【중간생략등기, 실체관계에 부합하는 중간생략등기, 실체적 권리관계에 부합하는 등기, 무효등기의 유용】《소유권이전등기청구권 양도제한(동의나 승낙 필요 여부), 무효인 명의신탁등기..

【중간생략등기, 실체관계에 부합하는 중간생략등기, 실체적 권리관계에 부합하는 등기, 무효등기의 유용】《소유권이전등기청구권 양도제한(동의나 승낙 필요 여부), 무효인 명의신탁등기에 터잡아 마쳐진 제3자 명의 등기로서, 부동산실명법 제4조 제3항에 따른 보호를 받을 수 없는 제3자가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 할 수 있는지 여부(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 중간생략등기 일반론  [이하 민법교안, 노재호 P.1394-1398 참조]

 

가. 형사처벌

 

중간생략등기는 투기·탈세 등의 목적으로 악용되어 왔는바 이러한 문제를 막기 위해 부동산등기특별조치법이 제정되어 중간생략등기를 금지하고 일정한 목적을 가지고 이에 위반한 자에 대하여는 형사처벌을 하고 있다.

● 같은 법 제2조(소유권이전등기등 신청의무)

① 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날

2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날

② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.

③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.

● 제8조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때

 

나. 중간생략등기청구권의 인정 여부

 

⑴ 학설

 

① 최초 양도인, 중간자, 최종 양수인 3자 사이의 합의가 있으면 가능하다는 견해(3자합의설)

② 중간자와 최종 양수인 사이에 물권적기대권의 양도가 있으면 가능하다는 견해(물권적기대권설)

③ 중간자와 최종 양수인 사이에 소유권이전등기채권의 양도가 있고 대항요건이 갖추어지면 가능하다는 견해(채권양도설) 등

 

⑵ 판례

 

① 특별조치법이 시행되기 전

 

부동산이 전전양도된 경우에 그 최종양수인은 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구되는 것이다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5761 판결 등).

 

② 특별조치법이 시행된 후

 

부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제4244호)상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라 고 할 것이다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결).

 

⑶ 검토

 

① 중간생략등기를 가능한 억제한다는 관점에서 기본적으로 3자 합의설이 타당하다. 그러나 특별조치법에 의하여 형사처벌을 받는 경우(조세회피, 부동산 투기, 법령의 제한 회피)에는 3자 사이의 합의가 있더라도 중간생략등기청구권을 부정하는 것이 타당하다. 이 경우 법원이 원고(최종 양수인)의 주장을 받아들인다는 것은 법률이 금지하는 것을 법원이 조력하는 결과가 되어 부당하기 때문이다.

② 3자 사이의 중간생략등기 합의는 최초 양도인에게서 중간자에게, 중간자에게서 최종 양수인에게 소유권이 이전되는 데 각 아무런 장애 사유가 없는 경우에 그 이행의 편의상 최초 양도인에게서 최종 양수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 하기로 하는 합의이다.

즉 순수하게 이행의 편의만을 위한 합의이고, 어느 한 계약이 무효이거나 취소·해제되면, 종된 합의인 중간생략등기의 합의도 그 효력을 상실한다.

 

다. 중간생략등기청구권이 인정되는 경우 각 당사자들의 법적 지위

 

⑴ 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다18316 판결).

 

⑵ 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것이다[대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결 : 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2446 판결, 1980. 5. 13. 선고 79다932 판결, 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지에 관하여 자신들 소유 명의로 등기가 되어 있는 피고들로서는 매수인인 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료해 줄 의무의 이행과 동시에 소외 회사에 대하여 위와 같이 인상된 매매대금의 지급을 구하는 내용의 동시이행의 항변권을 보유하고 있다고 보아야 할 것이므로, 피고들은 위와 같이 인상된 매매대금이 지급되지 아니하였음을 이유로 원고 명의로 의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다].

 

라. 이미 마쳐진 중간생략등기의 효력

 

⑴ 학설

 

유효설(3자합의설, 물권적기대권설, 독일민법 원용설, 채권양도설 등) 무효설

 

⑵ 판례

 

부동산의 소유권 양도 계약이 차례로 여러 사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그

최종 양수인이 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료함에 있어서 등기부상의 현 명의자로부터 직접 그 소유권 명의를 넘겨오려면 그 중간 사람들의 명의로 거치지 아니하고 직접 자기 명의로 넘겨와도 무방하다는 합의가 그 관계당사자 전원들 사이에 있어야 되고 그렇지 못할 경우에는 그 최종 양수인이 자기의 직접적인 전자 아닌 등기부상의 명의자에게 대하여 소유권이전등기 절차를 이행하라고 청구할 수 없음은 물론이라 할지라도 그 방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 경료되어 버린 경우에 있어서는 그 관계 양도계약당사자들 사이에 양도계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다648 판결)

 

⑶ 검토

 

① 이미 중간생략등기가 마쳐진 경우에는 등기경제의 관점도 고려하여야 한다. 따라서 실체적 권리관계에 부합하는지 여부를 기준으로 그 효력을 판단하는 것이 타당하다. 이에 따르면 유효한 3자 합의가 있는 경우는 물론이고, 3자 합의가 무효이거나 없는 경우에도 등기가 실체적 권리관계에 부합하면, 그 등기는 유효하다고 해석된다. 여기서 실체적 권리관계에 부합한다는 것은, 최초 양도인이 중간자의 소유권이전등기청구권 행사를 저지할 실체법상의 항변 사유가 없고, 중간자 역시 최종 양수인의 소유권이전등기청구권 행사를 저지할 실체법상의 항변 사유가 없는 상태를 의미한다.

 

② ‘최초 양도인과 중간자 사이의 계약’이 무효이거나 취소·해제된 경우 이미 마쳐진 중간생략등기의 효력은 어떠한가? 3자 합의는 소급적으로 무효가 되고, 또한 그 등기는 실체적 권리관계에 부합한다고도 할 수 없는 것이 원칙이지만, 제3자 보호 규정이 있는 경우에는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 평가할 수 있다.

 

③ ‘중간자와 최종 양수인 사이의 계약’이 무효이거나 취소·해제된 경우는 어떠한가? 3자 합의는 소급적으로 무효가 되고, 또한 그 등기는 실체적 권리관계에 부합한다고도 할 수 없기 때문에 무효라고 보아야 한다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90다7364 판결 참조).

 

마. 소유권이전등기청구권이 양도된 경우

 

부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.”(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).

 

2. 중간생략등기

 

가. 중간생략등기의 합의

 

⑴ 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구된다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5761 판결, 1994. 5. 24. 선고 93다47738 판결).

 

종전 판례(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다2996 판결, 1982. 7. 13. 선고 81다254 판결)는 중간생략등기의 합의가 묵시적으로도 가능하다고 봄으로써 최초 매도인의 의사를 별로 중시하지 않는 경향이 있었던 것에 비하여, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5761 판결 이후에는 최초 매도인과 최종 양수인 사이의 합의를 강조함으로써 중간생략등기 합의의 성립요건에 대하여 비교적 엄격한 심사를 하고 있다.

 

즉 판례는, 최초 매도인, 중간자, 최종매수인 사이의 3자간 합의가 중간생략등기의 요건으로서 원칙적으로 필요하다는 원칙을 천명하고 있다.

 

⑵ 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조 제1호가 부동산투기등을 방지하기 위하여 등기하지 않고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적 범위내에서 형사처벌하도록 규정하고 있으나, 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 되지는 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다11329 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결).

 

⑶ 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지, 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니다(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2446 판결, 1991. 12. 13. 선고 91다18316 판결).

 

⑷ 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다.

 

최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결).

 

⑷ 중간생략등기 합의 후 갑과 을이 매매계약을 합의 해제하였을 경우 병의 이전등기청구를 부정한 사례로는 대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2437 판결과 대법원 1980. 5. 13. 선고 79다932 판결이 있다.

 

중간생략등기합의 이후 갑, 을 사이에 합의해제가 가능하다고 하는 판례(대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2437 판결과 대법원 1980. 5. 13. 선고 79다932 판결)는, 중간생략등기합의 이후에도 종전 매매계약이 유효하게 존속한다는 전제를 넘어, 중간생략등기합의에 이후에도 甲, 乙이 중간생략등기 합의의 기초가 된 자신들 사이의 법률관계를 사후에 변경 형성할 수 있음을 보여주고 있다.

 

중간생략등기의 합의가 있어도 중간자의 등기청구권은 소멸하지 않는다는 사례로는, 대법원 1965. 3. 23. 선고 64다1742 판결 및 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2446 판결이 있다.

 

판례는, 중간생략등기의 합의를 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과한 것이라고 보고 있다(대법원 1965. 3. 23. 선고 64다1742 판결 등).

 

나. 판례의 법리 요약

 

⑴ 전원의 동의 없이 마쳐진 중간생략등기도 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.

 

갑, 을 병 사이에 순차 매매계약이 체결된 경우 중간생략등기에 관한 합의가 없이 갑에서 병으로 이루어진 이전등기도 유효하다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결).

 

방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 마쳐져 버린 경우에는 그 관계 당사자들 사이에 매매계약이 적법하게 성립되어 이행된 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로는 그 소유권이전등기를 무효라고 할 수 없다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결).

 

부동산 등기에는 공신력이 없기 때문에 이미 이루어진 중간생략등기도 무효라고 볼 경우 그 이후의 등기까지 모두 무효로 돌아가면서 거래의 안전성을 심하게 해치기 때문이다.

 

부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제8조에 따라 중간생략등기를 한 경우 탈세 목적 등이 인정될 시 형사처벌이 가능하다.

 

중간생략등기는 탈세 또는 부동산 투기의 수단으로 활용될 수 있다는 큰 문제점을 안고 있기 때문에 1990년 제정된 부동산등기특별조치법에서는 부동산을 전매하는 경우 먼저 중간자가 소유권이전등기를 신청하도록 규정하였고(제2조 제2항), 탈세나 투기 등의 목적으로 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상이 되도록 하였다(제8조).

 

부동산등기특별조치법 제2조, 제8조는 중간등기를 생략한 채 전매하는 일정한 행위를 처벌하도록 규정하고 있으나, 중간등기 생략 합의의 사법상 효력까지 무효로 하는 취지는 아니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결).

 

⑵ 부동산 전전양도에 있어 최종 양수인은 ‘관계 당사자 전원의 의사 합치’가 있어야 최초 매도인을 상대로 직접 자기 명의로 소유권이전등기를 청구할 수 있다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다69200 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다83410 판결).

 

중간생략등기의 합의는 갑, 을 병 순차로 등기청구권이 있는 경우 갑을, 을병, 갑병 사이에 각각 합의가 있어야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다47738 판결).

 

⑶ 실체관계에 부합하는 중간생략등기

 

방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 마쳐져 버린 경우에는 그 관계 당사자들 사이에 매매계약이 적법하게 성립되어 이행된 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로는 그 소유권이전등기를 무효라고 할 수 없다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 ; 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결).

 

그러나 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내의 토지가 관할관청의 허가없이 전전매도되고 그 당사자들 사이에 최초의 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최종 매수인 앞으로 경료한 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결).

 

토지거래허가의 중간생략은 허용되지 아니하며 최초매도인과 최종매수인 사이에서 허가를 받아 직접 이루어진 소유권이전등기는 무효이다(대법원 1996. 6. 28. 96다3982 판결).

 

3. 소유권이전등기청구권 양도제한의 법리   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.928-933 참조]

 

가. 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도제한

 

⑴ 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에 매도인의 동의나 승낙을 요한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).

◎ 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 : 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.

 

⑵ 위 법리는 중간생략등기에 관한 앞서 법리의 연장선상에 있다.

즉, 중간생략등기의 유형에 관하여 ① 전매형, ② 매수인 지위 이전형, ③ 소유권이전등기청구권 양도형의 3가지를 생각해볼 수 있는데, 이중 소유권이전등기청구권이 양도된 경우에도 ‘중간생략등기 청구권은 전원의 합의가 있어야 발생한다.’는 법리에 따라 단순한 채권양도의 경우와는 달리 채무자의 승낙이나 동의를 요하는 것이다.

 

⑶ 한편 소유권이전등기청구권의 양도제한에 관한 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결은 ‘신뢰관계’의 의미에 대하여 “부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다.

이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.”고 설명한다

 

⑷ 위 판례는 위 양도제한의 법리가 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에는 적용되지 않는다고 하였다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결).

◎ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 : 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다.

 

나. 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결

 

명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 양도에는 명의수탁자의 동의나 승낙이 필요하다.

 

위 판결의 원심은 취득시효완성의 경우에 관한 위 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결의 설시를 원용하여, 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 양도 역시 명의수탁자의 동의나 승낙 없이 가능하다고 보았다.

 

그러나 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결은 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도와 사안을 달리한다고 판단하여, 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에는 명의수탁자의 동의나 승낙이 필요하다고 보았다.

 

다. 소유권이전등기청구권의 양도제한에 관한 판례의 태도

 

⑴ 매매의 경우의 동의나 승낙이 필요하다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결)

 

⑵ 취득시효의 경우 동의나 승낙이 불필요하다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결)

 

⑶ 명의신탁 해지의 경우 동의나 승낙이 필요하다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결)

 

4. 실체적 권리관계에 부합하는 등기  [이하 민법교안, 노재호 P.1398-1400 참조]

 

가. 의의

 

형식적 유효요건을 결여한 등기나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상 현재의 권리상태에 부합하는 것이면 이를 유효한 등기로 인정한다.

 

나. 인정 이유

 

⑴ 부동산등기는 현재의 권리관계를 정확히 공시하면 충분하다.

⑵ 등기경제

 

다. ‘실체적 권리관계에 부합한다’는 말의 의미

 

① 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고 ② 동 계약당사자 간에 등기청구권을 실현하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없는 경우에 양도인이 동 계약에 터 잡고 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득케 하여 그로써 양도인에 대한 관계에 있어서는 양수인은 소유권의 개념으로서 통합되어 그의 실질적인 내용을 이룩하고 있는 것으로 되어 있는 사용·수익, 처분 등의 모든 권능을 취득하였다고 할 수 있는 상태에 이르렀다면, 특별한 사정이 없는 한 법적으로도 양도인과 양수인과 의 이와 같은 실질적인 관계를 외면할 수 없는 것이라고 할 것이니 위와 같은 상태에서 양 당사자 간의 관계를 상대적으로 다투는데 있어서는 등기 전이라고 하더라도 소유권은 실질적으로 양수인에게 옮겨져 있는 것으로 해도 무방하다 할 것이며 등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 아니 될 이유가 있다고도 할 것이 아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜 무방하다 할 것이다(대법원 1978. 2. 22. 선고 76다343 판결).

 

라. 인정 범위

 

⑴ 이미 마쳐진 중간생략등기

⑵ 미등기부동산의 양수인이 직접 자기 명의로 한 소유권보존등기

⑶ 실제의 등기원인과 상이한 등기

⑷ 무효등기의 유용

⑸ 등기가 물권행위의 내용과 일부만이 합치하거나 일부만이 합치하지 않은 경우

예컨대 부동산의 일부지분만을 매수한 사람이 부동산 전부에 대하여 소유권이전등

기를 한 경우 그 지분 범위에서는 등기의 효력이 있다.

⑹ 위조된 등기신청서류에 의한 등기

 

마. 한계

 

등기경제의 관점보다 더 중대한 공익상 요청이 있는 경우에는 비록 등기가 실체적 권리관계에 부합하더라도 무효이다. 중복보존등기에서 실체적 권리관계에 부합하는 후행보존등기를 무효로 하거나, 건물에 관한 보존등기의 유용을 허용하지 않는 것은 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 만일 그러한 등기를 실체적 권리관계에 부합한다는 이유로 유효라고 보면 중복보존등기가 양산되어 등기제도의 근간을 무너뜨릴 수 있기 때문이다.

 

바. 무효인 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되기 위한 요건

 

⑴ 견해의 대립

 

무효인 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되려면 등기명의를 취득한 자가 권리취득의 근거로 내세우는 실체관계가 확정적으로 적법ㆍ유효하여야 하고, 무효ㆍ취소ㆍ해제 등의 법정하자 사유가 없어야 한다는 ① 적법ㆍ유효설과, 실체관계에 부합하는 등기항변에서 부합의 의미를 확정적인 합치로 해석하지 않고 외형상, 표현상의 합치로 해석하는 ② 외형설(표현설)의 대립이 있다.

 

⑵ 판례의 태도

 

㈎ 판례는 외형설이 위법, 부당한 해석임을 밝혔을 뿐만 아니라(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 위조신청서류 등에 의한 불법등기의 말소청구에 대한 항변요건은 등기와 권리의 외형상의 합치, 즉 표현상의 실체관계나 등기청구권이 아니라, 적법ㆍ유효한 하자 없는 실체관계, 즉 확정적인 등기청구권(등기의무)이며, 위조등기신청 당시에 그러한 적법ㆍ유효한 실체관계, 등기청구권이 확정적으로 존재하여야 법적으로 권리와 등기가 완전히 합치된다는 점도 분명히 한 것으로 해석된다.

 

㈏ 실체관계에 부합하는 등기가 되기 위한 요건은 다음과 같다(대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결 등 참조).

① 당사자 사이에 물권변동을 내용으로 하는 유효한 채권계약이 존재하여야 한다.

② 당사자 간에 등기청구권 실현에 있어서 법률상 하등의 지장이 없어야 한다.

즉 등기의무자가 그 의무이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없어야 한다.

③ 양도인이 동 계약에 터잡아 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득게 한 경우로 볼 수 있어야 한다.

 

㈐ 사해행위로 취소될 위험이 있다는 사정이 ‘실체관계에 부합하는 등기’ 항변에 해당하는지 여부

 

판례가 취하는 적법ㆍ유효설에 의하면, 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되기 위해서는 내세우는 실체관계가 무효ㆍ취소ㆍ해제 등의 하자가 없는 실체관계(확정적인 등기청구권)여야 한다(위 첫 번째 요건).

그러나 사해행위취소의 대상이 된다는 사정만으로 실체관계에 부합하는 유효한 등기의 항변을 하지 못한다는 주장은 타당하다고 보기 어렵다. 사해행위로 취소될 위험이 있다는 사정이 ‘실체관계에 부합하는 등기’ 항변을 부정해야 할 사유는 되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

4-1. 무효인 명의신탁등기에 터잡아 마쳐진 제3자 명의 등기로서, 부동산실명법 제4조 제3항에 따른 보호를 받을 수 없는 제3자가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 할 수 있는지 여부(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결)

 

가. 명의수탁자로부터 신탁부동산에 관한 등기를 마친 자의 항변

 

⑴ 2가지 항변

 

명의수탁자로부터 신탁부동산에 관한 등기 마친 자가 말소등기청구 내지 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여 가능한 항변으로는 ① 자신이 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당한다는 항변과 ② 자신의 등기가 실체관계에 부합한다는 항변이 있다.

 

⑵ 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당한다는 항변

 

㈎ 관련규정

 

● 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률

제4조(명의신탁약정의 효력)

① 명의신탁약정은 무효로 한다.

② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

 

㈏ 항변 내용

 

① 부동산실명법 제4조 제3항은 제3자 보호를 위해 제3자의 선의악의를 불문하고, 제3자에게 명의신탁약정 및 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동이 무효임을 대항하지 못한다고 규정하고 있다.

선의악의를 불문하고 대항하지 못하도록 함으로써 제3자의 악의를 입증하여 제3자 명의의 등기가 무효임을 주장하려는 소송 자체를 막는 효과가 있다.

 

② 위와 같은 입법 취지에 비추어 보면, 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 제3자란 명의수탁자와 신탁부동산에 관한 거래를 한 사람을 말한다.

 

③ 이와 달리, 명의신탁자와 신탁부동산에 관한 물권계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료 받은 것과 같은 외관을 갖춘 자는 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다. ☞ 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 자신의 등기가 유효하다는 항변을 할 수 없다.

 

⑶ 실체관계 부합 항변

 

① 명의신탁자와 신탁부동산에 관한 물권계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료 받은 것과 같은 외관을 갖춘 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 항변은 할 수 있다.

 

② 실제로 3자간명의신탁에서, 명의수탁자로부터 등기를 경료 받은 제3자의 등기가 실체관계에 부합해서 유효가 되는 경우가 더 많을 것이다.

그 이유는 당초 매도인은 명의수탁자에 대한 말소등기청구권이 있고, 명의신탁자는 당초 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이 있으며, 명의신탁자와 계약을 맺은 제3자는 명의신탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 있기 때문이다.

 

③ 원칙적으로 명의수탁자의 등기가 말소되고, 당초 매도인으로부터 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 후에 제3자 앞으로 소유권이전등기가 차례차례 이루어져야 한다.

그러나 이러한 과정을 생략하고 바로 명의수탁자로부터 제3자 앞으로 이전등기가 마쳐졌더라도, 제3자 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 등기이다.

◎ 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 : 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조). 한편, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서, 이 사건 소장 및 2008. 4. 23.자 준비서면(기록 270면 이하) 등에서 “소외 1과 소외 2(이하 ‘소외 1 등’이라고 한다)가 이 사건 건물을 신축하여 2003. 10. 초순경 원시취득한 후 피고 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 피고에게 명의신탁하였고, 소외 3은 2004. 11. 9. 소외 1 등으로부터 대여금채권의 변제에 갈음하여 이 사건 건물을 양도받기로 약정하고 같은 날 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 마쳤으며, 원고는 소외 3으로부터 위 소유권이전등기청구권을 양도받고 2007. 4. 4. 위 가등기에 관한 부기등기를 마쳤다”고 주장하고 있으므로, 이러한 원고의 주장에는 소외 3의 가등기 및 원고의 가등기 부기등기가 실체관계에 부합한다는 주장도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 비록 소외 3이 명의신탁자인 소외 1 등과 이 사건 건물을 양도받는 계약을 맺고 단지 명의수탁자인 피고로부터 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자에 해당하여 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다고 하더라도 소외 3의 가등기가 실체관계에 부합한다면 원고로서는 소외 3의 가등기와 이를 기초로 한 원고의 가등기 부기등기가 유효하다는 주장을 할 수 있는 것이므로, 원심으로서는 원고에게 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 소외 3이나 원고는 명의신탁자인 소외 1 등과 계약을 체결하고 단지 명의수탁자인 피고로부터 그 등기 경료에 관한 것만을 협력받았으므로 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

☞ 위 판례 사안은 가등기에 관한 것이기는 하나, 제3자에 해당하는 소외 3의 가등기가 실체관계에 부합해서 유효로 보았다.

 

나. 명의신탁자와 부동산에 관한 물권계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료 받은 것과 같은 외관을 갖춘 자의 실체관계 부합 주장 가부(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결)

 

⑴ 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결 사안의 검토

 

① 이 사건 회사의 직원인 소외 4가 명의수탁자이고, 명의신탁자는 이 사건 회사, 원래 소유자는 소외 1 등이다.

 

② 명의신탁자인 이 사건 회사가 이 사건 종중과 양도담보약정을 체결하고, 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 4로부터 이 사건 종중이 지정한 피고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

 

③ 원칙적으로 소외 4 명의의 등기를 말소하고, 소외 1 등 앞으로 소유권이 회복되면 소외 1 등이 이 사건 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 후, 이 사건 회사가 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주어야 하나, 그 절차를 생략하고 소외 4로부터 피고들 앞으로 직접 소유권이전등기를 한 것이어서 피고들 명의의 등기는 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합한다.

 

④ 다만, 이 사건 종중과 종중원인 피고들 사이의 명의신탁약정이 무효라면 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합할 수 없다.

종중과 그 종중원 사이의 명의신탁약정 및 그에 따른 등기는 부동산실명법 제8조에 따라 ‘조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피’를 목적으로 하지 않는 경우에는 유효하다.

 

⑤ 파기환송 후 원심으로서는 이 사건 종중과 피고들 사이의 명의신탁약정이 위와 같은 목적을 갖고 있는지에 관해서 심리를 해보고, 위와 같은 목적이 없다면 피고들 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효하다고 보아야 한다.

 

⑥ 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당한다는 항변과 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 항변이 별개라는 것을 기억하면 명의수탁자로부터 신탁부동산에 관한 등기를 경료 받은 제3자 명의의 등기의 효력에 관한 판단 시 실수하지 않을 수 있다.

 

⑵ 판례가 인정하는 실체관계에 부합하는 등기

 

① 중간생략등기

 

최종등기명의인이 최초등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기를 청구하는 경우, 중간자의 동의가 없다면 위 청구는 기각되나, 어떤 이유로든 일단 최종등기명의인 앞으로 소유권이전등기가 경료되면 그 등기는 실체관계에 부합하여 말소할 필요가 없다.

 

② 위조서류에 근거하여 마쳐진 등기

 

소유권이전등기청구권을 가진 자가 그 상대방이 소유권이전등기를 해주지 않자 등기서류를 위조하여 소유권이전등기를 마친 경우, 문서위조로 처벌될 수 있음은 별론으로 하더라도, 위 등기는 실체관계에 부합하여 유효한 등기이다.

 

③ 등기원인이 실체관계와 부합하지 않는 등기

 

등기는 현상만을 공시하므로, 등기의 원인을 사실과 달리하여 등기를 경료하였다고 하더라도 그 등기는 유효하다.

 

④ 말소등기에 갈음하여 마쳐진 소유권이전등기

 

등기부는 현재의 권리관계에 부합하면 유효하기 때문이다.

 

다. 무효인 명의신탁등기에 터잡아 마쳐진 제3자 명의 등기로서, 부동산실명법 제4조 제3항에 따른 보호를 받을 수 없는 제3자가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 할 수 있는지 여부(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다228933 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 제3자 명의 등기로서, 부동산실명법 제4조 제3항에 따른 보호를 받을 수 없는 제3자가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 할 수 있는지 여부이다.

 

⑵ 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 위 조항에 근거하여 무효인 명의신탁등기에 터잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다. 그러나 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 참조).

이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고(부동산실명법 제4조 제1, 2항), 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 된다. 한편 부동산실명법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구하거나 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다67111 판결 등 참조). 그러므로 이러한 지위에 있는 명의신탁자가 제3자와 사이에 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 보아야 한다.

 

⑶ 3자간 등기명의신탁에서, 명의신탁자가 제3자(피고)에게 신탁부동산을 처분한 후 명의수탁자에서 제3자(피고)로 바로 소유권이전등기를 마친 상황에서, 명의신탁자의 채권자들(원고)이 명의신탁자를 대위하여 제3자(피고)를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하자, 피고가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변을 한 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구하거나 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있는 지위에 있으므로, 이러한 지위에 있는 명의신탁자가 제3자와 사이에 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하여 그와 다른 판단을 한 원심을 파기·환송한 사안이다.

 

5. 무효등기의 유용 [이하 민법교안, 노재호 P.1391-1393 참조]

 

가. 원시적 무효인 경우

 

⑴ 처음에는 실체적 권리관계가 존재하지 않아서 무효이었으나 나중에 그러한 실체적 권리관계가 생긴 경우, 실체적 권리관계가 생긴 때부터 유효한 등기가 된다.

예를 들어 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완

성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조).

 

⑵ 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결).

 

⑶ 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 위조된 서류에 의해 마쳐진 것이어서 무효인 경우에도 그 후 매매계약이 유효하게 성립하고 당사자 사이에 가등기를 유용하기로 합의하면 그때부터 유효한 가등기가 된다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결).

 

⑷ 그러나 가등기 유용 이전에 등기상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결).

예를 들어 무효인 가등기가 마쳐진 상태에서 그 부동산에 대하여 경매개시결정 기입등기를 마친 채권자는, 가등기의 유용에 의하여 가등기에 기초한 본등기가 마쳐지면서 위 기입등기가 말소된 경우, 법원의 촉탁에 의한 경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있다.

◎ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 : 甲 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 甲과 乙 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 乙 명의의 지분전부이전청구권 가등기가 마쳐진 상태에서 丙이 甲의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 乙이 甲으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 乙 명의의 지분전부 이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 丙이 乙을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 丙이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 乙은 丙에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 乙은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 丙이 가등기 및 본등기 명의자인 乙을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

나. 후발적 무효인 경우

 

처음에는 유효한 등기였다가 그 후 실체적 권리관계가 소멸하였는데, 다시 실체적 권리관계가 생긴 경우를 말한다.

 

⑴ 소유권보존등기의 경우

 

신축된 건물과 멸실된 건물이 그 위치 기타 면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 양 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으니 기존 건물이 멸실된 후 그 곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이므로, 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실된 건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등기가 무효라는 사정에는 변함이 없다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결 등)

만일 이를 허용한다면 건물에 관한 중복보존등기가 발생할 가능성이 있기 때문이다.

 

⑵ 저당권설정등기의 경우

 

실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자53)가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 등).

 

부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터 잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결).

 

⑶ 청구권 보전을 위한 가등기의 경우

 

부동산의 매매예약에 기초하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다[대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 : (사안의 요지) 원고가 가압류를 한 뒤 피고가 소유자와 사이에 무효인 가등기를 유용하기로 합의하자 원고가 소유자를 대위하여 가등기의 말소를 청구한 사안. “원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 1이 1991. 4. 26. 원고와 사이에 피보험자는 각 사채권자, 보험금액은 1,450,000,000원, 보험기간은 1991. 4. 25.부터 1994. 4. 25.까지로 된 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체를 연대보증한 사실, 그 후 보험사고가 발생하여 원고가 보증채무를 이행하였고, 그에 따른 구상금채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원에 이르는 사실, 그런데 제1심 공동피고 5는 1981. 7. 1. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 소외인 명의로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료해 준 사실, 그러나 그 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이미 이 사건 부동산에는 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다. 원심은 나아가, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이의 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권은 그 예약일로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었으므로 이 사건 가등기는 효력을 상실하였으나 피고가 제1심 공동피고 5와 사이에서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로 피고는 그 등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5 및 그를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여도 대항할 수 있지만, 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것이므로 피고는 제1심 공동피고 5와의 이 사건 가등기의 유용 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 경료한 원고에 대하여는 그 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 이유로, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5에게 대항할 수 있음은 물론이고, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에게도 대항할 수 있으며, 나아가 원고는 위 가등기 유용의 합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 피고는 그 범위에서 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고로서는 제1심 공동피고 5가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 원고에 대하여 위 가등기 유용의 합의로써 대항하지 못한다는 사정을 들어 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 무효인 등기의 유용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하거나 판결 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 할 것이다. ※ 원고가 가압류에 기초하여 (추후 집행권원을 얻어) 강제경매를 신청한 경우에는 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 원고에게 대항할 수 없다.

 

6. 가등기담보법상의 무효 법리

 

가. 문제점 제기

 

판례는 가등기담보법이 정한 절차 없이 이루어진 본등기를 무효라고 보고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다는 입장이다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 요건이 갖추어지지 않았다면 ‘실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기’가 될 수는 없다고 할 것이다.

그런데 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 아니한 채 확정판결, 제소전 화해, 재판상화해, 화해권고결정 등에 의하여 본등기가 경료된 경우, 그 등기의 효력을 어떻게 볼 것인가? 제소전화해 등에 기판력이 인정된다는 이유로, 위와 같이 가등기담보법상에 따른 청산절차를 거치지 아니하였어도, 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 있는 것인가?

 

나. 검토

 

⑴ 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 아니한 채 확정판결 등에 의하여 본등기가 이루어진 경우에는, 그 확정판결 등에 의하여 채권자가 채무자에 대하여 가등기에 기한 본등기청구권을 가지고 있었다는 점에 관하여 기판력이 발생하였다고 할 것이므로, 위 확정판결 등이 재심 또는 준재심에 의해 취소되지 않는 한, 채무자가 ‘가등기는 담보가등기인데도 채권자가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 본등기가 이루어졌으니 가등기에 기한 본등기가 원인무효다’라고 주장하며 본등기의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다58952 판결).

제소전화해나 화해권고결정 등의 방법을 통해 기존의 무효인 본등기를 유용하는 경우에도 마찬가지로 볼 수 있을 것이다.

 

⑵ 그러나 제소전화해나 확정판결 등의 기판력은 설정자의 소유권이전등기절차 이행의무의 존재에만 미치는 것이지 그로 인한 소유권이전의 효과에까지 미치는 것은 아니고, 설정자가 소유권의 이전을 승복하여야 하는 것은 아니므로, 그 소유권이전등기가 가등기담보법상 소유권을 이전시키는 효력이 없음을 주장하는 것은 기판력에 저촉되는 것은 아니며, 청산금의 지급이 없음을 들어 여전히 가등기담보 상태가 존재한다는 것을 주장할 수 있다. 판례를 통하여 이를 확인할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다53501 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다36210 판결)

확정판결에 기하여 본등기가 이루어졌다고 하더라도 그것만으로 확정적으로 소유권을 취득한 것은 아니다.

다만 조정조항 등의 내용이, 채권담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다거나 다시 대물변제 예약을 하는 것이 아니라, 조정채무불이행 시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것이라면, 그 조정의 내용에 따라 소유권이전등기가 이루어짐으로써 바로 소유권을 취득한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814 판결 등 참조).

 

⑶ 따라서 그 후, 선의의 제3자가 소유권이전등기를 마치지 않거나 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나지 아니하는 한(가등기담보법 제11조), 피담보채권의 원리금을 변제하면 제소전화해 등의 기판력은 그 후에 발생한 새로운 사정에 의해 소멸하게 되고, 설정자는 채권자의 이전등기의 말소를 기판력에 저촉 없이 청구할 수 있게 된다.

 

다. 판례의 입장 정리 (대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다30296 판결)

 

⑴ 가등기에 기한 본등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 (가등기담보법 제4조 제4항 단서의 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 것에 해당하지 않는 한) 당사자 사이에 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않기로 하거나 청산금 청구권 또는 청산금 변제 후 본등기말소청구권을 포기하기로 하는 등 가등기담보법 제3조 및 제4조상의 청산절차를 배제하는 취지의 특약에 의하여 이루어졌다면 그것은 채무자에게 불리한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조에 반하여 무효이다. 이에 기한 본등기 역시 무효이다.

 

⑵ 따라서 화해 등에 의하여 가등기에 기한 본등기가 마쳐졌거나 가등기에 기한 본등기 후 무효등기 유용의 방법으로 화해 등이 이루어졌다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 위 특약은 무효라고 보아야 할 것이므로, 화해 등에 의하여 가등기에 기한 본등기가 이루어졌더라도(기판력은 설정자의 소유권이전등기절차 이행의무의 존재에만 미치는 것이지 그로 인한 소유권이전의 효과에까지 미치는 것은 아니므로) 채무자로서는 피담보채무를 변제하고 본등기의 말소를 구할 수 있다.

 

⑶ 다만 화해 등 조항 내용이 가등기담보법상 청산절차에 갈음한 것으로 볼 수 있을 정도의 조건 또는 의무조항을 전제로 위와 같은 조건의 성취 또는 의무의 불이행 시에 바로 소유권을 이전해 주기로 하는 등의 특별한 경우에는, 그 내용에 따라 등기가 이루어짐으로써 바로 유효한 등기가 되어 그 소유권을 온전하게 취득한다고 볼 수 있다.