【부가가치세<부당이득반환청구의 경우 부가가치세공제 여부>】《하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당의 공제 여부(원칙적 소극), 차임상당부당이득의 산정에서 부가가치세를 제외할 것인지 여부, 상가건물임대차보호법 상 환산보증금을 산정함에 있어 부가가치세 부분을 포함할지 여부(소극), 변호사보수에 포함된 ‘부가가치세’가 소송비용에 포함되는지 여부(= 원칙적 적극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 부가가치세의 부담 주체 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.902-905 참조]
가. 매도인 또는 임대인 등의 사업자
부가가치세의 납세의무자는 매도인 또는 임대인 등의 ‘사업자’이다(부가가치세법 제3조).
매수인 또는 임차인은 정해진 가격의 매매대금 또는 차임을 지급하면 그만이고, 특별한 약정이 없는 한 거기에 부가가치세 상당액을 더한 금액을 지급하여야 할 의무는 없다.
나. 부가가치세법 제31조의 취지
⑴ 부가가치세법 제31조는 ‘사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우 (중략) 부가가치세를 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 징수하여야 한다.’고 규정하고 있으나, 이는 부가세의 부담을 전가하여 최종소비자에게 궁극적으로 부담시킬 수 있다는 취지이지 사업자가 위 규정을 근거로 공급받는 자에게 부가세 상당액을 징수할 사법상의 권리가 있다는 것은 아니다.
◎ 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결
사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상의 권리는 없다. 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것이고, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다.
⑵ 위 규정은 사업자와 공급받는 자가 ‘부가세를 포함한 가격’을 지급하기로 약정하는 것도 가능하다는 것이다.
통상적으로 ‘부가세 별도’라는 약정이 있으면 공급받는 자가 부가세 상당액을 더하여 지급하여야 하는 것이고, 그러한 약정이 없으면 이미 부가세 상당액이 포함된 금액을 전체 금액으로 약정한 것이라고 보면 된다.
2. 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 경우 부가가치세공제 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.902-905 참조]
가. 원칙 (= 공제 부정)
⑴ 사업자인 임대인이 임차인으로부터 임대차 종료 후 차임 상당의 부당이득을 지급받는 것도 부가가치세의 과세대상인 ‘용역의 공급’에 해당한다(위 2002다38828 판결 참조).
따라서 임대인은 여전히 부가가치세를 납부하여야 하므로, 임차인의 점유로 인해 임대인에게 발생하는 손해에는 부가가치세 상당액이 포함되고, 이를 공제할 것이 아니다.
⑵ 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정(‘부가세 별도’)이 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 여전히 임차인이 부담한다. 즉 부가세까지 별도로 가산한 금액이 부당이득액인 것이다.
나. 예외 (= 사업자가 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에는 공제 인정)
⑴ 사업자가 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에는(① 물건의 수리 또는 ② 하자의 보수 자체가 피해자 자신의 ‘사업’에 해당할 때 이런 경우가 발생할 수 있음) 사업자에게 부가가치세 상당액의 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 경우에는 가해자의 부당이득 또는 손해배상의 액수에서 부가가치세가 공제되어야 할 것이다.
⑵ 손해의 회복에 부가가치세가 과세된다면 그 부가가치세 상당액은 손해에 포함됨(= 물건 수리의 경우)
피해자가 손해를 회복하기 위하여 소비자로서 재화나 용역을 공급받아야 한다면, 그 부가가치세는 어차피 소비자인 피해자가 부담할 수밖에 없으므로, 원칙적으로 손해의 범위에 포함되어야 한다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).
◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결 : 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고 소유의 자동차 운전사가 그 자동차로 원고 소유의 이 사건 중기를 손괴하여 원고가 그 수리비 및 그 수리기간 동안의 이 사건 중기임대료 상당 손해를 입었다고 인정하고, 원고가 피고에 대하여 손해배상을 청구하고 있는 위 수리비 가운데 포함된 부가가치세액은 원고가 부가가치세 정산시 공제 또는 환급을 받을 수 있는 것이므로 피고의 불법행위로 인한 손해의 범위에서 제외되어야 한다는 피고의 주장에 대하여는 원고가 원심변론종결일까지 부가가치세액을 환급받지 아니한 이상 원고가 현실적으로 수리비로 지급한 금액이 손해액이라고 판단하여 이를 배척하였다. 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 피해자 소유의 물건이 손괴되어 수리를 요하는 경우에 그 수리를 위하여는 피해자가 수리에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 피해자는 그 부가가치세를 포함한 수리비만큼의 손해를 입었다고 하여 가해자에 대하여 그 배상을 청구할 수 있음이 원칙이라 할 것이다. 그러나 피해자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 현실적으로 위 부가가치세액을 공제하거나 환급받은 경우에만 위 부가가치세액을 피해자의 손해액에서 공제하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 만일 피해자가 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에도 피해자가 이를 손해배상으로서 지급받을 수 있다고 한다면 그 후 피해자는 그 부가가치세액을 공제 또는 환급받음으로써 불법행위 전보다 더 유리한 처지에 서게 되는 불합리가 있게 되기 때문이다. 그리고 피해자가 이처럼 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있음에도 불구하고 피해자의 책임에 돌아갈 사유로 공제하거나 환급받지 못하였다면 그로 인한 불이익은 피해자에게 돌아가야 할 것이고 가해자가 부담하여야 할 것은 아니다. 기록에 의하면 원고의 주장에 따라 원심이 인정한 금 7,480,000원 상당의 수리비 상당 손해 가운데에는 금 680,000원 상당의 부가가치세가 포함되어 있음이 명백하고(배상금액은 원심인정의 피고의 책임비율인 60%로 제한되었다), 다른 한편 이 사건 사고는 원고가 이 사건 중기를 제1심 공동피고인 소외 고려개발 주식회사에게 임대하고 있는 동안에 발생한 것임을 알 수 있으며 또한 원고 스스로도 원고는 중기임대업을 경영한다고 주장하고 있으므로 이 사건 중기는 원고의 사업을 위하여 사용되는 것으로 보이고 따라서 원심으로서는 과연 이 사건 수리비 가운데 포함된 위 부가가치세액을 원고가 매입세액으로서 공제하거나 환급받을 수 있는지의 여부를 심리하여 위 부가가치세액 상당 또한 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 해당하는지의 여부를 가렸어야 할 것인데 원심이 원고가 원심변론종결일까지 부가가치세액을 환급받지 않았다는 이유만으로 피고의 위 주장을 배척하였음은 손해배상의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
⑶ 사업자가 부가가치세를 공제ㆍ환급받을 수 있다면 손해에서도 공제됨 (= 도급계약 하자보수의 경우)
㈎ 다만 피해자가 사업자이고, 그 손해 회복행위 자체가 자신의 사업 내용인 경우, 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하여 매출세액에서 공제ㆍ환급받을 수 있다[◎ 부가가치세법 제38조(공제하는 매입세액) ① 매출세액에서 공제하는 매입세액은 다음 각 호의 금액을 말한다. 1. 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 재화 또는 용역에 대한 부가가치세액].
㈏ 이러한 경우에는 부가가치세 상당 손해는 발생하였다고 볼 수 없으므로 과잉배상을 피하기 위하여 손해에서 공제되어야 하고, 이는 현실적으로 공제를 받았는지 여부를 불문하며, 피해자의 책임 있는 사유로 공제받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).
◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결 : 피해자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호(현행 부가가치세법 제38조 제1항 제1호) 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 현실적으로 위 부가가치세액을 공제하거나 환급받은 경우에만 위 부가가치세액을 피해자의 손해액에서 공제하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 만일 피해자가 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에도 피해자가 이를 손해배상으로서 지급받을 수 있다고 한다면 그 후 피해자는 그 부가가치세액을 공제 또는 환급받음으로써 불법행위 전보다 더 유리한 처지에 서게 되는 불합리가 있게 되기 때문이다. 그리고 피해자가 이처럼 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있음에도 불구하고 피해자의 책임에 돌아갈 사유로 공제하거나 환급받지 못하였다면 그로 인한 불이익은 피해자에게 돌아가야 할 것이고 가해자가 부담하여야 할 것은 아니다.
㈐ 그러나 피해자에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세의 공제ㆍ환급이 불가능하게 된 경우까지 손해액에서 공제할 수는 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결).
부가가치세 공제ㆍ환급의 불가능에 피해자의 책임이 ‘일부’ 있는 경우에 관하여서는 판례가 없으나, ‘책임제한’으로 해결하면 될 것이다.
◎ 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결 : 도급인이 수급인에 대하여 청구할 수 있는 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당을 공제하도록 하는 취지는 도급인이 하자 발생 및 그에 대한 보수 또는 배상으로 인하여 그 이전보다 더 유리한 처지에 서게 되는 불합리를 방지하고자 하는 데 있는 것이므로 현실적으로 도급인이 부가가치세액을 공제하거나 환급받은 경우뿐만 아니라 그러한 가능성이 있는 경우까지도 포함한다고 할 것이지만, 도급인에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세액의 공제나 환급이 불가능하게 된 때에는 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 이를 공제할 것은 아니라고 할 것이다.
㈑ 이러한 법리는 도급계약상 하자보수에서도 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결).
◎ 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 : 수급자의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급자의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급자가 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결, 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결 등 참조).
⑷ 소결론
따라서 부당이득 또는 손해배상액 산정에서 부가세를 공제할지 여부가 문제가 되면, ① 해당 매도인, 임대인 등이 사업자(상인)인지 여부를 확인하고, ② 상행위의 내용을 살펴 부가세 상당액을 자신의 사업 경비로 처리해서 매출세액에서 공제 또는 환급받을 수 있는 경우인지를 따져 보아야 한다. 이미 환급받은 경우도 많으므로 이를 당사자 등에게 확인할 필요가 있다.
다. 상가건물임대차보호법 상 환산보증금을 산정함에 있어 부가가치세 부분을 포함할지 여부 (= 적극)
⑴ 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액(차임액은 월 단위의 차임액으로 한다)에 대통령령이 정하는 비율(상임령 2조 3항에 의하면 1분의 100이다)을 곱하여 환산한 금액(이를 환산보증금이라 한다)을 포함하여야 한다(상임령 2조 2항 후단).
⑵ 환산보증금을 산정함에 있어 부가가치세 부분을 포함할지 여부에 관하여는, 임차인은 부가가치세액을 포함한 합산액을 차입으로 지급하므로 거래관념상 부가가치세액을 포함하여 환산보증금을 산정하여야 한다는 견해, 부가가치세액은 임대인이 임차인으로부터 거래징수하는 세금에 불과하고 그 본질인 임대용역에 대한 대가가 아니므로 환산보증금을 산정할 때 제외하여야 한다는 견해, 당사자의 임대차계약 내용을 살펴 ‘부가가치세 별도’의 약정이 있는 경우에는 부가가치세액을 포함하지 않고 산정하고, 그러한 약정 이나 기재가 없는 경우에는 부가가치세액을 포함하여 산정하여야 한다는 견해 등의 대립이 있다.
⑶ 판례는 부가가치세액을 포함하여 산정하여야 한다는 입장이다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다9657 판결 참조).
라. 변호사보수에 포함된 ‘부가가치세’가 소송비용에 포함되는지 여부 (= 원칙적 적극) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1647-1648 참조]
⑴ 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였다면, 그 금액이 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 금액 범위 안에 있는 이상 전부가 소송비용에 포함된다(대법원 2000. 10. 28.자 2000무20 결정). 소송비용부담의 재판에서 상대방에게 상환을 구할 수 있다.
◎ 대법원 2000. 10. 28.자 2000무20 결정 : 당사자가 변호사에게 지급한 승소사례금은 소송과 관련하여 변호사에게 지급한 보수에 포함된다고 할 것이고, 소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 그 총액이 민사소송법 제99조의 2 제1항(현 민사소송법 제109조 제1항), 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액범위 내에서 그 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 산입하여야 할 것인바, 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 신청인이 위 규칙에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액범위 내에서 변호사에게 지출한 착수금 및 성공보수금 전부를 소송비용에 산입하여 신청인이 지출한 소송비용을 산정한 조치는 정당하고, 거기에 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
⑵ 다만, 사업자인 소송당사자가 위 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 경우(부가가치세법 제38조 제1항 제1호) 이는 실질적으로 소송당사자의 부담으로 돌아가는 것이 아니다. 즉, 상환 청구가 불가하다.
⑶ 대법원 2022. 1. 27.자 2021마6871 결정의 요지
① 당사자가 소송과 관련하여 변호사에게 지급하였거나 지급할 보수는 총액이 민사소송법 제109조 제1항 및 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액 범위 내에 있는 이상 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 포함된다.
② 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였다면, 그 금액이 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 금액 범위 안에 있는 이상 그 전부를 소송비용에 포함되는 변호사보수로 보아 소송비용부담의 재판에 따라 상환의무를 부담하는 상대방에게 상환을 구할 수 있다.
다만 위와 같이 지급한 부가가치세가 사업자인 소송당사자가 자기 사업을 위하여 공급받은 재화나 용역에 대한 것으로서 부가가치세법 제38조 제1항 제1호에 따른 매입세액에 해당하여 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있다면 이는 실질적으로 소송당사자의 부담으로 돌아가지 않으므로 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 없다.
반면 변호사보수에 포함된 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업에 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 소송당사자의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 해당 소송당사자의 부담이 되므로 상대방에게 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 있다.
마. 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있는 경우, 임대차계약 종료 후 계속점유로 인한 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2021. 5. 13. 선고 2020다255429 판결)
임차인이 계약종료 후에도 건물을 계속 사용하고 있고 임대인도 보증금을 반환하지 않은 채 거기에서 향후 임료 상당액을 공제하는 관계라면 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하므로, 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약 종료 후의 계속점유를 원인으로 지급되는 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하여야 한다.
3. 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서의 부가가치세 상당액 공제 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1161-1165 참조]
가. 손해의 회복에 부가가치세가 과세된다면 그 부가가치세 상당액은 손해에 포함됨
⑴ 부가가치세 납세의무자는 공급자(매도인, 임대인 등)인 사업자이고, 소비자로부터 이를 징수할 사법상 권리는 없으나, (공급 전후의 묵시적인) 약정 등으로 소비자에게 전가시킴으로써 궁극적으로 부가가치세를 부담시킬 수 있다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결).
⑵ 따라서 피해자가 손해를 회복하기 위하여 소비자로서 재화나 용역을 공급받아야 한다면, 그 부가가치세는 어차피 소비자인 피해자가 부담할 수밖에 없으므로, 원칙적으로 손해의 범위에 포함되어야 한다(물건수리에 관한 위 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).
나. 사업자가 부가가치세를 공제ㆍ환급받을 수 있다면 손해에서도 공제됨
⑴ 다만 피해자가 사업자이고, 그 손해 회복행위 자체가 자신의 사업 내용인 경우, 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하여 매출세액에서 공제ㆍ환급받을 수 있다[◎ 부가가치세법 제38조(공제하는 매입세액) ① 매출세액에서 공제하는 매입세액은 다음 각 호의 금액을 말한다. 1. 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 재화 또는 용역에 대한 부가가치세액].
⑵ 이러한 경우에는 부가가치세 상당 손해는 발생하였다고 볼 수 없으므로 과잉배상을 피하기 위하여 손해에서 공제되어야 하고, 이는 현실적으로 공제를 받았는지 여부를 불문하며, 피해자의 책임 있는 사유로 공제받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).
⑶ 그러나 피해자에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세의 공제ㆍ환급이 불가능하게 된 경우까지 손해액에서 공제할 수는 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결).
⑷ 이상의 법리는 도급계약상 하자보수에서도 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결).
다. 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당의 공제 여부(원칙적 소극)(대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결)
⑴ 타인의 불법행위로 인하여 피해자 소유의 물건이 손괴되어 수리를 요하는 경우에 그 수리를 위해서는 피해자가 수리에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 피해자는 그 부가가치세를 포함한 수리비만큼의 손해를 입었다고 하여 가해자에 대하여 그 배상을 청구할 수 있음이 원칙이다. 그러나 피해자가 부가가치세법상 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 용역에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.
위의 법리는 도급에 있어서, 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 도급인이 수급인을 상대로 하자보수를 갈음하는 손해배상청구를 하는 경우도 마찬가지여서 원칙적으로 도급인이 하자보수공사에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 그 배상을 청구할 수 있다.
그러나 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.
⑵ 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 도급인이 수급인에 대하여 청구할 수 있는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당을 공제하도록 하는 취지는 도급인이 하자 발생 및 그에 대한 보수 또는 배상으로 인하여 그 이전보다 더 유리하게 되는 불합리를 방지하고자 하는 데 있는 것이므로 현실적으로 도급인이 부가가치세액을 매출세액에서 공제하거나 환급받은 경우뿐만 아니라 그러한 가능성이 있는 경우까지도 포함한다고 할 것이지만, 도급인에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세액의 공제나 환급이 사실상 불가능하게 된 때에는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 이를 공제할 것은 아니다.
⑶ ① 원심은 이 사건 조합에 의한 하자보수의 가능성이 있는 사례로 보았다. ② 대법원은 이 사건 조합이나 원고에 의한 하자보수의 가능성이 없는 사례로 보았다.
