은 무효를 알았더라면 그 무효의 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에는, 그 무효 부분을 제외한 나머지 부분이 여전히 효력을 가진다고 정한다.

 

④ 이때 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것으로서, 당해 효력규정을 둔 입법취지 등을 고려할 때 법률행위 전부가 무효로 된다면 그 입법취지에 반하는 결과가 되는 등의 경우에는 여기서 당사자의 가정적 의사는 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 부분이 없더라도 그 법률행위를 하였을 것으로 인정되어야 할 것이다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161 판결 : 이 사건에서 원고들의 신주인수의 동기가 된 이 사건 손실보전약정이 주주평등의 원칙에 위반되어 무효라는 이유로 이 사건 신주인수까지 무효로 보아 원고들로 하여금 그 주식인수대금을 부당이득으로서 반환받을 수 있도록 한다면 이는 사실상 다른 주주들과는 달리 원고들에게만 투하자본의 회수를 보장하는 결과가 되어 오히려 강행규정인 주주평등의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 될 것이므로, 이 사건 신주인수계약까지 무효라고 보아서는 아니 될 것이다.

 

② 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결 : 甲과 乙 보험회사가 피보험자를 만 7세인 甲의 아들 丙으로 하고 보험수익자를 甲으로 하여, 丙이 재해로 사망하였을 때는 사망보험금을 지급하고 재해로 장해를 입었을 때는 소득상실보조금 등을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 丙이 교통사고로 보험약관에서 정한 후유장해진단을 받은 사안에서, 甲이 보험계약을 체결한 목적 등에 비추어 甲과 乙 회사는 보험계약 중 재해로 인한 사망을 보험금 지급사유로 하는 부분이 상법 제732조에 의하여 무효라는 사실을 알았더라도 나머지 보험금 지급사유 부분에 관한 보험계약을 체결하였을 것으로 봄이 타당하다는 이유로, 위 보험계약이 그 부분에 관하여는 여전히 유효하다고 본 사례.

 

③ 구 임대주택법 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하는 것을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적을 달성하기 위해 임대사업자에게 각종 지원을 하는 한편 각종 제한을 부과하고 있다. 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있다. 따라서 이러한 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약이 체결되었다면 그 분양계약은 위 산정기준에 따른 정당한 금액을 초과하는 범위에서 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다44274 판결 등 참조). 기존 임대주택법이 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정됨에 따라 분양전환승인제도(제21조 제3항, 제4항)가 신설되어, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사를 제외한 임대사업자(이하 ‘민간 임대사업자’라 한다)는 공공건설 임대주택을 분양전환할 때 시장·군수·구청장의 분양전환승인을 받아야 한다. 시장 등은 해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부와 분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지를 심사하여 승인하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두20304 판결). 앞서 본 임대주택 분양전환계약에 관한 일부 무효의 법리는 이와 같이 민간 임대사업자가 시장 등의 분양전환승인을 거쳐 분양전환을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결).

 

④ 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 임대주택의 임대보증금 및 임대료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민의 주거생활의 안정을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 효력규정에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).

 

라. 일부무효 법리의 확장

 

⑴ 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는경우에도 적용된다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결(甲 등이 아파트 조성사업을 추진하는 乙 지역주택조합 추진위원회로부터 ‘약정한 날까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 분양목적물에 관한 조합가입계약을 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무효 등을 주장하며 납입금 반환을 구한 사안에서, 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약과 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 위 환불보장 약정이 무효라면 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을지에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하였어야 하는데도, 이를 살펴보지도 아니한 채 조합가입계약이 무효라는 甲 등의 주장을 배척한 원심의 판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례).

 

⑵ 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조).

 

마. 법률행위의 일부 취소 (= 법률행위의 일부에만 취소 사유가 있는 경우)

 

⑴ 효력 볌위

 

법률행위의 전부에 취소 사유가 있는데 취소권자가 그 일부만을 취소한 경우에는 원칙적으로 그 전부에 대하여 취소의 효력이 미친다.

 

① 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결： 이 사건 근저당권설정계약은 그 자체로서 독자적으로 존재하는 것이 아니라 그 피담보채권의 발생 원인이 된 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이고, 더욱이 이 사건의 경우에는 원고가 금전차용행위의 의미도 제대로 모르면서 추**과 문**의 꼬임에 빠져 당장 돈이 생겨 이를 마음대로 쓸 수 있다는 점에 현혹된 나머지 자신의 전답에 담보권을 설정하고 고리의 사채를 빌려 이를 추**이 마음대로 유흥비에 탕진하도록 한 것이어서 비록 실제로 원고에게 금원이 교부된 부분이 있다고 하더라도 그 부분에 관하여 원고가 정상적인 사리판단에 의해 차용하기를 의욕했다고는 할 수 없어 이 사건 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 문**의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤다 할 것이므로 원고의 이 사건 근저당권설정계약에 대한 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함하는 전체에 대한 취소의 효력이 있다.

 

② 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 : 점포 임차권의 양수인 甲이 양도인 乙의 기망행위(매출액을 적극적으로 과장)를 이유로 乙과 체결한 권리금계약을 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, “이 사건 임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위, 계약 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 이 사건 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 보아야 할 것이고, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로, 권리금계약 부분만 따로 떼어 이를 취소할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 권리금계약에 취소사유가 있다고 판단한 경우라면 마땅히 임차권양도계약까지도 취소하였어야 한다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 일부 취소의 요건

 

하나의 법률행위의 일부분에만 취소 사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등).

 

하나의 계약에 포함되어 있는 개별 약정이 다수의 법률행위로 분리된 것으로 볼 수 있는 경우에도 마찬가지이다. 이는 당사자에게 주관적으로 이러한 약정을 다수의 법률행위로 분리할 수 있는 것으로 하겠다는 의사의 합치가 있는지, 이러한 약정이 객관적으로 다수의 법률행위로 분리될 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다12175 판결 : 이 사건 계약의 조합계약 부분과 보상금 지급 부분은 별도의 법률행위로 구분될 수 없는 하나의 법률행위로 보아야 한다. 따라서 이 사건 계약을 조합계약부분과 보상금 지급 부분으로 나누어 보상금 지급 부분만의 해제나 취소를 검토할 수 없다).

 

⑶ 위 요건이 갖추어진 경우

 

취소권자는 그 일부만을 취소할 수 있고, 법률행위 전부를 취소하더라도 그 일부에

한하여만 취소의 효력이 생긴다.

 

① 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 : 원심이, 피고와 원고 사이에 체결된 이 사건 연대보증 계약이 박**의 기망행위에 의하여 체결되어 적법하게 취소되었다고 할 것이나 이 사건 연대보증계약에 따른 보증책임이 금전채무로서 채무의 성격상 가분적이고 원고에게 보증한도를 금 30,000,000원으로 하는 보증의사가 있었던 이상 원고의 이 사건 연대보증계약의 취소는 금 30,000,000원을 초과하는 범위에서만 그 효력이 생긴다고 판단한 조치는 정당하다.

 

② 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결 : 갑이 도시공원지구 내에서 휴게소를 설치하려고 하자 市의 담당공무원이 그 허가를 받기 위해서는 휴게소 부지 및 그 인근의 토지를 기부채납 하여야 한다고 하여 갑이 시에 휴게소 부지 및 그 인근의 토지를 증여하였는데, 사실은 관계 법령상 그 인근의 토지까지 기부채납 할 필요는 없었던 것으로 밝혀진 경우, 갑은 휴게소 부지를 제외한 나머지 인근의 토지에 관한 증여계약만을 따로 떼어 착오를 이유로 취소할 수 있다. 왜냐하면 갑의 위 착오는 동기의 착오이지만 상대방에 의하여 유발된 것이기 때문에 이를 이유로 한 취소가 가능한데, 위 증여계약은 휴게소 부지에 관한 부분과 그 인근의 토지에 관한 부분으로 나눌 수 있으며 갑과 市는 휴게소 부지에 관한 증여계약이라도 이를 유지하려는 가상적 의사가 있다고 봄이 상당하기 때문이다.

 

⑷ 위 요건이 갖추어지지 않은 경우

 

① 취소권자는 그 일부만을 취소할 수는 없다.

② 법률행위 전부를 취소할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있는데, 법률행위의 일부분에만 있는 취소 사유가 전체 법률행위에 있어 ‘중요성’을 가지고 있는지에 따라 판단하는 것이 타당하다. 예컨대 B가 A의 실용신안권과 의장권을 침해한 것을 전제로, A와 B 사이에 B는 A에게 A가 입은 손해를 포괄적으로 산정한 배상금을 지급하기로 하고 A는 이에 관하여 일체의 민·형사상 이의를 제기하지 않기로 합의가 되었는데, 이후 A의 권리 중 실용신안권이 처음부터 무효였음이 밝혀진 경우, 위 손해배상금은 실용신안권과 의장권별로 나누어 산정된 것이 아니기 때문에 위 화해계약은 분할가능성이 없는바, 그렇다면 위 화해계약은 그 전부에 관해서만 취소를 논할 수 있다. 그렇다면 위 예의 경우에는 B가 A에게 유효한 실용신안권이 있다고 착오한 것이 위 화해계약 전체에 있어 중요부분의 착오에 해당하는지 여부를 판단하여 그 전부에 관한 취소 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다18435 판결).

 

5. 무효행위의 전환    [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 의의

 

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 추구하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다(제138조). 제137조가 양적 일부무효를 규정한 것이라면 이는 질적 일부무효를 규정한 것이라고 할 수 있다.

 

나. 요건

 

⑴ 법률행위의 무효

 

예를 들어 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례).

 

⑵ 당사자의 가정적 의사

 

① 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 법률행위 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다).

 

② 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 된다(대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결).

 

③ 또한 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 당사자에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결).

 

④ 아울러 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).

 

⑶ 다른 법률행위의 요건 충족

 

다. 효과

 

무효인 법률행위가 ‘다른’ 법률행위로서의 효력을 가진다.

 

라. 무효인 신분행위의 전환

 

⑴ 혼인 외의 자녀를 혼인중의 자녀로 출생신고 한 경우

 

부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조).

 

⑵ 입양하면서 입양신고 대신 허위의 친생자출생신고를 한 경우

 

입양신고로서 유효하다. 그러나 이는 엄밀히는 무효행위의 전환이 아니다. 왜냐하면 입양신고가 출생신고보다 엄격하여 친생자출생신고가 입양신고를 내포한다고 볼 수는 없기 때문이다. 결국 이는 정책적인 측면에서 이해해야 한다.

 

6. 무효행위의 추인    [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 의의

 

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조).

 

나. 요건

 

⑴ 법률행위의 무효

 

⑵ 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고 추인

 

무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조).

 

한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조).

 

위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결).

 

⑶ 추인 시에 새로운 법률행위로서 유효요건을 충족

 

다. 효과

 

⑴ 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

 

⑵ 소급효 여부

 

원칙적으로 소급하지 않으나, 예외적으로 약정이 있는 경우 또는 신분행위의 경우에는 소급효가 인정될 수 있다. 가령 무효인 혼인 또는 입양을 그 뒤에 당사자가 추인한 경우, 그 동안 혼인 또는 입양의 실체가 있어 왔다면, 행위 시로 소급해서 혼인 또는 입양이 유효하게 된다. 이는 그 동안 신분관계가 있는 것으로 살아왔던 당사자들의 의사를 존중하고 이를 믿은 제3자의 신뢰를 해치지 않기 위해서다.

 

7. 무권리자 처분행위의 효력 및 그 추인   [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 무권리자 처분행위의 의의

 

⑴ 타인의 권리를 처분할 권한이 없는 자가 타인의 권리를 자신의 이름으로 처분하는 것을 무권리자 처분행위라 한다. 예컨대 갑이 을 소유 부동산에 관한 등기서류 등을 위조하여 자기 앞으로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 다음 병에게 이를 매도하고 소유권이전등기를 마친 경우, 갑과 병 사이의 물권적 합의가 바로 무권리자의 처분행위에 해당한다.

 

⑵ 이는 권리의 ‘처분’과 관련된 개념으로서 타인의 권리에 관하여 자신의 이름으로 ‘의무를 부담’하는 것과는 구별해야 한다. 타인의 권리에 관한 ‘처분행위’는 무효이지만, 무권리자도 진정한 권리자로부터 권리를 취득하여 이를 상대방에게 이전해 줄 수 있어서(제569조 참조) ‘의무부담행위’는 유효하기 때문이다. 그리고 이는 타인의 권리를 ‘자신의 이름’으로 처분하는 것이라는 점에서 ‘무권대리행위’와도 구별해야 한다.

 

나. 무권리자 처분행위의 효력 (= 무효)

 

⑴ 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분하는 것은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 따라서 그에 따라 등기가 마쳐지거나 목적물이 인도되더라도 물권변동의 효과는 생기지 않는다.

 

⑵ 하지만 무권리자의 처분행위도 예외적으로 유효한 경우가 있다. 거래의 안전을 위하여 제3자 보호 규정이 있는 경우, 동산의 선의취득이 인정되는 경우 등이 대표적이다.

 

다. 무권리자 처분행위의 추인

 

⑴ 의의

 

무권리자 처분행위에 대하여 권리자가 追認하는 것을 말한다. 쉽게 말하여 원래 무효인 무권리자의 처분행위에 대하여 진정한 권리자가 그 효력을 인정하는 것이다.

이는 ① 무권리자의 ‘처분행위’를 추인하는 점에서 무권리자의 ‘의무부담행위’를 추인하는 것과는 구별된다. 전자에 대해서는 그 유효성이 일반적으로 긍정되지만 후자에 대해서는 무권리자와 거래한 상대방이 법률행위의 당사자가 누구인지에 대하여 갖는 이익을 보호하기 위해 허용되지 않는다고 보는 것이 일반적이다.

② ‘무권리자’의 처분행위를 추인하는 점에서 ‘무권대리인’의 처분행위를 추인하는 것과는 구별된다. 전자의 경우에는 권리자는 처분행위의 당사자가 아니지만 후자의 경우에는 권리자가 처분행위의 당사자가 되기 때문이다.

③ 무권리자의 처분행위도 무효이지만 ‘무효행위의 추인’과는 구별된다. 제139조가 규정하는 무효행위의 추인은 무효행위의 당사자가 추인하는 것이지만, 무권리자 처분행위의 추인은 처분행위의 당사자가 아닌 권리자가 추인하는 것이기 때문이다.

 

⑵ 법적 근거

 

무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).

 

⑶ 추인의 방법

 

추인은 명시적 또는 묵시적으로 할 수 있다. 예컨대 권리자가 무권리자에게 부당이득을 원인으로 처분대금의 반환을 청구하는 경우(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결), 이는 무권리자가 한 처분행위의 효력을 인정하겠다는 것을 전제로 하는 것이므로 묵시적 추인이 있다고 볼 수 있다.

 

한편, 추인에 조건을 붙일 수 있는지에 관하여는 상대방이나 제3자의 법적 지위를 불안하게 한다는 이유로 부정하는 것이 일반적이나, 예컨대 ‘권리자가 무권리자로부터 부당이득을 완전히 반환받지 못할 것’을 ‘해제조건’으로 하는 추인은 가능하다는 견해도 있다. 그렇지 않으면, 권리자가 무권리자의 처분행위를 추인한 뒤 무권리자가 무자력이 되어 버린 경우, 권리자가 소유권도 잃고 부당이득반환청구권도 행사할 수 없게 되는 부당한 결과가 발생할 수 있다는 점을 근거로 한다. 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결은 “원고들이 피고로부터 원고들의 지분에 해당하는 매매대금

을 반환받게 되면 피고의 처분행위를 인정하는 것이 되어 그 효력은 원고에게 미치고 원고는 피고의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 된다. …처분행위를 추인함을 전제로 하여 청구하는 것인지 여부를 밝혀서…”라고 판시하고 있는바, 진정한 권리자가 무권리자에게서 부당이득금을 반환받아야 추인의 효과가 확정적으로 발생하는 것으로 이해하고 있는 것 같다. 부당이득이 발생하기 위해서는 일단 추인의 효과가 발생해야 하기 때문에, 이는 곧 해제조건부 추인을 인정하는 것과 마찬가지이다.

 

⑷ 추인의 상대방

 

무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다. 무권리자에게 하는 경우에도 그 즉시 효력이 발생하고, 무권대리 추인과 같이 상대방이 그 사실을 안 때 효력이 발생한다고 해석할 것은 아니다.

 

⑸ 추인의 대상

 

추인의 대상은 ‘처분행위’임이 원칙이나, 무권리자 처분행위 추인을 인정하는 근거가 ‘사적자치’에 있는 이상 반드시 처분행위에 한정할 것은 아니다. 추인은 무권리자가 창출한 권리 외관과 진실한 권리관계의 불일치를 메우는 의사표시이기 때문에 그러한 불일치가 어떠한 경위에 의하여 야기되었는가 하는 점은 추인의 허용 여부와는 무관하다고 보아야 한다. 판례도 ‘변제수령행위’가 추인의 대상이 된다고 판시하였다(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1596 판결).

 

즉 변제가 채권자 아닌 제3자에 대하여 이루어진 경우에도 채권자가 이를 추인하면 채무소멸효과가 발생한다는 것이다. 그리고 이러한 생각을 밀고 나가면 가령 무권리자가 권리자 명의의 등기서류를 위조하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우처럼 처분행위 자체가 없는 경우에도 추인의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.

 

⑹ 추인의 효과

 

㈎ 권리자와 상대방 사이의 법률관계

 

무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인을 한 경우에는 그 ‘처분’의 효력은 권리자에게 미친다. 따라서 권리자로부터 상대방에게 직접 처분행위가 있는 것과 같은 효과가 발생한다. 그러나 권리자와 상대방 사이에 그 밖의 법률관계는 발생하지 않는다. 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인은 무권리자와 거래한 상대방이 권리를 취득하는 한도 내에서만 효력을 갖기 때문이다.

 

㈏ 권리자와 무권리자 사이의 법률관계

 

① 부당이득반환청구권

 

권리자가 무권리자의 처분행위를 추인하더라도 이는 원래 무효이었던 처분행위를 유효하게 하여 처분행위의 상대방으로 하여금 권리를 취득하게 하는 것일 뿐, 그로 인하여 무권리자가 얻은 이득이 권리자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있게 되는 것은 아니다. 따라서 권리자는 무권리자를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 권리자의 손해는 추인 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 무권리자의 이득은 처분대가 상당액이라고 할 것인바, 권리자는 자기의 손해를 한도로 하여 무권리자가 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다. 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 또한 “무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 협의취득으로 수령한 손실보상금 중 원고 지분 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.”라고 판시하여, 무권리자 처분행위 추인의 경우 무권리자의 권리자에 대한 부당이득반환의무를 인정하고 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결).

 

그리고 추인의 효과가 처분행위시에 소급한다 하더라도 부당이득반환청구권은 추인할 때 비로소 발생한다 할 것이므로, 부당이득반환청구권의 소멸시효(10년)는 추인할 때부터 진행한다고 해석하는 것이 타당할 것이다.

 

② 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

권리자는 무권리자에 대하여 불법행위를 원인으로 하여 ‘권리의 상실’에 대한 손해배상을 청구할 수는 없다. 권리자가 권리를 잃은 것은 자신이 무권리자의 처분행위를 추인하여 발생한 것이기 때문이다.

 

③ 준사무관리(불법사무관리)로 인한 반환청구권

 

무권리자는 권리자의 사무를 처리하여 이득을 얻었는바, 권리자는 무권리자에게 사무관리를 근거로 하여 그 이득물의 반환을 청구할 수 있는가? 만일 이것이 허용된다면 무권리자는 그가 얻은 ‘이득 전부’를 권리자에게 반환하여야 하므로(제738조, 제684조 제1항), 무권리자가 얻은 이득이 권리자의 손해보다 큰 경우에도 그 전부를 반환하여야 한다(부당이득반환과의 차이점). 이 경우, 무권리자에게는 ‘권리자를 위하여’ 사무를 처리한다는 의사가 없기 때문에 사무관리에 관한 규정이 직접 적용될 수는 없고, 이를 유추적용할 수 있는지가 문제 된다. 명문의 규정이 없는 상황에서 관리자가 그의 특수한 재능이나 기회에 의하여 얻은 이익까지 전부 반환하여야 한다면 이는 권리자를 지나치게 보호하는 결과를 가져와 부당하기 때문에 부정하는 것이 타당해 보인다.

 

㈐ 무권리자와 상대방 사이의 법률관계

 

무권리자의 의무부담행위는 일반적으로 유효하다고 평가됨은 앞서 본 바와 같고, 무권리자의 처분행위는 권리자의 추인에 의하여 ‘소급적으로’ 유효해진다.

 

⑺ 추인의 철회 가부

 

권리자는 무권리자 처분행위 추인을 사후에 철회할 수 있는가? 예컨대 추인을 했는데 무권리자가 무자력이어서 그로부터 부당이득을 반환받지 못한 경우 추인을 철회하고 다시 권리를 주장할 수 있는가? 이를 허용하게 되면 무권리자의 상대방 및 제3자의 법적 지위가 지나치게 불안하게 되므로 부정하는 것이 타당해 보인다.

 

8. 대상판결의 내용 분석

 

⑴ 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하는 경우(이 판결에서 불공정한 법률행위에 관하여 판단한 부분은 종래의 판례를 이 사안에 적용한 것이다. 피고들이 원고의 급박한 곤궁상태를 이용하여 매수가격의 약 5배 가까이 높은 가격으로 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 이 사건 매매계약이 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단한 것은 정당하다)에 무효행위의 전환에 관한 제138조를 적용한 부분은 선례로서 중요한 의미가 있다.

 

⑵ 특히 이 사건에서 매매대금의 과다 문제를 해결하기 위하여 무효행위의 전환에 관한 규정을 적용함으로써, 매매계약상의 매매대금보다 낮은 금액으로 매매계약이 성립하였다는 것을 인정하고 있다.

 

⑶ 계약상의 대금이나 이율이 과도하게 많은 경우에 계약 전체를 무효로 하는 것이 아니라 그 대금이나 이율 중에서 일정 한도를 초과하는 부분에 한해서만 무효를 인정하는 것을 양적 일부 무효라고 하는데, 이와 같은 문제를 해결하는 방안을 무효행위의 전환에서 찾고 있다[양적 일부 무효를 인정한 판결로는 대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722, 91다8739 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다29804 판결, 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결, 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결].

 

⑷ 민법 제137조는 일부 무효의 경우에 전부 무효를 원칙으로 하고 있고, 예외적으로 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분을 유효로 하고 있다. 이 규정에 따라 일부 무효를 인정하려면 법률행위의 내용을 분할할 수 있어야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다58332 판결).

 

위 대법원 2010. 7. 15. 판결에서 위와 같은 문제에 대한 해결책으로 ‘무효행위의 전환’을 제시하고 있다.

 

제138조는 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추고 또 당사자가 그 무효임을 알았더라면 다른 법률행위를 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다고 정하고 있다.

 

⑸ 이 판결에서는 매매대금이 과다하게 된 사안에서 매매계약을 불공정한 법률행위라는 이유로 무효로 보고, “당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다”고 하였다. 이때의 당사자의 의사는 “매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사”다.