【판례<점유자의 점유회수청구권, 위법한 점유침탈, 제척기간과 소멸시효의 구별, 점유권, 점유보조자, 점유권의 취득과 소멸, 점유보호청구권(점유물회수청구, 점유의 방해제거청구, 점유의..

【판례<점유자의 점유회수청구권, 위법한 점유침탈, 제척기간과 소멸시효의 구별, 점유권, 점유보조자, 점유권의 취득과 소멸, 점유보호청구권(점유물회수청구, 점유의 방해제거청구, 점유의 방해예방청구), 상호침탈, 점유의 소와 본권의 소의 관계, 자력구제>】《점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 경우 민법 제204조 제3항의 제척기간이 적용되는지 여부(대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다213866 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [위법한 점유침탈로 인한 유치권 소멸을 이유로 손해배상을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

민법 제204조 제3항에서 말하는 1년의 행사기간의 의미(=소를 제기하여야 하는 제척기간) 및 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 경우, 위 조항이 적용되는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

민법 제204조에 따르면, 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있고(제1항), 위 청구권은 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사하여야 하며(제3항), 여기서 말하는 1년의 행사기간은 제척기간으로서 소를 제기하여야 하는 기간을 말한다. 그런데 민법 제204조 제3항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 민법 제204조 제3항이 적용되지 아니하고, 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사할 것을 요하지 않는다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 확정된 이 사건 지급명령의 청구채권인 ‘이 사건 건물 신축공사에 관한 공사대금채권’을 피담보채권으로 하여, 이 사건 토지 및 건물에 대한 유치권을 주장하고 있던 자이다.

 

⑵ 피고는 원고가 유치권을 주장하기 시작한 이후에 이 사건 토지 및 건물에 관한 경매절차에서 이를 매수하여 취득한 자이다.

 

⑶ 피고는 원고와 이 사건 토지 및 건물의 점유에 관하여 재판상 분쟁이 있던 중, 2017. 10. 27.경 이 사건 건물에 침입하여 원고의 물건을 반출하고 시정장치를 하는 방법으로 원고의 점유를 침탈하였는데, 원고는 2018. 3. 3. 이 사건 건물에 무단으로 침입하여 점유를 다시 탈환하였다.

 

⑷ 그 후 피고는 원고를 상대로 이 사건 건물에 대한 퇴거단행가처분을 신청하여 인용받았고, 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지 및 건물에 관한 원고의 유치권 존재 확인 등을 구하는 소를 제기하였으나 기각되어 확정되었다.

 

⑸ 이에 원고는, 피고가 2017. 10. 27. 이 사건 토지 및 건물에 대한 원고의 점유를 침탈함으로써 원고의 유치권이 소멸되었다는 이유로, 위 유치권의 피담보채권액인 이 사건 지급명령의 원금 및 지연손해금 상당의 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑹ 제1심 및 원심은 민법 제204조 제3항에서 정한 제척기간 경과를 이유로 소를 각하하였다.

 

⑺ 대법원은, 이 사건 소에 위 제척기간이 적용되지 않는다는 이유로 이 사건 소제기가 적법하다고 보아, 원심을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 본권 침해로 발생한 손해배상청구권을 행사하는 경우에도 민법 제204조 제3항에서 정한 1년의 제척기간이 적용되는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 민법 제204조에 따르면, 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있고(제1항), 위 청구권은 점유를 침탈당한 날부터 1년내에 행사하여야 하며(제3항), 여기서 말하는 1년의 행사기간은 제척기간으로서 소를 제기하여야 하는 기간을 말한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 참조). 그런데 민법 제204조 제3항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 민법 제204조 제3항이 적용되지 아니하고, 점유를 침탈당한 날부터 1년내에 행사할 것을 요하지 않는다.

 

⑶ 원고가 피고의 위법한 점유 침탈로 유치권이 소멸하였다고 주장하면서 불법행위에 기한 손해배상을 구한 사건에서, 본권 침해로 발생한 손해배상청구권을 행사하는 경우에는 민법 제204조 제3항에서 정한 1년의 제척기간이 적용되지 않는다고 판단하여, 이와 달리 위 제척기간이 적용된다고 본 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결을 파기하고 심급의 이익상 사건을 제1심으로 환송한 사안이다.

 

3. 제척기간과 소멸시효의 구별 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1302-1304 참조, 이하 대법원판례해설 제131호, 임정윤 P.373-402 참조]

 

가. 구별 기준

 

제척기간은 일정한 권리에 관하여 법률이 미리 정하는 그 권리의 존속기간 내지 권리행사의 한정기간으로, 기간경과 시 그 권리는 당연히 소멸한다고 본다.

반면 소멸시효는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속된 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 합치하는지를 묻지 않고 그 사실상태를 존중하여 법률상의 권리를 소멸시키는 것이라고 이해한다.

 

양자 모두 시간 경과에 따른 권리소멸의 문제를 다루고, 이를 통해 법적 안정성이라는 가치를 도모한다는 점에서는 공통되나, 제척기간에서는 권리를 중심으로 하는 법률관계의 조속한 확정 필요성이 더욱 강조된다.

소멸시효는 청구권에만 적용되지만 제척기간은 주로 형성권이 적용 대상이다. 청구권은 일반적으로 소멸시효의 적용 대상이지만 청구권을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정해야 할 정책적 필요성이 있으면 소멸시효가 아닌 제척기간이 부가되기도 한다. 양자의 차이점은 다음과 같다.

 

 

나. 기간 경과의 효과

 

⑴ 소멸시효 완성의 효과

 

법문은 “ …… 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하며, ‘완성한다.’의 의미에 관하여 절대적 소멸설과 상대적 소멸설이 대립한다.

● 제162조(채권, 재산권의 소멸시효)

① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

② 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다

 

㈎ 절대적 소멸설

 

① 소멸시효 완성으로 당연히 권리가 소멸하고, 소멸시효 이익의 포기는 소멸시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시이며, 이 의사표시에 의하여 이익이 생기지 않았던 것으로 된다고 본다.

시효이익의 포기를 이유로 시효 완성의 효과가 복멸되는 것은 위와 같은 의사표시에 기한 법률행위적 효과라고 하고, 이미 소멸한 채무를 소급적으로 유효한 것으로 하는 행위로서, 실질적으로 새로운 채무를 부담하는 것과 같은 효과가 발생한다.

 

② 판례는 절대적 소멸설을 취하면서, 다만 ‘변론주의의 원칙상’ 소멸시효의 이익을 받을 자가 그 사실을 주장하여야 비로소 법원이 소멸시효를 고려할 수 있다고 한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결).

 

㈏ 상대적 소멸설

 

소멸시효가 완성되면 권리소멸을 주장할 수 있는 권리, 즉 원용권(援用權)이 발생하고, 그 원용권의 행사에 의하여 비로소 권리가 소멸한다고 본다. 소멸시효 이익의 포기는 위 원용권의 포기이며, 원용권의 포기에 의하여 권리는 소급하여 시효로 소멸하지 않는 것으로 확정된다.

 

⑵ 제척기간 경과의 효과

 

제척기간이 경과하면 권리가 당연히 소멸된다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 : 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 위와 같이 위 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 위 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다).

 

시효 완성의 효과에 관하여 판례와 같이 절대적 소멸설을 취하면, 그 기간 경과의 법적 효과 측면에서 제척기간과 소멸시효 사이에 차이가 없다.

 

다. 소멸시효와 제척기간의 구별에 관한 판례의 태도

 

판례는 다음과 같이 소멸시효와 제척기간을 대체로 엄격하게 구별해 왔다.

 

① 제척기간의 기산점을 임의로 정할 수 없다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결).

② 제척기간의 진행은 중단될 수 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 : 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하고, 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다고 할 것이다).

③ 제척기간은 그 성질에 비추어 소멸시효에서와 같은 정지가 인정될 수 없다고

하였다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다183 판결).

④ 형성권인 해제권에 관하여 그 제척기간이 경과한 때 시효이익 포기에 관한

법리가 적용될 수 없다고 하였다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다63356 판결).

 

4. 점유권   [이하 민법교안, 노재호 P.1430-1433 참조]

 

가. 점유

 

⑴ 점유의 요건 (= 사실상의 지배 + 점유설정의사)

 

물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람이 사실적으로 지배하고 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 그 인정 여부는 물건과 사람 사이의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려해서 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결, 대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298799 판결 : 노량진수산시장 사건으로 비대위 측 상인들의 불법점유를 부정한 원심을 파기).

 

⑵ 점유보조자

 

㈎ 의의

 

가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자(제195조)이다.

 

㈏ 요건 : ① 타인의 지시를 받아 + ② 물건을 사실상 지배

 

㈐ 효과

 

① 점유보조자는 점유자가 아니다(제195조). 따라서 ⓐ 점유보호청구권이 주어지지 않는다. 그러나 점유주를 위하여 자력구제권을 행사할 수는 있다. ⓑ 점유보조자를 상대로는 소유물반환을 청구할 수 없다. 점유주를 상대로 소유물 반환을 청구하여야 하고, 그 승소확정판결로 점유보조자에 대해서까지 집행할 수 있다.

 

② 점유보조관계에서 물건에 대한 사실상 지배를 취득하거나 상실하면 점유주는 점유를 취득, 상실한다. 따라서 점유보조자의 사실상 지배 취득에 의하여 점유주가 점유취득시효를 완성할 수도 있다.

 

③ 점유주가 악의이면 점유보조자의 선의, 악의에 관계없이 점유주는 악의로 취급되고, 점유주가 선의라 하더라도 점유보조자가 악의이면 역시 점유주는 악의로 취급된다(제116조 또는 제756조 유추).

 

나. 점유권의 취득과 소멸

 

⑴ 점유권의 취득 : ① 원시취득 + ② 승계취득(점유권의 이전)

 

⑵ 승계취득(점유권의 이전)

 

㈎ 특정승계

① 요건 : 양도의 합의 + 점유물의 인도(제196조)

② 효과 : 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다(제199조 제1항). 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계한다(제199조 제2항). 그러나 前 점유로 인한 법률효과까지 당연히 승계되는 것은 아니다.

 

㈏ 포괄승계

 

① 점유권은 상속인에 이전한다(제193조). 상속인의 사실상의 지배를 요건으로 하지 않는다. 나중에 상속인이 사실상의 지배를 취득하더라도 이는 이미 취득한 점유권을 구체화한 것에 불과하다. 상속인이 수인인 경우에는 상속인 중 일부만이 사실상 지배를 하고 있더라도 상속인 전원이 점유권을 갖는 것이 원칙이다.

 

② 점유의 분리에 관한 제199조 제1항 전단은 적용되지 않는다. 그래서 대법원은 “상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다.”라고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다40100 판결 등).

 

⑶ 점유권의 소멸

 

점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다(제192조 제2항 본문). 그러나 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다(동항 단서).

 

다. 점유의 추정적 효력(제197조 제1항)

 

점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다. 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다. 무과실까지 추정되는지에 관하여 다툼이 있는데, 판례는 무과실은 추정되지 않는다고 한다.

 

5. 점유보호청구권 [이하 민법교안, 노재호 P.1433-1437 참조]

 

가. 점유물회수청구

 

⑴ 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다(제204조 제1항). 여기에서의 손해배상은 불법행위로 인한 손해배상을 말하는 것이며, 한편 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 이 때 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2004다9138 판

결).

 

⑵ 여기서 말하는 ‘점유’에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나(제207조 제1항), 직접 점유자가 임의로 점유를 타에 양도한 경우에는 점유 이전이 간접점유자의 의사에 반한다 하더라도 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하지 않는다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다5300 판결).

 

⑶ ‘침탈’이라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 사실적 지배를 빼앗긴 경우를 말하고, 점유자에 대한 집행권원 없이 이루어진 위법한 강제집행에 의하여 점유자의 점유를 빼앗은 경우도 점유의 침탈에 해당한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결).

 

⑷ 점유자가 임의로 점유를 이전한 경우에는 비록 타인의 기망이나 강박에 의한 하자있는 의사표시에 기한 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 점유의 침탈이라고 할 수 없다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35552 판결).

 

⑸ 점유회수청구권은 침탈자의 특정승계인에 대하여는 행사하지 못하지만, 특정승계인이 악의인 때에는 행사할 수 있다(제204조 제2항). 이 청구권은 침탈을 당한 날부터 1년 내에 행사하여야 하고(제204조 제3항), 이 기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석된다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097 판결).

 

⑹ 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있기 때문이다. 다만, 이 조항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 제204조 제3항이 적용되지 아니하고, 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사할 것을 요하지 않는다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다213866 판결).

 

나. 점유의 방해제거청구

 

⑴ 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다(제205조 제1항).

 

⑵ 이 청구권은 방해가 종료한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(제205조 제2항). 여기서 정한 ‘1년의 제척기간’ 역시 출소기간으로 해석되고, 그 기산점이 되는 ‘방해가 종료한 날’이라 함은 방해 행위가 종료한 날을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다214483, 214490 판결 : 갑 지방자치단체가 무허가건물의 출입문에 각목이나 철망을 설치하는 등 공가폐쇄조치를 하자, 무허가건물인 가옥을 종전 권리자에게서 권리포기각서 등을 받고 점유를 이전받는 방법으로 양수한 을 등이 가옥에 대한 소유권, 주거권, 점유권 등에 기한 방해제거청구로서 가옥에 설치된 철망의 철거를 구한 사안에서, 을 등은 종전 권리자에게서 무허가건물을 양수하였을 뿐이므로 가옥에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 소유권을 취득하였다는 사실을 증명하지 아니하는 이상 소유권에 기한 방해제거청구로서 철망의 철거를 구할 수 없고, 주거권은 소유권·점유권 등 물권과 같이 방해제거청구의 권원이 된다고 볼 수 없으며, 점유권에 기한 방해제거청구로서 철망의 철거를 구하는 청구가 점유방해 행위로서의 폐쇄조치가 종료된 날부터 1년이 지난 이후에 제기되어 부적법하다고 볼 여지가 충분한데도, 을 등의 청구 권원을 명확히 밝히지 아니하고 각각의 권원에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 등의 청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

⑶ 또한 공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다(제205조 제3항).

 

다. 점유의 방해예방청구

 

점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(제206조 제1항).

공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하

거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 예방을 청구하지 못한다(제206조 제2항, 제205조 제3항).

 

라. 상호침탈의 경우

 

⑴ 예컨대 A 소유의 자전거를 B가 훔쳐 타고 다니던 중 A가 이를 발견하고 강제로 빼앗아 간 경우 B는 점유권에 기초하여 A에게 그 자전거의 반환을 청구할 수 있는지가 문제된다.

 

⑵ 판례는, 원고가 피고 소유 부동산을 무단으로 점유하고 있던 중 피고가 원고의 점유를 방해한 사안에서 원고는 피고에게 점유권에 기초하여 방해제거를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 11. 14. 선고 4290민상454 판결). 피고는 그 부동산의 소유자라 하더라도 일단 원고의 점유가 성립한 이상 실력으로 그 점유를 탈환하거나 방해할 수는 없다는 것을 근거로 하였다. 다만 피고는 원고에게 소유권에 기초하여 그 부동산의 인도를 구하는 반소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원은 본소와 반소를 모두 인용하여야 한다고 하였다.

 

⑶ 한편, 점유의 침탈을 이유로 한 점유물반환청구권을 피보전권리로 하는 점유이전금지가처분 신청에 대하여는 제208조에 따라 소유권 그 밖의 본권에 관한 이유로 피보전권리나 보전의 필요성을 부정할 수는 없다. 그러나 그 가처분 신청에 따라 점유이전금지가처분결정을 받은 채권자가 채무자를 상대로 제기한 점유회수의 본소에 대하여, 채무자가 본소청구가 인용되어 채권자에게 점유가 회복될 경우를 대비하여 조건부로 소유권에 기한 인도청구를 구하는 반소를 제기하고, 본소청구와 반소청구가 모두 인용되어 확정된 경우에는, 본소 확정판결에 기한 점유회수의 집행은 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 결과를 초래할 뿐 아무런 실익이 없으므로, 그 집행을 보전하기 위한 점유이전금지가처분결정은 이를 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경(민사집행법 제288조 제1항 제1호 참조)이 생겼다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 31. 자 2013마198 결정).

 

⑷ 점유물이 침탈되었을 경우 부동산일 때에는 ‘침탈 후 즉시’, 동산일 때에는 ‘현장에서 또는 추적하여’ 이를 탈환할 수 있지만(제209조 제2항) 그 시기를 넘겨 일단 침탈자의 점유가 성립한 후에는 소유자라 하더라도 실력으로 그 점유를 탈환할 수 없다. 그리고 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다(제208조 제2항).

 

마. 점유의 소와 본권의 소의 관계

 

⑴ 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다(제208조).

 

⑵ 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결).

그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결).

이러한 법리는 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기한 점유회수의 소를 제기하고, 본권자가 그 점유회수의 소가 인용될 것에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결).

 

⑶ 그리하여 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결).

 

바. 자력구제(제209조)

 

⑴ 자력방위권

 

점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방

위할 수 있다(제209조 제1항).

이는 점유를 빼앗기지 않은 상태에서 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 있는 때에 인

정된다.

 

⑵ 자력탈환권

 

① 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고, 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다(제209조 제2항).

 

② 이는 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘직시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석된다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결).

 

③ 점유자가 침탈 사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 : 원고는 이 사건 기성부분이 완성된 때부터 이를 계속 점유하여 왔으나, 적어도 피고 서**가 이를 철거하기 시작한 그 달 7. 이후에는 그 점유를 피고 서**에게 침탈당하였다고 보이고, 그렇다면 원고가 그 달 12, 14, 16.에 각 인부를 동원하여 그 탈환을 시도한 것은 자력탈환권의 요건인 ‘직시’에 해당한다고도 할 수 없다).

 

④ 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야한다( 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결).

 

⑶ 적용범위

 

이는 직접점유자에게 인정되고, 간접점유자에게도 인정되는지는 다툼이 있다. 점유

보조자는 점유주를 위하여 자력구제권을 행사할 수 있다.

 

6. 점유자의 점유회수청구권  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1202-1204 참조]

 

가. 관련 조항

 

* 민법 제204조(점유의 회수)

① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.

② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.

 

나 위 규정의 취지

 

⑴ 점유자의 점유회수청구권

 

점유자는 점유의 침탈을 당한 경우 그 물건의 반환 및 손해배상을 청구할 수 있고, 위 청구권은 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(민법 제204조).

 

⑵ 1년의 행사기간 (= 제척기간)

 

위 1년의 행사기간은 제척기간(출소기간)이다.

제소기간으로 규정한 취지는 분쟁의 신속한 해결을 위함이며, 민법(가족법 제외)상 기간이 출소기간으로 해석되는 경우는 ① 채권자취소권의 행사(민법 제406조)와 ② 점유회수 청구의 소(민법 제204조) 두 경우 뿐이다.

 

⑶ 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사 (= 위 제척기간이 적용되지 않음)

 

대상판결은 민법 제204조 제3항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않는다고 보았다.

따라서 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사할 것을 요하지 않는다.

 

 

7. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1202-1204 참조]

 

가. 원심의 판시 내용

 

① 민법 제204조의 문언상 점유 침탈로 인한 손해의 범위에 관한 제한이 없다.

② 민법 제204조는 점유 침탈로 인한 손해배상을 청구하는 경우 적용되는 일반규정이다.

③ 배상청구권자가 ‘점유 침탈로 사용이익 상당의 손해배상을 구하는 경우’와 ‘점유 침탈로 인한 본권 상실에 따른 피담보채권 상당의 손해배상’을 구하는 경우 민법 제204조의 적용여부를 달리하는 것은 부당하다.

 

나. 대상판결의 태도

 

① 민법 제204조는 점유권의 보호에 관한 규정으로, 다른 물권과 비교하여 보았을 때 점유권의 보호는 한정적으로 해석하는 것이 타당하다.

② 이 사건에서 침해된 물권은 유치권(담보물권)인데, 담보물권은 소유권에 비해서는 부분적 물권적 청구권만을 가지지만 여전히 강한 권리이다.

③ 점유 침탈 외에도 유치권을 침해하는 방법은 여러 가지가 있고, 이 경우 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권(소멸시효)을 행사할 수 있다. 즉 ‘점유 침탈’의 방법으로 유치권을 침해한 경우에만 1년의 제척기간에 걸리게 하는 것은 같은 물권의 침해를 침해방법에 따라 제척기간 적용 여부를 달리하는 것이어서 부당하다.