【매각대금납부후 말소등기의 촉탁】《용익물권의 등기(전세권설정등기 등), 임차권의 등기의 말소촉탁》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【매각대금납부후 말소등기의 촉탁】《용익물권의 등기(전세권설정등기 등), 임차권의 등기의 말소촉탁》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《용익물권의 등기(전세권설정등기 등), 임차권의 등기의 말소촉탁》  [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.446-449 참조]

 

① 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권 중 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 것(민집 91조 3항)은 매각으로 소멸되므로 말소촉탁의 대상이 된다.

그 밖의 권리는 매수인에 대항할 수 있으므로 소멸하지 않고 존속하나，다만 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(민집 91조 4항 단서) 이 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.

 

전세권설정등기는 부동산의 전부 또는 특정 일부분에 대하여 할 수 있으나 일부지분에 대하여는 할 수 없으므로(등기예규 1351호), 전세권의 일부지분에 대한 말소등기(일부말소 의미의 경정등기) 또한 할 수 없다.

따라서 수인이 공유하는 부동산의 일부공유자의 지분에 대한 근저당권설정등기와 부동산 전체에 대한 전세권설정등기가 순차적으로 마쳐진 후, 위 근저당권의 실행에 따른 매각절차에서 전세권의 인수에 관한 특별매각조건이 없이 매각되고 대금이 완납되있다면, 위 전세권등기는 매수인이 인수하지 않은 부담에 관한 기입의 등기에 해당하여 전부 말소의 대상이 된다(등기선례 8-248).

지상권의 경우도 마찬가지로 볼 수 있다.

 

② 주택이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 상가건물의 임차권은 등기된 여부를 불문하고 임차목적물에 대하여 민사집행법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차목적물의 매각에 의하여 소멸하지만(주임 3조의5 본문, 상임 8조 본문), 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 않으면 그 임차주택의 매각에 의하여 소멸되지 않는다(주임 3조의5 단서, 상임 8조 단서).

여기서 임차권이 매각에 의하여 소멸되는가의 기준이 되 는 전액 변제되어야 할 보증금은 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 압류·가압류의 효력발생 전의 보증금을 가리키고, 그 후에 증액된 부분은 그에 해당하지 않는다(대판 1990. 8. 14. 90다카11377, 대판 2010. 5. 13. 2010다12753 등).

이것을 실무상 대항력 있는 보증금이라고 한다.

따라서 위 특별법의 적용을 받는 임차권등기는 원칙적 으로 말소촉탁의 대상이 되지만, 최선순위의 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 보증금 전액에 관하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부라도 변제받지 못한 경우에는, 대항력 있는 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 뺀 나머지 금액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 이 경우에는 말소촉탁을 할 수 없다.

다만 실무상으로는 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하였으나 배당표에 대항력 있는 보증금 중 일부라도 배당받지 못하는 것으로 적혀 있는 경우에 집행법원의 법원사무관등으로서는 배당표에 배당을 받는 것으로 적힌 금액 외에 나머지 금액까지도 경매절차에서 배당받을 수 있었는지를 판단할 수는 없으므로 일단 배당표에 나타난 배당내용을 보고 말소촉탁 여부를 판단할 수밖에 없을 것이다.

 

결국 위 특별법에 의하여 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 대항력 있는 보증금 전액을 우선변제받지 못하면 임차권은 소멸하지 않고, 우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있으며, 한편 우선변제권의 행사는 배당요구로 나타나므로, 대항력 있는 임차권도 배당요구에 의하여 그 소멸 여부와 매수인에게 인수되는 대항력 있는 보증금의 범위가 결정되는 셈이다.

주의할 것은 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에 대항할 수 있는 것인지는 등기된 때만을 기준으로 판단할 것이 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단하여야 한다는 것이다(주임 3조의3 5항 단서, 상임 6조 5항 단서 참조).

왜냐하면 위 법에 의한 임차권등기명령은 임차권이 종료되었음에도 보증금을 반환받지 못하고 있는 경우에 보증금을 반환받지 않고 임차목적물에서 퇴거하거나 주민등록 등을 옮겨도 등기된 때에 대항력이나 우선변제권을 취득한 것으로 인정해주거나 또는 이미 취득한 대항력이나 우선변제권의 효력을 계속 인정해주기 위하여 마련된 것으로서 임차권이 종료되어야 임차권등기명령신청이 가능하기 때문이다.

따라서 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로(주임 3조의3 5항 본문, 상임 6조 5항 본문), 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하면 된다.

그러나 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 그 후 대항요건을 갖추지 않아도 이미 취득한 대항력이 계속 유지되므로，이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.

그러므로 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 압류 후에 기입되었어도 대항력을 갖춘 때가 매각에 의하여 소멸하는 최선순위의 권리보다 앞서고 그 대항력이 임차권등기가 될 때까지 중단없이 계속 유지되었으며 임차권자가 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 그 임차권은 말소촉탁의 대상이 아니다.

한편 주택(또는 상가건물)임차인의 경우 임차권등기명령에 의하여 등기할 때 보증금을 등기하여야 하는바, 등기하여야 할 보증금은 당초의 계약상의 보증금이 아니라 반환받지 못한 보증금인데(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 2조 1항 5호, 6조), 대항력과 우선변제권을 겸유하면서 임차권등기까지 마친 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부만을 변제받은 경우에는 변제받지 못한 나머지 금액에 관하여만 매수인에게 대항할 수 있으므로, 이 경우에는 임차권등기를 말소촉탁하여서는 안 되지만 등기된 보증금의 액수를 변제받지 못한 잔액으로 변경하는 변경등기촉탁은 하여야 할 것이다.

주택임대인의 임대차보증금 반환의무는 주택임대차보호법 3조의3이 규정하는 임차권등기의 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대판 2005. 6. 9. 2005다4529).

이와 관련하여 대항력 있는 임차권자가 보증금 전액을 배당받았으나 다른 채권자가 배당이의를 하여 배당금을 수령하지 못한 경우, 배당이의소송이 확정된 후에 임차권등기의 말소촉탁을 할 수 있다는 견해와 위 배당액이 공탁되어 있는 점을 고려하여 배당이의소송의 확정을 기다리지 않고 바로 말소촉탁을 할 수 있다는 견해가 있다.

 

③ 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치 되는 등으로 그 목적물의 담보가치가 감소하는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다(대판 2011. 4. 14. 2011다6342, 대판 2014. 7. 24. 2012다97871, 97888 참조).

 

④ 도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 2조에 따라 마친 구분지상권설정등기 또는 같은 규칙 3조의 수용의 대상이 된 구분지상권설정등기는 그 보다 먼저 마친 강제경매개시결정의 등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기 또는 가압류등기 등에 기하여 경매 또는 공매로 인한 소유권이전등기의 촉탁이 있는 경우에도 이를 말소하여서는 안 된다(도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 4조, 등기선례 6-354 참조).

 

 

【부동산경매<말소의 대상이 되는 등기>】《저당권설정등기(저당권, 가등기담보권, 용익물권의 등기 및 임차권등기, 전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기, 소유권이전등기, 소유권이전청구권보전의 가등기, 가압류등기, 가처분등기, 국세체납처분에 의한 압류등기, 공매공고 등기, 예고등기, 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소 여부, 매각대금납부 후 이전등기 촉탁 전에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 및 가압류등기 등의 말소 여부(= 적극), 매각목적물이 일부지분인 경우 말소 범위, 대금납부 후 최선순위 담보권이 말소된 경우 후순위 등기의 말소 여부, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 보전처분등기나 회생절차개시결정의 기입등기 또는 파산선고의 등기, 가압류·가처분 기입등기가 말소된 경우 채권자가 채무자를 상대로 말소된 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있는지 여부, 몰수보전등기, 주택법 제61조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기 말소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《말소의 대상이 되는 등기 : 저당권설정등기(저당권, 가등기담보권, 용익물권의 등기 및 임차권등기, 전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기, 소유권이전등기, 소유권이전청구권보전의 가등기, 가압류등기, 가처분등기, 국세체납처분에 의한 압류등기, 공매공고 등기, 예고등기, 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소 여부, 매각대금납부 후 이전등기 촉탁 전에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 및 가압류등기 등의 말소 여부(= 적극), 매각목적물이 일부지분인 경우 말소 범위, 대금납부 후 최선순위 담보권이 말소된 경우 후순위 등기의 말소 여부, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 보전처분등기나 회생절차개시결정의 기입등기 또는 파산선고의 등기, 가압류·가처분 기입등기가 말소된 경우 채권자가 채무자를 상대로 말소된 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있는지 여부, 몰수보전등기, 주택법 제61조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기 말소》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1569-1633 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1460-1529 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.428-475 참조]

 

1. 말소의 대상이 되는 등기

 

가. 저당권설정등기 등

 

⑴ 저당권, 가등기담보권 등

 

㈎ 저당권, 가등기담보권 등은 압류채권자보다 선순위라도 매각에 의하여 소멸되므로(민사집행법 제91조 제2항, 가등기담보법 제15조) 각 그 등기는 말소촉탁의 대상이 된다. 설정등기 후에 소유권의 변동이 있어도 저당권자나 가등기담보권자는 모두 배당받을 수 있고 모두 말소의 대상이 된다.

 

한편, 甲, 乙 공유의 부동산에 대하여 공유자 전원의 지분 전부에 대한 근저당권설정등기가 마쳐진 후 乙의 지분이 강제경매절차에서 매각된 경우, 위 근저당권설정등기 중 乙의 지분에 대한 부분은 민사집행법 제144조 제1항 제2호에서 정한 ‘매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입’으로서 집행법원의 일부말소등기(또는 일부말소 의미의 변경등기)촉탁에 의하여 말소될 수 있고, 이 경우 등기관은 근저당권설정등기의 목적을 甲의 지분으로 하는 변경등기를 하여야 한다(등기선례 8-254).

 

㈏ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행해진 때에는 담보가등기 권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하나(가등기담보법 제15조), 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다.

 

㈐ 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상, 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸한다. 그 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결).

 

⑵ 부기등기의 말소 촉탁 여부

 

㈎ 말소될 저당권에 관하여 채권압류의 등기(민사집행법 제228조)가 되어 있는 경우에 주등기의 말소만 촉탁하면 되고 부등기에 관하여는 별도로 말소촉탁을 할 필요가 없다. 이 경우에는 등기관이 주등기를 말소한 후 부등기를 부동산등기법 제172조 제2항에 의하여 직권으로 말소하게 된다.

 

㈏ 저당권이전의 부기등기는 주등기인 저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등), 구태여 부기등기의 말소촉탁을 할 필요는 없지만, 실무에서는 당사자가 신청하여 오면 이를 촉탁하고 있다.

 

나. 용익물권의 등기 및 임차권등기

 

⑴ 원칙적 말소촉탁 (= 단 예외 있음)

 

㈎ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권[여기서 말하는 등기된 임차권에는 “임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인”도 포함된다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결)] 중 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우(민사집행법 제91조 제3항)에는 매각으로 소멸되므로 말소촉탁의 대상이 된다. 그 밖의 권리는 매수인에 대항할 수 있으므로 소멸되지 아니하고 존속하나, 다만 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(민사집행법 제91조 제4항 단서), 이 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.

 

㈏ 전세권설정등기는 부동산의 전부 또는 특정 일부분에 대하여 할 수 있으나 일부지분에 대하여는 할 수 없으므로(등기예규 1351호), 전세권의 일부지분에 대한 말소등기(일부말소 의미의 경정등기) 또한 할 수 없다. 따라서 수인이 공유하는 부동산의 일부공유자의 지분에 대한 근저당권설정등기와 부동산 전체에 대한 전세권설정등기가 순차적으로 마쳐진 후, 위 근저당권의 실행에 따른 매각절차에서 전세권의 인수에 관한 특별매각조건이 없이 매각되고 대금이 완납되었다면, 위 전세권등기는 매수인이 인수하지 않은 부담에 관한 기입의 등기에 해당하여 전부 말소의 대상이 된다(등기선례 8-248). 지상권의 경우도 마찬가지로 볼 수 있다.

 

㈐ 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 그 목적물의 담보가치가 감소하는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871, 97888 판결 참조).

 

㈑ 도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 제2조에 따라 마친 구분지상권설정등기 또는 같은 규칙 제3조의 수용의 대상이 된 구분지상권설정등기는 그보다 먼저 마친 강제경매개시결정의 등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기 또는 가압류등기 등에 기하여 경매 또는 공매로 인한 소유권이전등기의 촉탁이 있는 경우에도 이를 말소하여서는 안 된다(도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 제4조, 등기선례 6-354 참조).

 

⑵ 대항력 있는 임차권등기 (= 보증금 전액을 받기 전까지 말소촉탁 불가)

 

㈎ ① 주택이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 상가건물의 임차권은 등기된 여부를 불문하고 임차목적물에 대하여 민사집행법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차목적물의 매각에 의하여 소멸하지만(주택임대차보호법 제3조의5 본문, 상가건물임대차보호법 제8조 본문), 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 아니하면 그 임차주택의 매각에 의하여 소멸되지 아니한다(주택임대차보호법 제3조의5 단서, 상가건물임대차보호법 제8조 단서).

 

② 여기서 임차권이 매각에 의하여 소멸되는가의 기준이 되는 전액 변제되어야 할 보증금은 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 압류·가압류의 효력발생 전의 보증금을 가리키고, 그 후에 증액된 부분은 그에 해당하지 않는다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다12753 판결 등). 이것을 실무상 대항력 있는 보증금이라고 한다.

 

③ 따라서 위 특별법의 적용을 받는 임차권등기는 원칙적으로 말소촉탁의 대상이 되지만, 최선순위의 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 보증금전액에 관하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부라도 변제받지 못한 경우에는, 대항력 있는 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 이 경우에는 말소촉탁을 할 수 없다.

다만 실무상으로는 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하였으나 배당표에 대항력 있는 보증금 중 일부라도 배당받지 못하는 것으로 적혀 있는 경우에 집행법원의 법원사무관등으로서는 배당표에 배당을 받는 것으로 적힌 금액 외에 나머지 금액까지도 경매절차에서 배당받을 수 있었는지를 판단할 수는 없으므로 일단 배당표에 나타난 배당내용을 보고 말소촉탁 여부를 판단할 수밖에 없을 것이다. 결국 위 특별법에 의하여 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 대항력 있는 보증금 전액을 우선변제받지 못하면 임차권은 소멸하지 않고, 우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있으며, 한편, 우선변제권의 행사는 배당요구로 나타나므로, 대항력 있는 임차권도 배당요구에 의하여 그 소멸여부와 매수인에게 인수되는 대항력 있는 보증금의 범위가 결정되는 셈이다.

 

㈏ ① 한편, 대항력 있는 임차권자가 보증금 전액을 배당받았으나, 다른 채권자가 배당이의를 하여 배당액을 수령하지 못한 경우에도 임차권등기의 말소촉탁을 할 수 없는 것인지가 문제된다.

 

② 임차권등기권자가 대항력이 있는 임차인이라면, 배당표가 확정될 때까지 매수인의 명도청구뿐 아니라 임차권등기말소에 대하여도 대항할 수 있다. 게다가 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기말소의무는 동시이행관계에 있지 않고, 오히려 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결. 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점에서 근저당권과 같이 선이행의무이다). 따라서 임차권등기권자는 배당표가 확정되어 금원을 지급받은 다음에야 비로소 임차권을 말소할 의무가 있으므로, 배당이의소송이 확정되어야(승소든 패소든 관계없이), 말소촉탁이 가능하다.

 

③ 그런데 이 경우 이미 임차보증금이 배당액으로 공탁되어 있으므로, 임차권등기를 미리 말소한다고 하여도 임차인이 보증금을 받지 못할 염려는 없다. 임차보증금반환의무를 임차권등기말소보다 선이행의무로 한 것은 보증금을 수령을 확실히 담보하고자 하는 것인데, 이런 점에서는 임차권등기를 미리 말소하여도 임차인에게는 아무런 피해가 돌아가지 않는다.

 

④ 결론적으로, ㉠ 이론상으로는 배당이의소송이 확정되어야만 임차권등기의 말소촉탁이 가능한 것이고, ㉡ 다만 위 사안에서는 임차보증금이 공탁되어 있어 임차권등기가 미리 말소된다고 하여도 임차인이 피해를 볼 염려가 없다는 특수상황이 존재한다. 이러한 점을 고려하여 후자의 견해를 취하는 실무도 있는 것으로 보인다.

 

⑶ 배당요구를 하지 않은 '대항력 있는 임차권등기명령권자'의 임차권등기가 말소촉탁대상인지 여부

 

㈎ 임차권등기명령에 의한 등기를 한 임차인은 민법상 등기된 임차권자의 지위와 다를 바 없고, 등기부상 알 수 있는 부동산 위의 권리자이므로 민사집행법 제90조 제3호 소정의 이해관계인이 된다. 이러한 등기를 한 임차인은 법률상 당연히 배당요구를 한 것으로 보아야 하므로, 우선변제를 받기 위하여 배당요구를 할 필요가 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).

 

㈏ 한편, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자가 배당을 받으려면 배당요구가 필요한지에 관하여는 견해가 대립되는데, 이 경우 민사집행법 제91조 제4항 단서가 유추적용되지 않으므로 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고 임차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받는다.

 

㈐ 따라서 대항력 있는 임차권등기명령권자가 전액 우선변제받은 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.

 

⑷ 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권의 우선순위 판단시점

 

㈎ 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에 대항할 수 있는 것인지는 등기된 때만을 기준으로 판단할 것이 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단하여야 한다. 즉 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하면 되지만, 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 이미 취득한 대항력이 계속 유지되므로 이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.

 

㈏ 그러므로 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 압류 후에 기입되었어도 대항력을 갖춘 때가 매각에 의하여 소멸하는 최선순위의 권리보다 앞서고 그 대항력이 임차권등기가 될 때까지 중단없이 계속 유지되었으며 임차권자가 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 그 임차권은 말소촉탁의 대상이 되지 아니한다.

 

⑸ 대항력 있는 임차권등기명령권자가 일부 변제받은 경우 변경등기촉탁

 

주택(또는 상가건물) 임차인의 경우 임차권등기명령에 의하여 등기할 때 보증금을 등기하여야 하는바, 등기하여야 할 보증금은 당초의 계약상의 보증금이 아니라 반환받지 못한 보증금인데(임차권등기명령절차에 관한 규칙 제2조 제1항 제5호, 제6조), 대항력과 우선변제권을 겸유하면서 임차권등기까지 마친 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부만을 변제받은 경우에는 변제받지 못한 잔액에 관하여만 매수인에게 대항할 수 있으므로, 이 경우에는 임차권등기를 말소촉탁하여서는 안 되지만 등기된 보증금의 액수를 변제받지 못한 잔액으로 변경하는 변경등기촉탁은 하여야 할 것이다.

 

다. 전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기

 

⑴ 전세권의 경우 경메절차에서 전세권이 언제 종료되었는지, 그리고 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 소멸한다(민사집행법 제91조 제3항 단서).

 

⑵ 그러므로 최선순위 전세권자가 배당요구를 한 이상 그 배당금이 전세권반환채권액에 미달하더라도 전세권은 소멸하고, 그 전세권등기는 말소촉탁의 대상이 된다.

이 점에서 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법의 적용을 받는 대항력 있는 임차인의 경우 ’보증금 전액이 변제되지 아니한 경우‘에 그 임차권이 경매로 소멸하지 않은 것(주택임대차보호법 제3조의5, 상가건물임대차보호법 제8조 참조)과 차이가 있다.

 

⑶ 다만 전세권의 목적물이 주택이나 상가건물인 경우, 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법에서 정한 우선변제요건도 갖춘 경우에는 위 법에 의한 보호도 받게 된다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 등).

 

⑷ 전세권등기일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 임대차보호법에서 정한 대항요건을 갖춘 것으로서는 최선순위인 경우에는 임차권자로서 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다10552, 10569 판결 참조).

 

⑸ 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받는다.

 

⑹ 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 위 날짜를 기준으로 판단하여야 한다.

 

라. 소유권이전등기, 소유권이전청구권보전의 가등기

 

⑴ ㈎ 압류의 효력발생 후에 제3자 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 된다.

 

㈏ 소유권이전청구권보전의 가등기도 마찬가지이다. 그러나 압류의 효력발생 전에 마쳐진 것은 매수인에게 대항할 수 있으므로 소멸되지 아니하고 존속하지만, 이 경우에도 그보다 앞서 선순위로서 매각에 의하여 소멸되는 담보권에 관한 등기가 존재하는 경우에는 그 담보권등기 이후에 기입된 가등기도 말소촉탁의 대상이 된다(대법원 1980. 12. 30.자 80마 491 결정, 1985. 2. 11.자 84마606 결정 등).

 

㈐ 경매개시결정으로 인한 압류의 효력발생 이전에 기입된 국세체납처분에 의한 압류등기 또는 가압류가 있고, 그 압류 또는 가압류등기가 매각으로 인하여 소멸하는 경우에는 그 압류·가압류 기입 이후의 가등기는 말소촉탁의 대상이 된다(등기예규 1378호 참조).

 

㈑ 한편, 공유자 중 1인인 甲의 공유지분에 대하여 가압류 또는 압류의 효력발생이 있은 후 위 甲과 다른 공유자인 乙이 각 그 지분을 丙에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 다음 丙이 다시 그 부동산에 관하여 丁 앞으로 저당권설정등기를 하였는데 그 후 甲의 지분에 대한 가압류권자의 경매신청(또는 압류채권자의 경매)으로 甲의 지분이 다른 사람에게 매각된 경우에 매각에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 할 때에는 丙 명의의 소유권이전등기 및 丁 명의의 저당권설정등기의 경정등기(丙 명의의 소유권이전등기는 甲의 지분에 해당하는 지분의 일부말소등기를, 丁 명의의 저당권설정등기는 저당권의 목적을 甲의 지분에 해당하는 지분을 제외한 나머지 지분으로 축소하는 일부말소등기를 하게 된다)를 촉탁하여야 한다(등기선례 4-633 참조).

 

⑵ ㈎ 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하나(가등기담보법 제15조), 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다.

 

㈏ 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니므로(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정), 가등기권리자가 채권신고를 하지 아니하고 채권계산서도 제출하지 아니하는 이상(권리신고서를 제출하였다 하여도 반드시 담보가등기로 단정할 수 없다고 본 판례로는 대법원

1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결이 있음) 집행법원으로서도 그 가등기가 담보가등기인지 아닌지를 안다는 것은 사실상 어렵다.

 

㈐ 집행법원에서 담보가등기를 최선순위의 가등기로 보아 매각물건명세서에 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 기재한 후 경매절차를 진행하여 매각되었다고 하더라도 매수인이 매각대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기가 된다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결).

 

㈑ 최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결).

 

마. 가압류등기

 

⑴ 말소의 대상임

 

가압류등기는 어느 경우이든 경락에 의하여 항상 말소의 대상이 된다[민사집행법 제144조 제1항 제2호 ※ 민사집행법 제144조(매각대금 지급 뒤의 조치) ① 매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 다음 각 호의 등기를 촉탁하여야 한다. 2. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기].

즉, 압류채권자에 우선하는 가압류등기는 매각대금으로부터 공탁에 의한 배당을 받을 수 있어 소멸하고(민사집행법 제148조 제3호, 제160 조 제1항 제2호), 압류의 효력 발생 후의 가압류등기는 매수인(경락인) 에게 대항할 수 없으므로 소멸한다(압류의 효력 발생 후의 가압류등기를 한 자는 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 할 수 있음).

 

⑵ 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 전소유자에 대한 가압류가 말소대상인지 여부

 

㈎ ① 갑이 가압류한 다음 가압류목적물의 소유권이 B에게 이전되고 B(현 소유자)의 채권자(저당권자 포함)가 경매신청을 하여 경락이 된 경우, 즉 현 소유자의 채권자가 경매신청을 한 경우 구 소유자에 대한 가압류권이 말소촉탁대상인지 여부가 문제된다.

 

② 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결은, “가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.”고 판시하여, 전소유자의 가압류권자는 배당을 받게 된다는 입장을 취하고 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 된다(등기선례 8-299, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결).

 

③ 이때 전 소유자의 가압류권자와 신 소유자의 채권자는 안분배당을 하는 것이 아니라, 전소유자의 가압류권자에게 “가압류 청구금액의 범위 내”에서 먼저 배당을 하여야 하고(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결), 체납처분에 의한 압류의 경우도 마찬가지이다.

 

㈏ ① 한편, 이 경우 가압류채권자가 배당을 받으면 그 가압류는 말소되어야 하지만, 전소유자에 대한 가압류채권자가 항상 배당을 받아야 한다거나 또는 그 가압류가 말소의 대상이 되는 것은 아니다. 즉 가압류권자가 배당을 받고, 가압류의 부담도 매수인에게 인수되지 아니하고 소멸되는 것으로 매각조건이 설정되어 매각될 수도 있고, 이 경우에는 그 가압류는 말소되어야 한다.

그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다.

 

② 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결).

 

㈐ ① 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조).

 

② 한편, 말소되지 않아야 할 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 잘못 말소된 경우 가압류채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수는 없지만(말소등기의 회복을 할 때에 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것이라면 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기관이 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이다) 말소된 가압류기입등기를 회복할 때에는, 만일 말소 당시의 소유자 등 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면, 그를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하여 말소된 가압류등기를 회복할 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정).

 

⑶ 가압류등기 이후의 대지권 등기의 말소방법

 

토지 만에 대한 가압류등기가 된 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 가압류에 기한 토지만에 대한 강제경매신청으로 인한 매각허가결정에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 동 확정증명을 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 건물표시변경등기(대지권 말소의 의미) 신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기기록 중 대지권인 취지의 등기를 말소하고 건물등기기록 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기규칙 제93조에 따라 토지등기기록의 해당 사항 란에 전부 전사하게 한 다음, 매각허가결정으로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기기록 중 가압류기입등기 후의 소유권이전등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산 부담에 관한 기입등기의 말소등기촉탁을 하여야 할 것이다(등기선례 3-778, 등기선례 7-439).

따라서 이와 같은 경우에는 매수인이 먼저 건물표시변경(대지권말소) 등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를 법원사무관등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 촉탁을 하게 된다.

 

바. 가처분등기

 

⑴ 말소 여부

 

㈎ ① 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되고(등기예규 453호 참조), 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 아니한다. 다만, 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류 등기가 존재하는 경우에는 역시 말소의 대상이 된다.

 

② 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 따라 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결).

 

㈏ 한편, 민법 제365조의 규정에 의한 토지 저당권자의 일괄매각 청구에 의하여 진행된 경매절차에서 저당 토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 아니한다 할 것이므로, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 제365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄매각청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁 시 건물에 관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수하여야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는 선순위의 저당권·압류·가압류 등이 없는 한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례 5-680, 등기예규 1061호 참조).

 

㈐ ① 또 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거·토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 아니한다.

 

② 따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분 집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.

 

⑵ 근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 경료한 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 및 그 후 가처분이 말소된 경우 법리가 달라지는지 여부

 

㈎ ① 근저당권자인 신청채권자가 매각대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에는 가처분권자 스스로 가처분을 한 법원에 가처분의 목적달성을 이유로 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 가처분을 한 법원의 법원사무관등의 말소촉탁으로 말소하면 될 것이다(부동산등기법 제94조 제2항, 등기예규 1413호 참조).

 

② 그런데 경매를 신청한 가처분권자가 집행법원의 권유에도 불구하고 말소신청을 하지 않을 경우 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부동산등기법 제94조 제2항, 등기예규 1413호 참조).

나아가 매수인도 위 등기예규상의 가처분등기의 말소에 이익이 있는 자에 포함되므로 만일 집행법원의 법원사무관등이 가처분의 말소촉탁을 누락하였다고 하더라도 매수인 스스로 근저당권설정등기로 가처분이 목적달성하였음을 소명하여 집행법원이나 가처분을 한 법원의 법원사무관등에게 가처분의 말소촉탁을 신청할 수 있다.

 

㈏ ① 위 가처분등기가 이루어지고 이에 기한 근저당권설정등기가 경료되기 전에 다른 채권자가 동일 부동산에 가압류를 한 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위를 살펴보기로 한다.

 

② 위 가처분등기의 피보전권리는 ‘목적 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권’이므로 위 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 “위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다”.

따라서 위 가처분에 기한 근저당권설정등기가 경료되어도 가처분 이후에 기입된 가압류 등기는 말소되지 않는다(등기예규 제1062호).

 

③ 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자로서는 자신의 가처분보다 후순위인 가압류권자에게 우선 배당을 주장할 수 있다. 마치 가등기에 순위보전의 효력이 있는 것처럼 가처분의 순위보전효에 의하여 위 ‘가처분의 기입등기시점’(가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자의 경우 순위 기준일은 ‘저당권설정등기일’이 아니라 ‘가처분기입등기일’이다)에 근저당권의 우선변제효가 발생한다.

“근저당권설정등기청구권의 보전을 위한 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어 졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.”의 의미는 ‘가압류기입등기의 존재’가 그 효력에 반하지 않는다는 것이지, ‘가압류기입등기의 순위’가 그 효력에 반하지 않는다는 뜻이 아니기 때문이다.

따라서 이 경우 근저당권이 가압류에 우선하여 배당을 받아야 하므로, 근저당권자와 가 압류권자를 안분배당하여서는 아니 된다.

 

④ 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 가처분이 말소되는 경우에도 위 법리가 달라지지 않는다. 따라서 위 가처분권자가 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 그 가처분을 말소한다고 하여 이미 가처분에 기하여 설정된 근저당권설정등기의 순위가 ‘가처분기입등기시점’이 아닌 ‘근저당권설정등기시점’으로 바뀌는 것은 아니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001마6620 판결).

 

㈐ 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호 간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다(대법원 1998. 10. 30.자 98마475 결정, 대법원 2011. 9. 30.자 2010마1972 결정).

따라서 강제경매절차가 진행되어 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기(가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 경우에도 마찬가지이다)를 하기에 앞서 먼저 매수인이 매각대금을 완납하였다면 위 가처분등기는 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 것이고, 가처분채권자가 먼저 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하였다면 강제경매절차는 민사집행법 96조 1항의 규정에 의하여 취소될 것이다.

 

사. 국세체납처분에 의한 압류등기, 공매공고 등기

 

⑴ 국세체납처분에 의한 공매와 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차는 각각 독자적으로 진행할 수 있고 양 절차 중 먼저 진행된 절차에서 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정되고(대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결 등), 또 그 매각후의 배당에 있어서 국세는 우선적으로 변제되어야 하므로 경매절차에서 국세체납처분에 의한 압류등기에 관계된 국세를 우선변제하고 그 압류등기와 공매공고의 등기를 말소하여야 한다(대법원 1961. 2. 9. 선고 4293민상124 판결). 지방세의 경우도 마찬가지이다.

 

⑵ 체납처분에 의한 압류등기 후 소유권이 이전되어 새로운 소유자의 채권자가 경매신청을 하여 매각이 된 경우에, 체납처분에 의한 압류권자에게도 배당을 하고 그 압류등기도 말소할 수 있다.

 

아. 예고등기

 

⑴ 예고등기는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니므로 부동산의 부담으로 되지 아니하여 말소촉탁의 대상이 되지 않으며, 제1심 수소법원의 촉탁 또는 등기관의 직권으로 말소한다.

 

⑵ 근저당권말소의 예고등기가 경료된 후에 목적부동산이 매각되어 근저당권이 소멸하게 된 경우에, 그 예고등기는 등기관이 직권으로 말소할 수 있다(등기선례 6-490).

 

⑶ 개정 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호)은 예고등기제도를 폐지하였으나 종전에 이루어진 예고등기의 말소에 관하여는 종전의 규정에 따라 처리하도록 규정하고 있다(부동산등기법 부칙 제3조).

 

자. 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소 여부

 

사용승인을 받지 아니한 미등기건물에 관하여 경매개시결정을 한 법원의 압류등기 촉탁에 의하여 건물의 보존등기를 하는 경우에는 등기부 중 표시 란에 당해 건물이 사용 승인을 받지 않은 건물임을 적어야 하는데(부동산등기법 제66조 제2항 단서, 등기예규 1469호), 이 경우에 경매 중에 건축법상의 사용승인이 이루어지더라도 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소는 예고등기와 마찬가지로 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니어서 부동산의 부담으로 되지 아니하므로 말소촉탁의 대상이 되지 아니하고, 단지 그 건물 소유권의 등기 명의자가 그에 대한 말소등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제66조 제3항 참조).

 

차. 매각대금납부 후 이전등기 촉탁 전에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기, 가압류등기 등의 말소 여부 (= 적극)

 

⑴ ㈎ 매각대금 납부 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기, 전소유자를 상대로 한 가압류등기, 체납처분에 의한 압류등기는 말소촉탁의 대상이 되는지 여부에 대하여는 견해의 대립이 있다.

 

㈏ 매수인이 매각대금을 완납하면 매수인에게 소유권이전의 효력이 발생하기 때문에 그 이후 종전 소유자의 소유권이전등기에 기하여 경료된 가압류등기 등은 처음부터 효력이 없다고 할 것이므로 집행법원이 그 말소에 관여할 수는 없고, 등기공무원이 부동산등기법에 따라 직권말소하거나 매수인이 등기권리자를 상대로 방해배제에 기한 말소등기청구 소송이나 제3자이의의 소 등을 제기하여 개별적으로 해결하여야 한다는 견해가 있다.

 

㈐ 그러나 말소될 운명에 있는 무효의 등기라면 집행법원이 직권으로 그 말소를 촉탁하는 것이 절차의 신속과 간명화를 위하여 타당하고, 이것이 현재 법원의 실무례이다.

 

⑵ ㈎ 판례도 같은 입장을 취하고 있다.

 

㈏ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결은, “부동산의 권리를 취득한 제3자가 그 취득할 때에 경매신청 또는 압류 있음을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못하는 것이므로(민사집행법 제92조 제1항) 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기는 매수인에게 대항하지 못하는 것으로서 매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입에 해당하여 매각대금의 완납이 있는 경우에는 법원이 직권으로 그 말소를 촉탁하여야 하는 것이고(민사집행법 제144조 제1항), 그 제3취득자를 채무자로 하여 이루어진 압류 또는 가압류의 등기는 매각대금의 완납에 의하여 실효되는 것이고, 이러한 법리는 그 제3취득자가 매수인이 되었다거나 그 제3취득자를 채무자로 한 압류 또는 가압류의 등기가 매각대금의 완납이 있은 후에 이루어졌다고 하더라도 달라지지 아니한다.”고 판시하고 있다.

 

㈐ 종래 부동산 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 당해 경매목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 경매절차에서 매각허가를 받아 대금을 납부하면 ① 제3취득자 명의의 기존 소유권이전등기를 말소하고 다시 그 앞으로 매각허가를 원인으로 소유권이전등기를 할 것이냐, 아니면 ② 그와 같이 번거로운 절차를 밟을 것 없이 제3취득자 명의의 소유권 이전등기는 그대로 두고 그 밖의 다른 등기들(매수인이 인수하지 아니한 것)만 말소할 것이냐 하는 문제가 논의되었는데, 이 판결은 전자의 입장을

분명히 한 것이다.

 

㈑ 이처럼 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소의 대상이 된다고 보는 이상 그 당연한 귀결로, 제3취득자(전 소유자)가 매수인이 되어 매각대금을 완납한 상태에서 그의 채권자인 甲이 가압류를 한 경우 제3취득자(전 소유자) 명의의 소유권이전등기와 甲 명의의 가압류등기는 모두 경매법원의 촉탁에 의하여 말소된다. 결국 판례도 적극설을 취하고 있는 것이다.

 

카. 매각목적물이 일부지분인 경우 말소 범위

 

⑴ 근저당권이나 가압류의 경우 일부 말소촉탁

 

㈎ 일부 말소촉탁

 

① ㉠ 부동산 전체에 대하여 근저당권이나 가압류가 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고 매각대상이 일부 지분인 경우에 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액이 문제된다.

이에 대해서 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각 대상인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, 선순위의 근저당권자나 가압류권자는 채권최고액이나 청구금액 전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.

후자의 견해가 다수설, 판례(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결)이다.

 

㉡ 그러나 후자의 견해에 따르더라도 무잉여가 되는 경우가 많으므로, 실무에서는 위와 같은 견해의 대립과 무잉여의 가능성을 들어 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하거나 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는 데 동의한다는 각서가 제출되면 매각하는 경우도 있다.

 

㉢ 그런데 집합건물의 대지권의 목적인 토지의 경우에는 매각대금 중 대지권부분에 관한 매각대금으로 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하면 압류채권자에게 배당할 것이 없다고 하더라도 압류채권자가 전유부분의 매각대금에서 배당받을 수 있는 한 무잉여로 보지 않는 것이 통설이므로 위와 같은 특별매각조건 없이 매각하는 경우도 있다.

이처럼 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하지 않았다면 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류도 그 지분에 한하여 일부말소촉탁을 하여야 하고(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등), 또한 매각 대상인 구분건물의 대지권에 해당하는 지분에 별도등기라는 취지의 등기가 있으면 이것도 말소촉탁하여야 한다.

단 대지권의 목적인 토지 전체에 등기된 별도등기라는 취지는 말소촉탁하여서는 안 된다[등기예규 1470호 3항 라. (3) 참조].

 

② 공유자 중 1인인 갑의 공유지분에 대하여 가압류 또는 압류의 효력발생이 있은 후 위 갑과 다른 공유자인 을이 각 그 지분을 병에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 다음 병이 다시 그 부동산에 관하여 정 앞으로 저당권설정등기를 하였는데 그 후 갑의 지분에 대한 가압류권자의 경매신청(또는 압류채권자의 경매)으로 갑의 지분이 다른 사람에게 매각된 경우에 매각에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 함에 있어서는 병 명의의 소유권이전등기 및 정 명의의 저당권설정등기의 경정(병 명의의 소유권이전등기는 갑의 지분에 해당하는 지분의 일부말소등기를, 정 명의의 저당권설정등기는 저당권의 목적을 갑의 지분에 해당하는 지분을 제외한 나머지 지분으로 축소하는 일부말소등기를 하게 된다)을 촉탁하여야 한다(등기선례 4-633 참조).

 

㈏ 대지권의 목적이 된 토지의 경우

 

등기부상 소유자인 갑을 채무자로 한 을 명의의 근저당권이 설정된 토지에 대하여, 병 앞으로 소유권이전등기가 된 후 정이 병을 채무자로 한 가압류등기를 한 상태에서, 병이 위 토지상에 집합건물을 신축하여 그 집합건물에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기를 하고 같은 날짜로 위 집합건물을 일체로 하여 을 명의의 추가근저당권설정등기를 하고 그 후 을의 담보권실행에 의한 경매절차에서 무가 특정의 전유 부분과 그 대지권을 매수한 경우, 토지등기부상 근저당권은 집합건물 등기부상의 추가근저당권의 채권과 동일한 채권을 담보하는 것이라 할 것이므로, 이는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되고, 그보다 후순위의 가압류등기 역시 배당 여부에 관계없이 말소촉탁의 대상이 되므로, 매수인이 인수하지 아니한, 매수한 특정 구분건물의 대지권에 해당하는 지분만큼은 근저당권 및 가압류등기에 대한 일부말소촉탁에 의하여 말소 일부말소 의미의 경정등기 될 수 있다(등기선례 6-502).

 

⑵ 지상권의 경우 전부 말소

 

㈎ 부동산 전체에 대하여 지상권이 설정되어 있는데(최선순위 지상권이 아닌 경우) 다른 채권자의 경매신청에 의하여 일부 지분에 관한 경매절차가 개시되어 매각된 경우 지상권 전부에 관한 말소촉탁을 한다. 지상권은 용익물권이기 때문이다.

 

㈏ 토지가 나대지 상태일 때 근저당권 및 지상권을 순차 설정한 후 그 토지상에 집합건물을 건축하고 토지에는 그 집합건물을 위한 대지권등기가 된 후 경매가 진행된 결과 집합건물 중의 일부 호수만 매각된 경우 위 토지에 관한 근저당권은 지분말소의 방법으로 말소촉탁이 가능하지만, 그 지상권은 지분말소촉탁을 할 수 없고, 위 집합건물을 최종적으로 매수한 매수인이 지상권 전부의 말소신청을 하거나, 지상권 전부에 대한 말소촉탁을 한다(등기예규 1366호 2항의 다. 및 등기선례 8-248 참조).

 

타. 대금납부 후 최선순위 담보권이 말소된 경우 후순위 등기의 말소 여부

 

⑴ 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우 대금지급 전에 저당권이 소멸하면 임차권의 대항력이 소멸하지 않으나(대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결), 대금지급 후에 저당권이 소멸하면 임차권의 대항력이 소멸한다(등기선례 2-605 참조).

 

⑵ 근저당권설정등기, 지상권설정등기, 가등기가 순차 기입되고, 강제경매에 의한 매각허가결정이 확정된 후 매각대금을 지급하였으나, 그 배당기일 전에 채무자의 임의변제에 따라 근저당권설정등기가 말소된 경우에도, 위 지상권설정등기 및 가등기는 말소촉탁의 대상이 되지만(등기선례 2-605), 매수인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 매각대금지급 전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 위 지상권설정등기 및 가등기는 말소촉탁의 대상이 되지 않는다.

이 경우 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다(대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정 참조).

 

파. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 보전처분등기나 회생절차개시결정의 기입등기 또는 파산선고의 등기

 

⑴ 보전처분은 채무자 등에 대하여 일정한 행위의 제한을 가하는 것이고 제3자의 권리행사를 금지하는 것은 아니므로, 보전처분등기가 경료된 채무자의 부동산 등에 대하여 가압류, 가처분 등 보전처분, 강제집행 또는 담보권실행을 위한 경매, 체납처분에 의한 압류 등의 기입등기촉탁이 있는 경우에도 이를 수리하여야 한다.

또한 회생절차개시결정의 기입등기가 된 채무자의 부동산 등의 권리에 관하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등에 의한 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 이를 각하하여야 하지만, 법원이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제5항에 의하여 처분의 속행을 명한 결정문 등을 첨부하여 촉탁한 경우, 환취권 및 공익채권에 기한 경우에는 이를 수리하여야 한다(등기예규 제1125호 참조).

 

⑵ 파산선고의 등기가 된 채무자의 부동산 등의 권리에 관하여 파산채권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 이를 각하하여야 하고, 담보권실행을 위한 경매절차에 의한 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 이를 수리하여야 한다(등기예규 제1125호 제21조 제3항).

 

⑶ 위와 같이 등기촉탁되어 적법하게 진행된 경매절차에서 법원사무관등이 매각으로 인한 소유권이전등기의 촉탁과 함께 보전처분등기나 회생절차개시결정의 기입등기 또는 파산선고의 등기의 말소를 촉탁한 경우에 이를 수리하여야 하므로, 위 등기는 말소촉탁의 대상이 된다.

 

하. 가압류·가처분 기입등기가 말소된 경우 채권자가 채무자를 상대로 말소된 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있는지 여부

 

⑴ 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 등). 가압류의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결).

 

⑵ 다만, 판례는 촉탁등기 중 체납처분에 의한 압류등기에 대하여는 말소청구소송을 인정하고 있다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다8657 판결 등).

 

거. 몰수보전등기

 

강제경매개시결정등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기, 가압류등기 등이 몰수보전등기 전에 경료된 경우에는 매각으로 인한 이전등기 및 몰수보전등기의 말소를 촉탁할 수 있으나, 몰수보전등기 후에 경료된 경우에는 경매절차를 진행할 수 없으므로 매각이 되더라도 매각으로 인한 이전등기 및 몰수보전등기의 말소를 촉탁할 수 없다(등기예규 1375호).

 

너. 주택법 제61조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기 말소

 

주택법 제61조 제3항, 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 개정되기 전의 것) 제18 조 제2항에 따른 금지사항 부기등기 후 당해 부동산이 매각된 경우 소유권이전등기 및 금지사항 부기등기의 말소를 촉탁할 수 있다(등기예규 1616호 3항 라. 및 부칙 2조).