【민사집행법(집행권원)】《집행권원의 내용, 집행권원의 경합, 집행권원의 소멸, 집행권원의 종류(확정된 종국판결, 가집행의 선고가 있는 종국판결, 집행판결, 항고로만 불복할 수 있는 재판, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 확정된 화해권고결정, 가압류명령, 가처분명령, 집행증서, 반론보도판결과 추후보도판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<집행권원 : 집행권원의 내용, 집행권원의 경합, 집행권원의 소멸, 집행권원의 종류(확정된 종국판결, 가집행의 선고가 있는 종국판결, 집행판결, 항고로만 불복할 수 있는 재판, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 확정된 화해권고결정, 가압류명령, 가처분명령, 집행증서, 반론보도판결과 추후보도판결)>
◈ 집행권원 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.193-225 참조]
1. 집행권원의 의의
집행권원이라 함은 일정한 사법(私法)상의 이행청구권의 존재 및 범위를 표시하고 그 청구권에 집행력을 인정한 공정의 문서를 말한다.
구민사소송법에서는 채무명의라고 하였다.
구체적으로 어떠한 증서가 집행권원으로 되는가는 민사집행법 기타의 법률에 정하여져 있다.
주로 재판 및 이에 준하는 효력을 가지는 조서가 집행권원으로 되나 그 외에 당사자의 진술에 기하여 공증인 또는 공증인가합동법률사무소 및 법무법인이 작성한 증서인 경우도 있다.
집행권원은 일정한 사법상의 이행청구권을 표시하지 않으면 안되므로 그러한 표시가 없는 형성판결이나 확인판결은 집행권원으로 되지 않는다.
2. 집행권원의 내용
(1) 집행권원에 의하여(집행문의 부여가 있는 경우에는 이와 결합하여) 집행당사자 및 집행의 내용, 범위가 정하여진다. 따라서 이에 의하여 한정된 이외의 집행행위는 위법으로 되고 채무자 및 이해관계 있는 제3자는 이에 대하여 이의신청 또는 소로써 그 집행의 배제를 구할 수 있다.
(2) 집행권원은 집행당사자적격을 가진 자의 범위를 정하며 그러한 자 중 특정인을 위하여 또는 그 자에 대하여 집행문이 부여됨에 의하여 집행당사자가 확정된다 함은 전술한 바와 같다.
(3) 집행권원은 급부의무를 내용으로 함을 요하고 그 급부의 내용은 가능․특정․적법하며 강제이행을 할 수 있어야 한다.
(가) 급부가 집행 당시에 객관적으로 불능이면 집행불능으로 된다.
(나) 집행권원에는 급부의 목적물의 종류, 범위, 급부의 시기 등이 표시되어야 한다.
예컨대 종류채권의 급부를 명하고 있는 경우에는 그 종류를 특정함에 필요한 사항이 표시되어 있어야 한다.
또한 작위, 부작위를 명한 때는 그 구체적 내용이 명시되어 있지 않으면 아니 된다.
(다) 급부의 내용 자체가 부적법하거나 사회질서에 반하는 것일 때에는 잘못하여 판결로 그러한 급부를 명하였다 하더라도 무효이므로 집행할 수 없다(예컨대, 근육 1kg의 절단인도를 명하는 판결은 집행할 수 없다).
그러나 급부 내용 자체가 부적법한 것이 아니면 그 원인이 불법이라 하더라도 집행은 가능하다.
왜냐하면 집행기관은 급부의 원인의 당부를 판단할 수 없기 때문이다.
(라) 급부의 성질이 강제이행에 적합하지 아니한 경우, 예컨대 부부동거의무의 집행은 불능이다.
(4) 이행청구권의 범위의 최대한도는 집행권원에 표시된 바에 의하여 정하여진다.
실체상으로는 집행권원에 표시된 액수 이상의 채권이 있다 하여도 그 초과부분은 집행할 수 없다.
그러나 형식상 집행권원에 표시된 액수를 항상 집행할 수 있는 것은 아니다.
예컨대, 금 100,000원의 지급을 명한 판결에 대하여 피고가 항소하였는데 항소심에서 원고가 청구를 감축(소의 일부취하)하여 금 70,000원의 지급을 구하여 결국 항소가 기각된 경우에는 집행권원으로 되는 것은 제1심 판결인 바, 그 판결에 형식상 표시되어 있는 것은 금 100,000원이라 하여도 집행할 수 있는 금액은 금 70,000원에 한한다.
다만 실무상 항소심판결의 주문에서 이 관계를 명확히 하기 위하여『항소를 기각한다』라고 한 다음에『원판결은 소의 일부취하로 인하여 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 70,000원을 지급하라』라고 표시하는 예가 있는바, 이는 주의적 기재에 불과하므로 집행권원으로 되는 것은 여전히 제1심 판결이다.
청구이의의 소에서 집행권원 표시의 일부에 대하여 집행불허의 판결이 있는 경우에도 집행할 수 있는 액은 집행불허가 되지 않는 잔존부분이다.
이와 같이 집행권원 표시의 금액의 일부에 대하여서만 집행하여야 할 경우에는 집행문부여를 함에 있어서 그 일부만에 대하여 집행할 수 있다는 취지를 집행문에 명기하여 집행기관에 대하여 집행할 수 있는 범위를 알려 주어야 한다(예컨대, “피고 ○○○에 대하여 위 100,000원 중 70,000원에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 ○○○에게 부여한다”와 같다).
(5) 이행의무의 태양도 집행권원에 표시된 바에 의하여 결정된다.
(가) 예비적 이행의무의 경우：본래의 이행의무에 대하여 다른 이행의무가 예비적으로 정하여져 있는 경우에는 채권자는 먼저 본래의 의무의 집행을 하고 그것이 불능인 경우에 예비적 의무의 집행을 하여야 하며, 예비적 의무의 집행을 함에 있어서 본래적 의무의 집행불능이 민사집행법 30조 2항의 조건으로 되는 것은 아니다.
왜냐하면 본래적 의무의 집행불능은 집행절차에서 집행기관이 인식한 현저한 사실이기 때문이다.
따라서 다시 집행문을 부여받을 필요는 없다.
(나) 선택적 이행의무의 경우：집행권원의 급부의 목적물이 여러 가지인 경우에 채무자에게 선택권이 있는 때에는 채무자가 선택한 후에 집행할 수 있으나 채무자가 선택권을 행사하지 아니하면 채권자는 상당한 기간을 정하여 최고하여 그 기간 내에 선택하지 아니하면 선택권은 채권자에게 이전하므로 이러한 절차를 거친 후에 집행한다(민법 381조).
이러한 경우는 민사집행법 30조 2항의『조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때』에 해당하므로 채권자가 증명서를 제출하여 조건이 성취되었음을 증명하여야만 집행문을 부여받을 수 있다.
(다) 기한부 또는 조건부이행의무인 경우：이 경우에는 기한이 도래하거나 조건이 성취되지 아니하면 집행할 수 없다.
다만 집행권원에 기한 또는 조건이 표시되어 있는 경우에 집행절차상 어떠한 취급을 하는가는 각각 차이가 있다.
즉 확정기한의 도래는 집행개시의 요건이고 불확정기한의 도래 및 정지조건의 성취는 집행문부여의 요건이다.
이에 관하여는 후술한다.
그러나 해제조건은 청구권의 소멸사유이므로 상대방이 입증책임을 지게 되며 민사집행법 30조 2항의 조건에 해당하지 않는다.
(라) 동시이행의무의 경우：집행권원이 채무자에 대하여 채권자의 채무자에 대한 반대급부와 동시에 일정한 급부를 할 것을 표시한 경우, 예컨대 판결 주문에『피고는 원고로부터 금 100,000원을 수령함과 동시에 특정건물 1동을 명도하라』고 표시되어 있는 경우가 있다.
이러한 동시이행에 있어서 채권자가 하여야 할 반대급부는 채권자의 급부의무의 태양에 불과하고 그 반대급부에 관하여는 기판력도 집행력도 생기지 아니하므로 채무자가 역으로 이를 집행권원으로 하여 채권자에 대하여 집행할 수는 없다.
다만 화해조서 등에 있어서 당사자 쌍방이 서로 상대방에 대하여 일정한 급부를 할 것을 약정하고 다시 그 두 개의 급부는 동시이행으로 할 것을 정한 때에는 어느 쪽의 급부도 집행력을 가진다.
반대급부의 이행과 동시에 의사표시의 이행을 명하는 경우(민집 263조 참조)를 제외하고는, 동시이행을 명한 집행권원에 있어서 채권자의 반대급부의 이행 또는 그 제공은 집행문부여의 조건이 아니라 집행개시의 요건이 된다(대결 1961.7.31. 4294민재항437, 대판 1962.2.15. 4924민상708).
다만 임차인이 임차주택 또는 상가건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 또는 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법 41조의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다(주택임대차보호법 3조의2 1항, 상가건물임대차보호법 5조 1항).
이러한 반대급부의 표시가 불완전하여 결국 불명(不明)으로 되면 그 집행권원에 기한 집행은 불능으로 된다.
(6) 집행의 대상물의 범위도 집행권원에 표시된 금전채권의 집행에 있어서는 집행권원에 특단의 규정이 없는 한 채무자의 전재산이 집행의 대상으로 된다.
만약 채무자가 특정재산 또는 일정범위의 재산으로써만 변제의 책임이 있는 경우(유한책임)에는 집행의 대상으로 되는 재산의 한도가 집행권원에 명시되어야 한다.
유한책임의 예로서는 상속의 한정승인(민법 1028조)의 경우와 유언집행자, 파산관재인, 신탁재산의 수탁자와 같은 재산관리인이 관리인 지위로 인하여 집행채무자로 되는 경우가 있다.
유한책임의 문제는 집행제한과는 달리 실체법상의 관계이므로 집행기관이 조사할 사항이 아니고 따라서 집행권원에 한정의 표시가 없는 한 집행기관이 책임재산 외의 재산에 대하여 집행을 하여도 위법은 아니다.
다만 유언집행자와 같이 직무상의 당사자에 관하여는 그 직무상의 당사자라는 표시에 의하여 그 관리재산만이 책임재산이 되는 것이 명백하므로 집행권원에 유보가 없더라도 집행기관은 그 자의 고유재산에 대하여 집행할 수 없는 것으로 해석된다.
집행권원에 유보되어 있지 아니한 경우에는 집행문부여시에 집행문 중에 그 유보를 적을 수 있는가에 관하여 다툼이 있으나 긍정하여야 할 것이다.
유한책임의 취지가 집행권원 또는 집행문에 명기되어 있음에도 불구하고 채무자의 고유재산에 대하여 집행을 한 때에는 채무자는 집행에 관한 이의신청(민집 16조 1항)을 하거나 제3자이의의 소(민집 48조 1항)를 제기할 수 있다.
한정승인이 있었음에도 불구하고 항변을 하지 아니함으로써 책임재산에 관하여 아무런 유보 없이 판결이 된 경우에 그 판결의 기판력과 집행력에 관하여 견해의 대립이 있다.
① 기판력긍정설은 한정승인 사실을 주장하여 판결 주문에서 책임재산에 관하여 아무런 유보 없이 판결이 선고된 이상 그 판결은 무한책임을 인정한 것으로서 기판력이 인정된다는 견해이다.
기판력을 인정하는 이상 변론종결 전에 주장할 수 있었던 책임범위에 관한 사유는 모두 차단되므로 상속인이 변론종결 전의 한정승인을 강제집행 단계에서 뒤늦게 주장하여 고유재산에 대한 강제집행을 거부할 수 없다고 한다.
다만 기판력긍정설을 취하더라도 상속채권자가 변론종결 전에 한정승인의 사실을 알면서 상속인에게 책임의 제한 없이 상속채무의 이행을 청구하고 상속인이 한정승인의 항변을 하지 아니하여 책임제한이 없는 이행판결이 확정된 경우 그 판결을 집행권원으로 하여 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행하는 것은 권리남용으로서 청구이의 사유로 된다는 견해가 있다(판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경 소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 것 자체가 불법한 경우에도 이를 허용함이 상당하다고 한 대판 1984.7.24. 84다카572 참조).
② 기판력부정설은 상속인에 대한 채무이행소송에서 상속인이 한정승인의 항변을 하지 않으면, 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 않고 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로, 책임의 범위에 관하여 기판력을 인정할 수 없고, 한정승인에 의한 책임제한은 집행대상을 제한하는 것으로서 채무의 존재범위의 확정에는 관계가 없고 집행단계에서 비로소 문제로 되는 것이므로, 이를 판결절차에서 항변으로 주장하지 않고 사후에 강제집행 단계에서 주장하여도 좋다고 한다.
강제집행 단계에서 한정승인을 주장하는 방법에 관하여는 집행문부여에 대한 이의 또는 이의의 소로서 집행문의 경정을 구할 수 있다는 견해, 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 견해와 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다는 견해가 대립하고 있다.
한편 구체적인 집행에 있어서 어떠한 물건이나 권리가 이른바 책임재산에 속하는가 아닌가 하는 것이 항상 문제되는데, 그때마다 집행기관이 일일이 그 물건 또는 권리가 책임재산에 속하는 여부를 조사, 판단한다는 것은 집행기관의 성질상 적당하지 않을 뿐만 아니라 집행이 지연될 염려가 있어 집행법의 이념에도 어긋난다. 따라서 집행절차에서는 실체법상의 권리의 귀속은 이를 따지지 않고 단지 그 권리의 귀속의 개연성을 인정할 수 있는 외형상의 징표를 법정(法定)하여 그것의 구비 여하에 따라 집행의 여부를 결정하도록 하고 있다.
즉 유체동산에 대한 집행에 있어서는 목적물에 대한 점유를 표준으로 하여 채무자가 점유하고 있으면 설사 그것이 채무자의 소유가 아니더라도 압류할 수 있을 뿐만 아니라(민집 189조 1항) 채무자의 소유라도 제3자가 점유하고 있는 경우에는 그 제3자가 제출을 거부하면 압류를 할 수 없다(민집 191조).
부동산, 선박, 자동차, 건설기계 및 항공기에 대한 집행에 있어서는 채무자의 소유로 등기 또는 등록된 등기부등본이나 등록원부등본 또는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류의 제출이 있으면 책임재산으로 인정하도록 되어 있으며(민집 80조, 172조, 187조, 민집규 106조, 108조, 130조), 채권 기타 재산권에 대한 집행에 있어서는 집행채권자의 주장만으로 채무자에 속하는 것으로 인정하고 압류명령을 발한다(민집 225조, 226조).
(7) 집행기관은 집행권원의 내용을 해석, 인정할 직책을 가진다. 집행기관은 집행권원(정확히는 집행력 있는 정본)에 표시된 문언을 해석하여 집행의 목적, 범위 기타를 명백히 한 후에 집행을 하여야 한다.
이러한 해석에 있어서 집행기관은 집행력 있는 정본 이외의 자료를 참조하여 해석할 수는 없다.
집행권원이 종국판결일 때에는 주문에 의할 것이지만 이유도 주문해석의 유력한 자료가 된다.
집행권원만의 해석에 의하여 집행권원 내용이 끝내 불명확할 때에는 집행기관은 집행을 할 수 없고 채권자는 다시 새로운 집행권원을 얻어야 할 것이다.
3. 집행권원의 경합
동일한 청구권에 관하여 다수의 집행권원이 경합하는 수가 있다.
예컨대 집행증서가 작성된 후에 이행판결을 얻을 경우와 같다. 이러한 경우에 신(新)집행권원이 당해 청구권에 대한 가장 새로운 상태를 나타내는 것으로서 구(舊)집행권원을 무용화시키는 것이므로 신집행권원만이 유효하다는 설과 구집행권원이 당연히 실효될 이유는 없고 또 어느 집행권원으로 집행하여도 당사자의 이해에 영향이 없으며 구집행권원으로 집행신청을 한 경우 신집행권원의 존부에 관하여 집행기관으로서는 알 수 없을 뿐만 아니라 경합 여부의 판단을 집행기관으로 하여금 하게 하는 것도 적절하지 못하다는 이유로 모든 집행권원이 유효하다는 반대설이 있다. 실무상으로는 후설이 적합하다.
집행권원 경합의 문제는 아니나, 제1심 판결과 이를 유지한 항소심의 항소기각 판결의 관계에서는 전자가 집행권원으로 된다.
4. 집행권원의 소멸
집행권원이 소멸하는 경우로서는 두 가지가 있다.
첫째는 집행권원이 그 효력을 상실하는 경우이고, 둘째는 집행권원이 그 존재를 상실하는 경우이다.
전자의 예로서는 가집행의 선고가 있는 종국판결이 가집행의 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는 경우(민소 215조 1항), 확정판결이 재심판결에 의하여 취소되어 효력을 잃는 경우 등이 있다.
이와 같이 효력이 상실된 판결에 의하여 집행하는 경우에는 채무자는 집행문부여 등에 관한 이의신청(민집 34조 1항)에 의하여 시정할 수 있다.
후자의 예로서는 화재, 전재(戰災) 등으로 소송기록이나 판결원본 기타 집행권원의 원본이 멸실된 경우를 들 수 있다.
이 경우에 원칙적으로는 채권자는 신소(新訴) 기타의 방법에 의하여 새로운 집행권원을 얻어야 하며, 이와 같은 경우에는 재소(再訴)에 대하여 권리보호의 이익이 인정된다 할 것이다.
다만, 이 경우에도 채권자가 이미 집행정본을 가지고 있는 때에는 이에 의하여 집행을 개시, 속행하는 데 아무런 지장이 없다.
그러나, 새로이 집행정본을 필요로 하는 경우에 판결원본이 없을 지라도 채권자가 소지하고 있는 판결정본만으로 집행문을 부여받아 집행을 할 수 있는지의 여부에 관하여는 집행권원은 판결의 원본 등 집행권원의 원본 그 자체이며 집행정본의 효력은 그 원본의 존재를 전제로 한다는 이유에서 이를 부정하는 견해도 있으나, 판결의 정본에 급부청구권이 표시되어 있고 판결정본 및 상소 없었음을 증명하는 서면과 송달증명서 등에 의하여 집행권원의 존재를 인정할 수 있는 경우에는 소송경제상 및 채권자의 권리보호를 위하여 집행문을 부여하여도 좋을 것이다.
이 경우에는 집행문부여의 취지와 그 날짜를 적을 판결원본 등이 없으므로 편의상 법원사무관등은 당사자가 제출한 정본에 기하여 등본을 작성하고 여기에 민사집행법 36조 소정의 기재를 하여야 할 것이다.
공증인법 41조 1항은 증서의 원본이 멸실된 경우에는 공증인은 이미 교부한 증서의 정본이나 등본을 회수하여 멸실한 증서에 대신하여 이를 보존토록 규정하고 있으므로 원본에 대신하는 정본이나 등본에 기하여 집행문을 부여받을 수 있다.
5. 집행권원의 종류
가. 개 설
현행법상 집행권원으로 인정되고 있는 것은 다음과 같다.
(1) 민사집행법과 민사소송법에 규정된 집행권원
1) 판 결
① 확정된 종국판결(민집 24조)
② 가집행의 선고가 있는 종국판결(민집 24조)
③ 외국법원의 판결에 대한 집행판결(민집 26조 1항)
2) 판결 이외의 집행권원
① 소송상 화해조서(민집 57조, 56조 5호)
② 청구의 인낙조서(민집 57조, 56조 5호)
③ 항고로만 불복할 수 있는 재판(민집 57조, 56조 1호)
④ 확정된 지급명령(민집 57조, 56조 3호)
⑤ 집행증서(민집 57조, 56조 4호)
⑥ 가압류명령, 가처분명령(민집 291조, 301조)
⑦ 과태료의 재판에 대한 검사의 집행명령(민집 60조)
⑧ 확정된 화해권고결정(민소 231조)
(2) 민사집행법과 민사소송법 이외의 법률에 규정된 집행권원
① 중재판정에 대한 집행판결(중재법 37조 1항)
② 반론보도 또는 추후보도를 명하는 판결(정기간행물의등록등에관한법률 19조 4항, 20조, 방송법 91조 8항)
③ 파산채권표(파산법 259조)와 회사정리채권자표, 회사정리담보권자표(회사정리법 245조, 282조)
④ 회사정리절차에 있어서 발기인 등에 대한 주금납입청구권 또는 그 책임에 기한 손해배상청구권의 사정(査定)의 재판(회사정리법 72조 1항 1호, 76조)
⑤ 조정조서(민조 29조)와 조정에 갈음하는 결정(민조 30조, 34조 4항)
⑥ 가사소송법에 의한 심판(가소 41조) 및 조정 또는 조정에 갈음하는 결정(가소 59조 2항)
⑦ 소액사건심판법에 의한 확정된 이행권고결정(소액 5조의7 1항)
⑧ 언론중재위원회의 중재화해조서와 중재조서(정기간행물의등록등에관한법률 18조 7항, 5항, 6항)
⑨ 당사자가 예납하지 아니한 비용의 수봉(收捧)결정, 소송구조 및 구조의 취소에 의한 비용 추심의 결정(민소비용법 12조 1항, 민소 131조, 132조)
⑩ 비송사건절차법상의 과태료의 재판에 대한 검사의 명령(비송절차법 249조)
⑪ 비송사건절차의 비용의 재판(비송절차법 29조 1항)
⑫ 벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판에 대한 검사의 명령(형소 477조)
⑬ 이의신청에 대한 중앙토지수용위원회의 재결(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 86조 1항)
⑭ 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권의 심판, 항고심판, 재심에 관하여 특허심판원장이 정한 심판비용액 또는 심판관이 정한 대가에 관하여 확정된 결정(특허법 166조, 실용신안법 56조, 의장법 72조, 상표법 77조)
⑮ 유죄판결의 선고와 동시에 하는 배상명령(소촉법 34조 1항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 61조 1항)
변협징계위원회의 과태료의 결정(변호사법 90조 1항 4호, 2항), 소관 지방법원장의 소속 법무사에 대한 과태료의 결정(법무사법 48조 2항 3호, 3항)
나. 확정된 종국판결
(1) 종국판결
1) 종국판결이라 함은 각 심급에 있어서 소송의 전부 또는 일부를 종결시키는 판결을 말한다.
전부판결(민소 198조), 일부판결(민소 200조), 추가판결(민소 212조 1항, 2항)이 포함된다. 그러나 중간판결(민소 201조)은 종국판결이 아니므로 집행권원으로 되지 않는다.
2) 종국판결 중에서도 이행판결만이 집행권원이 된다.
소각하의 소송판결은 물론 확인(청구기각의 판결도 포함한다) 또는 형성의 판결도 집행권원으로 되지 않는다.
소송비용에 관하여는 통상 소송비용액확정결정이 행하여지는바, 이 경우 집행권원으로 되는 것은 확정결정만인가 그렇지 않으면 소송비용부담의 재판과 확정결정이 결합되어 집행권원으로 되는가에 관하여는 다툼이 있다.
이에 관하여는 후술한다(항고로만 불복할 수 있는 재판 참조).
3) 이행판결이라도 모두 집행권원이 되는 것은 아니고 그 강제실현이 허용되지 않는 것과 불가능한 것은 집행권원으로 되지 아니한다.
이러한 것에는 두 가지 경우가 있다.
첫째는 부부의 동거를 명한 판결이나 일정한 장소에서 일정의 노무를 제공할 것을 명한 판결과 같은 것으로서, 이를 강제하면 채무자의 인격에 대한 침해가 커서 현대의 문화관념상 시인될 수 없기 때문에 집행권원으로 되지 아니한다.
둘째는 소설을 쓸 의무나 연주를 할 의무를 명한 판결과 같은 것으로서, 이러한 것은 강제력에 의하여 실현하게 하더라도 채무의 본지에 적합한 이행이 기대되기 어려우므로 강제집행에 적당하지 아니하여 집행권원으로 될 수 없다.
(2) 판결의 확정
1) 판결의 확정이라 함은 판결이 통상의 불복신청방법인 상소(항소, 상고)에 의하여 취소될 수 없는 상태에 이른 경우를 말한다.
이러한 경우의 판결의 효력을 형식적 확정력이라고 한다. 이에 의하여 판결의 기판력(실체적 확정력)이 생기고 집행력도 생긴다.
2) 판결확정의 시기
① 상소가 허용되지 않는 판결에 대하여는 그 판결 선고시에 확정된다.
상소를 제기하지 아니하기로 하는 합의가 있는 경우에도 마찬가지로 판결이 선고된 때 확정된다.
그러나, 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니 하기로 합의한 때에는(민소 390조 1항 단서) 상고기간이 도과되어야 판결이 확정된다.
한편, 당사자의 일방만이 항소를 하지 아니하기로 약정하는 합의는 공평에 어긋나 불항소합의로서의 효력이 없다(대판 1987.6. 23. 86다카2728).
② 상소가 허용되는 판결은 당사자가 상소기간(민소 396조, 425조, 판결서가 송달된 날로부터 2주일)을 도과한 경우, 상소기간 경과 후에 상소를 취하하거나 상소가 부적법하다고 하여 각하된 경우에는 상소기간 만료시에 확정된다(재민 70-5).
③ 상소기간 경과 전이라도 상소할 수 있는 당사자가 전부 상소권을 포기한 경우에는 그 포기시에 확정된다(민소 394조, 425조).
④ 상소기간 내에 적법한 상소가 제기되면 판결의 확정력은 차단되므로 판결은 확정되지 않으나 상소심에서 상소기각의 판결이 있고 그 판결이 확정되면 그때에 원판결도 확정된다.
원판결이 이행판결이면 그것이 확정판결로서 집행권원이 된다.
⑤ 상소가 판결의 일부에 관해서만 있는 경우에도 원칙으로 판결의 전부에 대하여 이심(移審)의 효력이 생기므로 판결 전부의 확정이 차단된다(대판 1971.12.21. 71다1499).
따라서 예컨대, 1심에서 원고가 일부패소를 한 경우 그 부분에 대하여만 상소를 하거나, 본소와 반소가 하나의 판결로 된 경우 본소재판에 대하여서만 상소를 하였다 하더라도 피고는 변론종결시까지 부대항소를 제기할 수 있으므로 원고의 위 일부승소부분이나 위 반소재판은 독립하여 확정되지 아니한다.
그러나 통상의 공동소송에 있어서 일부의 공동소송인만이 상소하여도 그 효력은 다른 공동소송인에게 미치지 아니하므로 상소하지 않은 공동소송인에 관계된 청구에 대한 판결은 확정된다.
3) 판결의 확정증명
판결의 확정은 판결확정증명서에 의하여 증명된다.
판결확정증명서는 원고 또는 피고의 신청에 의하여 제1심 법원의 법원사무관등이 내어주지만 소송기록이 상급심에 있는 때에는 상급법원의 법원사무관등이 그 확정부분에 대하여만 증명서를 내어준다(민소 499조 1항, 2항).
4) 확정판결의 취소
확정판결이 상소의 추후보완(민소 173조 1항), 재심(민소 451조 1항)에 의하여 취소되면 그것은 판결로서의 효력을 상실하여 집행권원으로 되지 않는다.
그러나 상소의 추후보완신청이나 재심청구가 있더라도 그 취소가 될 때까지는 판결의 집행은 정지되지 않고 다만 법원은 신청에 의하여 집행의 일시정지 또는 실시한 강제집행처분의 취소 등을 명할 수 있다(민소 500조 1항).
다. 가집행의 선고가 있는 종국판결
(1) 가집행의 선고를 할 수 있는 경우
1) 가집행의 선고는 재산권의 청구에 관한 판결에 있어서 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유․무를 불문하고 직권으로 담보를 조건으로 또는 무담보로 붙여야 한다(민소 213조 1항).
가집행의 선고는 종국판결의 주문에 적어야 한다(민소 213조 3항).
비재산권상의 청구나 의사표시를 하여야 할 의무에 관한 이행판결(민집 263조 1항, 민법 389조 2항)에 대하여는 가집행의 선고가 허용되지 않는다.
다만 비재산권상의 청구라도 가처분의 취소판결에 대하여는 가집행의 선고를 할 수 있다(민집 302조).
2) 결정에 의하여 가집행을 선고하는 경우도 있다.
즉 상소법원은 원판결 중 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고를 할 수 있다(민소 406조 1항, 435조).
(2) 가집행의 선고의 효력
가집행의 선고에 의하여 종국판결은 즉시로 집행력이 발생한다.
담보를 조건으로 하는 가집행의 선고에 있어서의 담보의 제공은 집행력 발생의 조건이 아니고 단지 집행개시의 조건에 지나지 아니하므로 담보를 제공하기 전이라도 집행문을 부여할 수 있다(민집 30조 2항, 40조 2항).
가집행의 선고 중에는 채무자가 담보를 제공한 때에는 가집행을 면제받을 수 있다는 취지의 기재가 있는 경우가 있는바(민소 213조 2항), 이 경우에 채무자가 담보를 제공한 때에는 이는 집행문부여의 장애로 되지는 않고 집행행위의 정지, 취소사유로 될 뿐이다(민집 49조 3호, 50조 1항).
가집행의 선고에 기한 집행력은 상소가 있어도 정지되지 아니한다.
다만 법원이 집행정지 등의 조치를 취한 때에는 예외이다(민소 501조, 500조 1항).
가집행의 선고에 기한 집행도 원칙적으로 청구의 종국적 만족의 단계에까지 나아간다는 점에 있어서는 확정판결에 기한 집행과 동일하나, 그 효과가 확정적이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행의 선고가 취소, 변경되지 아니할 것을 해제조건으로 하는 점(대판 1963.7.11. 63다252, 대판 1982.1.19. 80다2626) 및 가집행 면제의 선고가 있는 판결에 의한 경우에는 집행관이 금전을 추심하거나 또는 매각대금을 영수하더라도 채무자로부터 지급한 것으로 간주되지 아니하는 점(민집 201조 2항 단서, 208조 단서)이 확정판결에 의한 집행의 경우와 다르며, 상소법원에서 원판결이 그대로 확정된 때에는 집행절차가 계속 중에 있으면 새삼스럽게 확정판결에 기한 집행을 개시할 필요도 없고 또한 새로운 집행문을 부여받을 필요도 없으나, 그 확정판결을 집행기관에 제출하면 가집행은 본집행으로 전환하며 기존의 집행은 확정판결에 기한 집행과 같이 보게 된다.
(3) 가집행의 선고의 실효
가집행의 선고는 상소심에서 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고에 의하여 그 한도에서 당연히 효력을 잃으며 집행력도 소멸한다(민소 215조 1항).
취소 또는 변경의 판결이 확정된다거나 그 판결에 가집행의 선고가 있음을 요하지 아니한다.
피고는 그 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지 또는 집행처분의 취소를 청구할 수 있다(민집 49조 1호, 50조 1항).
그러나 상소심의 판결에 의하여 가집행의 효력이 소멸하기에 앞서 이미 집행절차가 완료된 경우에는 집행처분을 취소할 여지가 없으므로 이미 이루어진 집행처분의 효력은 아무런 영향을 받지 아니한다(대결 1961. 2.4. 4293민항409).
가집행의 선고가 있는 제1심 판결이 항소심에서 취소되면 가집행의 선고는 실효되나 항소심 판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 회복된다는 것이 판례이므로(대결 1964. 3. 31. 63마78, 대결 1993. 3. 29. 93마246,247) 집행권원인 가집행의 선고가 있는 제1심 판결에 의하여 다시 집행을 속행할 수 있다.
라. 집행판결
(1) 의 의
집행판결이라 함은 외국판결 및 중재판정에 관하여 이에 기한 강제집행을 할 수 있음을 선언하는 판결이다(민집 26조 1항, 중재법 37조 1항).
외국법원의 확정판결은, ① 우리나라의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것, ② 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면과 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것, ③ 그 판결의 효력을 인정하는 것이 우리나라의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, ④ 상호보증이 있을 것 등의 요건을 모두 갖추면 효력이 인정된다(민소 217조). 외국판결이 이러한 요건을 갖추었는지의 심사를 집행기관에 맡기는 것은 적절치 않으므로 미리 소송절차에서 위 요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 판결의 집행을 허가할 것인지 여부를 정하도록 하기 위하여 민사집행법 26조 1항은 “외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 할 수 있다”고 규정하고 있다.
국내에서 내려진 중재판정의 경우에는 중재법 36조 2항의 사유(중재판정취소사유)가 없는 한 반드시 집행판결을 하여야 하고(중재법 38조), 외국에서 내려진 중재판정이 ‘외국중재판정의승인및집행에관한협약(1973. 5. 9. 조약 471호, 뉴욕협약 The New York Convention：Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)’의 적용을 받는 중재판정인 경우에는 그 중재판정의 승인 또는 집행은 위 협약에 의하며(중재법 39조 1항), 외국에서 내려진 중재판정이 위 협약의 적용을 받지 아니하는 중재판정인 경우에는 외국판결의 승인과 집행에 관한 민사소송법 217조, 민사집행법 26조 1항 및 27조의 규정을 준용하고 있다(중재법 39조 2항).
이에 관하여 주의할 점은, 우리나라 영토 내에서 내려진 중재판정이라도 뉴욕협약의 적용을 받을 수 있다는 것이다.
즉 뉴욕협약 1조 1항은 그 적용을 받을 외국중재판정으로 ① 집행국 이외의 국가의 영토 내에서 내려진 중재판정과 함께, ② 집행국이 국내중재판정(domestic awards)으로 인정하지 않는 중재판정을 명시하고 있으므로, 비록 우리나라 영토 내에서 내려진 중재판정이라도 우리나라가 국내중재판정으로 인정하지 않는 경우에는(예컨대, 당해 분쟁에 우리나라와 무관한 외국적 요소만이 있는 경우 또는 중재절차에 적용된 절차법이 다른 국가의 법인 경우등) 뉴욕협약의 적용을 받는 외국중재판정이 될 수 있다.
결국 이러한 중재판정의 집행을 구하는 당사자는 우리 중재법에 따라 집행을 구할지 또는 뉴욕협약에 따라 집행을 구할지를 선택할 수 있다.
민사소송법과 민사집행법은 외국판결에 대한 집행판결제도만 두고 있을 뿐 승인판결제도를 별도로 두고 있지 않지만, 중재법은 중재판정에 대한 집행판결제도와 함께 승인판결제도를 두고 있으므로(중재법 37조 1항), 중재당사자는 강제집행 전에 미리 당해 중재판정이 우리 법상 승인요건을 갖추었음을 확인받기 위하여 법원에 승인판결을 구할 수도 있다.
(2) 집행판결의 대상이 되는 외국판결의 범위
외국법원의 확정판결에 대한 승인요건을 정한 민사소송법 217조는 이행판결은 물론 확인 및 형성판결을 포함한 취지로 해석함이 당연하지만, 민사집행법 26조 1항의 집행판결은 외국법원의 확정판결을 우리나라에서 강제집행하기 위한 것이므로 집행판결의 대상이 되는 외국법원의 확정판결은 강제집행할 수 있는 집행력 있는 이행판결을 대상으로 한 것으로 해석된다.
이와 관련하여 문제가 되는 것은 외국법원의 혼인무효나 이혼판결과 같은 신분에 관한 판결에 대하여도 집행판결이 필요한가라는 문제이다.
이에 관하여는 긍정설과 부정설이 있다.
“외국법원의 이혼판결에 기한 호적사무 처리지침(호적예규 371호)”과 “외국법원의 이혼판결에 기한 이혼신고는 감독법원에 질의한 뒤 처리한다(호적예규 415호)”는 외국법원의 이혼판결은 민사소송법 217조 소정의 승인요건을 갖추면 우리나라에서도 그 효력이 있으므로 위 요건을 갖춘 외국판결에 기한 이혼신고는 우리나라 판결에 기한 이혼신고와 마찬가지로 호적법 81조, 63조의 규정에 의한 절차를 따르도록 하여 집행판결을 필요로 하지 않는 것으로 하고 있다.
그러나 외국법원의 혼인무효나 취소판결의 경우에는 국내에서 집행판결을 받아야만 호적정정신청(혼인무효의 경우) 또는 호적신고(혼인취소의 경우)를 할 수 있다고 한다(호적선례 1-200, 1-336, 2-220).
(3) 관할법원
집행판결을 청구하는 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하며, 보통재판적이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 채무자의 재산이 있는 곳의 지방법원이 관할한다(민집 26조 2항). 사물관할은 제소 당시의 소송 목적의 값에 의한다.
외국판결이 가정법원의 심판사항을 내용으로 하는 경우에도 집행판결청구소송의 관할법원은 가정법원이 아니라 지방법원이다(대판 1982.12. 28. 82므25).
이 중 토지관할은 전속관할이다(민집 21조).
중재판정에 대한 승인․집행판결을 청구하는 소는, ① 중재합의에서 지정한 법원, ② 중재지를 관할하는 법원, ③ 피고 소유의 재산 소재지를 관할하는 법원, ④ 피고의 주소 또는 영업소, 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우에는 거소, 거소도 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 주소 또는 영업소를 관할하는 법원이 관할한다(중재법 7조 4항).
(4) 소 제기와 심리
집행판결의 청구는 소 제기의 방식에 의하여야 하므로 반드시 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적은 서면을 법원에 제출하는 방식으로 하여야 하고(민소 248조, 249조의 준용), 소장에는 민사소송등인지법 2조 소정의 인지를 첨부하여야 한다.
소장이 접수되면, 사건번호(가단, 가합)와 사건명(집행판결)을 붙이고 민사사건부에 전산입력한 뒤 별책으로 기록을 만들어야 한다.
심리의 대상은 외국판결이 민사소송법 217조에 정한 요건을 모두 갖추었는가의 여부이고 외국법원의 재판의 옳고 그름이 아니다(민집 27조 1항).
소송절차이므로 변론을 열어 심리하여야 한다. 외국판결 기타 외국어로 된 서면은 반드시 번역문을 첨부하여야 한다.
중재판정에 대한 승인․집행판결을 청구하는 경우 원고는 중재판정의 정본 또는 인증등본과 중재합의의 원본 또는 인증등본을 제출하여야 하고, 중재판정 또는 중재합의가 외국어로 작성되어 있는 경우에는 정당하게 인증된 한국어의 번역문을 첨부하여야 한다(중재법 37조 2항).
(5) 판 결
심리 결과, 원고가 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니하거나 외국판결이 민사소송법 217조의 요건을 갖추지 아니한 때에는 법원은 소를 각하하여야 한다(민집 27조 2항).
심리결과 집행판결청구의 소가 이유 있다고 인정될 때에는 그 외국판결(또는 중재판정)을 명시하여 집행할 수 있음을 선언하는 집행판결을 한다.
그 주문은 일반적으로『위 당사자 사이의 ○○국 ○○법원 ○○호 ○○사건에 관하여 위 법원이 200 . . . 선고한 판결(또는 ○○사건에 관하여 200 . . . 중재인 ○○○가 한 중재판정)에 기한 강제집행을 허가한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 제1항은 가집행할 수 있다』 또는 『위 당사자 사이의 ○○국 ○○법원 ○○호 ○○사건에 관하여 위 법원이 200 . . . 선고한 피고는 원고에게 ○○달러를 지급하라는 판결(또는 200 . . . 중재인 ○○○가 한 피고는 원고에게 ○○원을 지급하라는 중재판정)에 기한 강제집행을 허가한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 제1항은 가집행할 수 있다』라는 형식이 된다.
외국판결의 당사자와 집행판결의 당사자가 다른 경우에는 ○○국 ○○법원이 소외 ○○○와 피고 사이의 같은 법원 ○○호 ○○사건에 관하여 선고한, 또는 ……지급하라는 판결에 기한, 『원고의 피고에 대한』강제집행을 허가한다는 식으로『원고의 피고에 대한』이라는 문구를 삽입한다.
외국화폐로 표시된 외국판결의 주문을 집행판결에서 우리나라의 화폐로 환산하여 표시할 필요는 없다.
(6) 집행판결에 의한 집행
집행판결이 있는 경우에 무엇이 집행권원으로 되는가에 관하여는 집행판결의 성질을 확인판결로 보는가 이행판결로 보는가 또는 형성판결로 보는가에 따라 결론이 달라지나 통설인 형성판결설에 의하면 외국판결 또는 중재판정과 집행판결이 결합한 것이 집행권원으로 된다.
그러나 실제문제로서 집행판결의 주문에 집행되어야 할 청구권이 표시되어 있는 경우에는 집행판결만이 집행권원으로 된다고 보아도 무방할 것이다.
집행판결은 가집행의 선고가 있든가 확정된 후에 집행권원이 된다. 다만 일반판결과 같이 집행문의 부여가 있어야 한다.
위 통설에 의할 경우 집행문은 집행판결소송의 제1심 수소법원의 법원사무관등이 집행판결의 정본의 끝에 덧붙여 적는 방법으로 부여한다(민집 28조 2항, 29조 1항).
마. 항고로만 불복할 수 있는 재판
(1) 의 의
항고로만 불복할 수 있는 재판이라 함은 판결 이외의 재판인 결정․명령으로서 법률에 의하여 항고로써 불복신청이 허용되는 것을 말한다.
항고는 즉시항고나 통상항고를 불문한다.
단 민사소송법 449조의 특별항고와 같이 이례적인 것은 제외된다.
현실로 항고의 여지가 없는 재판, 예컨대 대법원이 한 재판이나 즉시항고를 위한 불변기간이 도과하거나 항고권을 포기한 재판이라 하더라도 그것이 추상적으로 항고가 가능한 성질의 재판이면 여기에 포함된다.
이러한 재판이 집행권원으로 되기 위하여는 그 내용이 이행을 명하는 것이며 집행이 가능한 것이어야 한다.
이러한 재판은 고지에 의하여(민소 221조 1항) 즉시 협의의 집행력이 생기며 집행권원으로 된다(민집 56조 1호).
(2) 종 류
① 소송비용 상환결정(민소 107조 1항, 2항)
② 소송비용액확정결정(민소 110조 1항)
③ 피구조자의 소송승계인이나 피구조자에 대한 유예소송비용의 납입명령(민소 130조 2항, 131조)
④ 증인 또는 감정인에 대하여 소송비용의 부담을 명하는 결정(민소 311조 1항, 318조, 326조, 333조)
⑤ 부동산인도명령(민집 136조 1항, 3항)：민사집행법 136조 1항의 부동산인도명령의 성질에 관하여 집행권원설과 집행처분설이 대립하고 있는데, 판례에는 전자에 따른 것(대결 1964.2.3. 64마1)과 후자에 따른 것(대결 1958.12.18. 4291민재항126, 대판 1971.4.30. 71다458)이 있으나, 1990년의 민사소송법 개정 이후의 해석론으로는 집행권원설이 타당하다. 집행권원설에 의하면 집행문을 부여받아야 집행할 수 있고, 청구이의의 소로 그 집행력 배제를 청구할 수 있다. 민사집행법 136조 3항의 부동산의 관리를 위한 인도명령도 집행권원으로 봄이 타당하지만 보전처분에 준하는 성질을 가지므로 발령 후 당사자의 승계가 없는 한 집행문 없이 집행할 수 있다.
⑥ 대체집행에 있어서 채무자에게 비용의 지급을 명하는 결정(민집 260조 2항).
⑦ 간접강제에 있어서 금전배상을 명하는 결정(민집 261조 1항).
(3) 소송비용액 확정결정이 독립하여 집행권원으로 되는가의 문제
소송비용상환청구권에 관하여 소송비용액 확정결정만이 집행권원으로 되는가(독립설) 또는 소송비용부담의 재판과 확정결정 양자가 결합된 것이 집행권원으로 되는가에 관하여 견해가 대립되고 있으나, 확정결정은 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판에 해당하므로 독립하여 집행권원이 될 수 있을 뿐 아니라 비용부담의 재판에 포함된 소송비용상환의무의 존재와 그 지급명령은 확정결정의 내재적 전제로서 확정결정에도 당연히 포함되어 있으므로 확정결정만으로써 독립된 집행권원으로 하여도 무방하며, 실제상으로도 양자에 집행권을 부여하는 것보다는 확정결정에만 집행문을 부여하는 것이 간편하므로 독립설이 타당하다.
“소송비용액 확정결정에 대한 집행문부여(재민 80-2)”는, 소송비용액 확정결정을 민사집행법 56조 1호의 항고로만 불복할 수 있는 재판으로 보아 독립하여 단독으로 집행권원이 되는 것으로 하여 사무처리 하는 한편, 그 집행문 부여방법은 소송비용액 확정결정이 확정된 뒤 판결정본에 집행문을 부여하는 예에 의하여 집행문을 부여하도록 하고 있다.
다만 확정결정의 효력은 비용부담의 재판에 의거하고 있으므로 후자가 실효하면 전자도 당연히 실효된다.
(4) 집행력
보통항고를 할 수 있는 결정․명령은 고지에 의하여 즉시 집행력이 발생하고 항고가 있어도 집행정지의 효력이 없으므로 항고를 제기한 채무자는 민사소송법 448조의 집행정지의 결정을 받아 그 재판정본을 집행기관에 제출하여야만 집행의 개시, 속행을 저지할 수 있다(민집 49조 2호).
소송비용액 확정결정과 같이 즉시항고를 할 수 있는 재판도 고지에 의하여 즉시 집행력이 발생하나 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가지므로(민소 447조) 즉시항고 기간이 경과한 후에 집행문을 부여하는 것이 타당하며(재민 80-2), 즉시항고 제기 후에는 집행문을 부여할 수 없다.
그러나 민사집행절차에 있어서 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민집 15조 6항 본문).
다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민집 15조 6항 단서).
한편, 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 경우라도 즉시항고의 제기 전에 집행문이 부여되어 집행이 개시된 경우에는 즉시항고의 제기에 의하여 당연히 집행이 정지되는 것은 아니고 채무자는 민사소송법 448조의 재판정본을 집행기관에 제출하여서 집행을 정지시킬 수 있을 뿐이다.
바. 확정된 지급명령
지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에는 지급명령이 확정되고, 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로(민소 474조), 확정된 지급명령은 집행권원이 된다(민집 56조 3호).
확정된 지급명령에 기한 강제집행은 원칙적으로 집행문을 부여받을 필요 없이 지급명령 정본에 의하여 행한다(민집 58조 1항 본문).
구민사소송법은 확정된 지급명령의 경우에도 확정판결과 마찬가지로 집행문을 부여받도록 하였으나 민사집행법에서 이를 개정하여 확정된 지급명령의 경우에는 집행문 없이 곧바로 강제집행을 할 수 있도록 한 것이다.
그러나 ① 지급명령의 집행에 조건을 붙인 경우, ② 당사자의 승계인을 위하여 강제집행하는 경우, ③ 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우에는 집행문을 부여받아야 하고(민집 58조 1항 단서), 이러한 경우 집행문은 지급명령을 내린 지방법원의 법원사무관등이 재판장의 명령을 받아 내어준다(민집 57조, 28조 2항, 30조 2항, 31조 1항, 32조 1항).
한편 채권자가 여러 통의 집행문을 신청하거나 전에 내어 준 집행문을 돌려주지 아니하고 다시 집행문을 신청(재도부여신청)한 경우에, 집행권원이 확정판결인 때에는 재판장의 명령이 있는 때에 한하여 법원사무관등이 이를 내어 주는데 반하여(민집 35조 1항), 집행권원이 확정된 지급명령인 때에는 재판장의 명령 없이 법원사무관등이 이를 부여하고 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다(민집 58조 2항).
확정된 지급명령에 관한 집행문부여의 소, 청구이의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원의 단독판사 또는 합의부가 관할한다(민집 58조 4항, 5항).
확정된 지급명령에 관한 청구이의의 주장에 관하여는 집행증서에 관한 경우와 마찬가지로 민사집행법 44조 2항의 규정이 적용되지 않으므로 지급명령 송달 전의 원인도 청구이의의 이유로 삼을 수 있다(민집 58조 3항).
사. 확정된 이행권고결정
소액사건에 관한 이행권고결정에 대하여 피고가 이의신청기간 내에 이의신청을 하지 않거나, 이의신청을 하였다가 이를 취하하거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되면 이행권고결정이 확정된다.
확정된 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가지므로(소액 5조의7 1항), 민사집행법 56조 5호의 집행권원으로 된다.
이행권고결정이 확정되면 법원사무관등은 이행권고결정서의 정본을 원고에게 송달하여야 하는데(소액 5조의7 2항), 원고는 이 결정서 정본에 집행문을 부여받을 필요 없이 강제집행을 할 수 있다(소액 5조의8 1항 본문).
다만, ① 이행권고결정의 집행에 조건을 붙인 경우, ② 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우, ③ 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우에는 집행문을 부여받아야 하고(소액 5조의8 1항 단서), 이러한 경우 집행문은 이행권고결정을 한 지방법원 또는 시․군법원의 법원사무관등이 재판장의 명령을 받아 내어준다(민집 57조, 28조 2항, 30조 2항, 31조, 32조).
한편 채권자(원고 또는 원고의 승계인)가 여러 통의 이행권고결정서의 정본을 신청하거나 전에 내어준 이행권고결정서 정본을 돌려주지 아니하고 다시 이행권고결정서 정본을 신청한 때에는 법원사무관등이 재판장의 명령을 받을 필요 없이 독자적인 서면심사를 거쳐 이를 내어주고 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다(소액 5조의8 3항).
확정된 이행권고결정에 대한 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 이행권고결정을 한 지방법원 또는 시․군법원의 관할에 속하는 것으로 해석되고, 그 토지관할은 전속관할이다(민집 21조). 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 민사집행법 44조 2항의 규정이 적용되지 않으므로(소액 5조의8 3항), 이행권고결정 송달 전의 원인도 청구이의의 이유로 삼을 수 있다.
아. 확정된 화해권고결정
법원․수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있고(민소 225조 1항), 화해권고결정은 민사소송법 226조 1항의 기간 이내에 이의신청이 없거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되거나 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(민소 231조).
자. 가압류명령, 가처분명령
가압류 및 가처분의 집행에는 강제집행에 관한 규정이 준용되므로(민집 291조, 301조), 가압류 및 가처분명령은 집행권원으로 된다. 이들 명령은 그 자체가 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있으며 집행문의 부여를 요하지 않고 즉시 집행할 수 있다. 다만 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에는 승계집행문의 부여가 필요하다(민집 292조 1항, 301조).
차. 집행증서
(1) 의 의
공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소가 작성한 공정증서 중 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 것으로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 증서(민집 56조 4호, 변호사법 49조 1항, 59조)와 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소가 어음․수표에 부착하여 강제집행을 인낙하는 취지를 기재하여 작성한 공정증서(공증인법 56조의2 1항)는 집행권원이 되는바, 이를 집행증서라 한다.
(2) 집행증서로 되기 위한 요건
1) 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소가 그 권한 내에서 작성한 공증증서여야 한다.
① 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소가 스스로 작성한 증서이어야 하며 사문서의 진정성립 또는 그 내용이 진실하다는 것을 인증한 것만으로서는 집행증서가 되지 아니한다.
단, 사서증서를 인용하여 작성한 공정증서도 집행권원이 된다.
② 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소의 권한에 의한 것이라 함은 적극적으로는 당사자 기타 관계인의 촉탁에 의하여야 하고(공증인법 2조), 그 관할구역 내의 직무집행행위에 해당하여야 하며(공증인법 16조), 소극적으로는 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소의 구성원인 변호사에게 법정의 제척원인이 없을 것(공증인법 21조, 변호사법 58조 2항, 63조 2항) 등을 가리킨다.
촉탁은 당사자의 쌍방으로부터 있어야 하며 일방 촉탁에 의한 공정증서는 집행권원으로 될 수 없다.
어음․수표의 경우에는 그 발행인과 수취인, 양도인과 양수인 또는 각 그 대리인의 촉탁이 있을 경우에 한하여 작성할 수 있다(공증인법 56조의2 2항).
③ 집행증서는 법률이 정한 방식에 따라 작성되어야 한다.
공증인법상 증서 작성의 절차와 형식에 관한 규정(공증인법 35조)에 따라 국어를 사용하여 작성되어야 한다(공증인법 26조 1항).
어음 수표의 공증의 경우에는 그 어음 수표에 부착하여 공정증서를 작성할 수 있다(공증인법 56조의2 3항).
2) 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 특정의 청구를 표시하여야 한다.
① 금전, 대체물에 관한 청구에 한하고 특정유체동산의 인도라든가 건물명도청구 같은 특정물의 급부를 목적으로 하는 청구에 관하여는 집행증서가 있을 수 없다.
금전, 대체물에 관한 청구에 한하는 것은 그 집행이 정형화되어 있어 용이함과 동시에 잘못 집행한 경우에도 금전배상을 하면 족하므로 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 끼칠 염려가 적기 때문이다.
② 특정의 구체적인 청구일 것을 요한다.
다른 청구와 식별할 수 있을 정도의 표시가 필요하다.
그 집행증서의 집행의 존부 범위는 그것에 표시된 특정청구만을 표준으로 하여 결정하여야 하며 그 특정청구가 객관적 사실에 합치되고 있는가 여부는 증서의 집행권원으로서의 효력에 영향을 미치지 않는다.
③ 지급할 금액, 수량이 증서상 일정하여야 한다.
즉 증서상 금액 또는 수량이 명기되어 있든가 증서 자체로부터 이를 산출할 수 있어야 한다(예컨대 이자에 관하여 이율과 기간이 결정되어야 한다).
그것이 명확하게 되어 있으면 청구가 기한부, 조건부 또는 반대급여에 달려있는 경우라도 무방하다.
예컨대, 일정한 백미를 인도하되 인도불능인 경우에는 시가로 환산한 금액을 지급한다는 기재가 있으면 전단의 백미 인도 부분은 집행권원이 되나 후단의 금전채무에 관한 부분은 일정한 것이라고 할 수 없으므로 집행권원이 되지 못한다.
당좌대월계약에 의한 한도액의 기재는 당사자 사이에 장래 거래되는 금액의 최고한도를 표시한 것일 뿐이며 채무자가 실제로 부담한 채무의 금액은 아니므로, 이러한 공정증서의 기재내용은 일정한 금액의 지급을 정한 것이라 할 수 없다는 것이 통설의 입장이다.
3) 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있어야 한다.
이러한 의사표시의 기재를 집행수락문언(약관) 또는 집행약관이라고 한다.
집행수락의 의사표시는 집행력 발생의 기본이 되는 것이므로 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소에 대한 채무자의 소송행위이다.
따라서 소송능력, 소송대리권 등 소송행위의 일반요건에 흠결이 있으면 증서는 집행력이 생기지 아니한다.
또한 학설은 견해가 나뉘나 위 의사표시에는 사법(私法)상의 원칙인 표현대리(민법 125조, 126조)의 적용 내지 준용이 없다는 것이 판례의 입장이다(대판 1984.6.26. 82다카1758, 대판 1994.2. 22. 93다42047).
쌍방대리의 금지에 관한 민법 124조의 적용에 관하여도 견해가 대립되어 있으나, 가령 집행약관을 포함한 계약조항이 이미 당사자 사이에 결정되어 있고 공정증서 작성의 대리인이 단지 위 계약조항을 공정증서로 작성하기 위한 대리인이고 새로이 계약조항을 결정하는 것이 아니라면 이러한 대리관계는 쌍방대리금지의 원칙에 저촉되지 아니한다 할 것이다(대판 1975.5.13. 72다1183 참조).
(3) 효 력
1) 집행력
집행증서가 전술의 요건을 구비한 경우에는 집행권원으로 되어 집행력이 있다.
다만 집행증서에는 기판력이 없으므로 증서에 기재된 청구가 당초부터 불성립 또는 무효인 경우에도 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있고(민집 59조 3항), 또한 채권자는 집행증서 있는 청구권에 대하여도 확인 또는 이행의 소를 제기할 수 있다.
2) 집행증서의 요건에 흠결이 있는 경우
전술한 집행증서의 요건 가운데 적어도 하나가 흠결된 경우에는 그 집행증서는 집행력이 없고 이러한 의미에서 그 집행증서는 무효라 할 것이다.
따라서 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소는 이에 대하여 집행문을 부여할 수 없으나, 만일 집행문이 부여된 경우에는 집행문부여에 대한 이의로써 다툴 수 있다(민집 59조 2항).
집행수락약관의 기재가 있으나 그것이 미성년자 또는 무권대리인에 의하여 이루어지고 추인이 없는 경우에는 그 집행증서는 집행권원으로서의 효력이 없다.
그러나 그 무효를 주장하는 방법에 관하여는 견해가 나뉜다. 제1설(집행문부여에 대한 이의신청설)은 가령 무권대리인에 의하여 집행증서가 성립된 경우에 그의 공증인에 대한 집행수락의 의사표시는 무효이므로 그 집행증서는 무효이고 따라서 위와 같은 무효를 주장함에는 의당 집행문 부여에 대한 이의에 의할 것이라고 함에 대하여, 제2설(청구이의설)은 집행증서의 무효의 원인이 되는 사유가 무권대리와 같이 실체법상의 사유에 기한 것인 경우에는 그 사유의 존부를 기록만으로 쉽게 판단할 수 없으므로 청구에 관한 이의의 소에 의하여 집행력의 배제를 구할 것이라고 하며, 제3설(倂用說)은 두 방법이 모두 가능하고 어느 방법에 의할지는 신청인이 자유로이 선택할 수 있다고 한다. 종래 실무상 제2설에 따르는 예가 많았으나, 대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정은, 병용설을 채택하여 “집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문 부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다고 할 것이고, 그 경우 이의를 심리하는 법원으로서는 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 그 당부를 판단하면 족하며, 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 제출된 자료만으로 소명이 부족하다 하여 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.”라고 하였다.
3) 집행증서의 기재내용이 객관적 사실과 일치하지 아니하거나 증서에 기재된 청구의 성립원인인 법률행위가 무효 또는 취소될 수 있는 경우
이러한 경우에는 그 집행증서는 집행권원으로서 유효하다.
공증인법 25조는 “공증인은 법령에 위반한 사항, 무효인 법률행위와 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 증서를 작성할 수 없다”라고 규정하고 있어 이에 위반한 증서는 집행증서의 요건에 흠결이 있어 무효가 아닌가 하는 의문도 들지만, 이 규정은 공증인에 대한 훈시규정으로 봄이 타당하므로 이에 위반하여 작성된 증서를 무효라고 보아서는 아니될 것이다.
따라서 증서에 기재된 청구권이 실체법상 불성립 또는 무효라 하더라도 청구이의의 소에 의하여 그 집행력을 배제하지 않는 한 그 집행증서는 일응 유효하다고 보아야 한다.
카. 반론보도판결과 추후보도판결
정기간행물․방송에 공표된 사실적 주장에 의한 피해자 또는 정기간행물․방송에 의하여 범죄혐의가 있다거나 형사상의 조치를 받았다고 보도된 후 형사절차에서 무죄판결이나 이와 동등한 형태로 종결된 자는 반론보도청구 또는 추후보도청구에 관한 언론중재위원회의 중재를 거친 후 언론중재위원회 중재부의 중재불성립결정 또는 중재결정에 대한 이의신청이 있음을 안 날부터 14일 이내에 피고의 보통재판적 소재지의 지방법원합의부에 반론보도청구의 소 또는 추후보도청구의 소를 제기할 수 있고, 위 소와 동시에 그 인용을 조건으로 민사집행법 261조에 의한 간접강제 신청을 병합하여 제기할 수 있다(정기간행물의등록등에관한법률 19조 1항, 3항, 20조, 방송법 91조 8항).
위 소에 대한 재판은 민사집행법의 가처분절차에 관한 규정에 의하여 재판하며, 청구가 이유 있는 경우에는 법원은 언론사에 반론보도 또는 추후보도를 명할 수 있는바(정간법 19조 4항), 그 판결은 가처분재판의 경우와 마찬가지로 확정되지 않아도 집행력을 가지며, 집행문 없이 집행할 수 있다.
반론보도 또는 추후보도를 명하는 판결에 대하여는 항소할 수 있고(정간법 19조의2 1항) 그 집행정지는 민사집행법 309조에 규정된 절차에 따른다(반론보도등청구사건심판규칙 5조 1항). 또한 가처분재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지하거나 송달한 날부터 2주를 넘긴 때에는 할 수 없지만(민집 301조, 292조 2항), 반론보도 또는 추후보도를 명하는 판결은 위 기간을 넘긴 때에도 집행할 수 있다(위 규칙 5조 2항).
