【당사자능력 및 소송능력】《소 제기의 적법·유효성, 소송요건의 심사, 당사자에 관한 사항, 소송요건 심사결과에 대한 조치, 직권조사사항인 소송요건의 판단시점, 당사자능력 ..

【당사자능력 및 소송능력】《소 제기의 적법·유효성, 소송요건의 심사, 당사자에 관한 사항, 소송요건 심사결과에 대한 조치, 직권조사사항인 소송요건의 판단시점, 당사자능력 존부의 판단 시점》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소 제기의 적법·유효성

 

가. 의의

 

⑴ 소의 제기는 소송행위이므로 소송행위가 적법·유효하기 위한 요건을 갖추어야 한다. 소송행위의 하자 내지 흠이란 소송행위가 법률이 요구하는 모든 요소를 완전하게 구비하지 못한 것을 말하는데, 이러한 요건을 갖추지 못한 하자 있는 소송행위는 원칙적으로 무효로서, 치유되지 않는 한 그에 따른 본래의 효력이 발생하지 아니한다.

 

⑵ 소송행위의 하자에는 ① 행위주체에 하자가 있는 경우(예컨대, 소송능력이나 대리권·대표권이 없는 경우 등), ② 행위주체의 의사에 하자가 있는 경우(예컨대, 착오, 사기, 강박 등), ③ 내용 또는 방식에 하자가 있는 경우(예컨대, 소송행위의 내용이나 방식, 기간이 법률상 인정되지 않는 소송행위, 소의 이익이 없는 소송행위, 내용이 불명확한 소송행위, 존재하지 않는 재판에 대한 상소 등)가 있다.

 

⑶ 소송행위 주체의 의사에 착오, 사기, 강박, 비진의표시 등 하자가 있는 경우, 이에 대하여는 민법상의 의사표시에 관한 규정이 적용되지 않고, 그 하자는 소송법 자체의 독자적인 수단에 의하여 규율된다(대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결 : 소송대리인이 그 대리권의 범위 내에서 한 소송행위는 본인이 하는 소송행위로서의 효력을 가지는 것이므로 비록 그 소송행위가 상대방의 기망에 의하여 착오로 이루어졌다 하더라도 이를 상대방이 한 소송행위와 동일시하여 본인이 한 소송행위로서의 효력을 부인할 수는 없다. 원고의 소송대리인이 피고의 기망에 의하여 착오로 처분금지가처분신청을 취소하고 집행해제원을 제출하였다 하여도 소송행위에는 민법 제109조, 제110조의 규정이 적용될 여지가 없으므로 위 원고 대리인의 가처분신청취소가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라 하더라도 유효하다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제2항의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는 데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다).

 

⑷ 법인, 비법인사단, 재단 등을 위하여 소를 제기하는 경우, 그 대표자에게 적법한 대리권·대표권이 없으면 그 소 제기는 부적법하므로 특히 주의하여야 한다.

다만, 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 (전)판결은, 회사의 이사선임결의가 무효 또는 부존재임을 주장하여 그 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자라고 할 것이고, 그 대표이사가 무효 또는 부존재확인청구의 대상이 된 결의에 의하여 선임된 이사라고 할지라도 그 소송에서 회사를 대표할 수 있는 자임에는 변함이 없다고 한다.

 

⑸ 대표자의 임기가 만료되었으나 적법한 후임자가 선임되지 않은 경우 민법 제691조의 규정을 유추하여 구 이사 등 대표자로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구 대표자로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 후임자가 선임될 때까지 구 대표자에게 업무수행권이 인정되나, 그 업무수행권은 급박한 사정을 해소하기 위하여 당해 업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적·구체적으로 가려 인정할 수 있을 뿐, 당연히 또 포괄적으로 그 업무수행권이 부여되는 것은 아니므로, 이에 위반한 구 대표자의 소 제기는 부적법하다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결, 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결, 2008. 12. 11. 선고 2006다57131 판결 등).

또한, 법인의 정관에서 일정한 사항을 이사회 부의사항으로 규정하고 있는 경우에 그 법인의 대표자가 이사회결의를 거치지 않고 위 사항에 관한 소를 제기하는 것도 대표권의 흠결에 해당하여 부적법하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다57131 판결).

 

⑹ 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 수표의 숨은 추심위임배서(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다53464 판결)나 채권양도(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다20909,20916 판결), 법원의 허가 없는 부재자 재산관리인(민법 제25조)이나 회생채무자의 관리인(「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제61조 제1항 5호)의 소 제기도 무효이다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조).

 

나. 추상적 유지청구의 소의 적법성 (대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904, 37911 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

① 부평 신월 간 경인고속도로의 설치 · 관리자인 한국도로공사와 부천시 오정구 내동에 있는 빌라에 거주하는 주민들 사이에 고속도로 소음으로 인하여 분쟁이 있어 오다가 위 주민들이 한국도로공사와 부천시를 상대로 중앙환경분쟁조정위원회에 분쟁조정을 신청하여 ‘1. 한국도로공사는 위 주민들에게 합계 166,450,000원을 지급하되(거주기간, 소음도에 따라, 주민 1인당 20만 원에서 80만 원까지 인정함), 재정문 송달 익일부터 완제일까지 연 25%의 지연손해금을 가산하여 지급한다. 2. 한국도로공사는 방음벽의 높이 보강, 차량속도제한 등의 방음대책을 강구하여 주민들 거주 주택의 소음도가 도로변 소음환경기준 65dB을 초과하지 않도록 해야 한다. 3. 부천시에 대한 신청은 기각한다’라는 내용의 재정결정이 내려졌다. 한국도로공사는 위 재정에 불복하여 주민들을 상대로는 위 재정결정내용에 따른 채무가 부존재한다는 확인을 구하고, 부천시를 상대로는 위 재정결정 이전에 있었던 합의에 기한 약정분담금의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 이에 대하여 피고 주민들은 ‘위 재정결정된 금원보다 10만 원씩 가산한 손해배상금’의 지급 및 ‘고속도로로부터 발생하는 소음이 피고 주민들의 주택을 기준으로 65dB(A) 이상 유입되지 않도록 할 것’을 구하는 내용의 반소를 제기하였다.

 

② 제1심법원은 피고 주민들 중 소음피해가 본격적으로 문제되기 시작한 때를 기준으로 그 이전에 입주한 주민들에 대한 원고의 본소청구를 기각하고, 이들의 반소청구를 인용하고(손해배상금은 일부 인용), 그 이후 입주한 주민들에 대한 원고의 본소청구는 인용하고, 이들의 반소청구는 기각하였다. 이에 대하여 패소한 주민들은 항소하지 않았고, 원심에서 원고의 항소는 기각되었다.

 

③ 대법원은 위와 같이 고속도로로부터 발생하는 소음이 피해 주민들 주택을 기준으로 일정 한도를 초과하여 유입되지 않도록 하라는 취지의 유지청구가 적법한지 여부에 관하여, “소음발생원을 특정하여 일정한 종류의 생활방해를 일정 한도 이상 미치게 하는 것을 금지하는 것으로 청구가 특정되지 않은 것이라고 할 수 없고, 이러한 내용의 판결이 확정될 경우 민사집행법 제261조 제1항에 따라 간접강제의 방법으로 집행을 할 수 있으므로, 이러한 청구가 내용이 특정되지 않거나 강제집행이 불가능하여 부적법하다고 볼 수는 없다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

본판결은 환경소송과 관련한 본안소송에서 추상적 부작위의무가 문제된 첫 사건에서 환경피해와 관련하여 추상적 부작위를 명하는 유지청구의 적법성을 명시적으로 인정함으로써 공해피해자들의 환경피해 관련소송에 있어서 청구취지 특정과 관련한 곤란함을 덜어 주고, 가해자의 입장에서도 어떤 구체적인 안을 강요하기보다 가해자 측에서 알고 있는 전문적인 지식과 기술에 근거하여 유리한 방법을 임의로 선택할 수 있도록 하였다는 데 그 의미가 있다.

 

2. 소송요건의 심사

 

⑴ 경우에 따라서는 소장이 피고에게 송달되기 전 단계에서 재판장의 소장각하명령에 의하여 소송이 종료되기도 하지만, 그렇지 아니한 경우에는 소장이 피고에게 송달되어 피고와의 사이에 소송계속이 이루어진다.

이 때에는 우선 본안판결을 받기 위한 전제로서 일정한 요건사항이 구비되지 않으면 안 되며, 이와 같이 소가 적법한 취급을 받기 위하여 구비하지 않으면 안 될 사항을 “소송요건”이라 한다.

 

⑵ 소송요건의 조사시기는 논리상 소장심사 이후 본안 심리 이전이 되므로, 2002년 개정 민사소송법하에서는 통상 피고의 답변서 제출기한이 지난 후 재판장이 최초로 기록에 대한 실질적 심사를 하게 될 때 소송요건에 대한 조사를 하게 될 것이다.

 

⑶ 그렇지만, 실무에서는 반드시 이에 구애될 것은 아니며, 이르게는 소장심사를 할 때에 소송요건에 대한 조사를 할 수도 있고, 또한 반드시 본안 심리에 앞서 조사를 끝내야 하는 것도 아니므로 본안 심리 중에도 수시로 심사하여 그 흠이 드러나면 더 이상의 본안심리를 그치고 보정을 명하여야 하며, 소장심사 또는 본안심리의 어느 단계에서든지 보정이 불가능함이 밝혀졌거나 또는 보정명령에 불응한 경우에는 판결로 소를 부적법 각하해야 한다.

 

⑷ 소송요건에 대하여는 소송법에 통일적인 규정이 없고 여러 곳에 흩어져 있다. 중요한 소송요건을 몇 개의 유형으로 정리하면 법원에 관한 사항, 당사자에 관한 사항 및 소송물에 관한 사항의 세 가지로 나누어 볼 수 있는바, 이하 차례로 살펴본다.

 

3. 당사자능력

 

가. 의의

 

⑴ 법인 아닌 사단이나 재단을 당사자로 할 때에는 민사소송법 제52조 소정의 당사자능력을 보유하고 있는지 신중히 검토하여야 한다. 어느 단체가 비법인사단에 속하는지 아니면 단지 조합관계에 있는지 구별(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결)하기란 쉽지 않다. 단지 조합관계에 있는 단체는 설사 업무집행조합원 등 대표자 또는 관리인이 정해져 있더라도 민사소송법 제52조에 불구하고 당사자능력이 부인된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

◎ 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 : 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.

 

⑵ 아파트 입주자대표회의(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결), 아파트 부녀회(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결), 재산을 소유하고 있는 동(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결)도 당사자능력이 있다.

그러나 지방자치단체의 하부 행정기관에 불과한 읍·면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)이나 학교는 당사자능력이 없다. 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 가질 수 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결). 단, 「국립대학법인 서울대학교 설립·운영에 관한 법률」(법률 제10413호)이 시행된 후부터는, ‘국립대학법인 서울대학교’로서 당사자능력을 갖는다.

◎ 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결. 입주자대표회의가 적법하게 구성된 이후 후임 동별대표자의 선출절차가 위법하여 효력이 없는 경우, 입주자대표회의 구성원의 지위를 가지는 사람은 종전 동별대표자이고, 입주자대표회의 회장의 임기만료에 따른 후임 회장의 선출이 부적법하여 효력이 없게 된 경우에는 차기 회장이 적법하게 선출될 때까지 전임 회장이 일정한 범위 내에서 대표자 직무를 계속 수행할 수 있다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6291 판결).

◎ 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결 : 아파트 부녀회가 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 본 사례임. 법인 아닌 사단의 실체를 갖춘 아파트 부녀회의 수익금이 아파트 부녀회 회장의 개인 명의의 예금계좌에 입금되어 있는 경우, 위 수익금의 관리·사용권을 승계한 아파트입주자 대표회의가 수익금 지급을 청구할 상대방(=아파트 부녀회).

 

⑶ 사찰은 이미 독립된 단체를 이루고 있거나, 이에 이르지 못하더라도 그 물적 시설의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 관할관청에 등록을 한 때에는 당사자능력이 있다.

개인사찰인 암자가 특정 종단의 종헌, 종규, 사찰대장 등의 등재나 그 중앙 종단에 불교 단체로서 등록되었다는 사실만으로는 그 종파에 속한 독립된 사찰로 존재하게 된 것이라고 할 수 없고, 그 재산이 비록 불교 목적의 시설을 이루는 것이었다 하더라도 그 처분에 관하여는 불교단체의 재산처분에 관한 법리가 적용될 수 없다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).

그러나 개인사찰의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 주지 임면권을 가지는 그 종단으로부터 주지의 임명을 받아 구 불교재산관리법에 따라 특정 종단 소속 사찰로 등록하였다면 그때부터 독립한 단체로서의 사찰의 실체를 가지며(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다41508 판결), 또 승려와 신도 등이 종전의 사찰에서 이탈하여 독립된 사찰의 건립을 모색하면서 사찰 대표, 신도회장, 총무, 재무 등의 직책을 만들어 선출하고, 그들의 출재와 노력으로 조성된 자금으로 토지를 매수하여 그 지상에 불당을 완공하였다면 위 단체는 그 명칭이나 특정 종단의 귀속 여부에 불구하고 독립된 사찰로서의 실체를 갖추게 되었다 할 것이고(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결), 사찰이 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지취임등록처분의 유무에 불구하고 권리능력 없는 사단 또는 재단으로서의 독립된 권리능력과 소송상의 당사자능력을 가지며 그 단체의 규약에 따라 선정된 대표자가 당해 사찰을 대표하고(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결), 특정 종단에 속한 사찰을 이탈하여 종전 종단으로의 귀속을 주장하는 소수신도와 원고의 의사만으로 별개의 사찰로서 당사자능력이 인정되는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 93다33951 판결).

사찰이나 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이며, 일부 승려나 신도들이 사찰이 내세우는 종지(종지) 또는 사찰의 운영에 반대하여 탈종한다거나 신도회에서 탈퇴하였다 하더라도 이를 가리켜 사찰 또는 신도회가 분열되었다고 할 수는 없다. 사찰의 대표자가 다른 구성원들의 의사에 반하여 당초 가입·등록하고자 했던 종단과의 단절을 일방적으로 선언한 것은 그 사찰에 대하여 탈퇴의 의사표시를 한 것으로 그 후 그가 그 사찰을 종지(종지)가 다른 종단에 등록함과 아울러 관할 관청에 종교단체 등록을 하였다 하더라도 이미 그 사찰에 대한 권리·의무를 상실한 대표자의 등록행위가 그 사찰에 어떠한 영향을 미칠 수는 없으며, 이는 별도의 종교단체를 창설하는 효력밖에 없거나(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결). 기존 사찰의 별칭에 불과하여 당사자능력이 없게 된다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).

 

⑷ 종중은 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 당사자능력이 있다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결).

 

⑸ 단체가 당사자능력을 갖는 경우 그 기관이나 산하 조직(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)을 상대로 제소하여서는 안 된다.

법원은 법인이 아닌 사단 또는 재단이 당사자로 되어 있는 때에는 정관·규약, 그밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(규칙 제12조).

 

⑹ 법인의 상호 변경이나 그 효력 여부는 당사자능력에 영향을 미치지 아니하고(대법원 1966. 4. 6 선고 65다2592 판결), 법인이 해산하여 청산종결등기를 마쳤더라도 정리되지 아니한 법률관계가 있는 등 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 존속하나(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결, 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결), 합병으로 형식상 소멸한 종전 법인은 합병무효의 소를 제기할 당사자능력이 없다(대법원 1969. 9. 23. 선고 69다837 판결).

교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다 41297 판결).

 

⑺ 자연인의 경우 이미 사망한 자를 피고로 표시하여 제소한 경우 그 상속인들을 피고로 제소한 것으로 보아 당사자 정정 신청이 허용되나(대법원 1960. 10. 30. 선고 4290민상950 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결), 이러한 절차를 이행하지 아니한 채 사망자를 당사자로 하여 판결이 선고되어 확정되더라도 그 판결은 효력이 없다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결，1966. 9. 27. 선고 66다1320 판결). 이와 같은 판결에 관해서는 사망자인 피고의 상속인들이 항소나 소송수계신청을 할 수 없고 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).

 

⑻ 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 그 판결이 당연 무효로 되는 것은 아니고, 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달 받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법하고, 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결).

 

⑼ 소송대리인이 있는 경우에는 소송계속 중 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 아니하고(제238조), 심급대리의 원칙(민사소송법 제90조는 소송대리권이 심급별로 수여되는 것을 전제로 상소의 제기를 특별 수권사항으로 규정하고 있다) 상 그 판결 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차가 중단된다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결). 그러나 소송대리인이 상소의 제기에 관한 특별수권을 받은 경우에는 패소 판결을 받고 상소제기기간 내에 상소를 제기하여 두지 아니하면 그 소송은 중단되지 아니하고 그대로 확정된다. 소송위임장에는 통상 부동문자로 상소의 제기에 관한 사항도 위임하는 것으로 기재되어 있는바, 소송대리인이 소송을 수계할 상속인으로부터 아무런 위임을 받지 못하였음에도 사망한 본인을 위하여 상소까지 제기하여야 한다는 것은 소송의 중단 제도나 심급대리의 취지 및 위임계약의 본질에 비추어 부당하므로 위 특별수권에 대한 위임계약도 심급이 종료하는 시점에 같이 종료된다고 보는 견해도 있을 수 있으나, 판례는 이와 반대이므로(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정) 주의하여야 한다.

 

⑽ 판결에서 상속인이 누구인지 몰라 망인을 그대로 당사자로 표시하거나 신당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 있고(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정), 그 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받을 수 있다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).

 

⑾ 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하더라도 실종선고가 확정되기 전에 그를 상대로 소를 제기하거나 판결을 선고하는 것은 유효하고, 공시송달로 진행하여 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인은 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 소송행위의 추후보완에 의한 상소를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결).

 

나. 법리

 

⑴ 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 수송법상의 권리능력, 즉 자기의 이름으로 재판을 청구하고 또는 재판을 받을 수 있는 자격을 말한다. 당사자능력의 존재는 소송요건의 하나이므로 법원은 의심이 있으면 직권으로 조사하여야 하고, 조사 결과 당사자 능력이 없으면 소를 각하하여야 한다. 당사자능력이 있는지 여부의 판단기준시점은 사실심 변론종결일이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).

 

⑵ 도룡농과 같은 자연물 또는 그를 포함한 자연 그 자체는 당사자능력이 인정되지 아니한다(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정).

 

⑶ 당사자능력이 없다고 인정되어 소를 각하할 때의 소송비용은 원고가 당사자의 능력이 없는 경우에는 사실상 제소행위를 한 사람에게 부담시키고, 피고가 당사자능력이 없는 경우에는 원고에게 부담시켜야 할 것이다.

 

⑷ 당사자능력의 흠을 간과한 판결은 당연무효는 아니고 상소에 의하여 취소를 구할 수 있다. 일단 판결이 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 개별적인 재심 또는 추후 보완상소의 요건을 갖춘 경우에 이를 취소할 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결). 한편 실재하지 않은 단체에 대한 가처분결정이 있은 후 그 단체의 이름으로 가처분취소신청이 제기되었다 하더라도, 법원은 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니하는 단체의 당사자능력을 인정할 것은 아니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결).

 

4. 소 제기시 당사자의 선택 문제

 

가. 일반론

 

⑴ 분쟁을 해결하기 위하여 누가 원고가 되고 누구를 피고로 할 것인가는 실체법상의 문제로 소송의 승패를 좌우할 중요한 문제이다. 분쟁에 있어 법적 책임이 있는 자가 그 책임을 이행할 자력이 있다면 재판이 어려워질 일이 없다. 문제는 책임 있는 자가 책임을 질 자력이 없다는 점에 있다. 강제집행을 할 수 없는 당사자를 상대로 소를 제기하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 무익하다.

 

⑵ 일단 소를 제기한 후에는 당사자의 임의적 변경이나 추가는 허용되지 아니한다. 다만, ① 표시를 잘못한 것이 명백한 때는 이를 정정할 수 있고(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결 : 민사소송법 제64조의 규정에 따라 법인의 대표자에게도 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 생긴다고 규정하고 있는바, 법원은 이러한 민사소송법의 규정에 따라 소송당사자인 재건축주택조합 대표자의 대표권이 흠결된 경우에는 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다), ② 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 변론종결 시까지 법원의 허가를 받아 피고를 경정할 수 있다(제260조).

 

⑶ 또한 필수적 공동소송인의 일부가 누락된 때에는 위와 같이 허가를 받아 원고 또는 피고를 추가할 수 있고(제68조), 가사소송이나 행정소송에도 특별 규정이 있다(가사소송법 제15조, 행정소송법 제14조).

「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제24조 제3항에서 정한 관리인 해임의 소는 관리단과 관리인 사이의 법률관계 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결). 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송도 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다8345 판결). 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다82639 판결).

 

⑷ 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에도, 소 제기 시부터 심판의 순서를 정하거나 선택적으로 하여 소를 제기할 수 있고, 제1심의 변론을 종결할 때까지 당사자를 추가하는 방식에 의하여 예비적·선택적으로 공동소송을 할 수 있다(제70조).

위와 같은 경우가 아닌 한, 새로운 당사자를 상대로 별소를 제기하여 수행하여야 한다.

수인을 공동 피고로 하면 관련재판적을 이용할 수도 있고, 증거도 중복하여 제출할 필요가 없는 등 소송의 진행이 편한 장점이 있으나, 공동 피고 중 일부에게 재판 지연사유가 발생하면 그렇지 아니한 피고들에 대하여도 판결을 받지 못하는 단점도 있다.

 

나. 문제되는 경우

 

⑴ 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 시행하에서, 금융기관은 동법 제3조 제1항에 따라 거래자의 실지 명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로, 원칙적으로 거래명의자를 금융거래주로 보아야 한다. 본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 주장할 수 있으려면, 엄격한 요건이 필요하다.

첫째, 금융기관과 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있어야 한다.

둘째, 이러한 의사의 합치를 증명하기 위해서는 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」에 따라 실명확인절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거가 있어야 한다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결). 이른바 차명대출은 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 소정의 금융거래가 아니므로 동법이 적용되지 않으나, 원칙적으로는 대출명의자를 대출채무자로 보아야 할 것이다. 차명대출에 관해서는 통정허위표시 내지는 비진의표시가 문제되는바, 사실관계에 따라, 이는 금융기관의 양해하에 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라는 판례(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결 등)도 있고, 유효하다는 판례(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결)도 있다.

 

⑵ 주택임대차보호법상 임차인이 대항력을 취득한 후 임차주택이 양도되면, 임차보증금반환채무도 임차주택의 소유권과 결합하여 일체로서 임대인의 지위를 승계한(주택임대차보호법 제3조 3항) 신소유자에게 이전되므로(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카13172 판결, 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005다23773 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 판결), 종전 임대인의 임차보증금반환채무는 소멸한다. 이 경우 임차인은 신소유자에게 임차보증금의 반환을 구하여야 한다.

공중위생관리법(2013. 8. 6. 법률 제11998호) 제3조의2, 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13128호)」 제27조 등에서도 주택임대차보호법의 경우와 유사하게 영업양수인이 양도인의 영업상 지위를 승계한다고 규정하고 있으므로 주의하여야 한다.

 

5. 당사자에 관한 소송요건의 심사

 

가. 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것

 

허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는 단체․시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다.

소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결).

또한 자기가 자기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).

 

나. 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것

 

고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격의 결여되어 부적법하게 된다.

다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.

 

다. 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것

 

원래 소송능력․법정대리권․소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이 있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력․대리권의 존재는 소송요건이 된다.

이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다.

다만, 소송능력․법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조).

선정행위에 흠이 있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조).

 

라. 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것

 

원고가 국내에 주소․사무소․영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라 법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조).

만일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).

 

마. 대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정 (= 도롱뇽의 당사자능력)

 

⑴ 본결정 외에 당사자능력에 관한 주요 대법원판결로는, 재단법인 성균관과 ‘성균관’의 설립 연혁과 경위, 대표기관 등의 조직, 존립목적과 활동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, ‘성균관’은 재단법인 성균관의 설립 이전부터 이미 독자적인 존립목적과 대표기관을 갖고 활동을 하는 등 법인 아닌 사단으로서의 실체를 가지고 존립하여 왔으므로 그 후 설립된 재단법인 성균관의 정관 일부 조항을 가지고 ‘성균관’의 단체성을 부정하여 위 법인의 기관에 불과하다고 볼 수는 없다고 하며 ‘성균관’의 당사자능력을 인정한 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다46423 판결이 있다.

 

⑵ ‘도롱뇽’이 신청인이 되어 서울 부산 간 경부고속철도 구간 중 13공구 안에 시행될 원효터널공사 등에 대한 공사착공금지가처분을 신청한 사건에서 ‘도롱뇽’에게 당사자능력이 있는지 여부가 문제되었다

 

⑶ 제1심법원은 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여는 현행법의 해석상 그 당사자능력을 인정할 만한 근거를 찾을 수 없으므로 신청인 ‘도롱뇽’의 가처분 신청은 부적법하다고 하여 각하하였고, 원심법원도 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력(자격)을 말하는 것으로서 자기의 이름으로 재판을 청구하거나 또는 소송상의 효과를 받을 수 있는 자격을 말하고, 이러한 당사자 능력은 소송법상의 추상적이고 일반적인 관념이며 소송사건의 성질이나 내용과는 관계없이 일반적으로 정해지는 능력으로서 어떠한 실체에 당사자능력을 인정할 것이냐의 문제는 민사소송법 입장에서 독자적으로 결정되며, 민사소송법 제51조는 당사자능력에 관하여 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법과 그 밖의 법률에 따르도록 정하고 있고, 같은 법 제52조는 대표자나 관리인이 있는 경우 법인 아닌 사단이나 재단에 대하여도 소송상의 당사자능력을 인정하는 특별규정을 두고 있으나, 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여 당사자능력을 인정하고 있는 현행 법률이 없고, 이를 인정하는 관습법도 존재하지 아니한다는 이유로 신청인 도롱뇽의 당사자능력을 부정하고 신청인의 항고를 기각하였으며, 대법원은 이러한 원심법원의 판단을 정당하다고 하여 신청인의 재항고를 기각하였다.

 

⑷ 본결정은 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 당사자능력을 인정할 수 없다고 하여 자연의 권리소송을 부인한 점에서 선례적 의미가 있다.

 

⑸ 본결정에 대하여는, 성문법주의 하의 현행법 해석으로서는 도롱뇽을 비롯한 자연 또는 자연물 자체에 권리주체성이나 당사자능력을 인정하자는 주장은 아직 시기상조로 보이고, 원심결정이 설시한 도롱뇽의 당사자 능력을 인정할 수 없는 이유에 대해 찬성하며, 결국 미국처럼 객관소송에 가까운 시민소송제도를 도입하여 환경보호라는 목적하에 일정한 침해행위에 대하여 일정한 범위 내에서 원고적격을 인정하는 것이 논리 및 법해석상 무리가 없다고 하는 견해가 있고, 반면에 ‘도롱뇽’의 당사자능력을 검토하기 이전에 당사자확정이 필요한데 ‘도롱뇽’이 ‘도롱뇽을 포함한 자연 그 자체’라면 범위가 명확하지 아니하여 특정되었다고 볼 수 없고, ‘천성산에 서식하는 도롱뇽’이라고 하더라도 개별적으로 특정되었다고 할 수 없으므로 1심법원의 재판장은 신청서의 보정을 명하고 흠이 보정될 수 없거나 보정되지 아니하는 경우 신청서를 명령으로 각하하였어야 한다는 견해도 있다.

 

6. 직권조사사항인 소송요건의 판단시점 (= 시기를 기준으로 본 효과 또는 소송행위 가부 등) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.254-260 참조]

 

가. 소장 접수시 : 시효중단, 제소기간 준수(재판상 형성권 등)

 

사해행위 취소소송과 같은 재판상 형성권 행사의 제소기간은 소장을 접수한 날이 기준이다.

 

나. 소장 송달시 : 소송 계속(승계참가 등), 중복제소 금지, 제척기간 준수(형성권 행사)

 

⑴ 소송 계속

 

소장이 송달되어야 그때부터 양 당사자로 이루어진 재판이 시작된다. 승계참가는 소송 계속 중에 권리를 양수해야 할 수 있으므로, 소장 접수 후 소장 송달 이전에 권리를 승계한 경우라면, 승계참가신청을 하더라도 각하되고, 원고의 청구는 기각될 것이다.

 

⑵ 중복제소 금지

 

사건번호가 아니라 송달일을 기준으로 뒤에 송달된 사건을 각하해야 한다.

 

⑶ 제척기간

 

소장 송달일이 기준이 된다,

형성권은 재판 외 행사가 가능한데, 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생한다.

따라서 소장으로 형성권을 행사하는 경우에는 소장의 도달시점을 기준으로 권리행사 여부를 판단해야 하므로, 제소기간과 제척기간은 그 기준시기가 다르게 된다.

 

다. 사실심 변론종결시 : 기판력 기준 시점

 

소송물로 주장된 청구권의 존부 판단의 기준시점이다.

 

라. 항소심 판결선고시 : 항소취하, 불복하지 아니한 부분의 확정

 

항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다.

항소인이 항소심 판결 선고 결과를 본 이후에 항소를 취하하는 것을 허용할 수는 없다.

항소로 이심이 되었으나 불복범위에 포함되지 아니한 부분은 항소심 판결선고시 확정된다.

 

마. 대법원 판결선고시 : 소 취하, 소송요건 구비(원칙)

 

⑴ 소취하는 상대방의 동의가 필요하기 때문에 대법원 판결선고시까지 가능하다.

 

⑵ 소송요건은 원심판단의 당부 문제가 아니라 소송당사자가 재판제도를 이용할 수 있는 자격이 있는지에 관한 문제이므로, 설령 항소심 변론종결시를 기준으로 원심의 실체적 권리관계의 존부에 관한 판단이 타당한 경우이더라도 그 이후 소송요건 흠결이 발생하면 원심을 파기하여야 한다

 

원고가 피고를 상대로 관리인해임청구의 소를 제기하였는데, 피고는 항소심 판결 선고일 이후에 관리인의 직에서 사임하였면, 원고는 더 이상 피고를 상대로 해임을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결).

 

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결).

소송요건은 증거로 제출되지 않았더라도 참고자료든 준비서면이든 흠결사유가 드러나게 되면 파기사유가 된다.

 

7. 당사자능력 존부의 판단 시점

 

당사자능력은 소송요건에 해당하므로, 재판이 끝날 때까지 계속하여 유지되고 있어야 한다.

대상판결(대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결) 및 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 다수의 판결에서 “어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.”는 판시를 하고 있는데, 이는 소송요건 구비 여부를 변론종결 시점까지 잘 살펴보라는 취지를 강조한 것이지, 사실심 변론종결 이후로는 당사자능력 등 소송요건이 유지되지 않아도 된다는 의미가 아니다.

실제로 상고심에 이른 이후 추심명령이 내려져 당사자적격이 없어지거나 확인의 이익이 없어지는 등 소송요건이 갖추어지지 못한 경우에도 원심판결을 파기하게 된다.

 

8. 소송요건 심사결과에 대한 조치

 

가. 보정 또는 소각하 판결

 

소송요건의 흠이 있어서 이를 보정할 수 없거나 또는 보정을 명하였음에도 불구하고 이에 응하지 아니한 때에는 소각하의 판결을 하게 된다. 특히 보정이 불가능한 때에는 변론을 거치지 않고도 소각하판결을 할 수 있다(민소 219조). 법원의 관할은 소송요건이기는 하나 관할위반은 소각하판결을 할 사유가 아니며 결정으로 관할법원에 이송하여야 한다(민소 31조).

 

나. 소송요건의 존부 판단 기준시

 

소송요건의 존부를 판정하는 시기는 원칙적으로 사실심의 변론종결 당시이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2304 전원합의체 판결).

따라서 소제기 당시에는 소송요건이 결여되어도 변론종결시까지 이를 구비하면 된다.

이에 반하여 소제기 당시에는 소송요건이 구비되어 있었어도 그 뒤에 소멸되면 본안판결을 할 수 없음이 원칙이다. 이러한 경우에는 법률심인 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 된 경우에도 부적법하게 된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등).

 

다. 항변사항과 직권조사사항

 

⑴ 소송요건에는 항변사항과 직권조사사항이 있다.

전자는 소송요건 가운데 그 존재를 피고가 주장하지 않는 한 문제로 삼지 않는 사항이고, 후자는 법원이 직권으로 조사하여 참작하지 아니하면 안 되는 사항이다.

실무상 본안전항변이란 소송요건의 흠을 내세우는 피고의 주장 일체를 가리키므로, 여기에는 위 항변사항에 관한 순수한 의미의 항변 이외에도 직권조사사항에 관하여 법원의 직권발동을 촉구하는 의미의 주장까지 모두 포함된다.

 

⑵ 항변사항에 해당하는 사유로는 ① 임의관할(민소 30조, 411조) 위반, ② 소송비용의 담보제공(민소 117조) 불이행, ③ 중재계약(중재법 9조), ④ 부제소합의(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결), ⑤ 소취하계약(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결) 등이 있으며, 주로 당사자의 이익을 주안으로 하여 소송요건으로 인정된 것이므로 소송절차에 관한 이의권의 포기․상실의 대상이 된다.

그 중에서 ①②③의 세 가지 사유는 본안에 관한 최초의 변론(준비)기일에서 진술하기 전까지 이를 주장하지 아니하면 이의권이 상실된다.

 

⑶ 반면 위 항변사항들을 제외한 나머지 소송요건의 대부분은 직권조사사항으로서 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 하며, 소송절차에 관한 이의권의 포기나 자백의 대상이 되지 않는다.

따라서 직권조사사항에 관한 상대방의 항변은 직권발동을 촉구하는 의미에 그친다. 또한 피고가 답변서를 제출하지 않았어도 직권조사사항이 있으면 무변론판결을 할 수 없고, 시기에 늦게 그 흠을 다투는 항변을 제출하여도 실기한 공격․방어방법이라는 이유로 각하할 수 없다.

 

⑷ 법원은 직권조사사항인 소송요건에 대하여 상대방이 그 존재를 다투지 않거나 제출된 자료로 보아 그 존재에 의문이 없는 한 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결).

다만, 법원이 그 판단의 기초자료가 되는 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결), 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않아도 이에 관하여 심리․조사할 의무가 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결).

그 밖에 당사자적격이나 소의 이익과 같은 것도 직권조사사항이지만 그 판단의 기초가 되는 사실은 당사자의 변론에 나타난 것에 한하여 참작하면 된다.

 

⑸ 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결).

 

9. 법원에 관한 사항

 

가. 피고 및 사건이 우리 나라의 재판권에 속할 것

 

피고에 대한 재판권이 미치고 국제관할권이 있어야 한다. 우리 나라 법원이 재판권을 행사할 수 없는 경우로 재판권의 대인적 제약(재판권면제자에 대한 재판권의 배제), 대물적 제약(국내법원과 외국법원 사이의 재판권의 분장 한계에 따른 재판권의 배제) 등이 있다.

한편 외국법인이 우리 나라 재판권에 복종할 의사로 우리 나라 법원에 스스로 소를 제기한 이상 그 소는 적법하다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2310 판결).

 

나. 법원이 관할권을 가질 것

 

법원이 토지․사물 및 직분관할권을 가지고 있어야 하며, 민사소송사항이어야 한다.

다만, 법원의 관할은 소송요건이기는 하지만, 관할위반은 소각하판결을 할 사유가 아니며 결정으로 관할법원에 이송하여야 한다(민소 34조).

이는 전속관할의 경우에도 동일하다.

 

10. 당사자능력과 소송능력

 

가. 당사자능력과 소송능력은 소송요건임

 

⑴ 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것

 

허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는 단체․시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다.

소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결).

또한 자기가 자기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).

 

⑵ 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것

 

고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격의 결여되어 부적법하게 된다.

다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.

 

⑶ 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것

 

원래 소송능력․법정대리권․소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이 있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력․대리권의 존재는 소송요건이 된다.

이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다.

다만, 소송능력․법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조).

선정행위에 흠이 있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조).

 

⑷ 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것

 

원고가 국내에 주소․사무소․영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라 법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조).

만일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).

 

나. 당사자능력과 소송능력

 

당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 한다.

 

사망한 사람, 도롱뇽과 같은 자연물, 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼만한 물적·인적 요소 또는 규약을 가지고 있지 아니한 절, 단체로서 실체를 갖추지 못한 교회, 노동조합의 산하기관에 불과한 선거관리위원회 등은 당사자능력이 없다.

 

또한 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이 아니기 때문에 원칙적으로 당사자능력이 없다(대결 2019. 3. 25. 2016마5908).

 

당사자능력, 소송능력의 문제는 법원의 직권조사사항 속하는 것이므로 그 판단의 전제가 되는 사실에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 한다.

 

다. 당사자능력, 소송능력의 흠결

 

⑴ 당사자능력, 소송능력은 보전소송의 소송요건이므로 이 것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이 각하되고, 이를 간과하고 이루어진 재판은 위법한 것으로서 이의나 항고에 의하여 취소될 수 있다.

 

⑵ 재판이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의 흠결은 재심 또는 준재심사유가 될 수 있다.

 

⑶ 판례는, 신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위 신청에 따른 보전처분이 있있다 하여도 그 보전처분은 당연무효이며 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다.

따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나(대판 1969. 12. 30. 69다1870, 대결 1991. 3. 29. 89그9, 대판 2006. 8. 24. 2004다26287 등), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(대판 2002. 4. 26. 2000다30578).

 

⑷ 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연무효이다(대판 1994. 11. 11. 94다14094, 대결 2008. 7. 11. 2008마520).

다만 실무상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 관여 없이 이루어지는 경우가 대부분이므로, 신청 당시 채무자가 생존해 있있다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다(대판 1993. 7. 27. 92다48017).

 

11. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력

 

가. 비법인사단 등의 당사자능력

 

⑴ ‘법인이 아닌 사단이나 재단’을 당사자로 할 때에는 민사소송법 52조에 의하여 당사자능력 자체가 있는지의 여부를 신중히 검토하여야 한다.

 

⑵ 판례는 당사자능력 인정의 요건을 “일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관들 및 대표자 또는 관리인에 관한 정함이 있는 법인 아닌 단체”이어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).

 

‘법인이 아닌 사단’이라고 할 수 있기 위해서는 실체에 있어서 법인격 있는 사단과 같은 단체로서의 조직을 갖추어야 하고 어느 정도의 존속기간을 가지면서 구성원으로부터 독립적이어야 하며, 대표의 선임방법, 총회의 운영 기타 사단으로서의 중요한 점은 정관에 의하여 확정되어 있어야 한다.

 

‘법인이 아닌 재단’은 일정한 재산을 중심으로 하여 사회생활상 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 개인으로부터 독립한 관리기구(관리인)를 두어야 한다.

 

⑶ 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).

 

나. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관한 증명

 

⑴ 법인이 아닌 사단이나 재단이 민사소송법 52조에 의하여 당사자가 될 경우 원고가 그 대표자 또는 관리인의 권한을 증명하는 서면을 소장에 붙여서 법원에 내야 하며(민소 64조, 58조, 민소규 63조 1항), 법원은 이러한 경우 정관․규약, 그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(민소규 12조).

 

⑵ 당사자능력의 판단은 직권조사사항이기는 하지만, 이에 관한 자료는 당사자 자신이 가장 많이 가지고 있는 것이 보통이고, 또 소송의 당사자가 된 이상 원고든 피고든 간에 자신의 당사자능력에 관한 자료를 제출하는 등 그 판단에 협력할 의무가 있음은 당연하다.

 

⑶ 본조에서 “정관․규약”이라고 하는 것은 반드시 민법상의 그것에 한정하는 취지는 아니고, 그 사단 또는 재단에서 정관․규약이라고 칭하는 것이나 혹은 이에 상응하는 규칙․약정 등을 의미하는 넓은 개념이다.

 

⑷ 또 “그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료”는 특히 한정된 것은 아니고, 그 사단 또는 재단의 창립총회의사록 등 당사자능력의 판단에 도움을 줄 수 있는 자료를 총칭하는 것이다.

 

다만, 위 규정은 훈시적인 것으로서 해당 자료의 제출을 강제할 수는 없다.

법원의 제출요구에 당사자가 응하지 아니하는 경우에 그 당사자에게 별도의 불이익을 가할 수는 없고, 법원은 직권으로 당사자능력의 유무를 판단하여야 한다.

 

⑸ 당사자능력 유무를 판단할 때에는 당사자가 내세우는 단체의 목표, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적합한 것으로 각하하여야 하는 것이지, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미하고 당사자를 변경하는 결과가 되어 허용될 수 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).

 

다. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 인정된 예

 

⑴ 먼저 종교단체에 관하여 보면, ① ‘개신교의 개별 교회’는 일반적으로 당사자능력을 인정하나(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결), ② ‘천주교단에 속한 개별 교회’에 대하여는 당사자능력을 부정한다(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결).

 

⑵ 사찰의 경우에는 독립된 단체성을 갖추었는가 아니면 개인사찰이거나 불교목적시설에 불과한 것인가에 따라 당사자능력 유무의 판정이 달라지는데, ① 통상 단체성이 있는 일반사찰(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결, 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결)이나 불교신도회(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다6103 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결) 등은 법인 아닌 사단으로, 전통사찰은 법인 아닌 재단으로 각각 권리능력이 인정되는 경우가 많으나, 이에 반해 ② 단체성이 없는 개인사찰(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결, 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결)이나, 불교목적시설에 불과한 경우에는 당사자능력이 부정된다.

 

⑶ 그 밖의 단체로서 당사자능력이 인정된 예로서는,

① 종중․문중 등의 종족단체(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결)

② 제중(堤中)․보중(洑中)․수리계(水利稧) 등의 농민단체(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결)

③ 동회․자연부락․아파트입주자대표회의 등 주민단체(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결, 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결)

④ 구 주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합과 주택조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),

⑤ 설립중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결)

⑥ 직종별단체, 동창회, 정당 등이 있다.

 

⑷ 또한 하부조직이라 하더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체로 인정되는 한 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다.

① 대한예수교장로회총회신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결)

② 전국출판노동조합지부(대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결)

③ 전국해운노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결)

④ 낙농협동조합지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 74다1585 판결)

 

그러나 ① 대한상이용사회분회의 당사자능력은 부정(대법원 1961. 2. 27. 선고 4294행상134 판결).

 

⑸ 한편, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서는 대학교장학회등이 이에 해당한다.

 

① ‘숙명여자대학교장학회’를 법인 아닌 사단으로 본 예(대법원 1961. 11. 23. 선고 60누43 판결)

 

② 육영회, 보육원, 유치원(당사자능력을 긍정한 예로는 대법원 1969. 3. 4. 선고 68다2387 판결 및 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결, 부정한 예로는 대법원 1965. 8. 31. 선고 65다693 판결)

 

라. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 부정된 예

 

⑴ 이에 반해 단체로서의 독자성 없이 단지 다른 단체의 부속기관 또는 내부조직에 지나지 않는 경우에는 당사자능력이 없다.

 

그러한 이유로 다음이 경우 모두 당사자능력이 부정된다.

① 지방자치단체의 하부 행정구역에 불과한 읍․면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)

② 단체의 기관에 불과한 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)

③ 전국버스운송사업조합연합회 산하의 부속기관에 불과한 같은 연합회 공제조합(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)

④ 대한불교조계종의 하부조직 또는 기구에 불과한 대한불교조계종 총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결)

 

⑵ 민법상 조합은 독자적 존재로서의 단체성보다는 구성원의 개인성이 강하므로 독자적인 당사자능력이 인정되지 않는다.

① ‘동백홍농계’에 관한 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결

② ‘원호대상자광주목공조합’에 관한 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결.

 

⑶ 법인 아닌 사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 데 비하여, 조합은 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 그 특성이 있다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결).

 

당사자능력을 갖는 사단이냐 갖지 못하는 조합이냐의 구별은 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 그 명칭에 구애받음이 없이 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

그 밖에 판례는 ① 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결)나 ② 학교비(學校費, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)는 시설이나 회계에 불과하다는 이유로 당사자능력을 부정한다.

 

⑷ 권리능력 없는 사단과 민법상 조합의 구별

 

권리능력 없는 사단은 당사자능력이 있고, 민법상 조합은 당사자능력이 없다.

사단이 되려면 ① 조직 및 대표자가 있어야 하고, ② 조직으로서의 지속적인 활동이 있어야 한다. 사단과 조합은 구성원이 변경되었을 때 법률상 실체로서의 동일성이 유지되느냐를 기준으로 구분하면 된다.

 

마. 비법인사단과 비법인재단

 

가. 비법인 사단의 경우

 

⑴ 민사소송법 제52조는 “법인 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다”라고 규정하여 비법인사단이나 재단의 당사자능력을 인정하고 있다.

 

판례는 이 조문에 의한 당사자능력 인정의 요건으로서 비법인사단이 ‘일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체’일 것을 요구하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).

 

⑵ ① 종중, 문중 등의 종족단체{대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카1915, 1916; 1991. 1. 29. 선고 90다카22537 판결; 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결. 한편, 종중의 명칭을 사용하는 비법인사단으로서 당사자능력이 인정되는 것에는 고유의 의미의 종중과 종중 유사의 단체가 있고, 이들 양자는 구별되어야 한다}

② 사찰, 교회, 신도회 등의 종교단체{○개별교회 : 대법원 1962. 7. 12. 선고 62다133 판결; 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결. ○사찰 : 대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결; 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결; 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결; 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결. ○신도단체 등 : 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다871판결; 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결 ; 2004. 11. 12. 선고 2002다46423 판결. 반면, 천주교회의 당사자능력을 부정한 대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결, 寺刹․庵子의 당사자능력을 부정한 대법원 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결; 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결 참조},

③ 제중, 수리계 등의 농민단체(대법원 1967. 12. 29. 선고 67다2388 판결; 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결),

④ 자연부락, 동회, 아파트입주자대표회의 등의 주민단체{○주민전원을 구성원으로 하는 自然部落 : 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판결; 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결; 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결. ○주민 중 특정 부류만을 구성원으로 하는 것 : 대법원 1979. 5. 22. 선고 73다467 판결; 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결},

⑤ 설립 중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결),

⑥ 구 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),

⑦ 동창회, 정당 등이 이에 해당한다.

 

⑶ 그러나 단체로서의 독자성 없이 다른 단체의 하부조직 또는 내부조직에 지나지 않거나{대한불교조계종총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결), 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결) 등이 그 예이다.

그러나 하부조직이더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하는 사회적 조직체로 인정되는 한 비법인사단으로서의 당사자능력이 인정된다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결).

다른 단체에 흡수되어 이미 소멸한 것(대법원 1972. 3. 21. 선고 71다1955 판결 참조)은 당사자능력이 없다.

 

단체성보다는 개인성이 강한 민법상 조합에 해당하는 것도 마찬가지이다(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결; 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 참조).

 

나. 비법인 재단의 경우

 

⑴ 비법인재단의 당사자능력 인정의 요건에 관하여는 판례가 “일정한 재산을 중심으로 하여 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 있고”(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다856 판결), 나아가 “재단관리규정 등에 의하여 관리권한이 인정되는 관리인이 있어야 한다”(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상244 판결)고 하고 있다.

 

⑵ 이에 해당하는 것으로는 대학교 장학회(대법원 1961. 11. 23. 선고 4293행상43 판결), 육영회, 보육원 등이 있다.

 

⑶ 반면 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결; 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결) 또는 학교비(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)와 같이 교육시설의 명칭이나 회계에 불과한 것은 당사자능력이 부정된다.

 

12. 비법인사단 소속 하부조직의 당사자능력 문제  [이하 대법원판례해설 제133호, 이동진 P.485-520 참조]

 

가. 하부조직과 별도의 비법인사단의 구별

 

⑴ 비법인사단의 당사자능력

 

일반적으로 종중을 비롯하여 종교단체에 해당하는 ‘교회’ 등은 다수의 교인들에 의하여 조직되고, 일정한 종교활동을 하고 있으며 그 대표자가 정하여져 있는 등 사단으로서의 실체를 갖춘 경우 비법인사단으로 인정되고 있고, 이러한 비법인사단은 민사소송 등에서 당사자능력이 인정된다.

◎ 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 : 민사소송법 제48조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고, 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 하부조직과 별도의 비법인사단의 구별 문제

 

㈎ 당사자능력이 있는 교회의 비법인사단이 당사자능력이 인정되더라도, 그 교회(비법인사단)에 소속된 ‘하부기관’은 원칙적으로 별도의 비법인사단이라고 보기 어려워 별도의 당사자능력을 인정할 수 없다.

 

㈏ 다만 교회 등 비법인사단에 소속된 하부조직이더라도 아래와 같이 상위 비법인사단과 구분되는 별도의 독립된 단체성을 구비하고 있다면 또 다른 비법인사단으로 분류될 수 있고, 그에 따른 당사자능력이 인정될 수 있다.

◎ 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결 : 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 참조). 또한, 사단법인의 하부조직

의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결 등 참조).

 

㈐ 즉, 비법인사단의 하부기관이더라도 단체성과 관련된 아래 요건을 구비할 경우에는 독립된 별개의 비법인사단 등으로 인정될 수 있다.

 

① 공동의 목적을 가진 다수인이 결합된 단체일 것

② 의사결정 및 업무집행을 담당할 대표자가 선정되어 있는 등 일정한 조직을 갖추고 있을 것

③ 조직의 구성 및 활동에 관한 규약이 존재할 것

④ 독자적․사회적 활동을 하고 있을 것 등

 

㈑ 한편 위와 같은 단체성 요건을 충족하기 위해 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것은 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 볼 수 있다. 또한 이와 같은 하위기관의 당사자능력의 인정요건이 일반적인 비법인사단의 인정요건과 비교하여 특별한 요건이 요구되는 것은 아니다.

 

⑶ 관련 판례

 

대법원은 아래와 같이 비법인사단에 소속된 각 하부기관의 당사자능력 여부가 문제 된 사건에서 해당 하부기관이 별도의 비법인사단이라고 긍정하거나 부정하였는데, 구체적인 사안은 아래와 같다.

 

㈎ 긍정례

 

① 사단법인 대한약사회의 산하단체인 도봉분회(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결) : 사단법인 대한약사회의 산하단체인 도봉분회는 사단법인 대한약사회의 승인을 받아 설치되고 업무상 지도 감독을 받기는 하나, 한편 사단법인 대한약사회의 지부․분회 조직운영 및 회비관리규정에 의하면 도봉분회는 대한민국의 약사면허를 취득한 자 중 약사면허증 행사처 또는 주직장의 주소지(다만 미취업자는 주소지)를 서울특별시 도봉구․강북구 내에 두고 있는 약사로 구성되고, 도봉분회 자신의 의사를 결정할 수 있는 총회와 이사회를 두어 사단법인 대한약사회와는 하등 관계없이 독자적으로 임원의 선출 및 사업계획 및 예산․결산에 관한 사항과 기본재산의 관리 및 처분에 관한 사항을 다수결에 의하여 심의․의결하며, 분회장 1인, 부분회장 5인 이내 및 이사 50인 이내 등 집행기관을 두고 있고, 분회의 사무를 처리하기 위하여 사무국을 둘 수 있으며, 회원의 전출입은 소속 분회로부터 회원 신상기록부와 전출증을 발급받아 전입하고자 하는 분회에 제출하고 전입수속비를 납부함으로써 이루어지므로, 도봉분회는 규약에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속된다고 보여지므로 그 나름대로 사단법인 대한약사회와는 별개의 독립된 비법인사단

이라고 볼 여지가 충분하다고 한 사례

 

② 대한예수교장로회총회 신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결) : 대한예수교장로회총회 산하 신학연구원의 운영․관리를 위하여 대한예수교장로회총회 신학연구원 이사회가 위 총회와는 별도로 위 이사회 자신의 기관과 그 대표자를 두고 있고 기본재산을 보유하면서 별도의 재정으로 운영하고 있다면, 위 이사회는 실제의 거래사회에서 위 장로회총회의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다기보다는 위 이사회 자신의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다고 볼 여지가 훨씬 더 많은 것으로 보여지고, 그와 같이 위 이사회가 자신의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다면 위 총회의 단순한 내부기구가 아니라 그와는 별개의 비법인 재단에 해당된다.

 

③ 전국 해원 노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결) : 전국 해원 노동조합 목포지부는 전국 해원 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자능력이 있다.

 

④ 경상북도 낙농협동조합 경주 지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1585 판결) : 경상북도 낙농협동조합 경주 지소는 형식적으로 신청인 조합의 지소설치의 절차를 밟아 설립되었지만, 그 실체는 경주, 월성 관내의 낙농업자들이 그들의 공동이익을 위하여 경주에 우유처리장을 설치 운영할 목적으로 조직된 단체로서, 그 지소를 규율하는 업무규약이 있고, 그 지소 자신의 의사를 결정할 수 있는 조합원 대회와 업무위원회를 두어 신청인 조합과는 하등 관계없이 독자적으로 지소의 운영과 관리에 관한 사항을 결의하고, 이에 따라 피신청인이 지소장으로서 지소를 대표하여 지소 이름으로 위 목적달성을 위한 경제적, 사회적 활동을 하여 왔으므로, 위 지소는 신청인 조합과는 별개의 독립된 권리능력 없는 사단에 해당한다 할 것이다.

 

⑤ 기독교 대한감리회 총리원(대법원 1964. 4. 28. 선고 63다722 판결) : 기독교 대한감리회 총리원은 기독교 대한감리회총회의 중앙본부 노릇을 하면서도 한편, 그 고유의 목적과 조직을 가지고 있고 그 활동이 일정한 규약에 의하여 규정을 받게 되어

있으며 원장인 감독이 피고를 대표 내지 관리하게끔 되어 있고 또한 이미 사회단체등록법규에 의하여 문교부에 등록까지 되어 있으므로 법인 아닌 사단 또는 재단으로서 그 대표자나 관리인이 있어서 사회에 활동하는 조직체라 할 수 있다.

 

㈏ 부정례

 

◎ 신태인 천주교회(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결) : 신태인 천주교회는 신도의 단체라는 면에서 보더라도 내부적으로 단체의사를 결정할 수 있는 자율적 기관이 없고, 대표자의 정함이 있는 단체라고 볼 수 없고, 외부적으로 보더라도 그 단체를 구성하는 개개 신도의 개성을 초월하여 자기 재산을 가지고 독립한 사회적 활동체로 존재하는 단체로 볼 수 없으므로 법인 아닌 사단이나 재단에 해당하는 것이라 할 수 없다.

 

나. 피고 지교회의 당사자능력 인정 여부 (= 소극)

 

① 피고 지교회가 이 사건 교회와 구별되는 독립된 당사자능력 요건을 구비하였다고 인정하기는 어려워 보인다.

피고 지교회의 경우 이 사건 교회와 구분되는 독립된 대표가 선정되어 있지 않고 별도 규약도 존재하지 않으며 이 사건 교회와 재정 등이 분리되어 있지도 않는 등 여러 부정적 요소를 고려해 볼 때, 원심이 이 사건 교회에 속한 하부기관 중 해당 지역에 위치한 피고 지교회에서 다수 신도들이 종교활동을 하고 있다는 정도의 사정만을 들어 피고 지교회의 당사자능력을 인정한 것은 비법인사단 및 그 하부기관의 당사자능력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 있다.

 

② 이에 따라 피고 지교회의 당사자능력이 부정될 경우, 원심판결 중 파기되어야 하는 부분(= 원심판결 중 원고들의 피고 지교회에 대한 청구 부분 전부)을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

우선, 이 사건에서 원고 甲, 乙의 피고 지교회에 대한 청구는 기각되었는데 이에 대하여 위 원고들만 상고하였을 뿐, 피고 지교회는 원고 甲, 乙에 대하여 상고를 하지 않았다. 그러나 피고 지교회가 당사자능력이 인정되는지 여부는 법원의 ‘직권조사사항’이므로(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결6) 등 참조), 피고 지교회의 당사자능력이 인정되지 않는다면 원심판결에 대한 원고들의 상고 여부나 본안에서의 승소․패소 여부를 불문하고 피고 지교회와 관련된 원심판결 부분은 파기될 수밖에 없다.

따라서 피고 지교회가 상고를 제기한 원고 丙의 피고 지교회에 대한 청구 부분 외에 원고 甲, 乙의 피고 지교회에 대한 청구 부분에 관한 원심판결 부분은 전부 파기되어야 한다.

 

다. 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 민사소송법 제52조의 규정 취지 및 여기서 말하는 ‘사단’의 의미 / 사단법인의 하부조직을 별개의 독립된 비법인사단으로 인정하기 위한 요건(대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다227688 판결)

 

⑴ 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 이유는 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다.

 

⑵ 비법인사단의 하부기관이 당사자능력을 가지는지에 관한 사항은 직권조사사항이다.

 

13. 당사자표시정정 허용기준 (= 당사자 사이의 동일성 인정)

 

가. 당사자표시정정 신청과 처리

 

⑴ 소제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 “당사자표시정정”이라 한다.

 

당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다는 점에서 후술하는 “당사자의 변경”과 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지, 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기가 쉽지 않다.

 

⑵ 당사자표시정정 신청이 있을 경우에는 문건으로 전산입력하고, 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결).

 

따라서 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 정당한 당사자능력이 있는 사람으로 당사자표시를 정정하게 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결, 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

 

만약 표시정정을 허용할 경우에는 별도의 명시적인 결정을 할 필요 없이 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자의 표시를 해 줌으로써 족하다.

 

⑶ 그러나 당사자표시정정은 당사자의 신청이 있을 때에 한하여 허용되고, 이는 소장에서의 필수적 기재사항인 당사자 표시를 정정하는 것이므로 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론(준비)기일에 이를 진술하는 것이 실무례이다.

 

반대로 정정신청을 불허할 경우에는 반드시 즉시 불허의 결정을 하여야 한다(이후의 소송절차에서는 종전대로 표시를 하게 될 것이다).

 

정정신청이 불허될 경우란 주로 당사자가 변경되는 결과가 생기는 경우일 터인데, 만약 즉시 불허의 결정을 하지 아니한 채 만연히 새로운 당사자를 대상으로 하여 이후의 절차를 진행하였다가 종국판결 단계에서 정정신청을 불허하게 된다면 판결절차가 위법하게 되는 결과가 될 수 있어 부당하기 때문이다.

 

나. 당사자표시정정 신청이 허용된 경우

 

판례는 순수한 의미에서의 오기의 정정뿐만 아니라 보다 넓은 범위에서 당사자표시정정을 허용하고 있다.

이는 판례가 당사자의 확정에 관하여 실질적 표시설을 채택하고 있기 때문이다.

당사자 표시 정정은 당사자 사이의 동일성이 인정되어야 가능하다

◎ 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 : 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 당사자표시 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용된다. 종회의 대표자로서 소송을 제기한 자가 그 종회 자체로 당사자표시 변경신청을 한 경우, 그 소의 원고는 자연인인 대표자 개인이고 그와 종회 사이에 동일성이 인정된다고 할 수 없어 그 당사자표시 정정신청은 허용될 수 없다는 이유로, 이를 허용한 원심판결을 파기한 사례.

 

⑴ 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우

 

원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에는 사실상 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).

 

대법원이 당사자 확정에 관하여 부분적으로 의사설에 따른 것으로 보인다. 표시설에 의하면 당초 사망자를 상대로 한 소송은 당사자가 실재하지 아니한 소송으로 되어 부적법하게 되고, 이를 재산상속인으로 정정하는 것은 동일성을 벗어나 허용될 수 없으나, 사망자의 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 스스로 소송을 수행함으로써 상속인과 실질적인 소송관계가 성립된 경우라면 신의칙상 상속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 인수시키는 것이 타당할 것이다.

 

⑵ 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우

 

① 파평윤씨 이조참판공파 용정종중→파평윤씨 판서공(휘：세징)파 종중(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결)

 

② 학성이씨 월진파 종중→학성이씨 월진파 시진공 종중(대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결)

 

③ 수원백씨 선전공파 종친회→수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결)

 

⑶ 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우

 

① 원고 부재자 갑(재산관리인 을)→원고 망 갑의 재산상속인 을→원고 부재자 갑(재산관리인 을)(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2128 판결)

 

② 피고 갑→피고 ○○학교(대표자 갑)→피고 갑(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결)

 

⑷ 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우

 

◎ 고산문→재단법인 전라북도 향교재단(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)

 

⑸ 기타

 

그 밖에 ‘원고 ○○학교 대표자 갑’을 ‘원고 갑’으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상612, 613 판결)가 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.

 

다. 당사자표시정정 신청이 불허된 경우

 

판례가 당사자표시정정의 범위를 넘는 당사자의 변경에 해당한다 하여 불허한 경우는 다음과 같다.

다만, 민사소송법이 필수적 공동소송인의 추가와 피고의 경정을 허용하였고, 2002년 개정 민사소송법이 예비적․선택적 공동소송인의 추가를 허용하고 있음을 유념해야 한다.

 

⑴ 새로운 당사자의 추가는 불허

 

① 사망자를 피고로 소를 제기하였다가 상속인으로 당사자표시정정을 하면서 일부 누락된 상속인을 항소심에서 추가(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결)

 

② 상고하지 아니하였던 다른 당사자를 상고인으로 추가(대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결)

 

⑵ 동일성이 전혀 없는 변경의 불허

 

◎ 원고 갑→원고 을(을은 갑의 아버지임)(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결)

 

⑶ 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인간 변경의 불허

 

① 원고 주식회사 ○○ 대표이사 갑→갑(대법원 1986.9.23. 선고 85누953 판결)

 

② 종회의 대표자 개인→종회 자체(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결)

 

③ 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가 신청(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결)

 

④ 정보공개거부처분을 받은 개인이 원고로 취소소송을 제기하였다가 항소심에서 원고 표시를 개인에서 시민단체로 정정하면서 그 대표자로 자신의 이름을 기재(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결)

 

⑷ 기타

 

그 밖에 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중유사의 단체로 변경하거나(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결), 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), 권리능력 없는 사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 것(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등은 불허되었다.

 

13. 비법인사단(= 법인 아닌 사단)   [이하 민법교안, 노재호 P.69-79 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 비법인사단(법인 아닌 사단)이란, 사단으로서의 실체를 갖추고 있으나 법인설립등기를 하지 아니한 단체를 말한다.

 

① 종중, ② 교회(지교회는 원칙적으로 소속 교단과 독립된 별개의 단체성을 갖는다), ③ 자연부락, ④ 관리단(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조), ⑤ 설립 중의 사단법인 등이 대표적인 예이다.

 

⑵ 자연부락의 경우

 

어떠한 임야가 임야조사령에 의하여 동이나 이(里)의 명의로 사정되었다면, 그 동·리는 다른 특별한 사정이 없는 한 단순한 행정구역을 가리키는 것이 아니라 그 행정구역 안에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 한다. 이러한 주민공동체는 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 구성원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체로서, 행정구역의 변동으로 그 주민공동체가 자연 소멸되지 아니한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다75723 판결). 동·리의 행정구역 내에 조직된 동·리회는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체라고 할 것이고, 이와 달리 그 동·리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위하여는 그 재산 취득 당시 어느 정도 유기적인 조직을 갖추어 법인 아닌 사단으로서 존재하고 있었다는 점과 동·리회 명의 재산을 소유하게 된 과정이나 내용 등이 증명되어야 할 것이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다110685 판결).

 

⑶ 반면 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니다. 그래서 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조).

이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다(대법원 2019. 3. 25. 자 2016마5908 결정).

 

⑷ 한편, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있

다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결: “원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 원고 6 대전충남△△△시민연합, 원고 13 전북△△△시민연합은 활동의 내용면에서는 중앙조직과 연관이 있으나, 독자적인 정관 또는 규약을 가지고 이에 근거한 총회의 의사결정기관 및 업무집행기관을 두고 있고, 각 독립된 회원으로 구성되어 있으며, 예·결산처리 및 활동도 중앙조직과는 별개로 이루어지는 사실을 인정한 다음, 위 원고들이 비법인사단으로서의 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다).

그러나 지부·분회·지회 등 어떤 법인의 하부조직을 상대로 일정한 의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 경우 그 판결의 집행력이 해당 지부·분회·지회 등을 넘어서 소송의 당사자도 아닌 법인에까지 미친다고 볼 수는 없으므로 그 판결을 집행권원으로 하여 법인의 재산에 대해 강제집행을 할 수는 없고, 법인의 재산에 대한 강제집행을 위해서는 그 법인 자체에 대한 별도의 집행권원이 필요하다. 이는 설령 집행절차 단계에서 하부조직이 별개의 독립된 비법인사단이 아닌 것으로 판명되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다231031 판결).

 

나. 법인격 없는 사단과 조합의 구별

 

민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호 간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

다. 비법인사단의 성립 요건

 

어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요 사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등).

 

라. 법적 지위

 

⑴ 권리능력 없음

 

법인격 없는 사단은 민법상 권리능력이 인정되지 않는다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 법인격 없는 사단도 소송상 당사자능력이 인정되고 부동산등기법상 등기권리자가 될 수 있기 때문에는 실제로는 일정한 범위에서 권리능력이 인정되고 있다. 예컨대 법인격 없는 사단도 점유권의 주체가 될 수 있고 나아가 취득시효의 완성으로 소유권을 취득할 수 있다

 

⑵ 소송상 당사자능력 등

 

① 필수적 공동소송 : 법인이 아닌 사단은 대표자의 정함이 있는 경우에는 그 사단의 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 이 경우 구성원 전원이 당사자가 될 수 있음은 물론인데(필수적 공동소송), 보존행위라 하더라도 대표자 개인 또는 구성원 일부는 당사자가 될 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결. 이 판결은 “사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 판시하면서, 이와 달리 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결 등을 변경하였다).

 

② 그리고 법인 아닌 사단이 그 총유재산에 관한 소송을 하는 경우에는 보존행위라도 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의(제276조 제1항)를 거쳐야 한다[대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결(종중의 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구 사건), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결(교회의 등기명의인표시변경등기말소청구 사건) 등].

 

③ 준총유관계에 속하는 법인 아닌 사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하는 경우에도 같다[대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결(재건축조합의 시공회사에 대한 공사도급계약 무효확인), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70671 판결(주택조합의 차임지급청구)].

다만 이는 법인 아닌 사단의 대표자가 법인 아닌 사단 명의로 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우에 법인 아닌 사단의 의사결정과 특별수권을 위하여 필요한 내부적인 절차이므로, 법인 아닌 사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 법인 아닌 사단의 채권자가 채권자대위권에 기초하여 법인 아닌 사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 법인 아닌 사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결. 채권자대위권은 채무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 아니하는 때에 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 의사와는 상관없이 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리로서 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하는 것은 아니기 때문이다).

 

④ 이상은 소송요건으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단한다.

 

⑶ 등기능력

 

대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다(부동산등기법 제26조 제1항). 이 등기는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다(부동산등기법 제26조 제2항).

 

마. ‘설립중의 회사’ 법리의 유추적용 가부

 

⑴ “설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립되는 것인바(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결, 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결 등 참조), 이와 같이 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상의 주식을 인수하는 등 어느 정도 회사로서의 독립된 실체를 갖추어야 하고, 이 점에서 설립중의 회사의 법적 성격은 법인 아닌 사단으로 볼 것이다.

 

⑵ 따라서 이러한 실체를 갖추지 못하여 아직 설립중의 회사가 성립되기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 귀속될 수는 없고, 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 그 후에 성립된 설립중의 회사나 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위해서는 양수나 계약자 지위인수등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 등 참조).

 

⑶ 그리고 교회는 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 민법상 비영리법인으로서 성립하나, 교회가 법인격을 취득하지 않더라도 기독교교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동하는 경우에는 법인 아닌 사단으로서 성립·존속하게 되는바(대법원 2006. 4. 20. 선고2004다37775 전원합의체 판결 등 참조), 교회가 이와 같이 그 실체를 갖추어 법인 아닌 사단으로서 성립한 경우에 교회의 대표자가 교회를 위하여 취득한 권리의무는 교회에 귀속된다고 할 것이나, 교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로서 성립되기 이전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립될 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없다고 할 것이며, 또한 앞서 본 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단인 교회가 성립되기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394 등 판결).

 

바. 법률관계

 

정관 기타 규약에 정함이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용된다. 다만 법인격을 전제로 하는 규정은 준용되지 않는다.

 

14. 비법인사단의 내부관계

 

가. 내부관계

 

⑴ 사단의 성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유 등 법인 아닌 사단의 내부관계에 관하여는 위 원칙이 그대로 적용된다.

 

① 대법원 1961. 11. 16. 자 4294민재항431 결정은 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에 법인에 관한 민법 제63조(이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다)의 규정을 준용할 수 없다고 판시하였으나, 이는 대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정에 의해 폐기되었다.

 

대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정은 “민법 제63조는 … 이사가 없는 사이에 긴급한 사무를 처리하지 못하거나 의사표시의 수령을 하지 않으면 법인이나 제3자에게 손해가 생길 염려가 있으므로, 법원이 임시이사를 선임하여 임시로 이사의 업무를 처리하도록 함으로써 그 손해를 방지하도록 한 것이다. 이와 같이 민법 제63조는 법인의 조직과 활동에 관한 것으로서 법인격을 전제로 하는 조항은 아니라 할 것이고, 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에도 이사가 없거나 결원이 생길 수 있으며, 통상의 절차에 따른 새로운 이사의 선임이 극히 곤란하고 종전 이사의 긴급처리권도 인정되지 아니하는 경우에는 사단이나 재단 또는 타인에게 손해가 생길 염려가 있을 수 있으므로, 민법 제63조는 법인 아닌 사단이나 재단에도 유추 적용할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.

 

② 다만, 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결 등 참조), 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조). 이 경우 차석 연고항존자 또는 발기인의 총회 소집권한은 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 행사할 수 있는 권한인바, 반드시 종중 대표자의 선임을 위한 경우에만 국한하여 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다286304 판결).

 

⑵ 대법원 전원합의체 판결은 비법인사단인 ‘교회’의 내부관계에 관하여 정관에 다른 규정이 없는 한 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용됨을 전제로, ① 민법은 법인의 분열을 인정하고 있지 않기 때문에 마찬가지로 교회의 분열은 인정되지 아니하고(교회의 ‘탈퇴’로 처리될 뿐이다) ② 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)은 곧 정관의 변경을 의미하기 때문에 제42조 제1항에 따라 정관에 다른 규정이 없는 한 교인 2/3 이상의 동의가 있으면 가능하다고 판시하여, 교회의 분열을 인정하고 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)에는 교인 전원의 동의가 필요하다고 판시한 기존의 대법원 판결들을 폐기하였다.

 

⑶ 한편, 총회의 결의에 하자가 있는 경우 그 효력은 어떠한지에 관하여, 상법 제376조, 제380조와 같은 규정이 없기 때문에 결의의 내용이 법령에 위반한 것인지 아니면 그 절차에 위법이 있는지를 불문하고 모두 무효로 된다고 해석할 수밖에 없으나(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결), 그렇게 되면 총회의 결의가 무효로 되는 범위가 너무 넓어지게 되므로 이를 제한하려는 추세이다[대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결(법적 안정성을 근거로 무효사유가 아니라고 판시), 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결(종교의 자유를 근거로 무효 사유의 범위를 제한)].

◎ 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결 : 비법인 사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다고 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정할 근거가 없다.

◎ 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 : 종중총회의 소집통지는 특별한 사정 내지 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 하지 않은 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없으며, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 등 참조)는 것이 대법원의 견해인바, 아직 이를 변경할 필요성이 있는 것으로 보이지 아니하므로, 판례변경에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다(이와 관련하여 피고가 내세우는 대법원판결들은 주주총회결의의 무효 내지 부존재 여부가 문제되는 사안으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다). 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 1차 자격정지처분이 있었다는 사유가 그 처분을 받은 종원들에게 총회의 소집통지를 하지 않아도 되는 특별한 사정에 해당하거나, 그와 같은 경우에는 소집통지를 하지 아니하여도 되는 규약이나 관례가 있는 것으로 볼 수 없음을 전제로 하여 그 처분을 받은 26명의 종원에 대하여 소집통지를 하지 아니하고, 그들이 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 박탈한 상태에서 이루어진 2001. 1. 29. 자 종중총회결의는 그 소집절차 및 결의방법에 잘못이 있어 무효이고, 나아가 그와 같은 잘못이 표결 결과에 영향을 미치지 않았다고 하여 달리 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하다.

 

나. 재산관계： (준)총유

 

가. (준)총유

 

법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다(제275조 제1항).

소유권 이외의 재산권의 경우에도 마찬가지(준총유)이다(제278조). 총유에 관하여는 우선 정관 기타 규약에 의한다(제275조 제2항). 정관 기타 규약에 정하지 않은 경우에는 다음에 의한다.

 

나. 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위

 

⑴ 사원총회의 결의를 받아야 함

 

① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하고(제276조 제1항), 보존행위에 관하여도 마찬가지로 해석되고 있다.

법인 아닌 사단의 구성원은 총유물에 관하여 사용·수익권을 가질 뿐 이를 넘어서 총유물에 관한 지분권은 인정되지 않기 때문이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결). 이 판결에서는 교회의 대표자가 사원총회에 해당하는 교인들의 공동회의의 결의 없이 교회를 대표하여(즉 교회의 명의로, 따라서 당사자능력은 있음) 교회 재산의 보존을 위한 소를 제기하는 것은 적법한 ‘대표권’ 없는 자에 의한 소제기로서 부적법하다고 하였다. 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결도 “총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 그 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결 참조).”라고 판시하고 있다.

 

② 사원총회의 결의는 원칙적으로 과반수 출석, 출석자 과반수 찬성(제75조 제1항)이다. 그러나 재산의 처분으로 인하여 규약의 변경을 가져오는 경우(규약에 재산 내역이 특정되어 있는 경우 또는 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적 수행, 명칭, 소재지와 직접 관련되어 있는 경우 등)에는 총 사원 2/3 이상의 동의가 필요하다(제42조 제1항).

 

③ 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결 : 甲 종중이 대종중인 乙 종중에게, 甲 종중 소유 토지 위에 乙 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 乙 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위에서는 甲 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다. 제619조에 의하면 처분의 능력 또는 권한 없는 사람도 석조, 석회조, 연와조 및 그와 유사한 건축물을 목적으로 한 토지의 임대차의 경우에는 10년, 그 밖의 토지의 임대차의 경우에는 5년의 범위 안에서 다른 사람에게 토지를 임대할 수 있으므로, 그 기간 범위에서는 관리행위에 해당하는 것으로 볼 수 있다).

 

④ 또한, 사원총회의 결의를 요하는 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위를 말하므로(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결), 채무부담행위는 사원총회의 결의를 받지 않아도 유효하다.

◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 : 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리및 처분행위라고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결 : 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 대표자가 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기의무에 대하여 소멸시효중단의 효력이 있는 승인을 하는 경우에 있어 주민총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 그 승인이 무효라고 할 수는 없다.

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결 : 이 사건 대출계약이 이 사건 제1 근저당권설정계약과 같은 기회에 체결되기는 하였지만 이 사건 제1 근저당권설정계약과는 별개의 법률행위로서 그 효력 유무는 별도로 검토되어야 하고, 이 사건 대출계약은 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 원고 교회의 총회 결의가 필요한 민법 제276조 제1항에서 정하는 총유물의 관리·처분이라고 할 수 없으며, 원고 교회의 규약이 정한 당회의 의결사항에도 해당되지 아니하므로, 소외인이 이 사건 대출계약을 체결하면서 총유물의 관리 및 처분에 관한 원고 교회 규칙을 지키지 않았다고 하여 그 법률행위를 무효라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.

 

⑤ 이와 관련하여 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 다른 제3자의 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에 그것이 총유재산의 관리 또는 처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 받아야 하는지 문제되는데 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결은 “타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분 행위라고 볼 수 없다.”라고 판시하여 이를 부정하였다. 위 전원합의체 판결은 재건축주택조합(피고)이 아파트 신축공사 수급인의 하수급인(원고)에 대한 하도급공사대금채무에 대하여 보증한 행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 아니하므로 민법 제275조, 제276조 제1항은 적용되지 않는다고 판시하였다.

 

⑵ 사원총회의 결의를 받지 않은 경우의 효과

 

① 대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의 를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분·보존행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다.

가령 대법원은 “비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표견대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.”라고 판시하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결).

 

② 총유물의 관리·처분·보존행위가 총회의 적법한 결의나 정관·규약이 정한 바에 따라 이루어진 사실에 관한 주장·증명책임은 그 행위의 유효를 주장하는 측에게 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결).

그리고 위와 같이 무효인 법률행위에 대한 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인인 비법인사단이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결).

 

③ 비법인사단이 총회에서 의결한 안건의 내용이나 범위가 명확하지 않은 경우 그 의결이 가지는 법적 의미와 그에 따른 법률관계의 실체를 밝히는 것은 법적 판단의 영역에 속한다. 그것은 총회를 개최한 목적과 경위, 총회에 상정된 안건의 구체적 내용과 그에 관한 논의 과정, 의결에 따른 후속 조치가 있다면 그 조치의 내용과 경과 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다244054 판결 : 甲 지역주택조합이 조합원 총회에서 조합원의 분담금액을 정하면서 시공사와는 도급제 방식으로, 사업시행대행사와는 사업비의 과부족에 대하여 조합원의 추가부담이 없는 지분제 방식인 확정분양가로 계약하기로 의결하고, 그에 따라 乙 주식회사와 사업시행대행 용역계약을 체결하였는데, 그 후 甲 조합이 乙 회사의 대표이사인 丙에게 신축된 아파트 단지의 상가를 매도한 사안에서, 조합원 총회에서 시공사와 시행대행사를 선정하는 것에 그치지 않고 조합원 분담금의 액수를 정하고 시공사 및 시행대행사와 맺을 계약의 내용까지 정하여 의결하였고, 甲 조합이 이때 정한 분담금 외에는 조합원의 추가 부담 없이 지분제 방식인 확정분양가로 乙 회사와 계약하기로 한 것은 조합원에게 공급할 아파트를 제외한 나머지 아파트와 상가에 관해서는 乙 회사에 실질적인 처분권한을 부여하는 것을 의미하므로, 총회 의결에는 상가에 관한 처분권한을 乙 회사에 부여하는 결의도 포함된 것으로 보아야 하고, 甲 조합은 위와 같이 처분권한을 부여받은 乙 회사가 지정한 丙에게 상가를 매도한 것인데도, 조합규약이 정한 절차를 거치지 않았다는 이유로 위 매매계약이 무효라고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

다. 총유재산의 사용·수익

 

각 사원은 정관 기타 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다(제276조 제2항). 총유물에 관한 사원의 권리, 의무는 사원의 지위를 취득·상실함으로써 취득·상실된다(제277조).

 

15. 비법인사단의 외부관계

 

가. 채무의 귀속

 

⑴ 준총유

 

채무는 구성원 전원에게 총유적으로 귀속된다. 구성원이 개인재산으로 책임을 지지않음이 원칙이다.

 

⑵ 비법인사단이 구성원에게 채무의 분담을 청구할 수 있는지 여부

 

① 정관 기타 규약에 따라 총회 등에서 비법인사단의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 구성원들에게 분담시키는 결의를 하면 가능하다.

 

② 예컨대 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 설립된 주택조합은 민법상 조합이 아니라 비법인 사단에해당하므로, 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항들이 원칙적으로 준용된다. 따라서 그 조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 그 채무는 조합에 귀속되고, 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 조합원들에게 분담시키는 결의를 하지 않는 한, 조합원이 곧바로 조합에 대하여 그 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하지 않는다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 조합에게 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생한다.

◎ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다203299 판결 : 지역주택조합인 이 사건 조합의 채권자들인 원고들은 이 사건 조합이 그 조합원들인 피고들에 대하여 조합채무에 관한 정산금 채권을 가지고 있다고 주장하면서, 주위적으로 이 사건 조합을 대위하여 그 정산금의 지급을 청구하였다. 이에 대하여 이 사건 조합의 채무를 그 조합원들에게 분담시키는 내용의 총회 결의가 없다는 등의 이유로 원고들의 주위적 청구를 기각한 사안이다.

 

나. 정관에 의한 이사의 대표권 제한 문제

 

⑴ 법인격 없는 사단의 경우에는 대표권 제한을 애초에 등기할 수 없기 때문에 제60조가 준용되지 않는다.

 

⑵ 그렇다면, 법인격 없는 사단의 이사가 정관에 정한 절차 규정(예컨대 사원총회의 결의를 거칠 것)을 위반하여 대외적 거래행위를 한 경우 그 효력은 어떠한지가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 비법인사단의 내부 사정을 알기 어려운 거래 상대방을 보호하기 위하여, “‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’을 조합 임원회의 결의사항으로 규정한 비법인사단인 재건축조합의 규약은 대표자의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·증명하여야 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결. 그 이전에 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결도 재건축조합의 정관에 설계용역계약 체결시 ‘사원총회의 결의’를 요하도록 규정되어 있음에도 재건축조합장이 조합원총회의 결의를 거치지 않고 재건축아파트 신축공사의 설계용역계약을 체결한 사안에서 같은 취지로 판시하였다.).

 

다. 법인의 불법행위

 

⑴ 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.

 

⑵ 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다.

 

⑶ 비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결).

 

15. 비법인사단의 법률관계

 

가. 사단법인에 관한 규정의 유추적용 여부

 

⑴ 판례는 비법인사단은 법인등기를 하지 않았을 뿐, 사단법인의 실질을 가지고 있으므로 사단법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 것(예컨대, 법인등기) 등을 제외한 나머지 규정은 원칙적으로 비법인사단에 유추적용된다고 한다(대법원 1967.7.4. 선고, 67다549 판결; 대법원 1996.9.6. 선고, 94다18522 판결 등).

 

따라서 비법인사단의 대표자의 불법행위로 인한 비법인사단의 손해배상책임에 대하여도 민법 제35조 제1항이 유추적용된다.

판례도 ① 노동조합의 간부들이 불법행위를 기획, 지시, 지도하는 등 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우에 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고(대법원 1994.3.25. 선고, 93다32828, 32835 판결), ② 민법 제35조 제1항을 유추적용 할 경우에 대표자의 불법행위는 곧 비법인사단의 불법행위가 되어 사단 자체가 손해배상의 책임을 지며, 동시에 행위를 한 대표자도 개인적으로 책임을 진다. 이 경우에 비법인사단의 책임과 대표자의 책임은 부진정연대채무관계에 있다고 판시하여(대법원 1997.7.11. 선고, 97다1266 판결) 민법 제35조 제1항의 유추적용을 인정하고 있다.

 

⑵ 조합과 대비한 사단의 실질요건으로서 통설은 단체로서의 조직을 갖출 것과 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 주요한 사항이 정관 기타 규약에 의하여 정해져 있을 것을 들고 있고, 그 밖에 다수결의 원칙이 행하여질 것과 구성원의 변동과 상관없이 단체가 존속할 것 등을 들기도 한다.

 

이 점에 관하여 판례는 어떤 단체가 “고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다”라고 판시하고 있다(대법원 1999. 7. 27. 선고, 98도4200 판결).

 

위와 같은 실질요건이 구비될 것을 전제로 하여 판례상 비법인사단으로 인정되는 단체로서 대표적인 것은 ① 종중(대법원 2000.10.27. 선고, 2000다22881 판결 등 참조)과 ② 교회(대법원 2001.6.15. 선고, 99두5566 판결; 대법원 2003.11.14. 선고, 2001다64127 판결)가 있고, 그 밖에도 ③ 건축조합[대법원 2003.7.11. 선고, 2001다73626 판결 등 참조 재건축조합은 구 주택건설촉진법(2002.12.30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 의하여 규율될 당시에는 설립등기가 강제되지 않아 비법인사단으로 다루어졌는데, 2002.12.3.법률 제6852호로 제정되어 2003.7.1.부터 시행된 도시 및 주거환경정비법에서 명문(제27조)으로 재건축조합을 사단법인화하였다]과 ④ 재건축조합(대법원 2001.5.29. 선고, 2000다10246 판결; 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결; 대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결; 대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결) 및 ⑤ 연합주택조합(대법원 2002.9.10. 선고, 2000다96 판결; 대법원 2003.5.13. 선고, 2000다50688 판결), ⑥ 동·리 등의 자연부락(대법원 2002.9.10. 선고, 2000다96 판결; 대법원 2003.5.13. 선고, 2000다50688 판결; 대법원 2007.7.26. 선고, 2006다64573 판결 등), ⑦ 공동주택 입주자대표회의(대법원 1991.4.23. 선고, 91다4478 판결; 2007.1.26. 선고, 2002다73333 판결; 대법원 2007.6.15. 선고, 2007다6307 판결 등), ⑧ 아파트부녀회(대법원 2006.12.21. 선고, 2006다52723 판결), ⑨ 시장 번영회(대법원 1995.11.7. 선고, 94다24794 판결), ⑩ 사찰(대법원 1982.2.23. 선고, 81누42판결; 대법원 1997.12.9. 선고, 94다41249 판결), ⑪ 어촌계(대법원 2003.6.27. 선고, 2002다68034 판결) 등이 있다.

 

판례는 민법 제정 이전에는 위와 같은 유추적용에 대하여 부정적인 태도를 취한바 있었으나(대법원 1961.11.16.자 4293민항431 결정), 민법 시행 이후로는 통설과 같이 사단법인에 관한 민법 규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용할 것이라고 판시하고 있는데[대법원 2003.11.14. 선고, 2001다32687 판결; 대법원(전합) 2006.4.20. 선고, 2004다37775 판결; 대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결 등], 구체적으로는 ① 주택조합 조합장의 임원 임명과 총회 권한의 운영위원회에의 위임 등에 대하여 사단법인의 정관에 관한 민법 제40조, 이사의 사무집행에 관한 제58조, 총회의 권한에 관한 제68조를 유추적용한 예(대법원 1997.1.24 선고, 96다39721,39738 판결), ② 재건축조합의 조합원총회에 대하여 총회의 소집 및 결의사항에 관한 제71조, 제72조를 유추적용한 예(대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결), ③ 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 사단은 법인의 불법행위능력에 관한 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 손해배상책임이 있다고 한 예(대법원 2003.7.25. 선고, 2002다27088 판결), ④ 비법인사단의 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 이사의 대리인 선임에 관한 제62조의 규정에 위반된 것이어서 비법인사단에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다고 한 예(대법원 1996.9.6. 선고, 94다18522 판결), ⑤ 교회의 교인이 존재하지 않게 된 경우에 청산인에 관한 제82조를 유추적용한 예(대법원 2003.11.14. 선고, 2001다32687 판결) 등이 있다.

 

나. 비법인사단의 소송상의 당사자능력

 

⑴ 민사소송법 제52조가 권리능력 없는 사단에 당사자능력(소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력으로서 소송상의 권리능력이라고도 불린다)을 부여하고 있어서 비법인사단도 소송에서 원고 또는 피고(강제집행에서는 채권자 또는 채무자)가 될 수 있다.

 

⑵ 비법인사단의 소송상 지위에 관한 판결로서 대법원 2009.1.30. 선고, 2006다60908 판결은 “ 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다”고 하였다.

 

⑶ 종중이나 종중 유사단체가 당사자능력을 가졌는지 여부에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요없이 직권으로 조사하여야 하며, 그 사실에 기하여 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서는, 당사자가 내세우는 종중이나 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 실체가 실재하는지의 여부를 가려서, 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력이 있는 것으로 볼 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 각하하여야 할 것이다(대법원 1997.12.9. 선고, 94다41249 판결).

 

⑷ 위 2006다60908 판결은 “비법인사단이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리·조사할 의무가 있다”고 하였다. 이러한 취지에 따라 남자 종중원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소(대법원 2009.2.26. 선고, 2008다8898 판결), 종중규약에 정한 의결정족수를 채우지 못한 임시총회의 결의에 의하여 선임된 자를 종중의 대표자로 하여 제기한 소(대법원 2009.1.15. 선고, 2008다70220 판결)는 부적법하여 각하되었다. 그런데 적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 1997.3.14. 선고, 96다25227 판결)고 한다.

 

⑸ 한편, “소송당사자인 종중의 법적 성격에 관한 당사자의 법률적 주장이 무엇이든 그 실체에 관하여 당사자가 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자변경에 해당하지 아니하고, 그 경우 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자가 주장하는 단체의 실질이 종중인지, 또는 종중 유사단체인지, 공동선조는 누구인지 등을 확정 적법 여부를 판단하여야 할 것이다”(대법원 2008.10.9. 선고, 2008다45378 판결)라고 한다.

 

⑹ 그리고 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하며(대법원 1991.11.26. 선고, 91다31661 판결), 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서 당사자의 주장과 전혀 다른 단체의 실체를 인정하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008.5.29. 선고, 2007다63683 판결).

 

⑺ 그리고 정관이나 규약에 달리 정한 바가 없으면 비법인사단의 사원들은 목적범위 내에서 총유물을 사용·수익할 수 있다. 종래 판례는 비법인사단 구성원들의 총유물의 보존행위에 공유물의 보존에 관한 제265조가 적용될 수 없지만, 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳤다면 유효하다는 입장(대법원 1992.2.28. 선고, 91다41507 판결)이었으나, 대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결에 의하여 입장이 변경되었으며, 이는 종국적으로 당사자적격의 문제이다. 참고로 판례는 조합에 관한 소송도 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 임의적 소송신탁에 의하여 업무집행조합원의 이름으로 소송을 할 수 있다(대법원 2001.2.23. 선고, 2000다68924 판결)고 한다.

 

16. 총유물의 관리·처분행위

 

가. 관리·처분행위의 의의

 

⑴ 일반적으로 ‘관리’는 ‘처분’에 대응하는 관념으로서 목적물의 보존, 이용, 개량을 총칭하는 것이다. 만약 민법 제276조 제1항의 ‘관리’가 바로 그러한 것이라면 비법인사단이 총유물의 보존행위를 하려면 사원총회의 결의를 거쳐야 함은 위 법 조문의 문언상 명백하다.

그러나 위 법조문의 ‘관리’에는 보존행위가 포함되어 있지 아니하다. 왜냐하면, 민법 제265조에는 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하도록 규정하고 있는 반면, 보존행위는 각자가 할 수 있도록 규정함으로써 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 구별하고 있는 바, 이렇게 공유, 합유에서 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 준별하고 있는 민법이 하필이면 같은 공동소유의 한 형태인 총유에 있어서 ‘보존행위’를 ‘관리행위’ 속에 포함된 것으로 보아 그러한 관리행위의 행사방법을 제276조 제1항에 규정하였다고 볼 수는 없다.

대법원은 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결에서 “공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위”라고 판시하는 한편, 2007.4.19. 선고, 2004다60072, 60089 전원합의체 판결에서 “ 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행의를 의미하는 것”이라고 판시함으로써 관리행위와 보존행위를 구별하고 있다. 따라서 공유물의 관리행위는 공유물의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 이용, 개량하여 그 사용가치를 증가시키는 것이며, 보존은 공유물의 멸실·훼손을 방지하여 현상을 유지하는 것이다. 예컨대, 부패·멸실할 염려가 있는 물건의 환가처분도 보존행위이다.

설령 보존행위를 관리행위에 포함되는 것으로 본다 하더라도 위 대법원 2004다60072, 60089 전원합의체 판결은 “ 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행위를 의미하는 것이므로 비법인사단이 타인간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위로 보지 않고 있다.

그렇다면 “종중이 종중재산의 매매대금을 횡령한 전임 대표자의 상속인들을 상대로 횡령금 상당의 손해배상금을 청구하는 경우”는 총유물 그 자체에 관한 것이 아니라, (불법행위로 인한 손해배상)채권을 실현하는 것에 불과하므로 민법 제276조 제1항의 ‘총유물의 관리’에 해당하지 않는다고 보아 종중총회의 결의를 거칠 필요가 없다.

 

⑵ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분행위에 해당하는 지 여부는 ‘관리·처분행위’의 문언의 해석으로부터 시작하여야 한다. 물건에 대한 관리는 물건의 처분이나 변경에 까지 이르지 아니하는 정도로 그 물건을 이용, 개량하는 행위를 말하는데, 그 중 물건의 이용은 물건을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 것을 말하고, 총유물의 개량은 총유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 것을 말한다. 그리고 처분은 물건을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위를 말한다. 이러한 의미에 비추어 보면 재산이나 권리를 새로이 취득하는 경우 그리고 의무를 새로이 부담하는 행위는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 것으로 해석된다. 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결은 이러한 입장에서 “총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로써 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다”고 판시하였다. 그리고 2007년 전원합의체 판결은 이러한 입장을 재확인하고 있다. 판례는 특히 채무부담행위의 범위를 좁혀서 채무부담행위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 한정하여 사용하고 있다.

 

나. 총유물의 관리·처분행위에 관한 판례이론[대법원(전합) 2007.4.19.선고, 2004다60072, 60089 판결]

 

⑴ 비법인사단의 대표자의 채무부담행위에 대한 사원총회의 결의 여부

 

비법인사단의 대표자가 채무부담행위를 함에 있어서 정관 또는 규약에 따로 정한 바가 없을 경우에 사원총회의 결의를 요하는지 여부에 관하여 보면, 먼저 그것이 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부에 대하여 ① 총유물의 관리·처분에 해당한다는 견해와 ② 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다는 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 비법인사단의 채무의 귀속관계

 

위 판결의 다수의견은 물론이고 반대의견에서도 수긍하고 있듯이 민법 제275조 제1항, 제276조 제1항의 문언상으로 볼 때 비법인사단의 채무가 총유물 그 자체에 해당한다고 해석하기는 어렵다.

 

⑶ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부

 

총유물의 관리는 총유물의 처분이나 변경에 이르지 않을 정도로 이용, 개량하거나 보존하기 위한 사실적, 법률적 행위를 말하고, 처분은 총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 법률적 행위와 물리적 변경을 가하거나 폐기하는 등의 사실적 행위를 말한다고 할 수 있다(대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결 참조). 판례는 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라서 사원총회의 결의를 요한다고 한다(대법원 1975.5.27. 선고, 73다47판결;, 대법원 1980.12.9. 선고, 80다2045,2046 판결; 대법원 1986.9.23. 선고, 84다카6 판결; 대법원1992.2.28. 선고, 91다41507 판결; 대법원 1994.4.26. 선고, 93다51591 판결).

이러한 점에서 볼 때 추가적인 부담은 별도로 지지 않은 채 재산이나 권리만을 새로 취득하는 경우는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 볼 수 있다.

위 판결의 다수의견은 기본적으로 대법원 2002다64780 판결의 취지를 이어받으면서도 다만, 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 채무부담행위의 범위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 제한하여 인정하고 이에 어긋나는 대법원 2001다56256 판결은 변경하였다.

 

17. 총유물의 보존행위

 

가. 총유물의 보존행위의 의의

 

⑴ 총유물의 보존행위

 

공유와 합유에서 공동소유자 각자가 보존행위를 할 수 있도록 규정한 취지는 보존행위란 것이 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공동소유자들에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이라고 한다( 대법원 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결). 그런데 총유에 있어서의 보존행위도 긴급을 요하고, 비법인 사단의 구성원 모두에게 이익이 됨은 공유 합유와 조금도 다르지 않다. 그렇다면 비법인사단이 그에게 귀속되어 있는 총유물의 보전행위를 해야 할 경우에는 구성원들의 총의를 모아볼 필요없이 바로 할 수 있다고 해야 공유, 합유의 경우와 형평에 맞는 것이다.

공유물, 합유물의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264조, 제272조), 총유물의 처분은 전원동의가 필요없고 총회참석자의 과반수 이상의 찬성만 있으면 가능한 것으로 그 처분요건을 완화하고 있는 점(대법원 1976.9.28. 선고, 76다594 판결), 총구성원 3분의 2 정도의 동의(대법원 2006.4.20. 선고, 2004다37775 전원합의체 판결)에 비추어 보면 더욱 그렇다.

우리 나라에서 총유의 가장 흔한 형태로 종중의 재산소유를 꼽을 수 있는데, 대개의 경우 종중원 수가 많지만, 그 주소지가 정확히 파악되어 있지 아니한 관계로 총회의 소집통지를 한 후 일정 장소에서 총회를 개최하여 결의를 하는 일련의 절차를 밝기에는 상당한 시일과 비용을 요하는 것이 현실정이라 하겠는 바, 이는 총유물의 보존행위가 공유, 합유처럼 구성원들의 총의를 물어보지 아니하고 바로 행하여져야 할 현실적인 필요성이 있음을 보여준다.

대법원은 합유물의 보존행위에 속하지 않는 조합에 관한 소송에 있어서 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 업무집행조합원 명의로 소송을 하는 것을 허용하고 있는데 반하여, 총유는 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들이 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 않는다는 점을 강조하고 있다. 위와 같은 취지의 대법원 판결은 민법이 공유와 합유에 있어서는 공유자 또는 합유자 개인이 공유물 또는 합유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는 반면, 총유에 있어서는 총유자 개인이 총유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다는 규정이 없고 구성원 개인의 지분권이 존재하지 않는 공동소유 형태이므로 구성원은 수익권만을 가지는데, 이미 확립된 대법원 판례가 보존행위 역시 사단의 권능에 속하는 ‘총유재산의 관리’에 포함됨을 전제로 하여 보존행위에 대하여 총회결의를 요한다고 판시한 이상 보존행위를 일반적인 총유관계에 관한 소송과 달리 해석할 수 없다는 점, 대법원 판례는 비법인사단이 당사자로 된 확정판결의 기판력은 그 구성원에게는 미치지 않는다고 보므로(대법원 1978.11.1. 선고 78다1206 판결) 구성원 개인에 대한 판결의 기판력은 비법인사단과 나아가 다른 구성원들에게 미치지 아니한다.

 

⑵ 공유물의 보존행위

 

민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘보존행위’라고 하는 것은 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 말하는 것으로서 예컨대, 공유물건의 손괴를 방지하기 위하여 수선을 한다든가, 부패성이 있는 물건을 매각하여 금전을 보유한다든가, 원인무효인 제3자 명의의 등기의 말소를 구한다든가, 제1순위 저당권이 소멸한 경우에 제2순위 저당권의 준공유자의 1인이 제1순위 저당권등기의 말소를 구한다든가, 방해배제(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결)나 불법점유자에 대한 명도를 구하는 것(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결; 대법원 1969.3.4. 선고, 69다421 판결; 대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결 등) 등이 보존행위에 속한다. 여기에서 말하는 보존행위는 공유물의 일부 지분권자가 단독으로 하는 행위가 자신의 지분에 한하여서가 아니라, 공유물 전부에 대하여 효력을 미칠 수 있는 경우(그렇지 않으면 별 의미가 없다)를 지칭하는 것이므로 실질에 있어서 보존행위이거나 외형상 보존행위처럼 보이는 행위라도 그 공유지분권자의 지분에 한하여 효력이 생길 뿐인 경우에는 여기에서 논하는 보존행위라고 할 수 없다. 따라서 제3자가 공유물위에 취득시효로 권리를 취득하고자 할 때 그 시효를 중단시키기 위한 행위(대법원 1979.6.26. 선고 79다369 판결), 공유토지의 수용재결에 대한 이의신청(대법원 1982.7.1. 선고 80누4056 판결)은 모두 그 신청인에 한하여서만 효력이 있을 뿐이므로 보존행위라고 할 수 없다. 또 한때 다른 취지의 판례가 있었던 일(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결)이 있는 불법점유로 인한 손해배상의 청구(대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결)나 부당이득반환청구(대법원 1972.12.1. 선고, 72다1814 판결; 대법원 1979.1.30. 선고, 78다2088 판결)는 그 자체만으로도 직접적으로 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 현상유지를 위한 청구로 볼 수 없어 보존행위로 보기 어렵지만, 그 효력면에서도 당해 지분권자의 지분의 범위를 넘을 수 없어 역시 보존행위라고 볼 수 없다 할 것이다.

 

공유물의 보존행위는 공유자 각자가 단독으로 할 수 있다. 원래 공유물에 관한 소송은 필요적 공동소송이지만, 보존행위로서 제기하는 방해배제청구나 공유물반환소송은 필요적 공동소송이 아니고 공유자 각자가 단독으로 제기할 수 있다(대법원 1968.4.23. 선고, 67다1953 판결; 대법원 1969.7.22. 선고, 69다609 판결; 대법원 1972.6.27. 선고, 72다555 판결; 대법원 1974.1.29. 선고, 73다358 판결). 물론 그렇다고 하여 공유자 전원이 공유권에 기하여 공유물에 대하여 방해배제, 인도청구를 하는 것이 부정되는 것은 아니다. 그러나 이 때에는 언제나 공유자 전원의 공동을 요한다(대법원 1961.12.7. 선고, 4293민상 306 판결). 반환청구에 관하여서 본다면 각 공유자의 지분권에 기한 반환청구의 경우와는 달라서 이 때에는 하나의 반환청구권이 있을 뿐이므로 각 공유자가 단독으로 행사할 수 있다는 것은 적당하지 않으며, 방해배제청구에 있어서는 기판력의 관계에 있어서 역시 공동으로 하여야 한다는 것이 정당하다고 하여야 할 것이기 때문이다. 공유자가 각자가 가지고 있는 이 방해배제청구권(보존행위)은 공유자 전부 사이에 특약이 있으면 몰라도 그렇지 않고는 공유자 지분의 과반수의 결정이 있다고 하여 배제될 수 없다(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결).

 

⑶ 합유물의 보존행위

 

재산권이 합유에 속하여도 보존행위에 관한 소송은 합유자가 각자 단독으로 할 수 있으므로( 민법 제272조 단서) 예컨대, 조합재산인 부동산에 관하여 원인없이 마쳐진 등기의 말소청구소송은 조합원 1인이 단독으로 할 수 있다. 대법원도 “공유수면매립법에 따라서 수인이 공동명의로 공유수면매립면허를 받은 경우에 그들이 법 또는 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의하여 가지는 권리의무는 그들의 합유에 속하는 것으로서 합유물에 관한 소송은 보존행위가 아닌 한 원칙적으로 소송의 목적이 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 필요공동소송이다”(대법원 1991.6.25. 선고, 90누5184 판결 등)라고 하여 보존행위에 대하여는 각자 단독으로 청구할 수 있다는 취지로 판시하고 있다.

 

나. 판례의 태도 [대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결]

 

대법원은 전원합의체 판결로 원심을 직권으로 파기하면서 아래와 같이 판시하였다.

민법 제276조 제1항 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.” 같은 조 제2항은 “각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐, 공유나 합유의 경우처럼 보존해위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한 바, 이는 법인이 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이다.

따라서 총유재산에 관한 소송은 법인이 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(이에 저촉되는 종전 판례는 변경한다는 점을 부기함).

 

18. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단)

 

가. 관련 조항

 

● 민법 제31조(법인성립의 준칙)

법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

● 제33조(법인설립의 등기)

법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

 

나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님

 

⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.

 

⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.

◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.

 

다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함

 

⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.

 

이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.

● 상법 제169조(회사의 의의)

이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

 

⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.

 

⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.

구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.

주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.

 

라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음

 

⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.

판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.

 

⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.

구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.

 

 

<보전소송의 당사자 - 당사자능력과 소송능력, 당사자적격, 제3채무자의 지위, 임대주택 양수 시 제3채무자 지위의 승계, 등록관청을 상대로 하여 등록신청을 수리하여서는 안 된다는 취지의 가처분의 가능 여부>

 

1. 보전소송의 당사자  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.14-21 참조]

 

⑴ 보전소송에서 당사자라 함은 자기의 이름으로 보전처분 또는 보전집행을 신청하거나 이를 받는 자를 말한다.

보전소송절차에서는 민사소송절차와는 달리 당사자를 ‘원고’, ‘피고’ 라고 부르지 아니하고 보전처분신청인을 ‘채권자’, 그 상대방을 ‘채무자’ 라고 부른다(민집 280조, 287조, 292조 등).

이의사건에서도 이의신청인, 이의피신청인이라고 표시하지 않고 채권자, 채무자로 표시한다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 실무상 채권자, 채무자 대신 ‘신청인’, ‘피신청인’으로 호칭하는 경우도 있으나, 민사집행법 304조에 어긋나므로 사용하지 않는 것이 바람직하다.

다만 취소신청사건에서는 취소신청인을 ‘신청인’으로, 그 상대방을 ‘피신청인’으로 표시한다.

 

⑵ 이와 같은 채권자, 채무자의 호칭은 실체적 채권채무관계에 따른 것이 아니고 절차상의 호칭에 불과하다.

따라서 실체법상의 채무자가 가처분채권자가 되기도 하고 실체법상의 채권관계가 없는 경우에도 채권자, 채무자라는 호칭이 사용된다.

 

⑶ 가압류 또는 가처분의 대상이 되는 목적물이 채무자의 제3자에 대한 채권인 경우, 그 제3자를 제3채무자라고 부르고 사건기록표지에 이를 표시한다.

제3채무자는 보전집행 단계에서 집행의 대상물 또는 권리관계에 이해관계가 있어서 보전재판의 집행목적을 이루기 위하여 그 사람에게 일정한의무를 부과하여 집행에 관여하게 되는 것이므로, 집행에 관한 이해관계인에 불과하고 보전소송의 당사자라고 할 수 없어서 보전재판에 불복을 신청할 자격이 없다.

 

2. 당사자능력과 소송능력 및 대리  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.14-21 참조]

 

가. 당사자능력과 소송능력

 

⑴ 보전소송에서도 당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 함은 민사소송에서와 같다.

당사자능력과 소송능력의 유무를 가리는 기준은 본안소송의 그것과 동일하다.

또 소송능력이 없는 지를 법정 대리인 또는 소송대리인이 대리할 수 있는 것도 마찬가지이다.

 

⑵ 사망한 사람, 도롱뇽과 같은 자연물, 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼만한 물적·인적 요소 또는 규약을 가지고 있지 아니한 절, 단체로서 실체를 갖추지 못한 교회, 노동조합의 산하기관에 불과한 선거관리위원회 등은 당사자능력이 없다.

또한 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이 아니기 때문에 원칙적으로 당사자능력이 없다(대결 2019. 3. 25. 2016마5908).

당사자능력, 소송능력의 문제는 법원의 직권조사사항 속하는 것이므로 그 판단의 전제가 되는 사실에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 한다.

 

나. 소송대리권

 

⑴ 본안소송에서 소송대리권을 가지는 사람은 당연히 보전소송의 대리권도 가진다(민소 90조 1항).

따라서 본안소송의 위임장사본을 제출하고, 본안소송의 소장사본 등을 첨부하여 소송대리권 또는 위임관계를 소명한다면 별도의 소송위임장을 제출하지 않아도 된다.

그러나 보전소송과 본안소송은 사건기록이 별개이고 담당재판부도 다른 경우가 많으므로 보전소송에 별도의 소송위임장을 제출하고 있는 것이 다수의 실무이다.

 

⑵ 다만 본안소송을 수입한 변호사가 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담하는 것은 아니고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다(대판 1997. 12. 12. 95다20775).

 

다. 당사자능력, 소송능력의 흠결

 

⑴ 당사자능력, 소송능력은 보전소송의 소송요건이므로 이 것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이 각하되고, 이를 간과하고 이루어진 재판은 위법한 것으로서 이의나 항고에 의하여 취소될 수 있다.

재판이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의 흠결은 재심 또는 준재심사유가 될 수 있다.

 

⑵ 판례는, 신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위 신청에 따른 보전처분이 있있다 하여도 그 보전처분은 당연무효이며 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다.

따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나(대판 1969. 12. 30. 69다1870, 대결 1991. 3. 29. 89그9, 대판 2006. 8. 24. 2004다26287 등), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(대판 2002. 4. 26. 2000다30578).

실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연무효이다(대판 1994. 11. 11. 94다14094, 대결 2008. 7. 11. 2008마520).

 

⑶ 다만 실무상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 관여 없이 이루어지는 경우가 대부분이므로, 신청 당시 채무자가 생존해 있있다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다(대판 1993. 7. 27. 92다48017).

 

라. 제3채무자의 지위

 

⑴ 보전소송의 당사자가 아님

 

① 제3채무자는 보전집행 단계에서 집행목적물에 관하여 이해관계가 있기 때문에, 보전처분의 목적을 달성하기 위하여 법원은 제3채무자에게 일정한 의무를 부과하고 있으나, 제3채무자는 보전소송의 당사자는 아니다(그러나 채권가압류에서 가압류목적물인 채권의 채무자인 제3채무자가 채무자에게 채무를 이행하면 채권가압류의 목적을 달성할 수 없기 때문에 제3채무자에게 채무의 이행을 금지하여야 한다).

따라서 제3채무자는 이의·취소·항고를 신청하거나 보전집행취소를 신청할 수 없다(대결 1993. 10. 15. 93마1435).

다만 보전집행에 관한 의무를 면하기 위하여 제3자이의의 소를 제기하거나 집행에 관한 이의를 제기할 수 있을 뿐이다.

채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만, 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적싱에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다(대판(전) 2012. 2. 16. 2011다45521).

 

② 또한 채권에 대한 보전처분신청 전에 사망한 사람을 제3채무자로 표시하여 보전처분이 발령 되었다고 하더라도 무효는 아니며, 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정할 수 있다.

이러한 경우 당초의 가압류명령정본이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 가압류명령의 효력이 발생한다.

왜냐하면 사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적으로 무효이나, 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 하자가 치유되어 그 송달은 그때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생한다고 보이야 하기 때문이다(대판 1998. 2. 13. 95다15667, 대판 2005. 1. 13. 2003다29937).

 

⑵ 공탁에 의한 면책

 

① 금전채권이 가압류되어도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다[대판(전) 1994. 12. 13. 93다951, 대판 2004. 7. 9. 2004다16181].

 

② 이에 따라 민사집행법은 가압류된 채권의 제3채무자로 하여금 권리공탁을 할 수 있도록 하였는바(민집 291조, 248조 1항), 공탁에 의하여 제3채무자는 채무를 면하고, 가압류의 효력은 청구채권액에 해당하는 채무자의 공탁금 출급청구권에 대하여 존속한다(민집 297조).

이후 공탁사유인 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에게 송달되면 민사집행법 248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 하는데, 이로써 가압류의 효력이미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금 출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의하여만 출급이 이루어질 수 있게 된다(대판 2014. 12. 24. 2012다118785).

 

③ 제3채무자가 권리공탁을 한 경우에 그 공탁은 집행에 관하여 행하여진다는 의미에서 집행공탁의 성질을 가지나, 제3채무자의 입장에서는 채무자에 대한 변제공탁의 성질도 가지므로 그에 의하여 채권은 소멸하므로, 공탁 이후에는 채무자의 다른 채권자는 채무자가 대한민국에 대하여 갖는 공탁금출급청구권을 피압류채권으로 하여 압류 또는 가압류하여야 하고, 제3채무자에 대한 채권을 피압류채권으로 하여서는 효력이 생기지 않는다(대판 2015. 7. 23. 2014다87502).

 

④ 채권가압류로 인한 공탁 후 가압류채권자가 가지는 공탁금출급청구권에 대하여 다른 채권자가 압류하여 압류의 경합이 생기거나 가압류채권자가 가압류에서 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령·전부명령을 받으면, 공탁관은 압류명령의 발령 법원에 사유신고를 하여야 한다.

공탁금은 사유신고 후 집행법원의 지급위탁에 의하여 채권자들에게 지급된다.

 

⑶ 임대주택 양수 시 제3채무자 지위의 승계

 

① 주택임대차보호법상 대항요건을 갖춘 임대차의 목적이 된 임대주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는바, 이는 법률상의 당연승계 규정으로 보아야 하므로, 임대주택이 양도된 경우에 양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차 계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계하며, 그 결과 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다.

 

② 나아가 임차인에 대하여 임대차보증금반환채무를 부담하는 임대인임을 당연한 전제로 하여 임대차보증금반환채무의 지급금지를 명령받은 제3채무자의 지위는 임대인의 지위와 분리될 수 있는 것이 아니므로, 임대주택의 양도로 임대인의 지위가 일체로 양수인에게 이전된다면 채권가압류의 제3채무자의 지위도 임대인의 지위와 함께 이전된다고 볼 수밖에 없다.

결국 임차인의 임대차보증금 반환채권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위도 승계하고, 가압류채권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다[대판(전) 2013. 1. 17. 2011다49523].

 

③ 또한 임대차보증금 반환채권을 양도하는 경우에 확정일자 있는 증서로 이를 채무자에게 통지하거나 채무자가 확정일자있는 증서로 이를 승낙하지 아니한 이상 그 양도로써 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없으므로 기존 임차인과 새로운 임차인 및 임대인 사이에 임대차계약상의 지위양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 관한 계약이 확정일자 있는 증서에 의하여 체결되거나, 임대차보증금 반환채권의 양도에 대한 통지·승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지는 등의 절차를 거치지 아니하는 한, 기존의 임대차계약에 따른 임대차보증금 반환채권에 대하여 채권가압류명령, 채권압류 및 추심명령 등을 받은 채권자 등 그 임대차보증금 반환채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자에 대하여는 임대차계약상의 지위 양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 포함된 임대차보증금 반환채권의 양도로써 대항할 수 없다(대판 2017. 1. 25. 2014다52933).

 

3. 당사자적격  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.14-21 참조]

 

가. 가압류 또는 다툼의 대상에 관한 가처분

 

이 경우 당사자적격자는 그 보전처분으로 보전되는 권리에 관한 본안소송에서 당사자적격자로 되는 사람과 일치한다.

즉 원칙적으로는 그러한 청구권의 주체라고 주장하는 사람이 채권자적격을 가지고, 그에 대한 의무자라고 주장되는 사람이 채무자적격을 가진다(실제로 그 권리자 또는의무자인가는 묻지 않는다).

그 권리를 권리자 대신 관리하는 사람, 예를 들면 회생절차의 관리인(채무자회생 78조), 파산관재인(채무자회생 359조), 대위권을 행사하는 채권자(민 404조), 유언집행자(민 1101조, 1103조) 등이 자기 이름으로 채권자가 될 수 있음은 민사소송과 같다.

 

나. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

 

⑴ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 피보전권리가 명백하지 아니하므로 누구를 채무자로 하여야 할 것인지 다소 문제가 있다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우와는 달리 강제집행의 보전을 목적으로 하기보다는 당사자 사이에 어떠한 법률적 분쟁으로 인하여 현실적으로 현저한 손해나 위험이 발생하고 있거나 발생하려고 할 때 피해자를 보호하기 위하여 발령되는 잠정적인 조치로서, 구체적 사안에 따라서는 본안소송의 내용에 구애됨이 없이 본안소송의 피고가 아닌 제3자를 채무자로 삼아야 실효를 얻게 되는 경우가 생긴다.

 

⑵ 실무상 자주 문제가 되는 경우는 상법 407조에 의한 가처분이다.

주식회사의 이사에 관한 이 규정은 주식회사의 집행임원, 감사, 감사위원회, 청산인(상 408조의9, 415조, 415조의2 7항, 542조 2항), 유한회사의 이사, 감사, 청산인(상 567조, 570조, 613조)에 준용된다(한편 상 183조의2, 200조의2에서 합명회사의 무한책임사원에 대한 가처분을 규정하고 이를 합명회사의 청산인, 합자회사의 무한책임사원 및 청산인에 준용하고 있는데, 이 경우도 이하 설명과 같다).

이러한 가처분의 채권자는 본안소송의 원고와 일치되므로 별 문제가 없다.

예를 들면 본안소송이 이사선임결의취소의 소인 경우에는 그 회사의 주주나 이사가 채권자적격이 있고, 이사해 임의 소가 본안일 경우에는 상법 385조에 따라 가처분신청 당시 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 채권자적격이 있으며, 이사선임결의무효확인 또는 부존재확인의 소가 본안일 경우에는 상법상 당사자적격에 관한 제한이 없다.

그런데 위의 각 본안소송에서 피고적격자가 회사라는 점에는 이론이 없으나, 그 직무집행정지가처분의 채무자를 누구로 할 것인가에 관하여 판례는 직무집행을 정지당할 이 사 개인만을 채무자로 하여야 한다고 한다(대판 1982. 2. 9. 80다2424, 청산인에 관하여는 대판 1972. 1. 31. 71다2351).

정당대표로서의 직무집행정지사건에서도 대표인 총재 개인만이 채무자가 되어야 하므로 정당을 채무자로 한 직무집행정지가처분신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 사람에 대한 것으로서 부적법하다(대판 1997. 7. 25. 96다15916).

 

⑶ 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁 입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인은 합유재산의 보존행위로서 입찰절차의 속행금지가처분을 신청할 수 있다(대판 2013. 11. 28. 20 11다80449 참조).

 

다. 그 밖에 당사자적격이 문제되는 경우

 

⑴ 본안이 고유필수적 공동소송인 경우에도 그 보전의 필요성은 당사자별로 달라질 수 있으므로 보전처분에서는 전원이 당사자가 될 필요가 없다는 견해도 있으나, 이에 관하여 판례는 구성원 전원이 보전소송의 당사자가 되어야 한다고 본다(대판 1969. 11. 25. 65다1352, 대결 2006. 6. 9. 2003마1566, 대판 2009. 9. 10 2008다62533).

따라서 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다(대판 2015. 10. 29. 2012다21560).

 

⑵ 노사관계의 분쟁에서 노동조합이 소속 조합원 개개인이 가지고 있는 권리를 행사할 권능을 가지고 있는가 하는 문제, 즉 노동조합이 가처분채권자로서의 당사자적격이 있는가가 논의의 대상이 될 수 있다.

예를 들면 해고무효확인의 소를 본안으로 하여 노동조합이 채권자가 되어 회사를 상대로 조합원의 근로자로서 지위유지를 구하는 가처분신청을 하는 경우이다.

 

⑶ 등록관청을 상대로 하여 등록신청을 수리하여서는 안 된다는 취지의 가처분을 할 수 있는가.

민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다(대결 2011. 4. 18. 2010마1576. 따라서 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지의 방법으로만 가능하다).

 

 

 

<집행당사자 - 집행당사자의 확정, 집행당사자의 적격과 변동(변론을 종결한 뒤의 승계인), 집행당사자능력과 소송능력, 집행당사자의 대리>  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.177-192 참조]

 

1. 집행당사자의 의의

 

⑴ 집행절차에서 대립하는 두 당사자를 (집행)채권자, (집행)채무자라고 부른다.

채권자는 집행을 구하는 능동적 당사자를 말하고 채무자는 집행을 받는 수동적 당사자를말한다

여기서 말하는 채권자, 채무자는 판결절차에서 원고, 피고와 마찬가지로 실체법상의 의미가 없는 단순히 절차법상의 명칭에 불과하다.

실체법상 물권적 청구권을 가진 사람도 집행법상으로는 채권자이고, 또한 실체법상 채권을 가지지 않은 사람도 집행권원이 있으면 집행법상으로는 채권자가 될 수 있다.

채권자, 채무자는 통상은 선행하는 소송의 원고, 피고에 상응하나 반드시 일치하는 것은 아니고, 승계가 있으면 원고 또는 피고 이외의 승계인이 채권자 또는 채무자가 되며, 소송비용은 원고가 부담한다는 소송비용 재판에 따른 집행에서는 원고가 채무자의 지위에 서게 된다.

 

⑵ 한편 금전채권에 기초한 집행에서 여러 사람이 공동으로 동일 채무자의 동일 재산에 대하여 집행을 신청한 경우 그 집행은 원칙적으로 하나의 절차로 진행하기 때문에 그 여러 사람은 공동채권자가 된다.

반면에 조합재산과 같이 여러 사람의 공동재산에 대한 집행에서는 그 여러 사람이 공동채무자가 된다.

채권자, 채무자 이외의 사람은 실체적 권리·의무의 유무와 관계없이 집행에 관하여는 모두 제3자이고(민집 48조, 191조, 259조 등), 채무자에 대하여 채무를 부담하는 제3자를 특히 제3채무자라고 한다(민집 223조, 224조, 296조 등).

또한, 집행당사자와 제3자를 포함하여 이해관계인이라 하는 경우가 있다(민집 9조, 89조, 90조 등).

 

2. 집행당사자의 확정

 

⑴ 누가 집행의 채권자 또는 채무자가 되는가는 집행문이 누구를 위하여 또는 누구에 대하여 부여되어 있는가에 의하여 정해진다(민집 39조).

즉, 그를 위해서 집행문이 부여되어 있는 사람이 채권자이고, 그에 대하여 집행문이 부여되어 있는 사람이 채무자이다.

따라서 집행당사자는 집행문의 부여에 의하여 비로소 확정되고, 후술하는 바와 같이 집행당사자적격을 가진 사람도 집행문을 부여받지 아니하면 집행당사자가 될 수 없으며, 적격을 가지지 아니한 사람이라 하더라도 그 명의로 집행문이 부여되어 있으면 집행당사자가 된다.

다만 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원의 경우에는 그 집행권원에 표시된 당사자가 채권자 또는 채무자로 된다.

 

⑵ 집행적격자 이외의 사람에 대하여 착오로 집행문이 부여된 경우에 그는 집행문부여에 대한 이의신청(민집 34조 1항) 또는 이의의 소(민집 45조)에 의하여 그 부여의 취소를 구할 수 있으나 취소될 때까지는 그 집행문에 의한 집행의 채무자가 되고, 따라서 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다(대판 2016. 8. 18. 2014다225038).

집행문에 표시된 사람 이외의 제3자가 채무자로 오인되어 집행을 받아도 당사자로 되는 것은 아니고, 그 제3자는 집행에 관한 이의신청(민집 16조 l항) 또는 제3자이의의 소(민집 48조 1항)에 의하여 그 오인을 시정할 수 있다.

 

3. 집행당사자의 적격과 변동

 

가. 집행당사자의 적격

 

⑴ 적격자

 

① 집행당사자의 적격은 특정한 집행절차에서 누가 정당한 집행당사자인가, 즉 누가 집행적격자 또는 피집행적격자인가 하는 문제이다.

전술한 집행당사자의 확정, 즉 집행당사자가 누구인가는 집행문이 부여된 후의 문제임에 반하여, 집행당사자의 적격은 누구를 위하여 또는 누구에 대하여 집행문을 부여하여야 하는가의 문제로서 적격의 유무는 집행문부여에서 조사할 사항이다.

한편 일정한 책임재산에 대하여는 수인을 공동채무자로 하지 아니하면 피집행적격이 없는 경우가 있다.

예를 들어, 수인의 수탁자가 있는 신탁재산에 대한 집행(신탁 22조 l항 단서, 50조 1항 참조), 조합채무로 인한 조합재산에 대한 집행(민 704조 참조)의 경우가 그것이다.

이에 반하여 조합원의 고유재산에 대하여 그 조합원이 부담할 비율의 채무를 집행하는 경우(민 712조)에는 그 조합원만을 채무자로 하면 충분하다.

 

② 채권자의 적격은 집행권원의 집행력이 자기를 위하여 존재하는 사람에게 있고, 채무자의 적격은 집행권원의 집행력이 자기에 대하여 존재하는 사람에게 있다.

다만 재산형의 형사판결이나 과태료재판의 집행은 검사가 하여야 하므로 이 경우에는 국가를 대표하는 검사에게 채권자의 적격이 있다.

이 경우 법무부장관 또는 법무부장관의 지정을 받은 사람만이 적격자가 되는 것이 아니다(재민 64-2).

 

⑵ 집행당사자적격의 범위

 

집행당사자적격의 범위는 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위에 의하여 결정된다.

확정되거나 또는 가집행의 선고가 있는 종국판결의 집행력이 미치는 범위는 그 기판력의 주관적 범위와 원칙적으로 일치한다.

 

㈎ 판결에 표시된 당사자

 

원고와 피고가 ‘판결에 표시된 당사자’에 해당함은 명백하고, 나아가 독립당사자참가(민소 79조), 승계참가(민소 81조), 승계인수(민소 82조), 공동소송참가(민소 83조)를 한 사람도 소송당사자의 지위를 취득하므로 이에 해당한다.

보조참가(민소 71조)를 한 사람이나 소송고지(민소 84조)를 받은 사람은 소송당사자가 아니므로 이에 해당하지 않는다.

다만 변론종결 후에 승계인이 나타난 때에는 집행력은 그 승계인에게 미치게 되고, 중첩적 채무인수(대결 2010. 1. 14. 2009그196 참조)와 같이 예외적인 경우를 제외하고는 판결에 표시된 당사자는 집행당사자적격을 상실한다.

 

㈏ 제3자

 

기판력이 미치는 제3자도 집행당사자의 적격이 있다(민집 25조 1항).

 

① 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인, 민소 218조 1항)

 

판결의 기판력과 집행력은 소송절차에서 스스로 권리를 주장하고 방어하는 등 실제로 소송을 수행한 당사자에게만 미치는 것이 원칙이지만, 민사소송법 218조 1항은 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인)에게도 판결의 효력이 미치는 것으로 하고 있고, 나아가 민사소송법 218조 2항은 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정하고 있는데, 이와 같이 판결의 효력이 당사자 외의 사람에게 미치는 때에는 집행력도 같이 확장되므로 그 사람에 대하여 또는 그 사람을 위하여 집행할 수 있다(민집 25조 1항 본문).

여기서 승계인은 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 사람뿐만 아니라 소송물에 관한 당사자적격을 승계한 사람 또는 소송물인 권리의무로부터 발전 또는 파생된 분쟁의 주체에 관한 지위를 승계한 사람도 포함한다고 보는 것이 통설이다.

 

승계의 원인은 상속, 합병 등 포괄승계(일반승계)에 한정되는 것이 아니고 채권양도, 목적물의 매매와 같은 특정승계의 경우까지 포함하며(대판 1957. 10. 7. 4290민상320, 대결 1963. 9. 27. 63마14), 권리의 승계와의무의 승계를 포함한다.

또한, 특정승계는 그 원인이 양도와 같은 사법상 법률행위에 의한 것 외에 경매, 전부명령 등 국가의 집행행위 또는 법률상 대위(민 399조)에 의한 것도 포함한다.

 

그러나 일응 변론종결 후의 승계인으로 보이는 사람이 상대방의 권리주장에 대항할 수 있는 자신의 고유한 법률상의 지위를 갖는 경우, 예를 들어 ⓐ 소유권에 기한 동산인도청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 목적동산을 선의취득한 경우, ⓑ 점유회복소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적물의 점유를 취득한 경우, ⓒ 비진의 의사표시를 원인으로 한 이전등기말소청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적부동산의 소유권을 취득한 경우 등에서 고유의 실체법상 지위를 갖는 제3자에게 고유의 이익을 주장할 기회를 보장하여야 한다는 점에는 이론이 없다.

 

다만 그 방법에 관하여 실질설과 형식설의 대립이 있다.

실질설은 제3자에게 실체법상 보호할 만한 고유의 이익이 없음이 확인된 경우에 비로소 판결의 효력이 미치는 승계인으로 인정된다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 변론종결 후 지위를 승계한 사람에게 실체법상 보호할만한 고유의 이익이 없음이 확인되지 않은 이상 집행문부여기관은 승계집행문부여를 거절하여야 하고, 채권자가 집행문부여의 소를 제기하여 집행문의 부여를 청구할 수 있다고 한다.

반면 형식설은 제3자가 실체법상 보호할만한 자기 고유의 이익을 주장하는 것이 전소의 기판력에 의하여 방해받지 않는다고 하더라도 일단 변론종결 후에 소송물과 관련한 당사자 지위의 승계가 있었다는 사실만 있으면 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 집행문부여기관은 위와 같은 사실만 있으면 바로 승계집행문을 부여하여야 하고, 승계인은 집행문부여에 관한 이의의 소 또는 청구이의의 소를 제기하여 실체법상 자기 고유의 권리를 주장할 수 있다고 한다.

 

승계가 있으면 소송과정에서 그 사실이 밝혀지지 않는 한 일단 변론종결 후에 승계가 있은 것으로 추정하여 일응 기판력을 미치게 하면서 승계인으로 하여금 승계시기가 변론종결 전임을 주장·증명하게 한 추정승계인제도(민소 218조 2항)와의 균형상으로 형식설이 타당할 것이다.

 

분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 승계인의 예로는, 이행판결을 받은 채권의 양수인·채무의 면책적 인수인수(채무의 중첩적 인수인은 승계인에 해당하지 않는다. 대결 2010. 1. 14. 2009그196)이 있다.

소송물인 권리의무 자체를 승계한 것은 아니나 다툼의 대상에 관한 당사자적격 또는 분쟁주체로서의 지위를 당사자로부터 전래적으로 옮겨 받은 승계인의 예로는, ⓐ 회사에 대하여 주주명부의 명의개서를 명한 판결의 원고로부터 그 주식의 양도를 받은 사람, ⓑ 소유물의 인도를 명한 판결 후 그 목적물의 소유권을 양도받은 사람, ⓒ 토지 소유권에 기해 건물소유자에 대하여 건물철거·토지인도를 명한 판결 후 그 건물의 소유권과 토지점유를 넘겨받은 사람(대결 1956. 6. 28. 4289민재항1, 대판 1991. 3. 27. 91다650, 667), ⓓ 소유권에 기해 건물인도를 명한 판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물의 점유를 승계한 사람, ⓔ 원인이 없는 무효의 등기임을 이유로 말소등기절차의 이행을 명한 판결의 변론종결 후에 피고로부터 등기명의를 취득한 사람(대결 1963. 9. 27. 63마14, 대판 1972. 7. 25. 72다935, 재판상 화해의 성립 후 등기명의를 취득한 사람에 관한 판례로는 대판 1976. 6. 8. 72다1842, 대판 1977. 3. 22. 76다2778) 등이 있다.

채권의 추심명령을 얻은 사람도 이에 준하여 승계인으로 취급하여야 한다(대판 2008. 8. 21. 2008다32310 참조).

 

그러나 매매나 그 밖의 사유로 소유권이전등기이행청구의 승소판결을 받아 확정되었다 하더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 그 확정판결의 변론종결 후에 채무자로부터 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 승계인에 해당하지 아니하고(대판 1993. 2. 12. 92다25151, 대판 2003. 5. 13. 2002다64148, 화해권고결정에 관하여는 대판 2012. 5. 10. 2010다2558), 채권계약에 터 잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정 승계취득한 사람은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않으며(대판 1992. 12. 22. 92다30528), 또한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기청구를 인용한 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 변론종결일 후에 패소자를 상대로 처분금지가처분등기를 마친 사람이 당연히 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수는 없다는 판례(대판 1998. 11. 27. 97다22904)가 있다.

승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있고(민집 31조 1항), 승계인을 위하여 또는 승계인에 대하여 다시 집행권원을 얻을 필요가 없다.

 

② 당사자 또는 승계인을 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람(민소 218조 1항)

 

여기서 ‘청구의 목적물’이란 소송물이 특정물의 이행을 목적으로 하는 청구권인 경우의 그 물건을 말한다.

물건이 동산이거나 부동산이거나를 불문한다.

또 그 청구권이 물권이거나 채권이거나를 가리지 않는다.

‘소지’는 변론종결 전후를 불문하나, 수치인, 창고업자, 운송인과 같이 오로지 본인을 위하여 소지하는 경우를 가리키는 것이고, 임차인이나 질권자와 같이 자기 고유의 이익을 위하여 목적물을 소지하는 경우는 포함하지 않는다.

한편 법인이 당사자일 때의 그 직원이나 당사자 본인의 동거가족과 같은 점유보조자(민 195조)의 경우에는 독립의 점유가 인정되지 않고 본인이 직접 소지, 점유하는 경우와 같기 때문에 여기에 해당하지 않고, 이 경우의 집행에는 별도의 집행권원이 필요 없음은 물론 승계집행문도 필요 없다(대판 2001. 4. 27. 2001다13983).

 

③ 제3자를 위하여 당사자가 된 사람이 받은 판결에서의 제3자(민소 218조 3항)

 

이 경우 판결의 집행력은 제3자에게 미치므로 그 제3자에게 집행당사자적격이 있다.

예를 들어, 선정당사자(민소 53조 1항), 파산관재인(채무자회생 359조), 선장(상 894조 1항, 2항), 대표소송을 수행한 주주(상 403조 3항, 1항)가 자기의 이름으로 당사자가 되어 받은 판결의 집행력은 선정자, 파산채무자, 구조료의 채무자, 회사에 대하여 미친다.

채권자가 대위권(민 404조)에 기하여 채무자의 권리를 대위하여 행사한 소송에서 판결의 기판력이 채무자에게 미치는지에 관하여 판례는 당초 소극적으로 해석하였다가 후에 견해를 고쳐 채권자가 채무자에 대하여 민법 405조 1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 84조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 49조 1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 기판력이 채무자에게 미친다고 하였으나[대판(전) 1975. 5. 13. 74다1664], 그렇다고 하더라도 그 판결의 집행력은 원·피고 간에 생기는 것이고 원고와 피대위자(채무자) 사이에는 생기지 않는다(대결 1979. 8. 10. 79마232).

 

④ 독립당사자참가 또는 승계참가·승계인수의 경우에 소송에서 탈퇴한 당사자(민소 79조, 81조, 82조, 80조 단서)

 

위 각 경우에 종전 당사자는 그 소송에서 탈퇴할 수 있으나 참가인과 상대방 사이의 판결은 탈퇴당사자에게 그 효력이 미친다.

위 판결의 효력에 집행력은 포함되지 않는다는 견해도 있으나, 적극적으로 해석하는 것이 다수설이고 이 견해에 의할 때 탈퇴당사자에게도 집행당사자적격이 있다.

이때 무엇이 탈퇴당사자에 대한 집행권원이 되느냐가 문제 되는데, 잔존당사자 사이의 판결에서 탈퇴자에 대한 이행의무의 선고가 필요할 때에는 판결 주문에서 그 취지를 밝히든가 승소자가 추가판결의 형식으로 그 선고를 신청할 수 있으며 이러한 판결이 집행권원이 된다는 견해 등이 있다.

 

⑤ 보조참가의 경우에 피참가인이 받은 패소 판결의 보조참가인에 대한 효력(민소 77조)은 보조참가인과 피참가인 사이에 생기는 이른바 참가적 효력이고 기판력이 아니므로(대판 1988. 12. 13. 86다카2289), 이에 대하여는 집행력이 인정되지 않는다(민집 25조 1항 단서).

 

⑶ 기타

 

① 인낙조서, 화해조서(민집 56조 5호, 민소 220조), 조정조서(민조 29조), 확정된 지급명령(민집 56조 3호), 소액사건에서 확정된 이행권고결정(소액 5조의7 1항, 5조의8 1항), 확정된 화해권고결정(민소 231조)의 집행력은 확정판결의 그것과 같다.

 

② 공증인, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합이 작성한 집행증서(민집 56조 4호, 공증인법 15조의2, 56조의2, 56조의3)에서는 증서상의 채권자, 채무자와 증서 작성 후의 포괄·특정승계인(민집 57조, 3 1조)에게 집행당사자적격이 있다.

 

나. 집행당사자 적격자의 변동

 

⑴ 집행문부여 전 변동의 경우

 

① 집행권원 성립 후 집행문부여 전에 당사자의 사망이나 그 밖의 승계로 집행권원에 기재된 집행당사자의 적격에 변동이 생긴 때에는 새로 적격을 취득한 사람을 위하여 또는 그 사람에 대하여 승계집행문을 부여받아야 한다. 왜냐하면, 적격 있는 사람을 집행당사자로 확정하여야 하기 때문이다.

 

② 한편 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다(대판 2008. 2. 1. 2005다23889).

 

③ 민사집행법 248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환되는데(대판 2015. 4. 23. 2013다207774), 이러한 집행공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음에 집행채권이 양도된 경우에는 그 채무자에게 양도 통지를 했더라도 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없고, 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없으며, 양수인이 집행채권 양수사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이므로, 집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 되고, 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도 이는 무효이다(대판 2019. 1. 31. 2015다26009).

 

④ 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원이라 하더라도 그 지위의 승계로 그것에 표시된 사람 이외의 사람을 위하여 또는 그 사항에 대하여 집행을 하려면 판결에 준하여 승계집행문을 부여받아야 한다(민집 58조 1항 2호, 3호, 292조 1항, 301조 등 참조).

 

⑤ 점유이전금지가처분이 집행된 후 그 목적물의 점유를 승계한 제3자에 대하여 본안판결을 집행하기 위하여 승계집행문을 부여받아야 할 것인가가 문제 되는데, 판례는 점유이전금지가처분에 가처분채무자가 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로 그 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아야 한다는 견해를 취하고 있다(대판 1999. 3. 23. 98다59118).

 

⑥ 하지만 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 그 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 그 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자를 민사집행법 31조 1항에 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수는 없으므로 이러한 제3자에 대하여 승계집행문을 부여받을 수는 없고, 다만 제3자가 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체법상의 권원 없이 해당 부동산의 점유를 침탈한 경우 등이라면 채권자가 그러한 점을 소명하여 제3자를 상대로 해당 부동산의 인도단행가처분을 구하는 등의 다른 구제절차로 보호받는 방법을 강구할 수 있다(대판 2015. 1. 29. 2012다111630).

 

⑦ 소송비용부담의 재판 이후에 비용부담의무자의 승계가 있는 경우에 그 승계인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 하고, 이를 부여받지 않고 그 승계인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하였다면 이는 소송비용부담 재판의 당사자가 아닌 사람에 대하여 한 것으로 부적법하다(대판 2009. 8. 6. 2009마897).

 

⑧ 한편 집행권원에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고 집행채권자가 그에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 이러한 승계집행문에 기초하여 그의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않고, 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 마찬가지이다(대판 2002. 11. 13. 2002다41602).

 

⑵ 집행문부여 후 변동의 경우

 

㈎ 원칙

 

① 집행문부여 후에 당사자적격에 변동이 있는 때에는 새로운 적격자를 위하여 또는 그에 대하여 집행문을 부여받지 아니하면 그를 위하여 또는 그에 대하여 집행의 착수 또는 속행을 할 수 없다.

왜냐하면, 집행절차에는 판결절차에서와 같은 법률상의 당연승계나 이에 기한 중단, 수계가 없기 때문이다.

강제집행이 개시된 후 신청채권자가 승계된 경우에 승계인이 집행기관에 승계집행문이 붙은 집행권원 정본을 제출하며 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 강제집행절차를 승계하여 속행할 수 있다(민집규 23조 1항).

위 정본이 제출된 때에 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다(민집규 23조 2항).

 

② 강제집행이 개시된 후 신청채권자가 승계된 사실을 집행기관이 알게 되었음에도 승계인이 위 속행절차를 취하지 아니하는 경우에 집행기관이 어떠한 조치를 취할 것인지 문제 된다.

채권자가 사망한 경우에 관하여, 강제집행절차를 정지하여야 한다는 견해, 승계인에 대하여 기간을 정하여 승계절차를 취할 것을 촉구한 다음 그 기간 안에 승계인이 위 절차를 취하지 아니하는 때에는 강제집행절차를 취소하여야 한다는 견해, 채권자의 능동적인 관여가 필요한 절차는 진행할 수 없으므로 위 속행절차가 취하여질 때까지는 채권자의 능동적인 관여가 필요하지 않은 절차만을 진행하여야 한다는 견해 등이 있다.

한편 채권자가 특정승계 된 경우에는 설령 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수밖에 없다는 견해가 유력하다.

 

③ 판례도, 채권자가 집행권원에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 양수인은 승계집행문을 부여받음으로써 비로소 집행채권자로 확정되는 것이므로, 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 양도인이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다고 한다(대판 2014. 11. 13. 2010다63591).

 

㈏ 예외

 

집행개시 후 채무자의 지위에 포괄승계가 있는 경우에는 승계집행문 없이도 그 채무자에 속하는 책임재산에 대하여 그대로 집행할 수 있다.

 

① 강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은 때에는 채권자는 그 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행한다(민집 52조 1항).

파산신청 또는 파산선고가 있은 후에 상속이 개시된 때에 파산절차가 상속재산에 대하여 속행되는 것(채무자회생 308조)과 비슷하다.

상속인의 존부, 상속 승인의 유무를 불문한다.

다만 채무자의 관여를 필요로 하는 개개의 행위, 예를 들어 채무자에 대한 압류 또는 배당요구에 관한 통지(민집 189조 3항, 219조), 채무자에 대한 경매개시결정이나 압류명령의 송달(민집 83조 4항, 227조 2항), 배당기일의 통지(민집 255조), 특별한 현금화명령 허가 전의 채무자 심문(민집 241조 2항), 채무자에 대한 집행목적 외의 동산 인도(민집 258조 3항)를 필요로 하는 경우에는 상속인 또는 이에 갈음하는 유언집행자, 상속재산관리인 등을 대상으로 그 통지, 송달, 심문, 인도 등을 하여야 한다.

이 경우 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니하고 이에 갈음할 유언집행자, 상속재산관리인 등도 없는 때에 집행법원은 채권자의 신청에 의하여 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여 그를 집행에 관여시켜야 한다(민집 52조 2항).

집행법원은 집행계속 후 필요하다고 인정하는 경우에는 직권으로 특별대리인을 선임·개임하거나 해임할 수 있고(민집 52조 3항, 민소 62조 2항).

특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있고, 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지되며(민집 52조 3항, 민소 62조 3항), 특별대리인의 선임·개임 또는 해임은 집행법원의 결정으로 하고, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 하며(민집 52조 3항, 민소 62조 4항), 특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 집행비용에 포함된다(민집 52조 3항, 민소 62조 5항).

특별대리인선임신청에는 1,000원의 인지를 첩부하여야 하고, 신청이 접수되면 민사집행사건(사건부호 ‘타기’)으로 접수하여 집행사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 만들어야 한다(재민 91-1).

법원은 재량에 의하여 적당한 사람을 특별대리인으로 선임하는 결정을 한다.

그 선임이 없으면 이후의 집행절차는 속행할 수 없다.

특별대리인선임신청을 각하하는 재판에 대하여는 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(민집 16조 1항).

유산집행을 위한 특별대리인선임결정의 주문은 “이 법원 20 타경 부동산 강제경매신청사건에 관하여 채무자 망 000의 유산(또는 상속인 00)을 위하여 OOO(주소 서울 00구 00로 00)을 특별대리인으로 선임한다.”로, 이유는 “위 사건에 관하여 신청인(채권자)의 특별대리인선임신청은 이유 있다고 인정되므로 민사집행법 제52조 제2항, 제3항, 민사소송법 제62조 제4항에 의하여 주문과 같이 결정한다.”로 표시한다.

 

② 회사나 그 밖의 단체가 합병에 의하여 소멸한 경우에 관한 특별한 규정은 없으나, 채무자 사망의 경우에 준하여 합병 당시 있었던 재산에 대하여 집행절차를 속행할 수 있다고 해석된다.

 

③ 신탁재산에 대한 집행개시 후 채무자인 수탁자의 변경이 있는 때에는 신수탁자에 대하여 집행을 속행할 수 있다{신탁 53조 3항).

또한, 선장에 대한 판결로 선박채권자를 위하여 선박을 압류한 뒤에 소유자나 선장이 바뀌더라도 집행절차를 속행할 수 있다(민집 179조 2항).

 

[특별대리인선임결정 예시]

 

○ ○ 법 원
결 정

사 건 20 타기 유산집행을 위한 특별대리인선임

 

신청인

 

주 　문

 

이 법원 20 타경 부동산 강제경매신청사건에 관하여 채무자 망 ○○○의 유산(또는 상속인 ○○○)을 위하여 서울 ○○구 ○○동 ○○○를 특별대리인으로 선임한다.

 

이　 유

 

위 사건에 관하여 신청인(채권자)의 특별대리인선임신청은 이유 있다고 인정되므로 민사집행법 제52조 제2항, 제3항, 민사소송법 제62조 제5항에 의하여 주문과 같이 결정한다.

 

20 . . .

 

판 사 󰄫

 

 

4. 집행당사자의 능력

 

가. 당사자능력

 

집행채권자 또는 채무자로 되기 위해서는 소송법상의 주체로서 당사자능력이 있어야 하는 것은 판결절차에서와 같다.

단순한 민법상의 조합은 당사자능력이 없으므로 조합재산에 속하는 권리의 집행에서는 조합원 전원이 채권자로 되고 조합채무에 기인한 조합재산에 대한 집행에서는 조합원 전원이 채무자로 된다.

 

나. 집행소송능력

 

⑴ 집행당사자가 스스로 집행절차에 관여하여 유효하게 집행법상의 행위를 하기 위해서는 판결절차에서와 마찬가지로 소송능력이 있어야 한다.

채권자로서 적극적으로 집행절차에 관여하는 경우에는 반드시 소송능력을 갖추어야 한다.

피성년후견인 등 제한능력자는 소송행위의 경우와 마찬가지로 법정대리인의 대리행위를 통하여만 집행행위를 할 수 있다.

따라서 미성년자가 법정대리인의 관여 없이 직접 경매절차에 관여하여 매수인이 될 수 없다.

피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위의 한도 내에서는 법정대리인의 대리행위에 의하여만 집행을 할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 소송능력자이므로 대리를 필요로 하지 않는다(민집 23조, 민소 55조 2항).

 

⑵ 채무자는 집행행위를 받아들이는 입장에 있고 적극적으로 집행행위에 관여하지 않는 것이 대부분이므로 반드시 소송능력자이어야 하는 것은 아니나, 예외적으로 채무자에게 알려야 할 집행행위의 실시 또는 채무자가 적극적으로 집행행위를 하는 경우, 예를 들어 ① 채무자의 명령수령이 집행행위의 요건인 경우(민집 83조 4항, 163조, 227조 2항), ② 집행행위를 하기 위하여 채무자의 심문이 필요한 경우(민집 241조 2항, 262조), ③ 즉시항고(민집 15조 l항)나 집행에 관한 이의신청(민집 16조 1항)을 하는 경우 등에서 채무자가 제한능력자이면 법정대리인에 대하여 하거나 법정대리인에 의하여야 하고, 그렇지 아니하면 그 집행행위는 무효이다.

채무자에게 법정대리인이 없는 때에는 채권자는 특별대리인의 선임을 신청하여 선임된 특별대리인에 대하여 필요한 행위를 하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 62조 1항).

소송능력에 흠이 있는 사람의 행위는 적법한 추인이 있으면 행위 시에 소급하여 그 효력이 있다(민집 23조 1항, 민소 60조).

 

6. 집행당사자의 대리

 

집행절차에서 당사자는 그가 임의로 선정한 대리인에 의하여 소송행위를 할 수 있다.

집행관에 의한 집행절차에서는 대리인자격에 제한이 없으나, 집행법원이나 수소법원의 집행절차에서는 원칙적으로 변호사가 아니면 대리인이 될 수 없다(민집 23조 1항, 민소 87조).

그러나 집행법원이나 수소법원이 단독판사일 경우에 당사자의 배우자 또는 4촌 이내의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 때, 당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 법원의 허가를 받아 대리인이 될 수 있다(민집 23조 1항, 민소 88조 1항, 2항, 민소규 15조 2항).

법원은 언제든지 그 허가를 취소할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 88조 3항).

위 대리허가신청에는 인지를 붙이지 아니하고, 신청이 접수되면 문서건명부에 전산입력한 후 집행기록에 가철하여야 한다(재민 91-1 준용).

집행기관은 대리인에 의한 집행신청이 있을 때에는 위임장과 그 밖의 서류에 의하여 그 대리권의 유·무를 조사할 필요가 있다(민소 89조 준용).

대리권을 개개의 집행행위에 관하여 수여할 수 있음은 물론이나, 판결절차의 소송대리인은 그 판결에 기한 집

행에 관하여도 당연히 대리권을 가진다(민소 90조 l항).