【당사자적격】《소의 종류와 당사자적격, 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 당사자적격에 관한 판례 분석
가. 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 (= 피압류채권에 대한 소송의 당사자적격)
⑴ 원고가 소외 A의 피고에 대한 공사대금채권의 양수금청구를 하였는데, 채권양도통지 전에 소외 B가 위 공사대금채권의 일부에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사건에서, 제1심법원은 원고의 청구를 인용하였고, 원심법원은 B를 비롯한 A의 채권자들이 한 여러 채권가압류 이후에 공사대금채권을 양수받은 원고는 가압류채권자들에 우선하여 공사대금의 지급을 구할 수 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.
⑵ 대법원은 “채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다”라고 판시하며, 위 소중 압류채권액에 관한 청구 부분의 소는 부적법하다고 하며 원심판결을 파기환송하였다.
⑶ 또한, 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 가압류채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이며, 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다 할 것이며, 가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 다만 가압류된 채권을 양수 받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 할 것이므로, 원심이 채권가압류결정이 피고에게 송달된 이후에 공사대금채권을 양수받은 원고로서는 가압류채권자들에 우선하여 공사대금의 지급을 구할 수 없다고 판시한 것은 잘못이라고 하였다.
⑷ 대법원은 국세체납으로 인한 압류가 있는 경우 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다는 견해를 취하였으나(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결은 국세체납으로 인하여 채권압류가 있은 경우에는 채무자는 채권자에게 채무를 지급할 수 없고 오직 소관 세무공무원에만 지급하여야 할 것이고, 체납자인 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다고 할 것이므로. 그 채권의 지급조로 발행된 약속어음의 수취인인 채권자는 어음금의 지급청구권을 행사할 수 없다고 하였고, 그 후 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결은 위 견해를 재확인하였다), 체납처분에 의한 압류가 아닌 민사소송법에 의한 채권추심명령의 경우 압류채무자가 소송수행권을 상실하는지 여부에 관하여는 명시적인 견해 표명이 없었는데, 본판결로써 채권추심명령이 있으면 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송의 당사자적격이 없음을 분명히 하였다. 본판결은 추심명령 이후 압류채무자는 소송수행권을 상실하여 제3채무자를 상대로 이행소송은 물론 확인소송도 제기할 수 없다는 통설의 견해를 취하여 이를 명확히 한 점에서 의미가 있다.
⑸ 그 후 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결은 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하며, 위와 같은 당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 비록 당사자가 사실심변론종결시까지 이에 관하여 주장하지 아니하였다고 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 입증할 수 있다고 하여 본판결의 견해를 재확인 하였다.
⑹ 한편, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결은 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정 판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우에도 마찬가지라고 한다.
나. 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 (= 총유재산에 관한 소송의 당사자적격)
⑴ 남원양씨 병사공파 종중의 대표자였던 소외 A가 종중을 대표하여 [ 888 ] 피고에게 토지를 매도하였는데 이를 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하며 새로 대표자로 선임된 원고가 위 등기의 말소를 구하고 위 종중이 보조참가를 한 사건에서, 제1심법원은 원고의 청구를 인용하였고, 원심법원은 항소를 기각하였다.
⑵ 대법원은 “ 민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다’, 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용 · 수익할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존 행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다”라고 판시하며, 원고 보조참가인 종중의 구성원에 불과한 원고 개인이 총유재산의 보존 행위로서 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 하여 원심판결을 파기환송 하였다.
⑶ 종래 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 1958. 2. 6. 선고 4289민상617 판결, 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결, 1966. 3 15. 선고 65다2465 판결, 1975. 5. 27. 선고 73다47 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1029 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다2045, 2046 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결은 본판결에 의하여 변경되었다.
⑷ 본판결은 법인 아닌 사단이 총유재산의 보존행위를 위한 제소를 할 때 당사자적격에 관하여 종래의 혼란스러운 판례를 전원합의체로 정리한 것으로 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유의 법적 성격과 이에 따른 민법의 규정에 비추어 타당하다고 본다. 그 후 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결은 자연부락인 ‘행정리’가 부락총회의 결의 없이 제기한 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구 사건에서, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다고 판시하였다.
2. 당사자적격
⑴ 당사자를 선택하기 위해서는 당사자적격을 미리 조사하여야 한다. 사법적 행위에 대하여는 사인뿐 아니라 공공단체나 국가, 심지어 다른 나라(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결)를 당사자로 할 수도 있다. 재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에서 선임된 상속재산관리인이 된다[대법원 1976. 12. 28. 선고 76다797 판결. 소송계속 중에 당사자가 사망하고 그 상속인의 존부가 분명하지 않게 된 경우에도 법원은 소송절차를 중단하고 민법 제1053조 제1항의 규정에 따라 상속재산관리인이 선임됨을 기다려 그로 하여금 소송을 수계하도록 하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결)].
◎ 대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결 : 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이라 할 것이나, 국가의 사법적 행위까지 다른 국가의 재판권으로부터 면제된다는 것이 국제법이나 국제관례라고 할 수 없으므로, 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적 행위에 대하여는 당해 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다. 위 판결로 반대 취지의 대법원 1975. 5. 23.자 74마281 결정은 변경되었다.
⑵ 사립대학교 학장이나 총장은 사립학교법에 따라 교원의 임면권 및 교원징계처분권을 가지고 있어도 민사소송의 당사자적격은 없으므로 징계처분무효확인의 소의 피고가 될 수 없다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카2479 판결, 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1048 판결).
⑶ 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결).
채권에 대한 가압류가 내려진 경우에는 추심명령의 경우와는 달리 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행의 소를 제기할 수 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결).
채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것은 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
⑷ 조합체로서 재산권을 합유 또는 준합유하는 경우 그 재산권에 관한 소는 필수적 공동소송에 해당하므로, 당해 조합원 전원이 당사자가 되어야 하며 조합 또는 조합원의 일부는 정당한 당사자가 될 수 없다(대법원 1967. 8. 29. 선고 66다2200 판결, 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결). 다만, 업무집행조합원에 대한 임의적 소송신탁을 허용하여 당해 업무집행조합원이 단독으로 당사자가 될 수 있는 길을 열어두고 있다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등).
⑸ 따라서 동업약정(조합계약)에 따라 동업자 공동으로 토지를 매수하였다면, 그 토지는 동업자들을 조합원으로 하는 동업체에서 토지를 매수한 것이므로 그 동업자들은 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 준합유하는 관계에 있고, 합유재산에 관한 소는 이른바 고유필수적공동소송이라 할 것이므로 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기의 이행을 구하는 소를 제기하려면 동업자들이 공동으로 하지 않으면 안 된다(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결).
⑹ 수인이 전매차익을 획득할 목적으로 부동산을 공동으로 매수한 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 하고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결).
⑺ 반면에 동업 이외의 특정 목적을 위하여 출연한 자금을 그 목적의 달성 전에 단독으로 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 목적에서 출연자들의 공동명의로 예금한 경우, 각 공동명의 예금채권자들이 예금채권에 대하여 갖는 각자의 지분에 대한 관리처분권은 각자에게 귀속되고, 각자는 독립하여 당사자적격을 갖게 된다. 공동명의 예금채권자 중 1인에 대한 채권자로서는 그 1인의 지분에 상응하는 예금채권에 대한 압류 및 추심명령 등을 얻어 이를 집행할 수 있고, 한편 이러한 압류 등을 송달받은 은행으로서는 압류채권자의 압류 명령 등에 기초한 단독 예금반환청구에 대하여, “공동명의 예금채권자가 공동으로 그 반환을 청구하는 절차를 밟아야만 예금청구에 응할 수 있다.” 는 공동명의 예금채권자들과 사이의 공동반환특약을 들어 그 지급을 거절할 수는 없다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다7319 판결).
⑻ 건설사들이 공사를 공동으로 진행하기 위하여 결성한 공사수급체와 공사발주자 사이에서, 공사수급체의 구성원인 각 건설사가 발주자에 대한 공사대금채권을 지분에 따라 갖는다는 약정을 한 것은 유효하므로, 공사수급체의 구성원인 각 건설사의 채권자들이 발주자가 지급하는 공사대금채권에 대하여 가압류 등 보전처분을 하거나 강제집행을 하는 것도 가능하다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결).
⑼ 합유물의 보존행위(민법 제272조 단서) 또는 조합의 통상사무(민법 제706조 제3항)에 관한 소는 필수적 공동소송이 아니므로 일부 조합원이 단독으로 소를 제기할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결).
⑽ 또한, 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 지분은 나머지 합유자에게 귀속될 뿐 상속되는 것이 아니므로 위 지분에 관한 청구에 있어 위 망인의 상속인은 당사자적격이 없다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결).
◎ 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 : 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다.
⑾ 등기할 권리가 합유일 경우에는 등기신청서에 그 취지를 기재하게 되어있고(부동산등기법 제44조), 등기기록에도 그와 같은 기재를 하므로, 등기기록의 기재만으로 합유 여부를 판단할 수 있다.
⑿ 총유재산에 관한 소송은 비법인사단의 명의로 하거나(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결) 그 구성원 전원이 당사자가 되어 할 수 있을 뿐이고, 후자의 경우에는 필수적 공동소송에 해당한다[대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결 : 부락민들의 총유재산인 임야에 관한 소송은 권리능력 없는 사단인 부락 자체의 명의로 하거나 또는 부락민 전원이 당사자가 되어 할 수 있을 뿐이고, 후자의 경우에는 필요적공동소송이 된다].
◎ 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결 : 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정은 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하는 것인바, 종중원들이 총회의 결의 없이 보존행위로서 총유물에 관한 타인 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 그 말소등기와 종중 소유임의 확인을 구하는 것은 부적법하다.
토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는, 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리, 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동 선조로 하는 종중의 총유 재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다. 그러나 이러한 법리가 토지 매수인이 현행 부동산등기법(1960. 1. 1. 법률 제536호)이 시행된 이후에 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 생존 중에 자녀에게 소유권이전등기를 해준 경우에까지 적용될 수는 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결).
⒀ 사단의 대표자가 총유재산 보존행위로서의 소를 제기하는 경우라 하여도, 총유물에 대하여는 그 보존행위 역시 정관이나 규약에 달리 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여야 하므로(민법 제275조 제2항, 제276조 제1항)[단순한 채무부담행위에 불과한 경우에는 총회의 결의를 요하지 않는다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104482, 2012다104499 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다103697 판결)], 사원총회의 결의를 얻어(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결) 사단의 명의로 하여야 하고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결), 그 대표자나 사원 개개인이 당자가 될 수는 없다.
⒁ 분열되기 전 교회의 재산이 분열된 각 교회의 전체 구성원들에게 총유적으로 귀속되는 형태의 ‘교회의 분열’은 인정되지 아니한다. 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실한 경우, 그 탈퇴가 개별적이든 집단적이든 종전 교회 재산은 잔존 교인들만의 총유에 속하고, 다만, 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성으로[종전 교회 교인들 중 2/3 이상의 동의가 있었는지 여부는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결)] 교회가 소속교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우, 종전 교회 재산은 탈퇴한 교회 소속 교인들만의 총유가 된다[대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 : 교인들이 집단적으로 교회를 탈퇴한 경우, 법인 아닌 사단인 교회가 2개로 분열되고 분열되기 전 교회의 재산이 분열된 각 교회의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 형태의 ‘교회의 분열’을 인정할 것인지 여부(소극) 및 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=잔존 교인들의 총유). 교회의 소속 교단 탈퇴 내지 소속 교단 변경을 위한 결의요건(=의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성) 및 위 결의요건을 갖추어 교회가 소속 교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유)]
따라서 종전 교회(전자의 경우) 또는 탈퇴한 교회(후자의 경우)와 그 각 구성원들만이 교회 재산에 대한 관계에서 정당한 당사자가 된다.
⒂ 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.
점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결). 그러나 이는 당사자적격의 문제는 아니다.
채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 타인에게 명의를 신탁하여 각 등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다{대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10173, 92다10180(병합) 판결}.
⒃ 공법상의 당사자소송(예컨대, 채무부존재확인의 소)의 피고는 권리의무의 귀속주체에 따라 국가 또는 지방자치단체 기타 공공단체이지만, 항고소송의 피고적격자는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청이다(행정소송법 제2조는 행정청에 관한 개념정의를 하고 있지 아니하나, 행정절차법 제2조 제1호는 ‘행정청’이라 함은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 기타 법령 또는 자치법규에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 그 사인을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 시장이 식품접객업영업허가취소처분을 한 데 대하여 이의 취소를 구하는 항고소송을 제기하려면 시가 아닌 ‘시장’을 피고로 지정하여야 한다).
다만, 지방의회 의원에 대한 징계의결의 취소나 무효확인을 구하는 소(대법원 1993. 11. 26. 선고 93누7341 판결), 지방의회 의장에 대한 의장선출(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누2602 판결)이나 불신임결의(대법원 1994. 10. 11. 선고 94두23 판결)의 취소나 무효확인의 소의 피고는 모두 지방의회이다.
⒄ 건축 중인 건물을 양도한 사람이 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 경우, 양수인이 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있는데, 이 경우 건축허가 또는 신고에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있다면, 공동건축주 명의변경에 대하여 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 다만 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 동의의 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 수도 있다(대법원 2015. 9. 10 선고 2012다23863 판결).
3. 소의 종류와 당사자적격 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.331-334 참조]
⑴ “당사자적격”이라 함은 특정의 소송사건에서 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격을 말한다.
⑵ 당사자능력과 소송능력이 민법상의 권리능력과 행위능력에 대응하는 개념이라면, 당사자적격은 소송수행권의 귀속자, 즉 민법 등 실체법상의 관리처분권에 대응하는 개념이다.
특히 고유필수적 공동소송에서는 합일확정될 공동소송인 모두가 공동으로만 당사자적격을 가지므로, 여러 사람이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당자사적격의 흠으로 부적법하게 된다.
4. 이행의 소
⑴ 이행의 소는 이행청구권의 확정과 피고에 대한 이행명령을 목적으로 하는 소송이다.
이행의 소는 실체법상의 청구권이 그 바탕이 되어야 한다.
비단 물권, 채권이나 사원권 등 사법상의 권리에 터잡은 청구권뿐만 아니라 공법상의 청구권이라도 민사소송 사항이라면 무방하며, 청구의 내용이 금전 지급, 물건 인도, 의사표시, 작위 또는 부작위 어느 것을 구하는 것이어도 상관없다.
이행청구의 소를 인용하는 판결이 확정되면 그 판결은 집행력 있는 집행권원로서 집행력이 생긴다.
⑵ 이행의 소에서는 자기가 이행청구권자임을 주장하는 자가 원고적격을 가지고 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것으로서, 원고의 주장 자체에 의하여 당사자적격 유무가 판가름되며, 원고․피고가 실제로 이행청구권자이거나 이행의무자임을 요하는 것이 아니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결).
그러한 이행청구권이나 이행의무의 존부는 본안에서 판단할 사항이다.
⑶ 다만, 예외적으로 등기말소청구의 소가 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)나 등기상 이해관계 있는 제3자 아닌 타인을 피고로 삼은 때에는 당사자적격을 그르친 것으로서 각하되어야 한다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결).
특히 부기등기에 의하여 이전된 근저당권 또는 가등기 등의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결).
⑷ 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자 적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결).
5. 확인의 소
⑴ 확인의 소는 권리 또는 법률관계의 존부의 확정을 목적으로 하는 소송이다. 확인의 소는 적극적 확인의 소와 소극적 확인의 소로 분류되며, 원칙적으로 권리 또는 법률관계만이 확인의 소의 대상이 되나, 법률관계를 증명하는 증서가 진정으로 작성되었는가 여부의 사실 확인이 예외적으로 허용된다(민소 250조).
⑵ 한편, 소송 중에 허용되는 특수한 형태로서 중간확인의 소(민소 264조)가 있다.
원고 승소의 확인판결이 나면 원고가 주장하는 법률관계의 존재에 관해 기판력이 생기나 집행력은 발생하지 않는다.
⑶ 확인의 소에서는 그 청구에 관하여 확인의 이익을 가지는 사람이 원고적격을, 그 확인에 대한 반대의 이익을 가지는 사람이 피고적격을 각각 가지게 된다.
회사의 주주총회결의․이사회결의의 부존재확인․무효확인의 소에서는 회사만이 피고적격을 가진다(그 결의에서 이사 등 임원으로 선임된 개인은 피고적격이 없다는 취지임. 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결).
마찬가지로 종중의 대의원회결의부존재․무효를 이유로 한 종중대표자 지위확인의 소나, 노동조합과 같은 독립된 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서도 그 종중(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결)이나 조합(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)만이 피고적격을 가진다.
다만, 단체의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 피고로 되는 그 단체를 대표할 자는 여전히 다투어지는 대상이 된 결의에 의하여 선출된 대표자이다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결).
6. 형성의 소
⑴ 형성의 소는 법률관계를 변동시키는 판결을 목적으로 하는 소송이다.
형성의 소는 법률에 명문의 규정으로 허용되는 경우에만 인정하는 것이 원칙이며, 그러한 특별규정 없이 제기된 소는 부적법하다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결).
예컨대, 비법인사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정한 법적 근거가 없으므로 임시총회결의의 취소를 구하는 소는 부적법하다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결).
또한 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송도 형성의 소에 해당하는데 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결).
⑵ 형성의 소에서는 각 근거법규 자체에서 원고적격자와 피고적격자를 정해 놓고 있는 경우가 많고, 법규 자체에서 명시되지 않은 때에도 판례에 의해서 제한되고 있는 경우가 있다.
예컨대, 주주총회결의취소의 소에서 원고적격자가 주주․이사 또는 감사임은 상법 376조에 규정되어 있고, 피고적격자에 관하여는 판례가 회사만으로 제한하고 있다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 판결).
또 사해행위취소의 소에서 원고적격자가 채권자임은 민법 406조에 규정되어 있고, 피고적격자에 관하여는 판례가 채무자가 아니라 수익자 또는 전득자로 제한하고 있다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결).
형성판결은 대세적 효력 때문에 법률관계의 안정을 위하여 명문으로 제소기간까지 한정하여 놓은 경우가 많이 있다(민법 406조 2항, 상법 184조 1항, 376조 1항).
⑶ 형성의 소는 다시 ‘실체법상 형성의 소’와 ‘소송법상 형성의 소’ 및 ‘형식적 형성의 소’ 세 가지 종류로 구분할 수 있다.
먼저 ‘실체법상 형성의 소’는 실체법상의 권리관계의 변동을 구하는 것으로 각종의 가사소송, 회사관계소송 등이 이에 속한다.
다음으로 ‘소송법상 형성의 소’는 소송법상 법률관계의 변동을 목적으로 하는 것으로서 재심의 소(민소 451조), 준재심의 소(민소 461조), 제권판결에 대한 불복의 소(민소 490조), 중재판정취소의 소(중재법 36조) 및 정기금판결에 대한 변경의 소[민소 252조]가 이에 속한다.
또한 통설과 판례가 형성의 소로 보고 있는, 청구에 관한 이의의 소(민집 44조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조), 제3자 이의의 소(민집 48조) 등 민사집행법상의 이의의 소도 종래 존재하였던 소송법상의 효과를 소멸시키는 것으로서 ‘소송법상 형성의 소’에 속한다.
마지막으로 ‘형식적 형성의 소’는 소송사건의 형식을 취하지만 실질은 비송사건인 경우로서 경계확정의 소(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다41792 판결), 공유물분할의 소(민법 269조, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결), 법정지상권이 성립된 경우 그 지료를 결정하는 소(민법 366조 단서, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결), 부(父)를 정하는 소(민법 845조, 가소 27조) 등이 있다.
