【민법 제104조, 궁박, 경솔 또는 무경험으로 현저하게 공정을 잃은 법률행위】《현저한 불공정, 이미 이행된 급부의 청산 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 민법 제104조 [= 궁박, 경솔 또는 무경험으로 현저하게 공정을 잃은 법률행위] [이하 민법교안, 노재호 P.145-150 참조]
가. 민법 제104조의 의의
⑴ 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
⑵ 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다. 이는 ‘법률행위 시’를 기준으로 판단하여야 한다.
⑶ 따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화에 따라 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결 甲 회사가 乙 은행 등과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정한 행위인지 문제 된 사안에서, 코 통화옵션계약의 구조가 환율 변동이 클수록, 그리고 급격하게 발생할수록 은행의 손실은 제한적인 반면 이익은 기하급수적으로 늘어나는 구조라서 불공정하다고 하는 것은 계약 체결 당시 시장환율추이와 대다수 국내외 연구소 및 금융기관 등의 환율 전망에 비추어 시장환율이 상승할 확률이 높지 으리라고 예상하였다가 사후에 시장환율이 급상승한 결과를 놓고 계약을 불공정한 법률행위라고 하는 것과 다름없으므로 받아들이기 어렵다는 등의 이유로, 위 통화옵션계약이 불공정한 행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례).
또한, 불공정 법률행위에 해당하는지 여부는 법률행위가 이루어진 시점을 기준으로 약속된 급부와 반대급부 사이의 객관적 가치를 비교 평가하여 판단하여야 할 문제이고, 당초의 약정대로 계약이 이행되지 아니할 경우에 발생할 수 있는 문제는 달리 특별한 사정이 없는 한 채무의 불이행에 따른 효과로서 다루어지는 것이 원칙이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 010다42075 판결).
나. 객관적 요건
⑴ 궁박, 경솔, 무경험
불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분하다. 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 도 있으며, ‘무경험’이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻하고, 당사자가 궁박 또는 경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.
한편, 대리인에 의한 법률행위의 경우, 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 궁박은 본인을 준으로 각 판단한다.
⑵ 현저한 불공정
급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결).
다. 주관적 요건
명문의 규정은 없지만 통설은 주관적 요건을 요구한다. 대법원도 “민법 제104조에 규정된 공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 그와 같은 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리 행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.”라고 판시하여 같은 입장이다.
◎ 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다47951 판결： 원심은, 원고는 1986. 6.경부터 피고(남편)의 처인 고미량과 정을 통하여 오다가 같은 해 12.경 피고에게 발각되어 피고로부터 간통죄로 고소당하자, 형사처벌을 면하기 위하여 피고에게 위자료로 금 15,000,000원을 지급하고 피고로부터 고소 취소를 받은 사실, 그런데도 원고는 다시 1987. 4.경부터 1993. 12. 말경까지 6년 8개월 가량 위 고미량과 불륜관계를 맺어 오면서, 고미량에게 2차례에 걸쳐 합계 금 27,000,000원을 대여하고 생활비 명목으로 8차례에 걸쳐 400,000원씩 합계 금 3,200,000원을 지급한 사실, 1994. 1. 28.경 위와 같은 사실을 처음으로 알게 된 피고는 전화로 원고에게 가만두지 않겠다고 말하였고, 이에 원고는 피고에게 만나자고 간청하여 그 다음 날 원고의 동생과 처남이 원고를 대신하여 피고를 만나게 되었는데, 그 자리에서 피고는 처음에는 합의금으로 금 1,000,000,000원을 요구하다가 나중에는 금 500,000,000원을 요구하므로, 다음에 다시 만나 금액을 절충하기로 하고 그 날은 그대로 헤어진 사실, 원고는 같은 해 2. 4. 직접 피고를 만나 피고에게 금 200,000,000원을 지급하고 위 간통사건을 마무리하기로 합의하였는데, 같은 달 8. 약속어음공정증서를 작성하는 과정에서 합의금을 다시 절충하여, 위 금 200,000,000원에서 그 동안 원고가 고미량에게 지급한 금 30,000,000원을 공제한 그 나머지 금 170,000,000원만을 피고에게 지급하기로 하고, 그 중에서 금 100,000,000원에 관하여는 지급기일을 1999. 8. 14.로 한 약속어음을, 금 70,000,000원에 관하여는 지급기일을 1994. 8. 14.로 한 약속어음을 각 발행하고, 그 약속어음채무에 관한 공정증서를 작성한 사실 등을 인정한 후, 원고가 피고로부터 고소를 당하게 되면 자신의 사회적 명예가 실추되고 구속될 여지도 있어 다소 궁박한 상태에 있었다고 볼 수는 있으나, 피고가 원고의 위와 같은 처지를 적극적으로 이용하여 폭리를 취하려 하였다고 볼 수 없으므로, 원고가 피고와 위와 같이 합의하고 약속어음공정증서를 작성한 행위가 불공정한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거들과 불공정한 법률행위에 관한 법리에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 … 원심은, 원고와 피고가 이 사건 합의에 이르게 된 과정에 비추어 볼 때 원고가 피고의 협박에 외포되어 약속어음공정증서를
작성하였다기보다는 원고가 간통으로 인한 형사처벌을 면하기 위하여 피고에게 합의금 명목의 경제적 보상을 제의하고 피고가 이를 받아들여 서로간의 절충 끝에 합의금을 금 200,000,000원으로 결정하였다가 결국 금 170,000,000원의 약속어음공정증서를 작성하는 것으로 최종적인 합의가 이루어진 사실이 인정되므로, 위 약속어음공정증서의 작성이 피고의 강박에 의한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 일반적으로 부정행위에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없는 것인바(당원 1992. 12. 24. 선고 92다25120 판결 참조), 이 사건에서 피고가 광주광역시의 약사회장으로 있던 원고를 간통으로 고소하지 않기로 하는 등의 대가로 무려 금 170,000,000원의 합의금을 받게 되었다고 하여, 피고가 부정한 이익을 목적으로 위법한 강박행위를 하였다고 볼 수 없고, 또 기록에 의하면 원고가 위와 같은 합의에 이른 것이 피고의 강박 때문이었다고 볼 수도 없으므로, 위 공정증서의 작성이 피고의 강박에 의한 것이라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대되는 논지는 이유가 없다.
라. 적용범위
급부와 반대급부 사이의 불균형을 논의할 수 없는 경우에는 제104조가 적용될 여지가 없다.
그래서 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위에 대하여는 제104조가 적용되지 않는 것이 원칙이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등).
그러나 외형상 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 경우라 하더라도 그 이면에 실질적으로 반대급부가 있으면 제104조가 적용될 수 있다. 다만 그 반대급부는 ‘대가적인 재산상 이익’으로 평가될 수 있는 것이어야 한다. 예컨대 상간자에 대하여 간통으로 인한 위자료청구권을 포기하는 대신에 그로부터 일정한 돈을 받기로 한 경우에는 제104조가 적용될 수 있지만(대법원 1997. 3. 25. 선고 96다47951 판결), 제3자로서 진정한 것을 취하하는 대가로 피진정인에게서 일정한 돈을 받기로 한 경우에는 제104조가 적용될 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결).
◎ 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 : 원심은, 소외 재단법인 한국공원봉안회(이하 ‘소외 재단’이라 한다)에 대한 채권자인 원고가 고문의 자격으로 소외 재단의 운영에 관여하여 오던 중, 소외 재단 시행의 공원묘지 조성공사를 도급받아 시공하던 피고가 단종업체에 불과하다는 것을 알게 되자 1991. 9. 27.경 피고가 공사도급 한도액을 초과하여 공사를 수급하였으니 조치하여 달라는 취지의 진정서를 행정기관에 제출한 사실, 이에 피고는 원고에게 이 사건 공사가 중단될 경우 피고는 물론 소외 재단이나 채권자들에게도 막대한 피해가 있을 것이니 진정을 취하하여 달라고 원고에게 사정하였고, 1991. 10. 7. 원고와 피고 사이에서 원고가 위 진정을 취하함과 아울러 피고의 공사대금 추심에 협력하기로 하되 그 대가로 피고는 소외 재단으로부터 공사대금 1회분을 수령하는 즉시 원고에게 금 50,000,000원을 지급하기로 하는 합의가 성립되었으며, 원고는 같은 날 피고에 대한 진정을 취하한 사실, 그 당시 피고는 원고의 진정으로 인하여 벌금이나 과징금을 부과받고 영업정지에 처해질 수도 있는 상황이었던 사실 등을 인정한 다음, 이러한 합의는 원고가 피고의 궁박한 사정을 약점으로 이용하여 행정기관에 대한 진정 취하 및 소외 법인에 대한 영향력 행사라는 조건의 이행을 대가로 거액의 금전적 이득을 추구한 것이므로, 원고가 피고의 궁박한 상태를 이용하여 폭리를 취하고자 하였다는 점에서 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 해당한다는 이유로, 위 약정상의 금원의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. … 원고가 피고로부터 금 50,000,000원을 지급받기로 약정한 것은 어디까지나 원고의 진정을 취하하는 것을 조건으로 한 것이고, 원고가 공사대금의 추심에 협력한다는 것은 이에 부수하여 선언적으로 기재된 것에 불과함을 알 수 있는바, 위와 같은 진정이나 그 취하는 원고가 국민으로서 가지는 청원권의 행사 및 그 철회에 해당하여 성질상 대가적인 재산적 이익으로 평가될 수 있는 것이 아니므로, 원고와 피고 사이에 이루어진 위 약정은 재산상의 대가관계 없이 피고가 원고에게 일방적인 급부를 하는 무상행위로서 민법 제104조 소정의 공정성 여부를 논의할 수 있는 법률행위에 해당하지 아니하고, 따라서 이 점에 관한 원심의 판단은 잘못이라 아니할 수 없다. 다만 대법원은 “이 사건과 같이 청원권 행사의 일환으로 이루어진 진정을 이용하여 원고가 피고를 궁지에 빠뜨린 다음 이를 취하하는 것을 조건으로 거액의 급부를 제공받기로 한 약정은 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우에 해당한다.”라고 하여 위 약정은 제103조에 의하여 무효가 된다고 하였다.
마. 민법 제104조 위반의 효과
⑴ 법률행위의 무효
① 제104조에서 정하는 불공정한 법률행위는 절대적으로 무효이다. 따라서 이 법률행위에 터 잡은 선의의 제3자도 보호받지 못한다.
② 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결).
③ 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유
효로 될 수 없다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10900 판결).
당사자가 그 무효임을 알고 추인하는 경우에는 새로운 법률행위로 볼 수 있으나(제139조 단서 참조), 그 법률행위의 성질상 추인에 의하여 새로운 법률행위로서의 요건을 갖추더라도 그 행위 역시 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이기 때문이다.
④ 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다고 할 것이다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(假定的) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기초하여야 한다[대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자(이른바 ‘알박기’를 한 사람이다)가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례].
⑵ 이미 이행된 급부의 청산
① 피해자는 폭리행위자에게 급부의 반환을 청구할 수 있다.
② 폭리행위자가 피해자에게 급부의 반환을 청구할 수 있는지 여부
종래의 통설은 불공정한 법률행위에 따른 급부는 불법원인급여에 해당한다는 이유로 불법의 원인이 있는 폭리행위자는 피해자에게 급부의 반환을 청구할 수 없다고 한다(부정설).
그러나 최근에는 피해자를 보호하기 위해서는 피해자의 반환청구권을 인정하는 것으로 충분하고 이에 더하여 폭리행위자에게서 받은 급부까지 보유하게 할 필요는 없다는 이유로 폭리행위자의 반환청구권을 인정하는 견해도 유력하다(긍정설).
대법원 판례 중에도 폭리행위자의 반환청구권을 인정한 것이 있다[대법원 1994. 10. 14. 선고 94다18539(본소), 94다18546(반소) 판결: 원고(피해자)가 토지의 소유권을 피고(폭리행위자)에게 이전해 주는 대신 피고가 그 토지 위에 건물을 신축하여 그 중 일부를 원고에게 기간의 정함이 없이 무상으로 사용할 수 있도록 한 사안에서, 원고의 피고에 대한 토지 소유권이전등기 말소청구(본소)와 피고의 원고에 대한 건물인도청구(반소)를 모두 인용한 사례].
