【저당부동산의 제3취득자의 지위】《제3취득자의 변제권, 피담보채권의 소멸시효원용권, 매매대금 지급거절권, 취득한 권리를 잃은 경우 양도인에 대한 담보책임 추궁(제576조) 및 채무자에 대한 구상권행사》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 저당부동산의 제3취득자의 지위 [이하 민법교안, 노재호 P.1730-1733 참조]
가. 의의
저당권이 설정된 이후에 저당목적물의 소유권, 지상권, 전세권을 취득한 자를 제3취득자라 부른다. 이들은 저당권이 실행되면 그 권리를 상실하게 되는 불안정한 지위에 있으므로 일정한 보호를 해 줄 필요가 있다.
나. 저당권 실행 전
⑴ 제3취득자의 변제권
㈎ 총설
① 저당부동산의 제3취득자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(제364조). 제3취득자의 범위와 관련하여 법문에는 ‘소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자’라고 규정되어 있지만, ‘대항력 있는 임차권자’도 포함하는 것이 타당하다.
② 판례에 의하면 후순위 근저당권자는 제3취득자에 포함되지 않는다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결. 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다고 판시하였다).
㈏ 요건
① 저당목적물에 의해 ‘담보된 채권’을 변제하면 된다. 근저당권의 경우에는 채무액이 채권최고액을 초과하더라도 최고액만 변제하면 된다.
민법 제469조에 의하여 이해관계 있는 제3자로서 변제하는 경우에는 채무자가 부담하는 모든 채무를 변제해야만 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 것과 구별되는 점이다.
② 민법 제468조의 제한(상대방의 손해 배상)을 받지 않고 ‘변제기 전’에도 변제할 수 있다는 견해가 있으나, 이는 부정하여야 한다. 이를 긍정하면 저당권의 투자수단으로서의 작용을 해치기 때문이다.
③ 근저당권의 경우, 존속기간이나 결산기의 정함이 없다면 저당권설정자는 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채권을 확정시킬 수 있는바, 제3취득자도 이러한 권리를 원용하여 피담보채권을 확정시킨 뒤 채권최고액 범위에서 피담보채권액을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결).
◎ 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 : 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다. 그러나 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수(이행인수는 해당하지 않는다)한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다(피담보채무액이 채권최고액을 초과하는 경우 이제는 피담보채무 전액을 변제해야만 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다). 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매 목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여 금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법 상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다.
㈐ 효과
① 제3취득자가 변제하면 저당권은 당연히 소멸한다. 별도로 소멸청구를 하지 않아도 된다.
② 제3취득자는 채무자에 대하여 구상권(부당이득반환청구권)을 갖고, 채권자를 법정대위한다(제481조). 따라서 채권자의 채권 및 그 담보를 위한 저당권이 제3취득자에게 법률상 당연히 이전된다. 다만, 제3취득자가 ‘소유자’인 경우에는 자기 소유 부동산에 저당권을 갖게 되기 때문에 혼동의 법리에 의하여 저당권이 원칙적으로 소멸하게 됨을 주의하여야 한다(제191조 제1항). 그러나 예컨대 후순위저당권이 설정되어 있는 경우라면 ‘혼동의 예외’ 법리에 의하여 저당권이 소멸하지 않는다.
③ 매매를 원인으로 소유권을 취득한 제3취득자는 ‘매도인에게’ 출재액의 상환을 청구할 수 있다(제576조 제2항).
⑵ 피담보채권의 소멸시효 원용권
제3취득자는 피담보채권이 시효로 소멸하여 저당권이 소멸하면 저당권 실행으로 인하여 권리를 잃을지도 모르는 법적 부담에서 벗어나게 되므로, 피담보채권의 시효소멸로 인하여 직접적인 이익을 받을 자에 해당한다. 따라서 제3취득자는 채무자와 별개로 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다. 그러므로 채무자가 시효이익을 포기하더라도 이와 상관없이 피담보채권의 소멸시효 완성을 원용하여 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 채무자에 대하여 시효중단 사유가 발생하면 그 효과는 제3취득자에게도 미치는 것을 주의하여야 한다. 제3취득자의 시효원용권은 피담보채권의 소멸시효가 중단되지 않고 완성할 때 비로소 발생하는 것이기 때문이다.
⑶ 매매대금 지급거절권
매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다(제588조). 따라서 매수인이 잔금을 지급하지 않은 상태에서 먼저 소유권을 이전받았는데 저당권의 실행으로 인하여 소유권을 잃을 염려가 있는 경우, 그 위험의 한도에서 잔금의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있다.
다. 저당권 실행 후
⑴ 경매절차와 관련된 권리
소유자인 제3취득자도 경매절차에서 매각 받을 수 있다(제363조 제2항).
⑵ 비용상환청구권(민법 제367조)
민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지, 증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결)
⑶ 취득한 권리를 잃은 경우
양도인에 대한 담보책임 추궁(제576조) 및 채무자에 대한 구상을 할 수 있다
⑷ 채무자에 대한 구상권
① 타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 그 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한 소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의 소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 제370조, 제341조의 규정을 유추 적용하여, 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다49285 판결 : 이 사건 부동산을 증여를 원인으로 취득하여 소유하고 있다가 근저당권의 실행으로 인하여 소유권을 잃은 A가 채무자 B에 대한 구상권을 가진다고 할 것이고, 근저당권의 설정자인 C가 채무자 B에 대하여 위 근저당권의 실행으로 인한 구상권을 가진다고 볼 수 없다).
② 물상보증인이 담보권의 실행으로 타인의 채무를 담보하기 위하여 제공한 부동산의 소유권을 잃은 경우 물상보증인이 채무자에게 구상할 수 있는 범위는 특별한 사정이 없는 한 담보권의 실행으로 그 부동산의 소유권을 잃게 된 때, 즉 매수인이 매각대금을 다 낸 때의 부동산 시̇가̇를 기준으로 하여야 하고(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다639 판결 참조), 매각대금을 기준으로 할 것이 아니다. 경매절차에서 유찰 등의 사유로 소유권 상실 당시의 시가에 비하여 낮은 가격으로 매각되는 경우가 있는데, 이 경우 소유권 상실로 인한 부동산 시가와 매각대금의 차액에 해당하는 손해는 채무자가 채무를 변제하지 못한 데 따른 담보권의 실행으로 물상보증인에게 발생한 손해이므로, 이를 채무자에게 구상할 수 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다283028 판결).
905) 이러한 법리는 제3취득자의 구상권에 관하여도 마찬가지로 적용할 수 있을 것이다.
