【판례<요청조달계약이 수요기관을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약>】《조달청 입찰의 수요기관이 입찰에서 탈락한 건설사에 대하여 설계비를 보상하였는데 이후 건설사들의 입찰담합 사..

【판례<요청조달계약이 수요기관을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약>】《조달청 입찰의 수요기관이 입찰에서 탈락한 건설사에 대하여 설계비를 보상하였는데 이후 건설사들의 입찰담합 사실이 밝혀진 경우 수요기관이 입찰담합을 한 건설사에 대하여 설계보상비 상당액에 대한 손해배상을 구할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다247145 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [조달청 입찰의 수요기관이 입찰담합을 한 건설사에 대하여 보상한 설계비의 반환을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 조달청장이 ‘조달사업에 관한 법률’에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 체결하는 계약의 법적 성질(=제3자를 위한 계약)

 

[2] 조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 근거하여 설계·시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관이 설계비 일부를 보상하도록 약정함에 따라 수요기관이 자신의 명의와 출연으로 그들에게 설계보상비를 지급한 경우, 이로 인해 발생한 손해에 대하여 수요기관이 불법행위자들을 상대로 손해배상을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

 

[3] 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 상고심법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정하는 경우, 이를 전부 파기하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 성질상 선택적 관계에 있는 청구를 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구한다는 취지에서 예비적으로 병합한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 조달청장이 ‘조달사업에 관한 법률’에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 해당하는 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다. 요청조달계약에서 수요기관은 계약당사자는 아니더라도 계약에 따른 수익을 얻는 지위에 있는 반면, 조달청장은 수요기관으로부터 수수료를 지급받고 요청받은 계약 업무를 이행하는 지위에 있다.

 

[2] 조달청장이 ‘조달사업에 관한 법률’에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약에서의 수요기관의 지위, 관련 법령 규정의 문언과 내용, 체계 등에 비추어 볼 때, 조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 근거하여 설계·시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자와 사이에서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관으로 하여금 설계비 일부를 보상하도록 하는 약정을 하고, 이에 따라 수요기관이 자신의 명의와 출연으로 그들에게 설계보상비를 지급하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수요기관은 공사계약의 당사자는 아니지만 수익자로서 조달청장과는 독립된 지위에서 설계보상비를 지급하였다고 할 것이고, 이로 인하여 수요기관에 손해가 발생하였다면 수요기관은 불법행위자들에게 그 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

[3] 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 상고심법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 이를 전부 파기하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 성질상 선택적 관계에 있는 청구를 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구한다는 취지에서 예비적으로 병합한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1847-1860 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 조달청에 이 사건 공사에 관한 입찰을 요청하였고, 이에 조달청은 이 사건 입찰을 공고하였다.

 

⑵ 피고들은 소외 회사들과 담합하여 이 사건 입찰에 형식적으로만 참가함으로써, 소외 회사들이 낙찰자로 결정될 수 있도록 하는 이 사건 담합행위를 하였다.

 

⑶ 원고는 이 사건 입찰에서 탈락한 피고들의 청구에 따라 특별유의서에서 정한 이 사건 설계보상비를 지급하였고, 그 후 이 사건 담합행위가 적발되었다.

 

⑷ 이에 원고는 피고들에게 이 사건 설계보상비의 반환을 구하면서, 청구원인을 다음과 같이 주장하였다.

① 주위적 : 특별유의서 제28조 제4호에 의한 약정 반환청구권, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권, 공동불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권

② 예비적 : 부당이득반환청구

 

⑸ 원심은 청구를 기각하였다.

① 이 사건 입찰을 공고한 한 것은 조달청이니 이 사건 입찰의 주체는 대한민국이어서, 원고는 피고들과 사이에 이 사건 입찰 및 그에 따른 계약관계가 없으므로, 이 사건 설계보상비에 관한 손해가 발생하여도 이를 원고가 청구할 수는 없다.

② 이 사건 입찰 자체를 원고를 수익자로 하는 제3자를 위한 계약으로 볼 수 없고, 그중 특별유의서 제28조를 설계보상비 지급 및 반환에 관한 약정으로 보더라도 이를 제3자를 위한 계약으로 볼 수 없다.

 

⑹ 대법원은 원심을 파기하였다.

① 조달청장이 조달사업법에 따라 체결하는 요청조달계약은 국가를 당사자로, 수요기관을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약이다.

② 이러한 요청조달계약에서 수요기관이 입찰 탈락자에게 설계비를 보상하기로 약정하였다면 수익자는 수익자로서 조달청장과 독립된 지위에서 성계보상비를 지급하는 것이므로, 이로 인하여 수요기관이 손해가 발생하였다면 불법행위자들에게 손해배상을 청구할 수 있다.

 

나. 사안의 개요 및 소송의 진행과정

 

⑴ 판례에 의하면, 이른바 ‘요청조달계약’, 즉 수요기관이 ｢조달사업에 관한 법률｣에 근거하여 조달청장에게 계약 체결을 요청함에 따라 체결된 조달계약은 제3자를 위한 계약으로서, 수요기관은 위 계약의 당사자가 아니라 수익자에 해당한다.

 

⑵ 이 사건은, 조달청장과 낙찰자 사이에 체결된 요청조달계약에 따라 수요기관과 낙찰자 사이의 권리ㆍ의무관계가 아니라 그 입찰에 참가하였으나 낙찰을 받지 못하여 설계비를 보상받은 피고들과 수요기관 사이의 권리･의무관계가 문제되므로, 요청조달계약이 제3자를 위한 계약이라는 판례의 법리가 그대로 적용되지 아니한다.

 

⑶ 피고들은 입찰에 참가하였다가 낙찰받지 못하여 수요기관인 원고로부터 설계보상비를 지급받았는데, 이후 피고들을 비롯한 입찰참가업체들이 입찰담합을 하였음이 밝혀져서, 공정거래위원회로부터 제재처분을 받았다.

 

⑷ 다만 입찰담합을 이유로 입찰을 무효화하고 낙찰자를 다시 정하지는 아니한 것으로 보이고, 공사는 낙찰받은 자에 의하여 완공된 것으로 보인다.

 

⑸ 수요기관인 원고는, 입찰담합을 하였음에도 이를 숨기고 설계보상비를 지급받은 피고들을 상대로 설계보상비 상당액을 돌려받고자 이 사건 소를 제기하면서 다음과 같은 다양한 법률적 구성을 하였다.

① 이 사건 특별유의서 제28조 제4항에 따른 약정에 의한 반환 청구

② 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상 청구

③ 공동불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구

④ 부당이득 반환 청구(피고들의 주장과 같이 이 사건 입찰유의서 등의 효력이 피고들에게 미치지 않는다면, 피고들은 법률상 원인 없이 이 사건 각 설계보상비를 원고로부터 지급받은 것임)

 

⑹ 원심은, 위 청구 중 ①, ② 청구는 원고와 피고들 사이에 계약관계가 존재하지 아니하고, ③ 청구는 원고가 설계보상비를 피고들에게 지급한 것은 입찰을 실시한 대한민국과의 내부적 관계에서 대한민국이 지급할 것을 대신 지급한 것이므로 원고의 손해로 볼 수 없으며, ④ 청구는 법률상 원인이 없는 것이 아니라는 이유를 들어 원고의 청구를 모두 기각하였다.

 

⑺ 대법원은 ①, ②, ④에 대하여는 판단을 하지 아니한 채, ③에 대하여만 판단하면서 원심판결을 전부 파기하였다.

 

다. 문제제기

 

⑴ 공공조달계약에 적용되는 법률로는, ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣(이하 ‘국가계약법’), ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣(이하 ‘지방계약법’)이 있는데, ｢조달사업에 관한 법률｣(이하 ‘조달사업법’)은 국가 또는 지방자치단체 등을 당사자로 하는 계약 중 일정한 범위에서 조달청장이 수요기관의 요청을 받아 계약을 체결하도록 정하고 있으므로, 조달사업법은 국가계약법 및 지방계약법의 특별법에 해당한다.

 

⑵ 판례는 국가계약법에 따른 계약을 ‘사법상 계약’으로 보고 있으나, 그 법률관계에 공법적 특성이 있음을 부인하기 어렵다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결). 사법상 법률관계를 기초로 그 중 일부에 공법적 법률관계의 특성이 있으므로, 전체적인 법률관계를 구성하고 파악하는데 어려움이 있고 혼란이 발생할 수도 있다.

 

⑶ 이 사건에서 문제된 설계비 보상도 이러한 공공조달계약의 특성이 반영된 것으로 볼 수 있다.

먼저 설계비 보상의 법률관계의 성격에 관하여 대상판결과 원심이 전제한 것으로 보이는 ‘약정’에 기초한 논리의 타당성 및 대상판결에서 주로 다루고 있는 불법행위로 인한 손해배상책임의 존부가 문제된다.

 

라. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 조달청 입찰의 수요기관이 입찰에서 탈락한 건설사에 대하여 설계비를 보상하였는데 이후 건설사들의 입찰담합 사실이 밝혀진 경우, 수요기관이 입찰담합을 한 건설사에 대하여 설계보상비 상당액에 대한 손해배상을 구할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 조달청장이 「조달사업에 관한 법률」에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 해당하는 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다. 요청조달계약에서 수요기관은 계약당사자는 아니더라도 계약에 따른 수익을 얻는 지위에 있는 반면, 조달청장은 수요기관으로부터 수수료를 지급받고 요청받은 계약 업무를 이행하는 지위에 있다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결 등 참조).

또한 조달사업에 관한 법령은, 이 사건 입찰이 실시될 당시인 2008년에는 수요기관이 계약상대자에게 그 대금을 직접 지급하는 것을 원칙으로 규정하였다가, 2009년에 이르러서야 조달청장이 수요기관을 대신하여 지급하는 것을 원칙으로 규정하였다. 구「조달사업에 관한 법률 시행령」(2009. 8. 25. 대통령령 제21593호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은 “수요기관의 장은 조달청장이 체결한 계약에 의하여 수요물자의 납품이 정상적으로 이행된 경우에는 계약상대자에게 수요물자의 대금을 직접 지급하여야 한다. 이 경우 수요기관의 장은 그 대금지급을 완료한 후 그 내용을 조달청장에게 통보하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항의 규정에 불구하고 수요기관이 자금사정 등의 사유로 조달청장에게 물자대금을 대지급하도록 요청하는 경우에는 조달청장이 동 대금을 계약상대자에게 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있었다. 그러다가 구 「조달사업에 관한 법률」(2009. 5. 27. 법률 제9714호로 개정되고 2009. 8. 28. 시행된 것) 제5조의2를 신설하여 그 제1항에서 “조달청장은 체결한 계약이 정상적으로 이행된 경우로서 납품업체의 규모, 계약 방법, 자체 자금 사정 등을 고려하여 계약 이행의 대금을 수요기관의 장을 대신하여 지급(이하 ‘대지급’이라 한다)하는 것이 효율적이라고 대통령령으로 정하는 경우에는 그 대금을 대지급하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하여 조달청장이 대지급하지 아니하는 경우에는 그 대금을 계약 상대자에게 직접 지급하여야 하며 대금을 지급한 후 즉시 그 내용을 조달청장에게 알려야 한다.”라고 규정하였으며, 현행「조달사업에 관한 법률」제15조 제1항, 제2항도 같은 내용을 규정하고 있다.

위와 같은 요청조달계약에서의 수요기관의 지위, 관련 법령 규정의 문언과 내용, 체계 등에 비추어 볼 때, 조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 근거하여 설계ㆍ시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자와 사이에서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관으로 하여금 설계비 일부를 보상하도록 하는 약정을 하고, 이에 따라 수요기관이 자신의 명의와 출연으로 그들에게 설계보상비를 지급하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수요기관은 공사계약의 당사자는 아니지만 수익자로서 조달청장과는 독립된 지위에서 설계보상비를 지급하였다고 할 것이고, 이로 인하여 수요기관에 손해가 발생하였다면 수요기관은 불법행위자들에게 그 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 원고는 ○○지하철 공사에 대하여 조달청을 통해 설계ㆍ시공 일괄입찰(이하 ‘이 사건 입찰’)을 공고하였는데, 그 공고의 입찰안내서에 포함된 공사입찰유의서 등은 입찰에 탈락한 입찰참가자에 대해서 설계비를 보상할 수 있다고 하면서도, 입찰담합을 입찰 무효사유로 정하고, 입찰 무효사유가 있으면 설계보상비 지급대상에서 제외되거나 이미 설계보상비를 지급받았다면 이를 반환하여야 한다고 정하였다.

피고들을 포함한 건설회사들은 입찰담합을 하여 이 사건 입찰에 참가하였고, 입찰에서 탈락한 피고들은 원고로부터 설계비를 보상받았음. 이후 입찰담합 사실이 밝혀지자, 원고는 피고들을 상대로 보상받은 설계비의 반환을 구한다.

 

⑷ 원심은, 원고가 피고들에게 설계보상비를 지급할 지위에 있지 않았고 대한민국(조달청)과의 내부적 관계에서 대한민국을 대신하여 지급한 것이므로 설계보상비 반환을 구할 수 없다고 판단하였다.

 

⑸ 그러나 대법원은, 원고가 독립적인 지위에서 설계보상비를 지급하였고, 피고들이 입찰담합을 하였음을 숨긴 채 원고에게 설계보상비 지급을 요청하여 이를 지급받은 행위는 위법한 것으로서 원고에 대한 불법행위에 해당하며 원고는 피고들의 담합행위를 알았더라면 피고들에게 설계보상비를 지급하지 않았을 것이라고 인정되므로, 피고들은 원고에게 설계보상비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

 

3. 요청조달계약에서 수요기관과 조달청장의 법적 지위  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1847-1860 참조]

 

가. 요청조달계약의 대상과 취지

 

⑴ 정부조달은 각 중앙관서를 통한 중앙조달이 원칙이나, 수요기관의 장은 법령이 정한 일정한 경우 조달청장에게 계약체결을 요청해야 하고, 대상계약은 아래와 같이 법령에 정해져 있다.

이와 같이 일정한 경우 수요기관이 직접 계약을 체결하지 아니하고 조달청을 통하여 계약을 체결하도록 한 취지는, 구매의 전문성, 효율성 및 경제성을 도모하기 위한 것이다.

● 조달사업에 관한 법률 제11조(계약체결의 요청)

① 수요기관의 장은 수요물자 또는 공사 관련 계약을 체결할 때 계약 요청 금액 및 계약의 성격등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 조달청장에게 계약체결을 요청하여야 한다. 다만, 천재지변 등 부득이한 사유로 계약체결을 요청할 수 없거나 국방 또는 국가기밀의 보호, 재해 또는 긴급 복구 및 기술의 특수성 등으로 계약체결을 요청하는 것이 부적절한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 수요기관의 장은 제1항 본문에 해당하지 아니하는 경우에도 조달청장에게 수요물자의 구매 및 공사의 계약체결을 요청할 수 있다.

③ 조달청장은 제1항 본문 및 제2항에 따라 계약체결을 요청받은 경우 수요기관이 계약체결에 적용하여야 할 법령에 따라 계약체결의 방법 등을 수요기관과 협의하여 결정하여야 한다. 다만, 계약의 목적이나 특성상 협의가 필요하지 아니하다고 판단되면 협의를 생략할 수 있다.

④ 조달청장은 제3항 본문에 따른 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 수요기관이 직접 계약을체결하게 할 수 있다.

● 제11조(계약체결의 요청 등)

① 법 제11조제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는기준을 말한다.

1. 국가기관과 그 소속 기관이 수요물자를 구매하는 계약의 경우에는 「국가를 당사자로 하는계약에 관한 법률 시행령」 제2조제1호에 따른 추정가격(이하 “추정가격”이라 한다)이 1억원(외국산 물품의 경우에는 미합중국화폐 20만달러) 이상인 것

2. 국가기관과 그 소속 기관 또는 지방자치단체와 그 소속 기관이 구매하려는 수요물자로서 조달청장과 계약상대자 사이에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 계약이 체결되어 있는 것

가. 법 제12조에 따른 제3자를 위한 단가계약

나. 법 제13조에 따른 다수공급자계약

다. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제22조에 따른 방식으로 수요기관을 위해 체결한 계약

3. 국가기관과 그 소속 기관이 체결하는 「건설산업기본법」 제2조제5호에 따른 종합공사의계약으로서 추정가격이 30억원 이상인 것. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는추정가격이 3억원 이상인 것으로 한다.

가. 「건설산업기본법」에 따른 전문공사

나. 「전기공사업법」에 따른 전기공사

다. 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사

라. 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사

4. 수요기관의 장의 요청에 따라 조달청장이 체결한 수요물자 또는 공사 관련 장기계속계약(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제21조 또는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에관한 법률」 제24조에 따른 장기계속계약을 말한다)으로서 제2차 이후 계약인 것

5. 그 밖에 다른 법령에서 조달청장에게 수요물자 구매 또는 공사의 계약체결을 위탁하고 있는 것

 

나. 요청조달계약에 있어서 ‘수요기관’의 지위

 

요청조달계약은 제3자를 위한 계약으로서, 그 당사자는 조달청과 계약 상대방이고, 수요기관은 위 계약의 당사자가 아니다.

◎ 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다56160 판결 : 지방자치단체의 구매요청에 따라 조달청이 갑 회사와 조달물자구매계약을 체결하면서 지급방법을‘대지급’으로 정한 사안에서, 위 조달계약은 그 당사자가 조달청과 갑 회사이고 수요기관인 지방자치단체는 그 계약상 ̇ ̇ ̇ 수익자에 ̇ ̇ ̇ ̇ 불과̇ ̇ 한 ‘제3자를 위한 계약’이므로 갑 회사에 대해 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 조달청일 뿐이고, 조달계약에서 계약금액의 지급방법을 ‘대지급’으로 약정한 이상, 수요기관인 지방자치단체를 제3채무자로 하여 채권압류 및 전부명령을 받은 갑 회사의 채권자가 위 지방자치단체에 대하여 전부금을 청구할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

◎ 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 : 대한민국이 서울특별시를 위하여 건설회사와의 사이에 난지도 쓰레기처리장 건설공사계약을 체결한 이상 그 계약의 당사자는 대한민국과 건설회사이고 서울특별시는 ̇ ̇ ̇ ̇ ̇ ̇ 위 ̇ 계약상의 ̇ ̇ ̇ ̇ 수익자 ̇ ̇ ̇ 이며, 난지도 쓰레기처리시설의 건설이 서울특별시의 사업으로서 그 기본계획의 입안, 부지의 선정 및 제공, 입찰안내서의 작성, 공사비의 지출, 관리비의 지출 등 계약체결을 제외한 모든 것이 실질적으로 서울특별시에 의하여 이루어졌을 뿐 아니라 완성된 시설 또한 서울특별시에 귀속된다고 하여 서울특별시가 쓰레기처리장 건설공사계약의 당사자가 되는 것은 아니라고 본 사례.

 

다. 요청조달계약에 있어서 ‘조달청장’의 지위

 

⑴ 대상판결에서 인용하고 있는 행정판결에서 요청조달계약의 법적성격이 다루어졌는데, 이들 판결에서는 조달청장이 국가계약법 제27조 제1항에 따른 입찰참가자격제한이라는 제재처분을 할 수 있는 권한이 있는지가 문제되었다.

◎ 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결 : 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제2조는 적용 범위에 관하여 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 위 법을 적용한다고 규정하고 있고, 제3조는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으므로, 국가가 수익자인 수요기관을 위하여 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 요청조달계약에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 국가계약법이 적용된다. 그러나 위 법리에 의하여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다. 특히 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다. 그런데 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조 제2항은 “공기업·준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정함으로써, 공기업·준정부기관에 대해서는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공기관은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다. 따라서 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약법 제27조 제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수는 없고, 그 밖에 그러한 처분을 할 수 있는 별도의 법적 근거도 없다.

※ 수요기관이 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제44조 제2항에 따른 ‘기타 공공기관’인 부산대학교병원인 사안이다. 조달청장에게 입찰참가자격 제한 처분권한 없다.

 

※ 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결 : 한편 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제44조 제2항은 “공기업·준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그런데 이처럼 공공기관운영법에 계약 체결 업무의 위탁에 관하여 법률 규정을 별도로 두고 있는 취지는 조달청에서 운영하고 있는 전문적이고 체계적인 조달시스템을 완전하게 이용하도록 하기 위한 것인 점, 요청조달계약의 수요기관이 준정부기관인 경우 공공기관운영법 제39조 제2항에 따라 독자적인 입찰참가자격 제한 처분 권한을 보유하고 있는 점, 조달청장에게 계약 체결 업무가 전적으로 위탁된 이상 조달청장은 국가계약법에서 정한 제반 절차에 따라 위탁기관의 계약과 관련한 사무를 처리하여야만 하는 점 등을 종합하여 보면, 공공기관운영법 제44조 제2항은 국가계약법상의 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정에 해당한다. 이러한 법리와 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 준정부기관으로부터 공공기관운영법 제44조 제2항에 따라 계약 체결 업무를 위탁받은 조달청장은 국가계약법 제27조 제1항에 따라 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있는 권한이 있다고 봄이 타당하다.

※ 수요기관이 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제44조 제2항에 따른 ‘준정부기관’인 한국교육학술정보원인 사안이다. 조달청장에게 입찰참가자격 제한 처분권한 있다.

 

⑵ 요청조달계약에서 조달청장의 업무는 원칙적으로 계약체결대행에 제한된다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 조달사업법이 2009. 5. 27. 개정으로 대금 지급에 관한 제5조의216)가 신설되어, 일정한 경우 조달청장이 수요기관의 장을 대신하여 대금을 지급하도록 정했다 하더라도, 위 규정의 문언상 그 지급은 어디까지나 ‘대지급(代支給)’ 즉 수요기관을 대신하여 지급하는 것이고, 같은 조 제4항은 그 대금의 회수에 관하여 정하고 있으므로, 설령 조달청장이 공사대금을 지급해야 하는 경우에도 그 대금의 종국적인 부담주체는 대한민국이 아니라 수요기관이라고 보아야 한다.

● 제5조의2 (대금 지급)

① 조달청장은 체결한 계약이 정상적으로 이행된 경우로서 납품업체의 규모, 계약 방법, 자체 자금사정 등을 고려하여 계약 이행의 대금을 수요기관의 장을 대신하여 지급(이하 “대지급”이라한다)하는 것이 효율적이라고 대통령령으로 정하는 경우에는 그 대금을 대지급하여야 한다.

② 수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하여 조달청장이 대지급하지 아니하는 경우에는 그 대금을계약 상대자에게 직접 지급하여야 하며 대금을 지급한 후 즉시 그 내용을 조달청장에게 알려야 한다.

 

라. 요청조달계약의 입찰에 참여했으나 탈락한 자에 대한 설계비 보상의 법률관계

 

⑴ 설계비 보상의 취지

 

정부가 발주하는 공공공사 중 대형공사를 중심으로 이루어지는 기술형 입찰 등의 경우 입찰에 참가하기 위해서는 설계까지 완료되어야 하므로, 입찰자는 일반 입찰에 비하여 설계비용 등 많은 비용을 부담할 수밖에 없는데, 만약 입찰에서 탈락하게 되면 이미 지출한 설계비용 상당의 손실을 입게 된다.

 

⑵ 설계비 보상은 그 비용 중 일부를 보전하여 줌으로써 건설업체들 하여금 공공 공사 입찰에 적극적으로 참여할 수 있도록 함으로써 일괄입찰 등을 활성화하고, 이를 통해 정부공사의 질을 높여 생산성 향상을 도모하기 위한 것이다.

 

⑶ 요청조달계약이 제3자를 위한 계약이라는 취지의 판례들은 모두 계약 상대방(낙찰자)과 수요기관 사이의 법률관계에 관한 사안들이나, 대상판결의 사안과 같이 설계비 보상의 문제는 요청조달계약의 수요기관과 입찰에서 탈락하여 계약을 체결하지 못한 피고들과의 법률관계에 관한 것이므로, 설령 위 입찰에서 낙찰을 받은 자가 조달청장과 체결한 계약이 제3자를 위한 계약이라고 하여 반드시 대상판결의 사안도 제3자를 위한 계약이라고 단정할 논리 필연적인 이유는 없다.

 

⑷ 이 사건에서 설계비 보상의 내용을 구성하는 조달청장의 공고 및 안내 내용은 아래와 같다.

 

<공사입찰공고>

5. 기타사항

다. 입찰자는 현장설명 시 배부한 입찰안내서 등 이 공사입찰에 필요한 제반사항을 숙지하고 입찰에 응하여야 하며, 이를 숙지하지 못한 모든 책임은입찰자에게 있습니다.

라. 낙찰자로 결정되지 아니한 자(탈락자)에게는 정부 입찰ㆍ계약집행기준 “대형공사의 설계비 보상”에 의해 설계비의 일부를 보상합니다.

 

<이 사건 공사입찰유의서>

제15조(입찰의 무효) 시행규칙 제44조에서 무효로 규정한 입찰 및 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 입찰은 무효로 한다.

4. 담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계계약담당자의 업무집행을 방해한 자의 입찰

 

<이 사건 특별유의서>

제28조(설계비 보상)

① 설계비의 보상은 발주기관이 당해 공사의 설계비 보상을 목적으로 책정한예산의 범위 내에서 회계예규 「정부입찰ㆍ계약집행기준」 제15장의 대형공사의 설계비 보상에 따라 보상할 수 있다.

② 설계비 보상의 대상은 일괄입찰의 경우 설계심의 결과 적격판정된 자로서 설계점수가 높은 순으로 6인 중 낙찰자로 선정되지 아니한 자이며, 대안입찰인 경우에는 대안채택 및 설계심의 결과 적격판정된 자로서 설계점수가 높은 순으로 6인 중 낙찰자로 선정되지 아니한 자로 한다.

④ 입찰의 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자 및 회계예규 「정부입찰ㆍ계약집행기준」 제85조에 해당하지 않는 자는 설계비보상 대상자에서 제외하며, 입찰의 무효사실이 발견되기 이전에 설계비를 보상받은 자는 현금으로 즉시 반환하여야 한다.

 

⑸ 이러한 공고 내용을 기초로 설계비 보상에 관한 법률관계를 어떻게 구성할 것인지에 관하여, ① 조달청장과 입찰 참가자들 사이의 ‘약정’을 기초로 구성하는 방안, ② 수요기관의 행정처분으로 구성하는 방안을 상정할 수 있다.

 

마. 설계비 보상을 ‘조달청장과 입찰 참가자들 사이의 약정’으로 구성하는 방안(1안. 대상판결과 원심의 논리)

 

⑴ 대상판결은 “조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣에 근거하여 설계･시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자와 사이에서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관으로 하여금 설계비 일부를 보상하도록 하는 약정̇ ̇ 을 하고”라고 판단하였다.

입찰 과정에서 조달청장이 이 사건 특별유의서와 같은 내용을 공지하였고, 입찰 참가자들이 별다른 이의 없이 입찰에 참가하였다면, 그 무렵 조달청장과 입찰 참가자들 사이에 설계비 보상에 관한 약정이 성립하였다고 본 것으로 이해된다.

 

⑵ 원심은, ‘이 사건 입찰’이 제3자를 위한 계약이 아니라고 판단하였음. 그런데 원심이 제3자를 위한 계약이 아니라고 한 ‘이 사건 입찰’은 제1심판결에 의하면, 조달청이 공고한 입찰 자체를 말하고[원고가 수요기관으로서 조달청에 요청하여, 조달청은 2008. 12. 10. 부산지하철 1호선 연장(다대선) 턴키공사 중 제1 내지 4공구의 설계ㆍ시공 일괄입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)을 공고함], 국가계약법상 입찰은 계약의 전 단계(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결 : 위 법률에 따른 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가있은 후에 더 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당함)로서 입찰 공고에 따라 입찰을 한다고 하여 바로 계약이 성립하는 것이 아니어서 그 자체를 계약이라고 볼 수 없으므로, 그 의미가 명확하지는 아니하나, 대상판결과 유사한 입장을 취한 것으로 보인다.

 

⑶ 다만 대상판결은 이러한 ‘약정’의 성격에 관하여는 명확하게 밝히지 아니하였다. 위와 같은 약정이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부가 문제된다.

 

⑷ 제3자를 위한 계약의 본질은 제3자로 하여금 채권을 취득하도록 하는 것인데, 이러한 ‘설계비 보상 약정’이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 이 사건 특별유의서 제28조 제4항의 해석의 문제로 귀착될 것이다.

아래 조항을 입찰의 무효 사실이 사후적으로 확인되면, 그 입찰절차 무효 여부와 무관하게 수요기관에게 설계보상비 반환청구권을 인정한 것인지가 문제된다.

 

< 이 사건 특별유의서 >

제28조(설계비 보상)

④ 입찰의 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자 및 회계예규 「정부입찰·계약집행기준」 제85조에 해당하지 않는 자는 설계비보상 대상자에서 제외하며, 입찰의 무효사실이 발견되기 이전에 설계비를 보상받은 자는 현금으로 즉시 반환하여야 한다.

 

⑸ 제1심 판결은 “입찰의 무효사유가 존재하는 경우 그에 따른 입찰이 당연 무효가 되는 것이 아니라, 계약 체결 전이라면 입찰무효를 선언하고 재입찰을 공고할 수 있고, 계약 체결 후라면 약정해제권이 유보된 것으로서 계약을 해제할 수 있는 것”으로 해석하였다.

제1심 판결의 해석을 전제로 이 사건에서 입찰이 무효로 되지 아니하였고, 낙찰받은

자가 공사도급계약을 체결한 다음 공사를 완료한 것으로 보임. 설령 위 약정을 제3자를 위한 계약으로 본다 하더라도, 기본이 되는 계약을 해제하거나 위 설계보상비 관련 약정을 해제할 수 있는 권한은 수요기관인 원고가 아니라 약정의 당사자인 조달청장에게 있는데, 조달청장이 위 낙찰자와의 계약을 해제했다거나 또는 입찰참가자들과의 설계비 보상에 관한 약정을 해제했다고 보기 어려우므로, 결국 원고는 위와 같은 약정을 근거로 설계보상비의 반환을 구할 수 없다.

 

바. 설계비 보상을 ‘수요기관의 행정처분’으로 구성하는 방안(2안. 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결의 연장선상에서 보는 방안)

 

⑴ 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결의 판시내용

 

제안자가 민간투자사업기본계획 등에서 정한 제안비용보상금 지급대상자에 해당하는지 여부에 관해서는 주무관청의 일정한 사실조사와 판단이 필요하고 제안비용보상금액의 결정에 관하여 주무관청에게 일정 범위의 재량이 부여되어 있으므로, 민간투자사업기본계획 등에 따른 제안비용보상금을 지급받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 보상금을 지급받으려는 제안자의 신청에 따라 주무관청이 지급대상자인지 여부를 판단하고 구체적인 보상금액을 산정하는 지급결정을 함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생한다고 보아야 한다. 제안비용보상금 지급 신청에 대한 주무관청의 결정은 ‘민간투자법령을 집행하는 행위로서의 공권력의 행사 또는 그 거부’에 해당하므로 항고소송의 대상인 ‘처분’이라고 보아야 한다.

 

⑵ 관련 규정

 

● 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 (2014. 11. 4. 대통령령 제25679호로 개정되기 전의 것) 제89조(설계비 보상)

① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 예산의 범위안에서 설계비의 일부를 보상할 수 있다.

1. 제86조제2항 및 제87조에 따라 선정된 자 중 낙찰자로 결정되지 아니한 자

2. 발주기관의 귀책사유로 취소된 대안입찰 또는 일괄입찰에 참여한 자

② 제1항의 규정에 의한 설계보상비의 지급기준 및 절차등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부장관이 정한다.

● 구 정부입찰･계약 집행기준(기획재정부 회계예규 제2200.04-159-7호)

제84조(대형공사의 설계비 보상)

계약담당공무원은 시행령 제89조에 의한 대형공사의 설계비 보상시 이 장에 정한 설계보상 기준 및 보상절차 등에 따라 집행하여야 한다.

● 제85조(설계비 보상대상)

시행령 제89조에 의하여 설계비를 보상받을 수 있는 자는 시행령 제86조 및 제87조의 규정에 의하여 선정된 자중 낙찰자로 결정되지 아니한 자(이하 "낙찰탈락자"라 한다)로 한다.

● 제86조(설계비 보상예산)

계약담당공무원은 제85조에 규정한 낙찰탈락자에게 설계비를 보상하기 위하여 당해 공사예산의 20/1000의 설계비 보상예산을 확보하여야 한다.

● 제87조(설계비 보상기준)

계약담당공무원은 당해 공사의 설계보상비로 책정된 당해 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액을 다음 각호와 같이 지급하여야 한다.

1. 낙찰탈락자가 5명인 경우 : 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액을 설계점수가 높은 자 순으로 20분의 7, 20분의 5, 20분의 4, 20분의 2, 20분의 2를 지급

2. 낙찰탈락자가 4명인 경우 : 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액을 설계점수가 높은 자 순으로 20분의 7, 20분의 5, 20분의 4, 20분의 2를 지급

3. 낙찰탈락자가 3명인 경우 : 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액을 설계점수가 높은 자 순으로 20분의 7, 20분의 5, 20분의 4를 지급

4. 낙찰탈락자가 2명인 경우 : 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액을 설계점수가 높은 자 순으로 20분의 7, 20분의 5를 지급

5. 낙찰탈락자가 1명인 경우 : 공사예산의 20/1000에 해당하는 금액의 1/4를 지급

● 제88조(공동입찰시의 설계비 보상)

계약담당공무원은 2인이상이 공동으로 입찰하여 낙찰탈락자가 된 경우에는 제87조에 의해 산출된 금액을 공동입찰의 대표자에게 지급하여야 한다.

● 제89조(보상통지)

① 계약담당공무원은 낙찰탈락자가 확정되면 즉시 낙찰탈락자에게 설계비 보상과 관련된 내용을통지하여야 한다.

② 제1항의 통지에는 특별한 사유가 없는 한 통지일로부터 30일 이내에 낙찰탈락자의 설계비 보상요청이 없으면 설계비 보상금에 대한 권리를 포기한 것으로 간주한다는 내용이 포함되어야 한다.

● 제90조(입찰공고시 공고사항)

계약담당공무원은 시행령 제79조에 규정한 대안입찰 또는 일괄입찰 공사의 입찰공고를 하는 경우에는 입찰공고에 제87조 내지 제89조의 내용을 포함시켜야 한다.

 

⑶ 근거규정의 차이

 

① 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결 : 구 사회간접자본시설 민간투자법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제7조(민간부문 제안사업의 추진절차) ⑭ 주무관청은 민간투자사업기본계획에서 정하는 바에 따라 탈락자에게 제안서 작성 비용의 일부를 지원하여야 한다.

 

② 대상판결 : 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2014. 11. 4. 대통령령 제25679호로 개정되기 전의 것) 제89조 ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에대하여는 예산의 범위안에서 설계비의 일부를 보상할 수 있다

 

⑷ 근거 규정의 내용, 취지 등에 비추어 위 판결에서 문제된 ‘민간투자사업기본계획 등에 따른 제안비용보상금 지급의 법률관계’와 이 사건에서 문제된 ‘설계보상비 지급의 법률관계’ 를 본질적으로 달리 취급할 수 있는지는 의문이다.

오히려 구 국가계약법 시행령은 ‘예산의 범위 안에서’, ‘보상할 수 있다’라고 하여, 설계비 보상 여부, 보상의 범위 등에 관하여 재량을 인정하고 있다.

 

⑸ 그리고 앞서 이를 ‘약정’으로 본 근거가 된 이 사건 특별유의서의 내용은, 일반적인 계약에서 청약에 해당하는 것이 아니라 입찰을 시행하는 조달청장이 관련 규정인 구 정부입찰･계약 집행기준 제90조에 따른 절차적 요건으로서, 입찰 공고에 포함시켰다고 보는 것이 더 자연스럽다.

 

⑹ 이와 같이 설계보상비 지급결정을 행정처분으로 볼 경우, 처분청인 원고는 그 신청 과정에 거짓 기타 사위의 방법이 있었음을 들어 이를 직권으로 취소할 수 있고 이러한 경우 부당이득반환청구가 가능할 것으로 보인다.

◎ 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 : 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으며, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이 되지 아니한다.

 

사. 위 1안과 2안의 검토

 

⑴ 관련 규정과 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결의 취지 등에 비추어 보면, 설계비 보상 문제를 수요기관의 행정처분으로 구성하는 것이 더 타당하다고 보이다. 입찰의 주체가 법령에 따라 공고한 내용을 입찰참가자와 사이에 묵시적인 약정이 성립하였다고 구성하는 것은 다소 작위적이라는 지적이 가능하다.

 

⑵ 그러나 법리적 타당성을 떠나서 2020다222382 판결과는 다음과 같은 차이로 인하여 대상판결과 원심의 판단을 이해할 수 있는 측면도 있다.

 

먼저 수요기관인 원고가 설계비 보상이 행정처분임을 전제로 주장하지 아니하였고, 그 이전에 원고가 설계비 보상이 행정처분이라고 생각했는지도 의문이다.

 

2020다222382 판결의 경우, 제안비용보상금을 지급받지 못한 자가 그 보상금을 지급해달라는 민사소송을 한 것이고, 이는 행정처분 관련 법리에 따라 소의 적법 여부가 문제되는 사안이므로 당사자가 주장하지 아니하였다 하더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다. 반면 대상판결의 사안은 설계보상비를 이미 지급받은 자에 대한 반환 또는 손해배상청구가 문제된 사안이고, 이는 소의 적법여부가 아니라 본안의 문제이므로 당사자가 주장하지도 아니한 사항을 법원이 직권으로 판단하기 어려운 문제가 있다.

 

기본적으로 판례가 국가계약법에 따른 계약관계를 사법상 법률관계로 보는데, 그 틀 내에서 이루어지는 조달청장 또는 수요기관의 조치 중 일부를 공법적 법률관계로 구성하는 것이 갖고 있는 불확실성도 고려될 수 있을 것이다.

 

아. 불법행위로 인한 손해배상책임 관련 [= 설계보상비의 최종적인 지급의무가 조달청(대한민국)에 귀속되는지 여부]

 

⑴ 원심판결은, “원고가 피고들에게 설계보상비를 지급한 것은 법령이나 계약에서 정한 의무를 이행한 것이 아니라 대한민국과의 내부적 관계에서 대한민국을 대신하여 지급한 것에 지나지 아니하므로, 피고들의 이 사건 담합행위로 인해 설계보상비에 해당하는 손해가 발생하였더라도 이 사건 입찰을 실시한 대한민국이 손해의 배상을 청구하는 것은 별론으로 하더라도, 원고가 청구할 수 있는 것은 아니”라고 보아 불법행위로 인한 손해배상청구를 기각하였다.

 

⑵ 즉 원심은 설계보상비를 대한민국이 부담해야 함을 전제로, 원고는 대한민국과의 내부적인 관계에서 대신 지급한 것이라고 보았으나, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 관련 법령이 정한 조달청장의 지위에 부합하지 아니한다.

 

시설공사와 관련하여 조달청장은 ‘수요기관의 시설공사의 계약 및 그에 따르는 사업’을 담당하므로, 원칙적인 업무는 계약체결대행이라고 보아야 한다. 공사대금을 포함한 계약 체결에 필요한 비용은 수요기관이 부담해야 하고, 요청조달계약의 당사자가 조달청장이라는 이유로 그 비용을 대한민국이 부담해야할 이유는 없다.

 

설계보상비는 공사계약에 따른 대금과는 그 목적, 지급주체 및 성격 등을 달리하므로, 조달사업법의 2009. 5. 27. 개정으로 대금 지급에 관한 제5조의2가 신설되어, 일정한 경우 조달청장이 수요기관의 장을 대신하여 대금을 지급하도록 정했다 하더라도, 설계보상비와는 달리 보아야 한다. 그리고 위 규정의 문언상 그 지급은 어디까지나 ‘대지급(代支給)’ 즉 수요기관을 대신하여 지급하는 것이고, 같은 조 제4항은 그 대금의 회수에 관하여 정하고 있으므로, 설령 조달청장이 공사대금을 지급해야 하는 경우에도 그 대금의 종국적인 부담주체는 대한민국이 아니라 수요기관이라고 보아야 한다.

결국 원고가, 만약 입찰 담합 사실을 알았다면 지급하지 아니하였을 설계보상비를 피고들에게 지급하였다면, 이를 원고의 손해로 볼 수 있다.

● 제5조의2 (대금 지급)

① 조달청장은 체결한 계약이 정상적으로 이행된 경우로서 납품업체의 규모, 계약 방법, 자체 자금사정 등을 고려하여 계약 이행의 대금을 수요기관의 장을 대신하여 지급(이하 “대지급”이라한다)하는 것이 효율적이라고 대통령령으로 정하는 경우에는 그 대금을 대지급하여야 한다.

② 수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하여 조달청장이 대지급하지 아니하는 경우에는 그 대금을 계약 상대자에게 직접 지급하여야 하며 대금을 지급한 후 즉시 그 내용을 조달청장에게 알려야 한다.

③ 수요기관의 장은 「국고금관리법」 제26조 및 「지방재정법」 제73조에 따라 대금을 미리 지급하려는 경우에는 조달청장에게 미리 대금을 지급할 수 있다.

④ 제1항에 따라 대지급한 금액의 회수 절차와 납입 기한 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

4. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1847-1860 참조]

 

⑴ 수요기관이 입찰담합을 한 자에 대하여 지급된 설계비 보상금을 어떠한 명목으로든 반환받을 수 있는지에 관하여 하급심 판결에서 혼선이 있었는데, 대상판결은 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정함으로써 이러한 혼선을 해소한 의미가 있다.

 

⑵ 다만 대상판결은 요청조달계약이 제3자를 위한 계약이라고 전제하면서도, 설계비 보상의 법률관계의 성격을 명확하게 밝히지 아니한 점은 아쉬운 점이다.

 

5. 제3자를 위한 계약에 관한 판례의 법리 

 

가. 의의

 

⑴ 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결).

 

⑵ 요약자와 낙약자 사이의 법률관계를 ‘기본관계’라 하고, 요약자와 제3자 사이의 법률관계를 ‘대가관계’라 한다.

낙약자의 채무는 기본관계로부터 발생하기 때문에 기본관계는 제3자를 위한 계약의 본질적 요소가 되지만, 대가관계는 제3자를 위한 계약의 성립 및 효력에 영향을 주지 않는다.

 

⑶ ‘부진정 제3자를 위한 계약’과의 구별

 

‘부진정 제3자를 위한 계약’은, 채무자는 제3자에게 직접 채무를 이행해야 하지만 제3자가 직접 채무자에 대하여 권리를 취득하지는 않는다는 점에서(즉 제3자 수익 약정이 없다) 제3자를 위한 계약과 구별된다.

 

나. 성립 요건

 

⑴ 요약자와 낙약자 사이에 유효한 계약(기본관계)의 존재

 

기본관계는 낙약자의 채무가 발생하는 기초가 된다. 따라서 기본관계가 무효이거나 취소·해제된 경우에는 제3자는 채권을 취득하지 못하고, 낙약자는 기본관계에 기한 항변으로 제3자에게 대항할 수 있다(제542조).

그러나 대가관계의 효력은 제3자를 위한 계약 자체의 성립이나 효력에 영향을 미치

지 아니한다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다49771 판결).

 

⑵ 제3자 수익 약정

 

① 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 약정이 있어야 한다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.

◎ 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 : 건축주와 부동산신탁회사가 상가건물의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산처분신탁계약 및 자금관리대리사무계약에서 ‘건설비 등을 건축주의 요청에 의하여 부동산신탁회사가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다’라는 취지로 약정하였더라도, 이는 부동산신탁회사가 자신 명의로 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 도급계약의 당사자도 아닌 부동산신탁회사가 위 상가건물의 건축공사의 수급인에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점 등에 비추어, 위 상가건물의 건축공사의 수급인은 위 약정에 근거하여 부동산신탁회사에 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 본 사례.

◎ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 : 건축주와 부동산신탁회사가 아파트의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약 및 사업약정에서 처분대금의 정산순위, 자금관리계좌에 입금된 자금의 집행순서를 정하고 있더라도, 이는 신탁사업에 드는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 비용 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것에 불과하고, 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없으므로, 수분양자는 부동산신탁회사에 직접 분양계약 해제를 원인으로 한 분양대금반환청구를 할 수 없다고 본 사례.

◎ 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결

◎ 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다271183 판결 : 노인복지시설 입소계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석된다.

◎ 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다247145 판결 : 조달청장이「조달사업에 관한 법률」에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 해당하는 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다. 요청조달계약에서 수요기관은 계약당사자는 아니더라도 계약에 따른 수익을 얻는 지위에 있는 반면, 조달청장은 수요기관으로부터 수수료를 지급받고 요청받은 계약 업무를 이행하는 지위에 있다.

 

③ 제3자에게 일정한 대가의 지급 기타 일정한 부담하에 권리를 부여하는 것도 가능하다(대법원 1965. 11. 9. 선고 65다1620 판결; 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결).

 

⑶ 수익자의 특정

 

제3자를 위한 계약 당시 수익자를 특정할 수 있어야 한다. 반드시 현존하고 있어야 하는 것은 아니다. 그래서 태아나 설립 중인 법인(대법원 1960. 7. 21. 선고 4292민상773 판결)도 수익자가 될 수 있다. 다만 그가 수익의 의사표시를 할 때에는 현존하고 있어야 함은 물론이다.

 

다. 제3자와 낙약자 사이의 법률관계(급부관계)

 

⑴ 제3자의 권리 취득

 

제3자가 낙약자에 대하여 수익의 의사를 표시하면 직접 낙약자에 대하여 권리를 취득한다(제539조 제2항). 낙약자는 제3자에게 상당한 기간을 정하여 수익 여부의 확답을 최고할 수 있고 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 수익을 거절한 것으로 본다(제540조).

 

⑵ 낙약자의 항변

 

① 낙약자는 기본관계에 기한 항변(동시이행항변권, 법정해제 등)으로 수익자에게 대항할 수 있다(제542조). 낙약자가 제3자를 위한 계약이 무효이거나 취소·법정해제 되었다고 다투는 경우 선의의 제3자 보호 규정이 있는 경우에도 수익자는 선의의 제3자로서 보호받지 못한다. 단지 수익의 의사표시를 한 것만으로는 실질적으로 새로운 이해관계를 맺은 것으로 볼 수 없기 때문이다.

 

다만 보증보험의 경우에는 그렇지 않다. 채무자와 보증보험회사 사이의 보증보험계약은 제3자(채권자)를 위한 계약에 해당하지만, 채권자는 보증보험계약의 유효를 믿고서 채무자에게 신용을 제공하기 때문이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2000다19281 판결 등 참조. “보증보험계약에서 주채무자에 해당하는 보험계약자가 계약체결 과정에서 보험자를 기망하였다는 이유로 보험자가 보증보험계약 체결의 의사표시를 취소한 경우에, 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터 잡아 새로운 계약을 체결하거나 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 원칙적으로 그 취소로써 피보험자에게 대항할 수 없는 것이나, 이 경우에도 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 보험자가 보험계약자의 기망을 이유로 한 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 있다).

 

그런데 기본관계에 기한 모든 항변으로 대항할 수 있는 것은 아니다. 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자(요약자와 낙약자)는 그들의 합의에 의하여 이를 변경 또는 소멸시키지 못하기 때문에(제541조), 미리 그 권한을 유보하였거나 제3자가 동의한 경우가 아닌 한, 그로 인한 사유로는 낙약자가 제3자에게 대항할 수 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결 : 제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나, 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면, 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효

력이 없다).

예컨대 제3자가 수익의 의사표시를 한 뒤에는 낙약자가 요약자와 합의하여 기본관계를 합의해제 하였더라도 이로써 수익자에게 대항하지 못한다.

 

② 낙약자는 대가관계에 기한 항변으로는 수익자에게 대항하지 못한다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다49771 판결). 대가관계의 효력은 기본관계나 제3자를 위한 계약의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하기 때문이다.

 

⑶ 낙약자가 채무를 불이행한 경우

 

수익자는 낙약자에 대하여 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구할 수 있다(이는 계약이 해제된 경우에도 마찬가지이다). 그러나 계약당사자가 아니기 때문에 직접 계약을 해제할 수는 없다. 해제권은 계약당사자인 요약자가 갖는다.

 

라. 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(기본관계)

 

⑴ 낙약자의 요약자에 대한 권리

 

① 낙약자는 요약자에게 기본관계 또는 제3자를 위한 계약에 따른 채권을 갖는다.

요약자는 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기초하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다. 대가관계의 효력은 기본관계나 제3자를 위한 계약의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하기 때문이다.

 

② 요약자가 채무를 불이행하면 낙약자는 계약을 해제할 수 있다. 하지만 이 경우에

도 급부의 청산은 낙약자와 요약자 사이에서 이루어져야 한다.

제3자를 위한 계약에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖

고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결).

낙약자가 수익자에게 직접 목적물의 소유권을 이전해 주었다 하더라도, 실질적으로는 낙약자가 요약자에게 목적물의 소유권을 이전하고, 이를 기초로 다시 요약자가 수익자에게 목적물의 소유권을 이전한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 낙약자가 요약자의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하였다고 하더라도 수익자에 대하여 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사할 수 없다.

 

③ 나아가 낙약자가 원상회복 또는 부당이득을 이유로 수익자에게 직접 그 반환을 청구하는 것도 허용되지 않는다. 낙약자가 수익자에게 급부한 것은 요약자에 대한 채무의 이행으로 한 것이기 때문에 그 청산 또한 낙약자와 요약자 사이에서 이루어져야 하기 때문이다. 대법원도 “제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에서 이루어져야 하므로 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 이유로 제3자를 상대로 그 반환을 청구할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566 판결).

 

⑵ 요약자의 낙약자에 대한 권리

 

① 요약자는 낙약자에 대하여 ‘수익자에게 이행하라’고 청구할 수 있다. 이는 수익자

의 낙약자에 대한 권리와는 별개의 권리이다. 이때 낙약자가 요약자의 이행청구에 응하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 요약자는 낙약자에 대하여 수익자에게 급부를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다259565 판결).

낙약자가 수익자에 대한 채무를 불이행하여 ‘요약자에게 손해가 발생’하면 요약자도 낙약자에 대해서 손해배상을 청구할 수 있다.

다만 수익자 이외에 요약자에게 손해가 발생하는 경우가 어떤 경우일지는 의문이다.

 

② 요약자는 계약당사자로서 취소권, 해제권 등을 갖는다. 이와 관련하여 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에 요약자가 계약을 해제하기 위해서는 수익자의 동의가 있어야 하는지 문제 된다. 대법원은 “제3자를 위한 유상쌍무계약의 경우 특별한 사정이 없는 한 낙약자의 귀책사유로 인한 이행불능 또는 이행지체가 있을 때 요약자의 해제권이 허용되지 않는 독립된 권리를 제3자에게 부여하는 것이 계약당사자의 의사라 볼 수 없고, 또한 요약자가 낙약자에게 반대급부의무를 부담하고 있는 경우에 이러한 해제권을 허용치 아니함은 부당한 결과를 가져온다 할 것이므로 위와 같은 이행불능 또는 이행지체가 있을 때에는 요약자는 제3자의 동의 없이 계약당사자로서 계약을 해제할 수 있다.”라고 판시하여 수익자의 동의는 필요하지 않다고 보고 있다(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1410 판결).

 

제541조는 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 수익자의 권리를 변경 또는 소멸시키는 것을 금지하는 것이기 때문에 요약자가 법정해제권을 행사하는 경우에는 적용되지 않으며, 요약자가 계약을 해제하는 경우에도 수익자는 낙약자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다고 해석한다면(대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결： “이른바 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는 것이므로 원고 시(수익자)가 완성된 목적물

의 하자로 인하여 그 주장과 같이 손해를 입었다면 수급인인 피고 현대건설은 그 손해를 배상할 의무가 있다), 수익자에게 특별히 불리하지도 않기 때문에, 이를 긍정하는 것이 타당하다.

 

③ 대가관계가 무효이거나 취소, 해제된 경우에도 그것만으로 이제 요약자가 낙약자에 대하여 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있게 되는 것은 아니다. 예를 들어, A가 B와 자기 소유의 염전과 B 소유의 상가를 교환하기로 약정(기본관계)한 뒤 곧이어 C와 그 상가와 C 소유의 여관을 교환하기로 약정(대가관계)하였다. 그리고 A는 B에게 요청하여 B가 직접 C에게 그 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하였고(제3자를 위한 계약), 이에 따라 B와 C가 그 상가에 관하여 직접 분양계약을 체결하였다(수익의 의사표시). 그런데 그 후 C의 A에 대한 여관 소유권이전의무가 C의 귀책사유로 이행불능이 되어 A가 C와의 교환계약을 적법하게 해제하였다. 이 경우 A는 B에게 상가에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있을까.

대법원은 “C가 B와 상가에 관한 분양계약을 체결하여 수익의 의사표시를 한 이상 요약자인 A와 수익자인 C 사이의 대가관계에 불과한 위 교환계약이 해제되었다는 사정만으로는 C의 B에 대한 분양계약상의 권리가 당연히 소멸하거나 B가 A와의 교환계약에 따라 A에게 직접 상가의 소유권을 이전할 의무가 부활한다고는 볼 수 없다.”라고 하여 이를 부정하고 있다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다49771 판결).

다만 A가 C로부터 부당이득을 이유로 C의 B에 대한 소유권이전청구권을 양도받고 그 사실이 C에 의하여 B에게 통지되면, 이제 A는 B에게 직접 상가의 소유권 이전을 청구할 수 있을 것이다.

 

마. 수익자와 요약자 사이의 법률관계(대가관계)

 

대가관계의 효력은 제3자를 위한 계약 자체의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니한다.

하지만 대가관계가 무효이거나 취소된 경우에 수익자와 요약자 사이에서는 부당이득이 문제 된다. 수익자가 이미 이행을 받은 경우에는 그것이, 아직 이행을 받지 않은 경우에는 낙약자에 대하여 취득한 채권이 부당이득이 될 것이다.

 

바. 적용범위

 

“낙약자가 제3자에 대하여 가지는 채권에 관하여 채무의 면제를 하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 이에 의하여 채무면제의 효력이 생긴다.”(대법원 1980. 9. 24. 선고 78다709 판결).

 

6. 제3자를 위한 계약   [이하 대법원판례해설 제117호, 민철기 P.100-115 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 민법 제539조(제3자를 위한 계약)

① 계약에 의하여 당사자 일방이 제3자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제3자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.

② 전항의 경우에 제3자의 권리는 그 제3자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.

* 제542조(채무자의 항변권) 채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제3자에게 대항할 수 있다.

* 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

* 상법 제639조(타인을 위한 보험)

① 보험계약자는 위임을 받거나 위임을 받지 아니하고 특정 또는 불특정의 타인을 위하여 보험계약을 체결할 수 있다. 그러나 손해보험계약의 경우에 그 타인의 위임이 없는 때에는 보험계약자는 이를 보험자에게 고지하여야 하고, 그 고지가 없는 때에는 타인이 그 보험계약이 체결된 사실을 알지 못하였다는 사유로 보험자에게 대항하지 못한다.

 

나. 제3자를 위한 계약의 의의, 성질

 

계약으로부터 발생하는 권리를 계약당사자 이외의 제3자에게 직접적으로 귀속시키는 내용을 가지는 계약을 제3자를 위한 계약이라고 한다.

통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 제3자를 위한 계약은 계약당사자가 자기 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다.

타인을 위한 보험은 제3자를 위한 계약이라는 것이 판례(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다204178 판결)이다.

 

다. 제3자를 위한 계약에서 기본관계에 흠결이 생긴 경우 부당이득반환관계

 

⑴ 삼각관계에서의 부당이득 기본법리

 

계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결).

삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결).

 

⑵ 제3자를 위한 계약에서도 같은 법리가 적용되는지 여부

 

甲은 丙에게 물건을 인도하는 매매계약을 체결하고, 그 이행을 위하여 乙로부터 물건을 매입하면서 직접 丙에게 인도한다는 내용의 丙을 위한 계약을 체결하여 그 계약에 따라 丙이 乙로부터 물건을 인도받았는데 甲과 乙 사이의 매매계약(기본관계)이 무효 또는 취소(해제)된 경우 乙은 누구를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지에 관하여 ① 수익자(丙)를 상대로 부당이득반환청구권을 가진다는 견해, ② 원칙적으로 계약당사자인 甲(요약자)을 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 견해, ③ 경제적 효과가 어느 쪽에 발생하고 있는가에 따라 급부반환청구 당사자를 결정하는 견해의 대립이 있다.

판례는 일반적인 제3자를 위한 계약에서는 원칙적으로(특별한 사정이 없는 한) 낙약자는 (수익자가 아니라) 계약상대방인 요약자를 상대로 부당이득반환을 구하여야 한다는 입장이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결).

그런데 보험계약의 경우와 납세담보보증의 경우에 판례는 급부자의 제3자에 대한 부당이득반환청구를 긍정하고 있다.

 

⑶ 제3자를 위한 계약에서 급부자의 제3자(수익자)에 대한 부당이득반환청구가 인정되는 경우

 

① 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결 : 자동차 보험회사가 보험금지급의무가 없음을 모르고 사고피해자에게 보험금을 지급하였는데, 나중에 보험금지급의무가 없다는 것이 밝혀지면 보험회사가 직접 피해자들(제3자)에게 지급한 보험금을 부당이득으로 구할 수 있다는 취지이다(책임보험도 일종의 제3자를 위한 계약이고, 보험회사가 낙약자, 교통사고 피해자는 일종의 수익자가 된다).

 

② 대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결 : 면책약관에 해당함에도 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 이상, 보험자가 피해자(수익자)에게 지급한 보험금을 부당이득으로 반환받을 수 있다.

 

③ 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다20265 판결 : 보증보험의 실질을 보증으로 파악하여 소멸상의 부종성을 인정한 사례이다. 이에 따라 채권자가 지급받은 보험금을 직접 보증보험회사에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

 

④ 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다58277 판결 : 급부를 수령한 피해자에게 직접 부당이득반환을 구할 수 있다.

 

대법원은 제3자를 위한 계약 사안에서 삼각관계에 관한 판례(2001다46730 판결)에 따라 수익자에 대한 급부자의 부당이득반환청구를 원칙적으로 부정하고 있으나(2005다7566 판결, 2010다31860 판결) 자동차종합보험(책임보험), 계약이행보증보험, 납세보증보험의 경우에는 (그 실질이 제3자를 위한 계약임에도 불구하고) 보험금 지급의 기초가 된 계약관계가 무효가 되거나 해제된 경우에 보험자(낙약자)의 수익자(제3자)에 대한 부당이득반환청구를 인정하고 있다.

 

라. 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다255125 판결의 판시내용 (= 타인을 보험수익자로 하는 생명보험에서 보험계약이 무효인 경우 보험자가 보험수익자에게 이미 급부한 보험금의 반환을 구할 수 있는지 여부)

 

위 판결은 보험계약자가 타인의 생활상의 부양이나 경제적 지원을 목적으로 보험자와 사이에 타인을 보험수익자로 하는 생명보험이나 상해보험 계약을 체결하여 보험수익자가 보험금청구권을 취득한 경우, 보험자의 보험수익자에 대한 급부는 보험수익자에 대한 보험자 자신의 고유한 채무를 이행한 것이므로 보험자는 보험계약이 무효이거나 해제되었다는 것을 이유로 보험수익자를 상대로 하여 그가 이미 보험수익자에게 급부한 것의 반환을 구할 수 있고, 이는 타인을 위한 생명보험이나 상해보험이 제3자를 위한 계약의 성질을 가지고 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다고 판시하였다.

 

7. 제3자를 위한 계약의 해제와 원상회복관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.11181-1183 참조]

 

가. 기본관계(요약자-낙약자)가 해제되면 그 청산은 요약자와 낙약자 사이에서 이루어져야 함

 

제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860,31877 판결).

 

나. 해제의 소급효가 제한되는 제3자는 ‘등기ㆍ인도 등으로 완전한 권리를 취득’한 자임

 

⑴ 미등기ㆍ무허가건물의 경우 무허가건물관리대장은 현황 파악을 위한 관리장부일 뿐 권리변동과는 무관하므로, 무허가건물관리대장에 등재된 것만으로는 완전한 권리를 취득하였다고 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결).

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결 : 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다. 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다. 따라서 미등기무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.

 

⑵ 즉, 법률상 새로운 이해관계에 더하여 완전한 권리를 취득하여야 하고, 완전한 권리 취득에 필요한 것으로 ‘부동산은 등기’이고, ‘동산은 인도’다.

인도가 공시방법으로서는 다소 불완전하기는 하나, 민법상으로는 부동산의 등기와 똑같은 공시방법이다.

 

다. 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결의 판시내용 [= 제3자를 위한 계약에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득한 경우 수익자가 민법 제548조 제1항 단서에서 정한 제3자에 해당하는지 여부(적극)] 

 

⑴ 계약이 적법하게 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸하므로 그 계약상 의무에 기하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하고, 그 계약의 이행으로 변동이 되었던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀한다(민법 제548조 제1항 본문).

다만 이와 같은 계약해제의 소급효는 제3자의 권리를 해할 수 없으므로, 계약해제 이전에 계약으로 인하여 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자가 있을 때에는 그 계약해제의 소급효는 제한을 받아 그 제3자의 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 생긴다(민법 제548조 제1항 단서). 이때 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자는 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다.

나아가 제3자를 위한 계약에서도 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결).

 

위 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결은 위 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860,31877 판결을 근거 법리로 설시하지 않았다.

대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결의 소송물은 소유권에 기한 물권적 청구권이고, 대법원 2010다31860,31877 판결의 소송물은 부당이득반환청구권이다.

 

⑵ 그러나 완전한 권리를 취득하였다면 소급효가 제한되어 소유권에 기한 물권적 청구권도 행사할 수 없게 됨은 마찬가지이다.

 

⑶ 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결에서 방위사업청은 인도를 받음으로써 함포에 대한 완전한 권리를 취득하여 해제의 소급효가 제한되는 제3자가 되었으므로, 이 사건 함포납품계약이 해제되더라도 원고는 방위사업청에 대하여 함포의 소유권에 기한 반환을 구할 수 없다.

인도가 되지 않았다면 청구인용이 되어야 할 것인바, ‘인도 여부’가 결정적인 판단요소로 작용한 것이다.

 

8. 제3자를 위한 계약의 의미와 효력   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1575-1576 참조]

 

가. 의미와 효력

 

⑴ 제3자를 위한 계약이란 ‘계약당사자가 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약(민법 제539조 제1항)’이다.

◎ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 : 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.

 

⑵ 제3자를 위한 계약의 제3자가 채무자에 대하여 수익의 의사표시를 하면 제3자에게 계약에 따른 권리가 확정적으로 귀속된다(민법 제539조 제2항).

이 경우 계약당사자(요약자, 낙약자)는 제3자의 권리를 임의로 변경ㆍ소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 제3자의 권리를 임의로 변경ㆍ소멸시키는 행위를 하더라도 이는 무효이다.

◎ 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결 : 제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나, 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다.

 

나. 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다271183 판결의 판시내용 [ = 제3자를 위한 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우, 제3자에 대하여 효력이 있는지 여부(소극)]

 

⑴ 위 판결 사안에서의 계약은 망인(요약자)과 사회복지법인(낙약자)이 피고(수익자)에게 망인의 사망 후에 이 사건 반환금을 반환하기로 정한 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다.

제3자를 위한 계약에서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다.

 

⑵ 피고는 이 사건 계약에서 정한 ‘반환금 수취인’으로서 이 사건 계약서에 기명날인하였다. 이는 피고의 수익의 의사표시이다.

 

⑶ 따라서 피고는 망인의 사망과 동시에 사회복지법인에 대하여 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득한다. 이 경우 ‘반환금’은 상속재산이 아니라 피고의 고유재산이다. 이 사건 계약의 효력으로 피고에게 귀속된 것이기 때문이다.

 

⑷ 단순한 사건인데도 원심에서 실수한 이유는, 피고가 원심에서 이 사건 계약이 ‘제3자를 위한 계약’임에도 ‘사인증여’에 해당한다고 잘못 주장했기 때문으로 보인다.

이 사건 계약에 따르면 망인은 실질적으로 ‘반환금’을 시설 입소시 증여한 것이다.

갑이 을 사회복지법인과 노인복지시설 입소계약을 체결하면서 입소자의 사망으로 입소계약이 종료하는 경우의 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 병을 지정하였고, 병이 위 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 기명날인하였는데, 그 후 갑이 사망하여 을 법인이 병에게 반환금을 지급하자, 갑의 다른 자녀들인 정 등이 병을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 노인복지시설 입소계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 위와 같이 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석되는데, 갑이 ‘반환금 수취인’을 병으로 지정하였으므로 위 계약은 갑과 을 법인이 병에게 갑의 사망 후 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이고, 병이 ‘반환금 수취인’으로서 위 계약서에 기명날인을 하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 병은 갑의 사망과 동시에 을 법인에 대하여 위 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 계약의 효력에 따라 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 병의 고유재산인데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.