【유치권】《유치권의 성립과 효력, 유치권의 소멸, 유치권부존재확인의 소, 채권과 목적물과의 견련관계, 목적물이 경매절차를 통해 매각된 경우 유치권소멸 여부, 유치물보존에 필요한 사용, 유치물사용권, 상사유치권, 유치권배제의 특약》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 유치권 [이하 민법교안, 노재호 P.1659-1686 참조]
가. 총설
① 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조).
② 그리하여 소유권 등에 기초하여 목적물을 인도받고자 하는 사람은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결).
나. 민사유치권과 상사유치권
⑴ 민사유치권 : 아래에서 살펴볼 유치권의 성립요건은 민법에 정하여진 ‘민사유치권’에 관한 것이다.
⑵ 상사유치권
상법 제58조는 “상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 다만 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 상법은 그 밖에 대리상(제91조), 위탁매매인(제111조), 운송주선인(제120조), 운송인(제147조) 등에 대하여 개별적으로 유치권에 관한 규정을 두고 있다. 위와 같이 상법의 규정에 의해 인정되는 유치권을 총칭하여 ‘상사유치권’이라고 하고, 상행위 총칙편인 상법 제58조의 규정에 의한 유치권을 ‘일반 상사유치권’, 상행위의 유형별로 개별 규정에 의해 인정되는 유치권을 ‘특수 상사유치권’이라고 한다.
⑶ 상사유치권의 특징
상법 제58조의 규정에 의한 유치권의 성립요건으로서는 ① 당사자가 모두 상인일 것, ② 유치권의 피담보채권이 당사자 쌍방에게 상행위가 되는 행위로 인하여 발생하였을 것, ③ 피담보채권의 변제기가 도래하였을 것, ④ 유치의 목적물이 채무자 소유의 물건 또는 유가증권일 것, ⑤ 채권자가 채무자와 사이의 상행위로 인하여 목적물의 점유를 취득하였을 것, ⑥ 당사자 사이에 유치권배제의 특약이 없을 것의 여섯 가지 요건이 요구된다.
①에서 ⑤까지의 요건은 상사유치권 성립의 적극적 요건에, ⑥은 소극적 요건에 해당한다.
적극적 요건 중에서 ①에서 ③까지는 피담보채권에 관한 요건이고, ④와 ⑤는 목적물에 관한 요건이다. 민사유치권에 관한 민법 제320조가 유치권의 피보담채
권을 ‘채권자가 점유하고 있는 물건에 관하여 생긴 채권’으로 제한하고 있는 데 비해, 상사유치권은 그 피담보채권에 관하여 민사유치권에서와 같은 채권과 목적물 사이의 개별적 견련성을 요구하지 않는다. 이로 인하여 상사유치권은 유치권의 피담보채권이라는 측면에서 민사유치권보다 성립의 범위가 확대된다. 반면, 민사유치권에 관한 민법 제320조는 유치의 목적물을 ‘타인의 물건 또는 유가증권’이라고만 규정함으로써 채무자가 아닌 타인 소유의 물건에 대해서도 유치권의 성립을 인정하는 반면, 상사유치권은 유치의 목적물을 ‘채무자 소유의 물건 또는 유가증권’으로 한정하고 있으므로 유치의 목적물이라는 측면에서는 민사유치권보다 성립의 범위가 제한된다. 유치권 배제 특약의 부존재라는 소극적 요건은 민사유치권과 상사유치권에서 차이가 없으므로, 상사유치권의 특색이 될 수 없다. 또한 상법은 상사유치권의 효력과 실행방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으며, 그에 관하여는 민법의 유치권에 관한 규정이 적용된다고 해석된다. 따라서 유치권의 효력과 실행방법이라는 측면에서도 상사유치권의 특색이 인정되지 않는다. 요컨대 민사유치권에 대한 상사유치권의 특색은 유치권의 피담보채권과 유치의 목적물이라는 측면에 있으며, 특히 피담보채권에 관하여 민사유치권과 달리 채권과 목적물 사이의 개별적 견련성을 요구하지 아니함으로써 민사유치권보다 성립의 범위가 확대된다는 데 가장 큰 특색이 있다.
다. 유치권의 목적물
⑴ 동산, 부동산, 유가증권
부동산도 유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 포함된다. 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 하는 견해도 있으나, 대법원 판례는 상사유치권에 관한 상법의 규정들도 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산도 포함된다고 보아야 한다는 입장이다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결).
⑵ 독립한 물건
① 유치권의 목적물은 ‘독립한 물건’이어야 한다. 그래서 예컨대, 토지의 소유자로부터 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물(토지 굴착 후 벽체 설치, 벽면 유지 위해 철골구조물 설치)을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 ‘이러한 정착물에 대하여’ 유치권을 행사할 수는 없다(대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정).
② 이 경우 ‘토지에 대하여’ 유치권을 행사할 수 있는가? 공사 중단 시점까지 발생한 공사대금채권은 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사대금 채권에 기초하여 토지에 대하여 민사유치권을 행사할 수 없다(위 결정 및 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다2474 판결 참조). 그러나 수급인이 토지 소유자인 도급인에게서 건물 신축공사 중 토공사, 흙막이공사만을 도급받아 시공한 경우에는 토지에 관한 민사유치권이 인정될 여지가 있다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014다 5845 판결 참조).
③ 위 경우 도급인과 수급인이 모두 상인이라면 ‘토지에 대하여’ 상법 제58조에 정한 ‘상사유치권’을 행사할 수 있는가? 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는데, 위 사례의 경우 수급인은 도급인과의 건물 신축공사 도급계약에 의해 발생된 공사완성의무를 이행하기 위하여 그 대지를 점유한 것일 뿐 위 도급계약을 직접적인 원인으로 하여 그 대지를 점유한 것이 아니므로 그 대지에 대하여 상사유치권을 행사할 수도 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다52706, 2007다52713 판결 참조).
라. 채권과 목적물과의 ‘견련관계’
⑴ 문제점
이는 채권과 ‘목적물’의 견련관계를 말하는 것이지, 채권과 ‘점유’의 견련관계를 말하는 것이 아니다. 즉 채권은 점유 중에 발생할 것을 요하지 않는다. 따라서 채권이 발생한 뒤에 점유를 취득하더라도 유치권이 성립할 수 있다. 문제는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이 구체적으로 무엇을 의미하는가 하는 점이다.
⑵ 학설
㈎ 이원적 기준설 : ① 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 또는 ② 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우
㈏ 일원설 : 목적론적으로 고찰하여 채무자가 스스로 채무를 이행하지 않고 물건의 반환을 청구하는 것이 사회관념상 부당하다고 생각되는 경우 또는 채권의 성립과 물건의 존재 사이에 상당인과관계가 있는 경우
㈐ 절충설 : 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 또는 공평의 원칙상 이에 준할 수 있는 경우
⑶ 판례
대법원 판례는 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 유치권제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결).
이는 이원적 기준설을 기본으로 하되 최종적으로는 공평의 원칙에 따라 판단하겠다는 것으로 보인다.
⑷ 당해 물건으로 인한 손해에 대한 배상채권 (= 견련관계 인정)
견련관계가 인정된다. 일방이 어떠한 물건으로 타방에게 위법행위를 하여 손해를 가하였으면 피해자로서도 그 위법행위의 도구가 된 물건에 대하여 유치권을 행사할 수 있도록 함이 타당하기 때문이다.
⑸ 당해 물건에 관한 비용상환청구권, 공사대금채권 (= 견련관계 인정)
① 견련관계가 인정된다. 현점유자의 재산적 기여가 그 물건 자체 내에 침전하고 있기 때문에 그 물건을 그 기여에 관한 채권의 담보로 하는 것이 공평하기 때문이다. 임차인의 유익비상환청구권, 수급인의 공사대금채권 등이 대표적인 예이다. 공사대금채권에 대한 지연손해금채권도 유치권의 피담보채권의 범위에 포함되고, 이 경우 그 발생일 이후의 1년분에 한정되는 것도 아니다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012다74113, 2012다74120 판결).
② 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하기 이전에 건물의 일부분에 대하여 공사를 한 수급인은 다른 부분에 대하여도 이를 점유한 경우 유치권을 주장할 수 있고, 그 후 구분소유권이 성립하여 서로 별개의 전유부분이 되었더라도 이미 성립한 유치권에 영향을 주지 않는다.
③ 반면, 건물 신축공사의 수급인과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급함으로 인하여 발생한 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 수급인과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 그 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결).
④ 또한, 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결).
⑤ 민사집행법 제258조는 부동산 등 인도청구의 집행에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 부동산 인도청구의 집행을 할 때 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우 그 동산을 제거하여 채무자나 채무자의 친족 등에게 인도하여야 한다(제3항, 제4항). 채무자 등이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다(제5항). 채무자 등이 없는 때 집행관은 동산을 스스로 보관할 수도 있고 채권자나 제3자를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수도 있다. 이때 집행관이나 채권자 등은 보관비용이 생긴 경우 동산의 수취를 청구하는 채무자 등에게 보관비용을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다288044 판결).
⑹ 임대차목적물과 임대차보증금반환채권 (= 견련관계 불인정)
견련관계가 인정되지 않는다. 임차권의 핵심을 이루는 사용‧수익권능을 가지고 대항할 수 없는 신 소유자에 대하여 임대차보증금반환채권으로 상환급부의 항변을 할 수 있다고 하는 것은 문제이고, 그러한 경우에까지 임차인을 보호할 필요는 없기 때문이다.
⑺ 이중매매 또는 타인 물건의 매매로 인한 손해배상청구권과 매매목적물 (= 견련관계 불인정)
① 소유권을 취득한 제2매수인이 제1매수인에 대하여 그 부동산의 인도를 청구하는 경우, 실제 소유자가 매수인에 대하여 그 부동산의 인도를 청구하는 경우 등을 들 수 있다.
② 이 경우 견련관계가 인정되지 않는다. 물권변동에 관하여 형식주의를 취한 이상 등기 등을 얻은 자에 대항하여 등기 등을 얻지 못한 자의 인도거절권능을 일반적으로 인정하는 것은 타당하지 않기 때문이다.
⑻ 매도인의 매매대금채권과 매매목적물 (= 견련관계 불인정)
① 전득자가 최초 매도인에 대하여 인도를 청구하는 경우를 들 수 있다.
② 견련관계가 인정되지 않는다. 대금을 수령하지도 않은 채 매수인에게 소유권이전등기를 한 매도인은 동시이행항변권을 행사하지 않은 소위 선이행의 위험을 부담하여야 하기 때문이다. 최근에 대법원도 A가 B에게 건물을 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 먼저 B 앞으로 소유권이전등기를 해 주었는데(B가 은행에서 담보대출을 받아 A에게 매매대금을 지급하기로 약정하였음), 그 이후 B가 설정해 준 근저당권에 기한 경매절차가 진행되어 C가 매각을 받은 사안에서, “부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기초하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 A가 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 B로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 B나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 C를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2012. 1. 12. 자 2011마2380 결정).
⑼ 부속물매수청구권의 행사에 따른 매매대금청구권과 임대차목적물 (= 견련관계 불인정)
견련관계가 인정되지 않는다. 부속물은 임대차목적물과 별개의 독립한 물건이기 때문에 부속물에 대한 매매대금채권은 ‘부속물’에 관한 채권이지 ‘임대차목적물’에 관한 채권은 아니라고 보아야 하기 때문이다.
⑽ 매도인 선의인 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권과 당해 부동산 (= 견련관계 불인정)
견련관계가 인정되지 않는다. 위와 같은 경우 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바, 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결).
마. 채권의 변제기의 도래
⑴ 원칙
유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로(제320조), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기초하여 유치권을 행사할 수는 없다. 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다.
⑵ 사례
① 점유물에 대한 비용상환청구권(제203조)은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구 받은 때에 그 이행기가 도래하는데(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 등), 법원이 회복자의 청구에 의하여 유익비상환청구권에 대하여 상당한 상환기간을 허여한 경우(제203조 제3항)에는 그에 관한 유치권이 상실된다.
② 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바, 채무자 소유의 건물에 관하여 증‧개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득한 경우에는, 그때 비로소 유치권이 성립한다고 할 것이므로 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결).
③ 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(제667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 등 참조).
④ 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기초하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다30653 판결).
바. 타인의 물건 또는 유가증권의 점유
⑴ 점유
① 점유라고 함은 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적‧현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적‧공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조).
② 예컨대, 공장 신축공사 공사대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치‧점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비‧수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장주변을 경비‧수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).
③ 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정 등). 다만, 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결).
④ 또한 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 유치권의 요건으로서의 적법한 점유에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결, 대법원 2017. 2. 8. 자 2015마2025 결정 등 참조).
⑤ 한편, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다205329 판결).
⑥ 점유보조자를 통한 점유가 포함됨은 물론이다. 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결, 대법원 2017. 2. 8. 자 2015마2025 결정 등 참조).
⑵ 점유의 적법성
① 점유는 불법행위로 인하여 취득한 것이 아니어야 한다(제320조 제2항). 법문은 점유를 불법으로 ‘취득’한 경우만을 말하고 있는데, 처음에는 권원에 의하여 점유를 개시하였다 하더라도 나중에 권원이 소멸하여 ‘사후적으로 불법점유’가 되는 경우도 이에 해당한다.
② 점유가 불법하다고 하기 위해서는 점유자에게 ‘악의’가 있어야 하는가? 아니면 ‘과실’만 있어도 충분한가? 입법례에 따라서는 점유자의 악의를 요구하는 경우도 있으나, 우리나라 통설은 제750조의 불법행위와 같은 것으로 보아 ‘악의 또는 과실로 인한 위법행위’라고 해석하고 있다.
이에 대하여 최근의 대법원 판례는 “물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다. 따라서 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비 및 유익비를 지출할 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장‧증명이 있어야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결. 그 이전에 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600 판결도 같은 취지로 판시하였다).
③ 채무자뿐만 아니라 제3자 소유의 물건을 점유한 경우에도 유치권이 성립할 수 있다.
사. 유치권 배제의 특약이 없을 것
① 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결).
② 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결).
③ 피담보채권과 유치물 사이의 견련관계가 인정되는 한 하수급인은 자신의 공사대금채권을 위한 독립한 유치권을 취득하여 행사할 수 있으므로(대법원 2007. 5. 15. 자 2007마128 결정 참조), 수급인이 도급인과 사이에 유치권 배제 특약을 하였더라도 그 효력이 하수급인에게 당연히 미치는 것은 아니라고 보아야 한다.
아. 부동산인도집행 과정에서 채권자가 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 보관한 경우 보관비용에 대한 유치권을 행사할 수 있는지 여부(= 적극)(대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다288044 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 부동산 인도집행 과정에서 채권자가 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 보관한 경우 보관비용에 대한 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 민사집행법 제258조는 부동산 등 인도청구의 집행에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 부동산 인도청구의 집행을 할 때 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우 그 동산을 제거하여 채무자나 채무자의 친족 등(이하 ‘채무자 등’이라 한다)에게 인도하여야 한다(제3, 4항). 채무자 등이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다(제5항).
채무자 등이 없는 때 집행관은 동산을 스스로 보관할 수도 있고 채권자나 제3자를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수도 있다. 이때 집행관이나 채권자 등은 보관비용이 생긴 경우 동산의 수취를 청구하는 채무자 등에게 보관비용을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.
⑶ 피고가 건물을 경락받아 인도받으면서 그 안에 있던 이 사건 비품을 집행관의 명령에 따라 보관하게 되었는데, 비품 소유자인 원고가 피고를 상대로 비품의 인도, 비품 사용에 따른 부당이득 반환, 비품 반환 거부에 따른 불법행위에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 피고는 이 사건 비품을 보관하여 갖게 된 보관비용 채권을 변제받을 때까지 이 사건 비품을 유치할 권리가 있다고 보아, 원고의 청구를 배척한 원심을 수긍한 사례이다.
2. 유치권의 효력 [이하 민법교안, 노재호 P.1659-1686 참조]
가. 유치권자의 권리
⑴ 목적물의 유치
㈎ 인도거절권능
① 유치권자는 목적물을 계속 점유하며 인도를 거절할 수 있다(제320조 제1항). 민사집행법 제91조 제5항은 목적물이 경매절차를 통해 매각된 경우에 관하여 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으나, 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’라는 의미는 부동산에 관한 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조).
② 유치권자가 인도거절권능에 기초하여 경매절차에서 목적물의 소유권을 취득한 매수인에게서 피담보채권을 변제받을 수 있는 지위에 있더라도 이는 압류의 대상이 될 수 없다. 재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없는데, 이러한 변제에 관한 유치권자의 권한은 유치권에 의한 목적물의 인도거절권능에서 비롯된 것으로 유치권 내지는 그 피담보채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것이기 때문이다.
◎ 대법원 2014. 12. 30. 자 2014마1407 결정 : 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
③ 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하는 것이 원칙이다 [대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결. 다만, 2009다5162 판결은 교회 건물의 소유자가 그 교회의 교인들 개인을 상대로 교회 건물에 대한 출입금지 등을 청구하자 교인들이 교회가 갖는 유치권을 주장한 사안에서, “이 사건 교회건물 등의 점유자로서 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 필요비 및 유익비의 상환을 받을 수 있는 권리자는 독립교회이므로, 그 구성원의 일부에 지나지 않는 피고들을 상대로 이 사건 교회건물 등에 대한 출입금지 및 원고의 사용에 대한 방해배제를 구하는 이 사건에서 소송당사자도 아닌 독립교회가 위 비용을 지급받는 것과 상환으로 피고들에 대한 원고의 청구를 인용할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고들의 유치권주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니(하고 원고의 청구를 기각)한 것이 위법이라는 (원고의) 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.”라고 판시하였다].
④ 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며(반대로 유치물의 전부로써 피담보채권의 각 부분을 담보하기도 한다), 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 : 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례).
⑤ 유치권의 불가분성에 관한 민법 규정은 상법 제1조에 따라 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결).
㈏ 사실상 우선변제권능
유치권은 물권이므로, 그 목적물의 양수인에 대하여도 이를 주장할 수 있음은 물론, 민사집행법 제91조 제5항에 따라 개별집행절차에 의한 매수인에 대하여도 이를 주장할 수 있고, 나아가 파산 등 포괄집행절차에서도 이를 주장할 수 있다. 물론, 이때 유치권자가 주장할 수 있는 것은 원칙적으로 인도거절권능에 그치고, 양수인, 낙찰자, 파산재단 등에 대하여 (우선)변제를 구할 수 있는 것은 아니다. 그러나 유치권의 대항을 받는 제3자, 특히 경매절차를 통한 매수인의 입장에서는 목적물의 사용가치와 교환가치를 제대로 누리기 위해서는 사실상 유치권의 피담보채무를 변제하는 등 유치권의 부담을 소멸시키지 아니할 수 없는 처지에 놓이는 경우가 많다. 이러한 방법으로 유치권자는 사실상 우선변제를 받을 수 있게 된다.
⑵ 경매청구권
① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물에 대하여 경매를 신청할 수 있다(제322조 제1항). 유치권에 의한 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다(민사집행법 제274조 제1항). 다만, 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행하며, 이 경우 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권에 의한 경매절차를 계속하여 진행한다(민사집행법 제274조 제2항, 제3항)
② 한편, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고(소멸주의. 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정), 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다(유치권자는 법률상 우선변제권이 없으므로 유치권자라는 이유만으로는 배당에 참가할 수 없고, 일반채권자와 마찬가지로 채권에 관하여 집행력 있는 정본을 가진 경우 등에 한하여 배당에 참가할 수 있을 뿐이다). 다만, 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다(인수주의). 그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다(대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정).
③ 그리고 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다.
◎ 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결 : 기록에 의하면, 이 사건 경매에 관한 2009. 12. 7. 자 기일입찰조서에는 집행관이 입찰절차를 진행하면서 매각물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 사본을 보게 한 다음 ‘특별매각조건을 고지하였다.’라고 기재되어 있는 사실, 위 경매에 관한 경매사건검색 내용 중 물건내역의 물건비고란에는 ‘유치권에 의한 경매로서 근저당 등 부동산상의 부담은 말소되지 않고 매수인이 인수함’이라고 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매는 유치권에 의한 경매이므로 집행법원의 매각조건 변경결정이 없는 이상 원칙적으로 소멸주의에 따라 진행되었다고 볼 것이지만, 위 기일입찰조서나 경매사건검색의 기재에 의하면 위 집행법원이 이 사건 경매를 인수주의에 따라 진행하기로 매각조건 변경결정을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위 경매가 인수주의에 따라 진행되었다면 이 사건 배당이의의 소는 허용되지 않는다고 할 것이며, 이처럼 어느 소송형태가 허용되는지는 직권조사사항에 해당하므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 경매에 관하여 인수주의를 채택하는 내용의 매각조건 변경결정이 있었는지를 심리한 다음 이 사건 배당이의의 소가 허용되는지를 판단하였어야 한다.
⑶ 간이변제충당권(제322조 제2항)
정당한 이유 있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.
⑷ 과실수취권(제323조)
유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.
⑸ 유치물사용권
㈎ 원칙적으로 소유자의 승낙이 필요함
① 유치권자는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공 하지 못하는 것이 원칙이다(제324조 제2항 본문). 그래서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자는 소유자에 대하여 점유할 정당한 권원이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정).
② 유치권자가 이를 위반한 경우에는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제324조 제3항).
㈏ 유치물의 보존에 필요한 사용
① 유치권자는 소유자의 승낙이 없더라도 ‘유치물의 보존에 필요한 사용’은 이를 할 수 있다(제324조 제2항 단서). 교회와 같이 법인이 아닌 사단이 유치권의 주체인 경우, 그 구성원들은 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 그들의 준총유에 속하는 유치권의 유치물을 위와 같이 사용할 수 있다(제278조, 제275조 제1항, 제276조 제2항)(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결).
② 어느 것이 ‘보존에 필요한’ 사용인가는 목적물의 성질 및 상태를 따라 사회통념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다.
③ 건물이나 토지의 임차인이 비용상환청구권에 기초하여 유치권을 행사하면서 종전대로 계속해서 거주하거나 토지를 사용하는 것이 이에 해당하는지 논의가 있으나, 긍정하는 것이 타당하다(대법원 1965. 3. 9. 선고 64다1797 판결. 만약 유치물을 비우고 관리인을 두어 보관시킨다면 새로운 보관비를 필요로 할 뿐만 아니라, 유치물의 보존상으로도 종전대로 계속해서 사용하는 것이 적절하기 때문이다).
④ 또한, 공사대금채권에 기초하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결).
이러한 법리는 유치물의 소유자가 채무자인 경우는 물론이고, 채무자가 아닌 제3자인 경우에도 똑같이 적용된다(유치권의 물권적 성격. 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결).
⑤ 다만, 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있으나(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결. 민법은 유치권자에게 보존에 필요한 사용을 허용하고 있을 뿐 그에 따른 이익까지 보장하고 있지는 않기 때문이다), 유치권자는 제323조에 의해 이를 유치권의 피담보채권의 변제에 충당할 수도 있다.
⑥ 한편, 공사대금채권에 기초하여 유치권을 행사하는 자가 제3자와 사이에 유치물인 건물에 관하여 채권적 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하는 것은 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘는 것이라 할 것이다(제3자와 임대차계약을 체결하는 것도 마찬가지이다). 이 경우 소유자의 승낙이 없었다면 소유자는 유치권자에 대하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있을 뿐만 아니라(제324조 제3항), 유치권자는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 할 것인바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이라고 할 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다32324 판결).
⑹ 비용상환청구권(제325조)
유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. 유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.
나. 유치권자의 의무
유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다(제324조 제1항).
3. 유치권의 소멸 [이하 민법교안, 노재호 P.1696-1712 참조]
가. 물권 및 담보물권 일반의 소멸 사유
① 유치권도 담보물권에 해당하므로 피담보채무가 변제, 변제공탁, 시효소멸 등으로 소멸하면 함께 소멸한다. 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니하므로(제326조), 유치권을 행사하더라도 채권의 소멸시효가 완성될 수 있다는 점을 주의하여야 한다.
② 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다. 그리고 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기의 의사표시의 상대방뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결).
③ 그러나 건물 건축공사의 수급인이 공사를 완성한 다음 공사도급인에게 그 목적물을 인도하는 것은 공사도급계약상 당연히 이행하여야 할 수급인으로서의 의무를 이행하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사정만으로 유치권을 포기하였다고 단정할 수는 없다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다25753 판결. 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결은 유치권자가 채권 확보를 위하여 유치물을 점유하다가 채권 전액에 대한 약속어음공정증서를 받은 뒤 채무자에게 아무 조건 없이 그 유치물을 인도하기로 약정한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리 한다).
나. 유치권에 특유한 소멸 사유
⑴ 유치권자의 의무 위반을 원인으로 하는 채무자의 소멸청구
① 유치권자가 유치물을 점유하면서 선관주의의무를 위반하거나 채무자의 승낙 없이 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘어 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 한 경우에는, 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제324조 제3항). 제323조가 유치권자에게 과실수취권을 인정하고 있지만, 이는 유치물의 사용, 임대 등에 소유자의 승낙이 있거나 그것이 보존행위에 해당함을 전제로 하는 것이므로 유치권자에 대한 과실수취권의 인정이 승낙 없는 사용이나 대여를 정당화할 수는 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다57523 판결).
② 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다. 따라서 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결).
③ 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.
⑵ 다른 담보의 제공을 원인으로 하는 채무자의 소멸청구
① 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제327조). 법에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있는 자가 ‘채무자’로 규정되어 있으나, 채무자가 아닌 유치물의 소유자(예컨대 유치물의 소유권을 취득한 제3자)도 이에 포함된다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결).
② 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결), 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결).
◎ 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 : 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 1996. 10. 12. 원심 판시 다세대주택 9세대(이하 ‘다세대주택’이라 한다)의 전 소유자이자 건축주인 황**에 대하여 가지는 판시 공사대금채권의 담보를 위하여 다세대주택에 관하여 채권최고액을 170,000,000원으로 한 제1순위 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 이에 따라 다세대주택을 공동담보로 하여 1997. 6. 23. 피고 명의의 제1순위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 황**이 공사대금채무를 지급하지 못하자 피고는 1997. 8. 20. 위 근저당권설정등기에 기한 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 서울지방법원 97타경37105호로 다세대주택에 관한 임의경매절차개시결정이 내려진 사실, 1998. 10. 20. 현재 대지권을 포함한 다세대주택의 감정평가액은 608,000,000원이고, 1996. 11. 30. 장** 명의의 가등기가 경료되어 있던 다세대주택의 부지를 제외한 건물만의 감정평가액은 364,800,000원인 사실, 황**의 피고에 대한 공사대금채권은 1995. 5. 12. 자 원심 판시의 재판상 화해에 의하여 162,330,000원으로 되었으나, 그 후 피고와 황**이 1997. 6. 19. 피고는 다세대주택의 하자보수의무를 면하고, 황**은 피고에게 공사잔대금으로 139,330,000원을 즉시 지급하기로 재판상 화해의 내용을 변경하기로 약정함으로써, 위 근저당권설정 당시 피고의 공사대금채권은 139,330,000원이 되었고, 그 후 1998. 3. 13. 피고가 공사대금채권의 일부인 14,330,000원 및 그에 대한 법정지연이자를 합한 14,860,000원을 공탁하였고, 피고가 1998. 3. 18. 이의를 유보하고 공탁금을 수령함으로써 공사대금채권 원금은 125,000,000원(139,330,000 – 14,330,000)이 된 사실, 서울지방법원은 위 경매절차를 진행하여 1999. 5. 27. 정**에게 다세대주택 중 101호를 금39,500,000원에, 302호를 43,500,000원에, 같은 해 7월 22일 원고에게 301호를 37,000,000원에, 401호를 27,000,000원에, 같은 해 10월 7일 신**에게 지층 1호를 16,510,000원에, 같은 해 12월 2일 이**에게 지층 2호를 21,010,000원에 각 낙찰허가결정을 하였고 낙찰인들은 그 무렵 낙찰대금을 완납한 사실, 피고는 이 사건 소송이 원심에 계속 중이던 2001. 3. 20. 다세대주택 중 앞서 본 6세대만의 낙찰대금 중에서 138,500,000원을 배당 받음으로써 공사대금채권 전액을 변제받은 사실을 알 수 있다. 이와 같이 황**이 1997. 6. 23. 피고에게 경료하여 준 근저당권의 목적물인 다세대주택의 감정평가액의 합계가 근저당권설정 당시의 공사대금채권 139,330,000원 및 그에 대한 1997. 6. 19.부터 담보제공일인 같은 달 23일까지의 법정지연이자를 상회하는 점, 피고가 다세대주택 중 단지 6세대의 낙찰대금으로부터 공사대금채권 전액을 변제받은 점 등을 고려하여 볼 때, 채무자인 황**이 피고에게 경료하여 준 근저당권은 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 사정들을 감안한다고 하더라도 그 담보제공 당시의 공사대금채권액 상당의 가치가 있는 상당한 담보라고 봄이 상당하고, 1999. 10. 6. 낙찰에 의하여 다세대주택 중 401호(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다)의 소유권을 취득한 원고가 2000. 6. 9. 제1심 제2차 변론기일
에서 피고에 대하여 위와 같은 담보제공에 근거한 유치권 소멸청구의 의사표시를 함으로써 피고의 유치권은 민법 제327조의 규정에 의하여 소멸하였다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 민법 제327조 소정의 상당한 담보나 유치권소멸시점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. ※ 원고의 위 다세대주택 401호 인도청구에 대하여 피고가 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 항변을 하자 원고가 제327조에 의하여 유치권 소멸의 재항변을 한 사안. 제327조는 유치권 소멸의 의사표시를 할 수 있는 사람을 ‘채무자’라고 표현하고 있으나, 통설 및 판례는 유치목적물의 제3취득자인 원고 또한 그 의사표시를 할 수 있는 것으로 보고 있는 점을 유의해야 한다.
③ 유치권 소멸을 청구하기 위해서 현실적으로 담보의 제공이 완료되어야 하는 것은 아니고, 담보 제공의 청약을 하는 것으로 충분하다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결의 사안 참조).
⑶ 점유의 상실(제328조)
① 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다. 이러한 점에서 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건에 해당한다. 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결).
② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸하지만 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다(제192조 제2항). 판례도 피고의 점유침탈로 원고가 목적물에 관한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것은 아니라고 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 : 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단한 원심을 파기한 사례).
③ 그리고 유치권자가 물건의 점유를 일시 상실하였다가 후에 다시 물건을 점유하게 된 경우에도 새로 유치권이 성립한다.
⑷ 피담보채권이 전부(轉付)된 경우
피담보채권이 전부된 경우 점유까지 당연히 이전되는 것은 아니기 때문에 피담보채권과 점유가 분리되어 결국 유치권은 소멸한다.
다. 유치권 소멸청구권자 (=채무자 및 소유자) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1162-1164 참조]
⑴ ‘채무자’는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다[민법 제327조(타담보제공과 유치권소멸) 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다].
⑵ ‘유치물의 소유자’도 유치권 소멸청구권을 갖는다(◎ 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 : 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸청구의 의사표시를 할 수 있다).
라. 유치권 소멸청구권의 법적 성격 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1162-1164 참조]
⑴ 형성권
민법상 유치권 소멸청구권은 형성권이다.
유치권 소멸청구권을 행사하면 바로 실체법적 권리관계가 변동되는 효력이 발생한다. 즉 소유자가 소유권에 기한 인도청구권을 행사하고, 이에 대하여 점유자가 유치권 항변을 하였으나, 소유자의 유치권 소멸청구권 행사로 점유자의 유치권이 소멸되는 효력이 발생하여 유치권 항변이 배척된다.
⑵ 장래이행청구
① 민법은 ‘상당한 담보의 제공’을 유치권 소멸청구의 요건으로 하고 있다는 점에서 장래이행청구라고 볼 수 있다.
즉 채무자 또는 유치물의 소유자가 채권자에게 ‘상당한 담보’를 제공하기 전까지는 유치권이 소멸하지 않는다.
② 제공되는 담보(물적담보 및 인적담보)의 종류에는 제한이 없다.
유치권을 행사하고 있는 대상을 다시 담보로 제공하는 것도 가능하지만, 대체로 유치권의 피담보채권액보다 유치권을 행사하며 점유하고 있는 부동산의 가액이 훨씬 큰 경우가 많으므로, 아래에서 보는 것과 같이 유치권의 피담보채권액에 상당한 다른 담보를 제공하는 것이 유리하다.
③ 다만 이러한 담보는 현실적으로 제공되어야 하고(담보제공의 합의나 청약만으로는 부족함), 유치권자의 승낙을 요한다.
유치권자가 승낙을 거절하는 경우 이에 갈음하는 판결을 소구할 수 있다.
⑶ 담보의 상당성의 판단기준
유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고, 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다(◎ 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 : 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸청구의 의사표시를 할 수 있다).
라. 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 (= 유치권 소멸청구의 범위)
⑴ 민법 제324조는 ‘유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다(제1항). 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다(제2항).’고 정하면서 ‘유치권자가 전 제2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제3항).’고 한다.
이 사건 토지 55필지 중 일부 토지의 일부분에 대한 선관주의의무 위반이 있는 사안으로, 유치권 소멸청구의 범위가 문제 된다.
⑵ 결론적으로 선량한 관리자의 의무 위반이 문제 되는 필지별로 소멸 여부를 판단하여야 한다. 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다.
이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 봄이 타당하다.
⑶ 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.
⑷ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권 소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.
⑸ 원칙적으로 일물일권주의에 따라 하나의 물건마다 하나의 유치권이 성립된다고 보는 것이 타당하고, 수 필지의 토지에 대해서 하나의 유치권을 인정하여 일물일권주의의 예외를 인정할 필요성이 크지 않다. 오히려 하나의 점유라는 이유로 집단에 대해서 하나의 유치권을 인정하는 경우, 수 필지에 대하여 하나의 유치권이 성립한다고 보면 일부 필지에 대한 점유를 상실한 경우 전부에 대하여 유치권이 소멸하였다고 보아야 하는 부당한 결론에 이를 수도 있다.
점유 상실 등과는 달리 선관주의 위반으로 인한 유치권 소멸청구에는 의무 위반에 대한 제재를 다른 유치권에 확장하는 강력한 효과를 부여할 법률상 근거도 없다.
마. 민법 제327조에 따른 유치권소멸청구를 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결)
채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제327조).
유치권 소멸청구는 민법 제327조에 규정된 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있다.
민법 제327조에 따라 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고, 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다.
3-2. 유치물의 사용에 따른 부당이득과 과실수취권의 문제 [이하 대법원판례해설 제137호, 임정윤 P.429-447 참조]
가. 유치물의 보존에 필요한 사용의 경우
⑴ 판례는 유치권자가 유치권의 행사를 위하여 유치물인 부동산에서 거주하면서 점유ㆍ사용하는 것을 보존에 필요한 사용으로 인정하는 것을 비롯하여, 유치물의 보존에 필요한 사용의 범위를 상당히 폭넓게 인정하는 입장이다.
이러한 판례의 태도는 타당하다고 보는 견해는 다음과 같은 근거를 든다.
① 유치권자가 유치권을 행사하는 경우 그 목적물의 소유자(채무자)로서는 어차피 이를 사용할 수 없고, 유치권자의 그와 같은 사용행위가 소유자(채무자)에 대하여 특별히 손해가 될 것으로 보이지 않는다.
② 보존에 필요한 사용으로 보더라도 유치권자가 통상의 방법에서 어긋나게 사용하여 소유자에게 손해가 초래된다면 이를 유치권자의 선관주의의무 위반으로 보아 유치권소멸청구를 할 수 있다.
③ 유치권자가 사용행위로 얻은 이익은 유치물의 과실로서 피담보채무의 변제에 충당할 수 있다.
④ 건물의 점유ㆍ사용을 보존행위로 보지 않는다면 유치권자는 건물을 사용하지 못하고 단순히 점유만 하여야 하는데 이 경우 별도로 관리인을 두어 점유하여야 하는 등으로 추가적인 비용이 소요되어 결국 유치물 소유자의 비용을 가중시킬 뿐이다.
⑵ 다만 판례는 보존에 필요한 사용은 적법한 점유라고 보면서도 그 점유ㆍ사용으로 인한 실질적 이익은 부당이득으로서 상환의무가 있다고 하면서도, 유치권자는 과실수취권을 가지므로 그 부당이득을 피담보채권의 변제에 충당할 수 있다고 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다57523 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다61509 판결).
⑶ 이러한 판례의 태도에 대하여는 보존에 필요한 범위 내에서 유치물을 사용한 이익을 부당이득으로 볼 수는 없다는 비판이 있다. 위 견해는 유치권자가 과실에 준하여 정당하게 수취할 수 있고 그러한 사용이익을 자신의 피담보채권의 변제에 충당할 수 있으므로 이를 ‘부당이득’이라고 할 수는 없으며, 다만 유치권자가 사용이익의 변제충당 주장을 하지 않는 경우에는 유치권자가 그 사용이익을 보유할 권한이 있는 것은 아니므로 그 사용이익을 반환하여야 한다고 보는 것이 타당하다고 한다. 위 견해는 결론에 있어서는 변제충당 주장을 하면 피담보채권에 충당되고, 주장하지 않는 경우에는 반환해야 한다는 점에서는 판례와 같고, 사용이익을 부당이득으로 보느냐 아니냐에 대한 논리 구성만 달리할 뿐이다.
나. 유치물을 임대한 경우
⑴ 채무자의 승낙을 얻어 임대한 경우
유치권자는 적법한 과실수취권을 가지므로 특별한 사정이 없는 한 임료는 우선변제충당의 대상이 되는 과실에 포함된다. 이는 보존에 필요한 사용의 경우와 동일하다.
⑵ 채무자의 승낙 없이 임대하거나 보존에 필요한 범위를 넘어 사용한 경우
㈎ 유치권소멸청구의 대상이 되며, 유치권자는 불법점유로 인한 유치물 반환 및 부당이득반환의무를 부담한다. 유치권자에게 민법 제323조 제1항에 의한 과실수취권이 인정되지 않으므로, 유치권자는 사용으로 인한 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다.
㈏ 여기서 소유자가 변동된 경우 상계의 可否가 문제 된다. 판례에 따르면 유치권자가 사용이익을 부당이득으로 반환하여야 하는 것은 동일하고, 과실수취권 유무 및 그에 따른 우선변제충당 가부에 대해서 차이가 있게 된다. 특히 채무자와 소유자가 동일인이 아닐 경우, 유치권자는 소유자에게 반환하여야 할 부당이득을 피담보채권에 충당할 수 없고 직접 지급하여야 한다. 이때 유치권자가 부당이득반환채권을 피담보채권과 상계할 수 있는지의 문제가 있을 수 있다.
㈐ 다른 한편으로는 유치권자가 과실수취권이 있음에도 우선변제충당을 주장하지 않거나 과실수취권이 없는 경우 오히려 소유자가 그 사용이익을 피담보채권에 충당하여 주기를 원하는 경우도 있을 수 있다. 적법한 점유를 하고 있는 유치권자는 우선변제충당을 한 결과 피담보채권이 모두 소멸될 경우에는 우선변제충당 주장을 하지 않을 수 있다. 이때 유치권자의 선관주의의무 위반을 이유로 한 유치권소멸청구권을 행사할 수 없다면, 그러한 경우 소유자는 피담보채권의 소멸(충당에 따른 변제)을 이유로 한 유치권소멸을 주장할 수 있거나 소유물을 반환받기 위해 변제하여야 하는 피담보채권의 액수를 줄일 수 있다.
㈑ 여기서 소유자가 주장하는 ‘공제’의 실질은 ‘상계’라고 할 수 있다. 공제(우선변제충당)는 과실수취권을 갖는 유치권자의 권리이지 채무자(소유자)가 이를 공제할 수 있는 권리가 있다고 보기는 어렵다. 채무자(소유자)는 부당이득반환채권과 피담보채권 간의 상계를 주장할 여지가 있는 것일 뿐이다. 위에서 본 채무자와 소유자가 동일인이 아닐 경우 유치권자가 소유자에게 지급하여야 할 부당이득반환채권을 피담보채권과 상계할 수 있는지도 같은 국면이라고 할 수 있다.
⑶ 유치물의 소유자가 변동되는 경우, 유치권자의 전 소유자에 대한 피담보채권과 신소유자에 대한 채무 사이에 상계가 가능한지(이른바 ‘제3자 변제적 상계’의 논의)에 대해서는 견해의 대립이 있다.
부정설은 제3자는 채무자를 위하여 변제할 수는 있으나 그 제3자가 채권자에 대하여 가지는 채권을 가지고 채무자를 위하여 상계하지 못한다고 한다. 반면 긍정설은 변제할 수 있는 지위에 있는 제3자는 그가 채권자에 대하여 가지는 채권으로써 채무자를 위하여 상계할 수 있다고 하면서, 부정설은 너무 형식적이고 경직된 논리로, 변제할 수 있는 지위에 있는 제3자에게 널리 상계권을 인정하여도 불합리하지 않다고 한다.
⑷ 한편 제3자로서 변제할 수 있는 모든 경우에 상계를 허용하는 것은 상계제도의 본래의 취지를 일탈하는 것이지만 물상보증인이나 저당부동산의 제3취득자와 같이 타인의 채무에 관하여 책임을 부담하는 경우에는 상계가 허용되는바, 채권은 특정채권자가 특정채무자에 대하여 그 특정채무자의 행위(급부)를 확보하는 것을 내용으로 하는 권리이므로 채무자가 아닌 제3자가 그 특정채무자를 위하여 일반적으로 상계할 수 있다는 것은 채권자로 하여금 그 특정채무자의 행위를 확보할 기회를 박탈하는 것이 되므로 극히 제한적으로 인정하여야 한다는 제한적 긍정설도 상정할 수 있다.
⑸ 판례는 이에 관하여 부정설을 취하고 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다101394 판결 : 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권ㆍ채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데에 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 그 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자로부터 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 그 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다).
다. 법리의 정리
이상의 논의에 따르면, 유치권자가 채무자(소유자)의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우의 법률관계는 다음과 같이 정리할 수 있다.
⑴ 소유자는 유치권소멸청구권을 행사할 수 있다.
⑵ 유치권자는 임대로 인한 사용이익을 부당이득으로 반환하여야 하고, 과실수취권을 행사할 수 없으므로 피담보채권에 우선변제충당을 주장할 수 없다.
⑶ 채무자와 소유자가 동일인이라면 그 채무자는 피담보채권과 부당이득반환채권 간의 상계를 주장할 수 있다.
⑷ 채무자와 소유자가 동일인이 아닌 경우, 소유자는 피담보채권(유치권자의 채무자에 대한 채권)과 부당이득반환채권(소유자의 유치권자에 대한 채권) 간의 상계를 주장할 수 없다.
4. 목적물이 경매절차를 통해 매각된 경우 유치권의 소멸 여부 [이하 민법교안, 노재호 P.1676-1684 참조]
가. 인수주의 원칙
① 민사집행법 제91조는 제2항에서 “매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 제3항에서 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 제5항에서 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다.
② 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’라는 의미는 매수인이 ‘유치권의 부담’을 승계한다는 취지이다. 따라서 목적물이 경매절차를 통해 매각된 경우 유치권은 소멸하지 않고 인수되는 것이 원칙이다. 그 결과 매수인이 목적물의 사용가치와 교환가치를 제대로 누리기 위해서는 사실상 유치권의 피담보채무를 변제하는 등 유치권의 부담을 소멸시켜야 하고, 이러한 방법으로 유치권자는 사실상 우선변제를 받을 수 있게 된다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결).
나. 유치권의 소멸 여부가 문제되는 경우
⑴ ‘압류’의 효력이 발생한 이후에 유치권이 성립한 경우
㈎ 경매개시결정에 의한 압류의 경우 (= 유치권은 매각으로 소멸)
① 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결. 이 판결 이전에 대법원은 ‘압류의 처분금지효’를 그 근거로 내세웠으나, 이 판결을 통해 그 실질적 근거가 ‘집행절차의 법적 안정성’에 있다는 점을 분명히 하였다. 그 이전에 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결도 “경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면, 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황 하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하[다].”라고 판시하여 이러한 인식을 나타낸 바 있다).
② 그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 보고 있다[대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 사안), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사안) 등 참조].
③ 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결).
㈏ 체납처분에 의한 압류의 경우
① 체납처분에 의한 압류에 대하여도 처분금지효가 인정되기 때문에 경매개시결정에 의한 압류의 경우와 같이 보아야 하는지 논란이 있었는데, 대법원은 ‘피고의 공사대금채권 발생 → 원고의 근저당권 설정 → 체납처분압류 → 제3자의 가압류 → 피고의 부동산 점유(유치권 성립) → 위 근저당권에 기한 임의경매개시 → 원고의 피고에 대한 유치권부존재확인의 소제기’ 사안에서, 전원합의체 판결을 통해 “부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.”라고 판시하였다.
◎ 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 : 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.
② 그런데 위 사안과 달리 체납처분압류 후 그 부동산이 경매절차가 아닌 공매절차에서 매각된 경우에는 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부를 어떠한 기준으로 판단하여야 하는가? 위 전원합의체 판결의 다수의 견은 이에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견은 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보고 있으므로, 공매공고시점 또는 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할수 없다고 보는 취지라고 생각된다.
⑵ 유치권이 ‘저당권’보다 뒤에 성립한 경우
㈎ 유치권은 선순위 저당권에 우선함
① 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸되는바(민사집행법 제91조 제2항), 최선순위의 저당권보다 뒤에 성립한 유치권이 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다면 매각가격 하락으로 인하여 저당권자에게 예측하지 못한 손해를 줄 우려가 있다. 그리하여 유치권이 최선순위의 저당권보다 뒤에 성립한 경우에도 유치권자는 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권으로써 대항할 수 있는지에 관하여 논란이 있다.
② 통설은 그 성립시기의 선후에 상관없이 유치권이 저당권에 우선한다고 하나(대항력 인정), 이에 따르면 선순위 저당권자는 예기하지 않은 사정에 의하여 목적물의 우선변제권을 그보다 뒤에 생긴 유치권에 의하여 박탈당하는 불합리한 사태가 발생한다는 등의 이유로 이에 반대하는 견해(대항력 부정)도 유력하다.
③ 판례는 그 성립시기의 선후에 관계없이 유치권이 저당권에 우선한다는 입장을 취하고 있는데(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결), 최근의 전원합의체 판결은 그 이유를 “민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.”라고 설명하였다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결. 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결도 공사 수급인이 공사대금채권에 기초하여 유치권을 주장한 사안에 대한 것인바, 아마도 ‘가치증가의 원칙’, 즉 목적물의 가치를 증가시켜 다른 채권자에게 망외의 이익을 주었으므로 그 범위에서는 우선하여 자신의 이익을 환수해 갈 수 있어야 한다는 원칙을 고려한 결론으로 보인다).
◎ 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 : 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 <원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장>을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
㈏ 유치권의 남용
① 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 : 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 저축은행이 甲 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 丙 저축은행이 건물 일부를 점유하고 있으며, 丙 저축은행의 甲 회사에 대한 채권은 상인인 丙 저축은행과 甲 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 丙 저축은행이 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 甲 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 丙 저축은행은 상사유치권자로서 甲 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 丙 저축은행과 甲 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 丙 저축은행은 선순위 근저당권자인 乙 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 丙 저축은행이 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례이다. ※ 뒤에서 볼 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결이 나오기 전의 판결례로서, 이제는 상사유치권은 그보다 앞서 설정된 저당권에 무조건 대항할 수 없으므로 상사유치권의 경우에는 더 이상 유치권 남용의 법리는 필요 없다.
② 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다.
이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다는 것은 앞서 본 바와 같다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다.”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.
③ 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기초하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기초하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.
④ 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기초하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.
㈐ 상사유치권의 경우 (대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결)
상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉, 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.
⑶ 유치권이 ‘가압류’보다 뒤에 성립한 경우
① 부동산에 가압류등기가 되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없다. 이와 관련하여 가압류등기가 된 뒤에 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 그 부동산에 관하여 유치권을 취득하게 된 경우, 이것이 가압류의 처분금지효에 저촉되어 유치권은 매각으로 소멸하게 되는 것인지 문제 된다.
② 이에 관하여도 견해가 대립하나, 대법원은 ‘갑의 공사대금채권 발생 → 제3자의 가압류 → 갑의 부동산 점유(유치권 성립) → 강제경매개시 → 경매절차의 매수인 병이 갑을 상대로 부동산인도청구의 소제기’ 사안에서 다음과 같이 판시하며 유치권은 매각으로 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다고 하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 : 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상 건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 乙 회사가 甲에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 甲은 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례).
◎ 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 : 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황 하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.
③ 앞서 보았듯이 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생한 이후에 유치권이 성립한 경우 그 유치권은 매각으로 인해 소멸된다고 한 실질적인 이유는, 유치권의 취득이 압류의 처분금지효에 저촉되기 때문이 아니라 이러한 경우에까지 유치권의 부담이 경매절차의 매수인에게 인수된다면 집행절차의 법적 안정성을 크게 저해하기 때문인바, 가압류만으로는 현실적인 매각절차가 개시되지 않으므로 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생한 경우와 같이 볼 수 없다.
따라서 판례의 입장이 타당하다.
⑷ 민사유치권에 관한 판례 법리
어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조).
이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).
5. 유치권 부존재 확인의 소 [이하 민법교안, 노재호 P.1684-1686 참조]
가. 저당권자나 종전 소유자가 제기하는 경우
⑴ 확인의 이익
① 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있는바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없다. 따라서 근저당권자는 경매절차에서 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 부존재 확인의 소를 제기할 법적 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).
② 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).
③ 하지만 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).
④ 한편 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).
⑵ 심리 결과 유치권이 일부 인정되는 경우
㈎ 피담보채권이 일부 인정되는 경우
① 근저당권자는 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권을 주장하는 자가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결. 원심은 이와 달리 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없다고 하였었다. 이 판결은 나아가 “소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.”라고 판시하였다).
② 따라서 법원은 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 증명을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 원고 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 하고, 막연히 공사대금채권이 존재한다는 이유로 원고 청구를 전부 기각하여서는 안 된다.
㈏ 점유가 일부 인정되는 경우
유치권을 주장하는 자가 부동산 전부에 대하여 유치권을 신고하자 근저당권자가 부동산 전부에 대한 유치권 부존재 확인을 구하였으나 심리 결과 부동산의 특정한 일부에 대하여 유치권이 인정되는 경우에는, 법원은 원고의 청구를 전부 기각하여서는 안되고 유치권이 인정되지 않는 부분에 관하여는 원고의 청구를 인용하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다204032 판결).
나. 경매절차의 매수인이 제기하는 경우
확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바, 원고(경매절차 매수인) 소유의 점포를 피고(점포에 관한 공사대금 채권자)가 점유하고 있는 경우에는 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결).
6. 유치권부존재확인의 소에서의 확인의 이익 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.254-260 참조]
가. 유치권부존재확인 소송은 확인의 이익이 있다는 것이 확립된 판례의 태도임
⑴ 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).
위 판결 이외에도 유치권부존재확인에 관하여 본안 판단한 사건을 심리불속행으로 종결한 판례들이 다수 있다.
⑵ 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결).
주문례 : ‘이 사건 부동산에 관한 피고의 유치권은 피담보채권 ○○○○원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다’
나. 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결은 경락이 된 이후의 확인의 이익에 관하여 새로운 판시를 하였음
⑴ 원칙
경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.
민법 578조 1항, 575조 1항에 의하면, 경락인이 유치권의 존재를 알지 못하는 때에 한하여 매도인을 상대로 담보책임을 물을 수 있으므로, 경매절차에서 유치권 신고가 이루어져 경락인이 유치권의 존재를 알게 된 이상 매도인의 입장에서는 담보책임을 추급당할 위험이 없어졌다.
경매절차에서는 현장조사를 통해 입찰물건명세서에 점유자가 있는지, 유치권을 주장하는 자가 있는지 등이 모두 기재되므로, 경락인이 유치권 존재를 모르는 경우를 상정하기는 어렵다.
위 판결(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)에 의하면 부동산이 경락된 이후임에도 확인의 이익이 인정되는 경우는 거의 없을 것이다.
⑵ 예외
경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 575조, 578조 1항, 2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다.
다. 위 판결(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)은 유치권신고가 되어 있는 사안임
경매 대상 목적물의 등기부 등본을 보면, 등기부 등본의 갑구에 경매개시결정이 나오고, 괄호 안에 타경번호가 기재되어 있다.
타경번호로 사건을 검색하면 경매진행상황이 나오는데, 여기에는 유치권 신고 여부도 나타나 있다.
이 사건 부동산 경매의 진행상황을 보면, 유치권 신고가 되어 있음을 알 수 있다.
따라서 위 판결의 사안은 근저당권자, 제3취득자 모두 확인의 이익이 없다고 보아야 한다.
라. 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)
⑴ 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다.
위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.
⑵ 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.
7. 유치권자에 대한 인도명령신청
가. 유치권 항변
인도명령과 관련해서 상대방은 주로 건축공사현장에서 발생한 공사대금채권에 기하여 부동산에 대한 유치권을 주장하는 경우가 많다.
유치권자는 매수인에게 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있으므로, 그 점유는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 점유’에 해당한다.
나. 경매개시결정의 기입등기에 따른 압류와 유치권
채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 다음 채무자가 채권자에게 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자는 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대판 2005. 8. 19. 2005다22688).
위 판결은 그 근거로 ‘그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 92조 1항, 83조 4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉된다’고 보았다.
판례는 아래 3가지 모든 경우에 점유자는 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보고 있다.
즉 점유권원을 주장할 수 없다.
① 경매개시결정의 기입등기 후에 점유를 이전받은 다음 채권을 취득하여 유치권이 성립한 경우(대판 2006. 8. 25. 2006다22050)
② 채권은 경매개시결정의 기입등기 전에 취득하였는데 경매개시결정의 기입등기 후에 점유를 이전받아 유치권이 성립한 경우(대판 2005. 8. 19. 2005다22688).
③ 점유는 경매개시결정의 기입등기 전에 이전받았는데 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 다음에 채권을 취득하여 유치권이 성립한 경우(대판 2011. 10. 13. 2011다55214).
이 경우 유치권자가 부동산에 경매개시결정의 기입등기 가 되어 있음을 알았는지 또는 이를 알지 못한 것에 대해서 과실이 있는지 묻지 않는다(대판 2006. 8. 25. 2006다22050).
다. 가압류, 국세징수법에 따른 체납처분압류와 유치권
⑴ 부동산에 가압류등기가 이루어진 다음 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 점유자는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않고 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다(대판 2011. 11. 24. 2009다19246).
위 판결은 유치권 성립 당시 ‘현실적인 매각절차가 개시되었는지 여부’를 기준으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지를 판단하였다.
그 근거로 다음 2가지를 들있다.
① 부동산에 가압류등기가 되면 채무자의 처분행위로 가압류채권자에게 대항할 수 없는데, 여기서 처분행위란 해당 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.
② 경매개시결정의 기입등기가 된 다음 취득한 유치권으로 대항할 수 있다면 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 매각물건명세서 등에 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 되므로 이를 제한해야 한다.
그러나 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황에서 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득한 경우에는 달리 보아야 한다.
위 사안은 가압류에서 이전되는 압류가 아니라 다른 채권자에 의하여 경매절차가 개시된 경우에 관한 것이었다.
위 판결 취지에 따르면, 가압류등기 후 유치권을 취득한 자는 그 이후 가압류에서 이행되는 본압류에 따른 경매절차에서도 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다고 보이야 할 것이다.
이에 대하여 가압류의 처분금지효에 반하여 대항할 수 없다는 견해도 있다.
⑵ 국세정수법에 따른 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전 유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다[대판(전) 2014. 3. 20. 2009다60336].
위 판결은 그 근거로 체납처분압류만으로는 해당 부동산에 대한 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니고, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니라는 점을 들고 있는데, 체납처분압류가 경매개시결정에 따른 압류보다는 가압류와 비슷하다고 본 것이다.
그 이론적 근거를 위 전원합의체 판결의 다수의견은 ‘경매절차의 법적 안정성’에서 찾은 반면, 반대의견은 ‘압류의 처분금지효’에서 찾고 있다.
2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 67조의2는 공매공고에 대한 등기제도를 신설하였다.
위 개정규정은 2012. 1. 1. 시행 이후 최초 공매공고하는 분부터 적용된다(부칙 1조, 5조).
위 전원합의제 판결은 유치권 성립 당시 ‘현실적인 매각절차가 개시되었는지 여부’를 기준으로 매수인에게 대항할 수 있는지를 판단하겠다는 것이다.
이에 따르면, ① 체납처분에 따른 압류가 있더라도 공매절차개시(2012. 1. 1. 이전에는 ‘공매공고’ 시점이, 그 이후에는 공매공고 등기시점으로 볼 수 있을 것이다) 이전에 성립한 유치권의 경우에는 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다.
반면, ② 체납처분압류에 이어 공매절차가 개시되거나 경매절차가 개시된 다음에 성립한 유치권의 경우에는 공매절차의 매수인 또는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고보아야 할 것이다.
라. 저당권과 유치권
⑴ 민사집행법 91조 5항에 따른 유치권의 인수주의 법리가 적용되는지는 경매개시결정의 기입등기와 유치권 중 어느 것이 먼저 성립하였는지에 따라 달라진다.
경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우 점유자는 유치권을 이유로 경매절차의 매수인에게 부동산 인도를 거절할 수 있다.
이는 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었는지와는 관계가 없다(대판 2009. 1. 15. 2008다70763, 대판 2014. 4. 10. 2010다84932).
⑵ 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상 58조, 민 320조 1항).
이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립 범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다.
즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다.
⑶ 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행 저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행 저당권자 또는 선행 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대판 2013. 2. 28. 2010다57350, 대판 2013. 3. 28. 2012다94285).
상사유치권이 동시에 민사유치권의 성립 요건을 충족하고 있는 경우 어느 기준에 따라 대항 여부를 판단해야 하는지 문제될 수 있는데, 민사유치권에 관한 법리에 따라 처리함이 타당하다, 민사유치권은 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 이유로 인정되는 것이므로 선행 저당권자 등에 대한 관계에서 상사유치권에 비해서 보호할 필요가 있기 때문이다.
마. 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하는 유치권 행사
채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기재권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족 상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다(대판 2011. 12. 22. 2011다84298, 반대로 신의칙 에 반하는 권리행사로 보기에 부족하다고 본 사례로는 대판 2014. 12. 11. 2014다53462).
위 판결 사안은 상사유치권에 관한 것이지만 위 법리는 민사유치권에도 적용될 수 있다.
위와 같이 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용에 해당하는 유치권을 주장하는 점유자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로, 인도명령의 대상이 된다.
8. 유치권의 법리
가. 유치권의 성립요건
⑴ 유치권은 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 그 채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 우리 민법은 이를 질권, 저당권과 함께 담보물권의 일종으로 규정하고 있다(민법 320).
유치권은 타인의 물건 등의 점유자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권의 변제를 받을 때까지 이를 유치할 수 있는 권리(민법 320)로써, 이는 공평의 견지에서 그 목적물의 점유자의 채권을 특히 보호하여 ‘채권자 평등의 원칙’을 깨뜨리려는 데에 그 취지가 있다.
⑵ 유치권의 성립요건은 다음과 같다.
① 물건과 유가증권을 대상으로 한다.
② 채권이 유치권의 목적물에 관하여 생긴 것이어야 한다.
③ 채권이 변제기에 있어야 한다.
④ 유치권자는 타인의 물건 기타 유가증권의 점유자이어야 한다.
⑤ 유치권의 발생을 배제하는 법령상·계약상의 사유가 없어야 한다.
⑶ 민법 320조 1항은 유치권을 단순한 인수거절권으로서가 아니라 목적물을 점유할 수 있는 독립한 물권으로 구성하고 있으므로, 이에 따라 유치권자는 목적물의 소유권이 누구에게 속하든 그 권리를 주장할 수 있고, 채권의 변제를 받을 때까지 유치할 수 있다.
즉, 채무자뿐만 아니라 그 물건의 양수인이나 경매로 인한 매수인(낙찰자) 등에 대해서도 권리의 주장 및 유치가 가능한 것이다.
유치물이 제3자의 소유가 된 때에도 채권의 청구는 채무자에게 해야 한다.
⑷ 민사집행법 91조 5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있다. 따라서 유치권의 행사에 따른 민법상 인도거절의 권능에 더하여 유치권자가 직접 매수인에 대하여 채권의 변제를 청구할 수 있는지가 문제된다.
이에 대하여 판례는, 민사집행법 91조 5항의 “변제할 책임이 있다.”라는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고, 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다고 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).
즉, 유치물이 제3자의 소유가 된 때에도 채권의 청구는 채무자에게 해야 한다[유치권의 피담보채권의 채무자와 경매목적물의 소유자가 다른 경우, 예컨대 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 매수한 부동산에 대하여 전 소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인에 대하여 유치권을 주장하는 경우 매수인은 민사집행법 91조 5항에 의하여 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있으나 인적채무까지 인수하는 것은 아니다].
나. 견련관계
견련관계란 피담보채권이 목적물 자체로부터 또는 자체를 원인으로 하여 발생한 경우와 피담보채권이 목적물 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우를 말한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결).
⑴ 피담보채권이 목적물 자체로부터 또는 자체를 원인으로 하여 발생한 경우
㈎ 목적물 자체로부터 발생한 경우란 채권이 목적물 자체를 원인으로 하여 발생한 경우를 말한다.
① 목적물에 대하여 지출된 유익비·필요비 등의 비용상환청구권[대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결, 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2414 판결, 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결, 대법원 1977. 11. 22. 선고 76다2731 판결, 대법원 1979. 3. 27. 선고 77다2217 판결(유익비상환청구권 성격을 가지는 부당이득반환채권에 대하여 유치권을 인정한 사례). 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결(민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응해야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것) 등],
② 공사대금채권[대법원 1967. 11. 28. 선고 66다2111 판결, 대법원 1972. 5. 30. 선고 72다548 판결, 대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결, 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 93다9910 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결, 대법원 2007. 5. 15.자 2007마128 결정(하수급인도 유치권 행사 가능), 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(건물신축공사현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급한 자의 유치권 행사 부정) 등],
③ 수치인의 비용상환청구권[대법원 1984. 7. 16.자 84모38 결정(수치인은 물건를 보관시킨 매도인에 대하여는 임치료청구권이 있고, 그 채권에 의하여 이 사건 물건에 대한 유치권이 있다)],
④ 목적물로부터 손해를 당한 경우 그 손해배상청구권,
⑤ 임치물의 성질 또는 하자로 인하여 생긴 손해에 대한 배상청구권(민법 697) 등을 들 수 있다.
㈏ 그러나 채권이 목적물 자체를 목적으로 하는 경우(임차보증금반환청구권이나 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권, 임차인의 부속물매수청구권[지상물매수청구권에 관하여 견련관계를 인정한 것으로 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 참조], 권리금반환청구권 등)는 제외된다[대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결(임차보증금반환청구권이나 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권), 대법원 1977. 12. 13. 선고 77다115 판결(임차인의 부속물매수청구권 및 보증금반환청구권), 대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결(권리금반환청구권)].
임차인의 임차권은 임차물을 목적으로 하여 성립하는 것이다.
임대인이 건물시설을 하지 않았기 때문에 임차인이 건물을 임차목적대로 사용하지 못함으로 인하여 입은 손해에 기한 손해배상청구권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 아니다.
명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권도 마찬가지이다[대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결].
⑵ 피담보채권이 목적물 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우
채권이 동일한 법률관계에서 발생하는 경우로는 운송계약으로부터 생긴 운송인의 운송료청구권과 수취인의 운송물품인도청구권, 물건의 수리위탁계약으로부터 생긴 수리인의 수리대금청구권과 위탁자의 목적물인도청구권 사이 등을 예로 들 수 있다.
판례는 매매계약에서 매도인의 매매대금청구권과 매수인의 목적물인도청구권 간의 견련관계를 부정한다[대법원 2012. 1. 12.자 2011마2380 결정].
채권이 동일한 사실관계에서 발생하는 경우로는, 2인이 서로 자신의 물건을 잘못 가지고 간 경우에 이러한 우연한 사정에 의한 상대방에 대하여 가지는 반환청구권은 채권적 청구권이 아니라 물권적 청구권이라고 할 수 있지만, 이때 상대방에 대하여 자신의 물건을 돌려받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.
다. 유치권자의 점유
⑴ 유치권자의 점유는 성립요건이자 존속요건
점유는 유치권의 성립요건일 뿐만 아니라 존속요건도 되므로, 유치권자가 점유를 상실하면 원칙적으로 유치권도 소멸하고(민법 328), 다만 점유가 제3자에 의하여 불법 침탈된 경우에는 유치권자가 점유물반환청구권을 행사하여 점유를 회수하게 되면 점유를 상실하지 않은 것으로 되어(민법 204·192) 유치권이 소멸하지 않은 것으로 된다.
유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계가 요구되지 않는다.
따라서 목적물에 관련되는 채권이 먼저 발생하고 뒤에 목적물을 점유하게 된 경우는 물론, 물건의 점유를 일시 상실하였다가 다시 점유하게 된 경우에도 유치권을 취득한다.
공사수급인은 공사완성 의무를 이행하기 위하여 그 대지를 점유하는 것일 뿐 그 도급계약을 직접적인 원인으로 대지를 점유하는 것이 아니므로, 그 대지에 관하여 상사유치권을 취득하지 못한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다52706, 52713 판결).
⑵ 간접점유 포함
유치권자의 점유는 직접점유 뿐만 아니라 간접점유도 포함하나(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다25770 판결, 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700 판결), 채무자를 직접 점유자로 하는 간접점유는 유치권의 요건인 점유에 해당하지 않는다[대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결].
⑶ 배제사유로서의 불법점유
㈎ 불법점유
채권자의 점유가 불법행위에 의하여 시작된 것이어서는 안 된다(민법 320②).
점유의 불법개시란 점유가 적극적으로 가해진 불법행위 즉, 사기, 강박, 침탈 등에 의한 경우뿐만 아니라, 점유자가 채무자에 대항할 수 있는 점유의 권원 없이 그 권원 없음을 알거나 과실로 알지 못하고 개시된 경우도 포함한다.
따라서 점유자가 무권원에 대하여 선의이고 과실이 없는 경우에는 유치권이 인정된다(대법원 1959. 1. 15. 선고 4290민상760 판결).
㈏ 원시적 불법점유
점유자가 점유를 취득할 당시부터 그 점유 취득 자체가 불법행위가 되는 경우는 전형적인 불법행위에 기한 점유취득이 된다(대법원 1967. 1. 24. 선고 66다2144 판결, 대법원 1976. 5. 25. 선고 76다482 판결, 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1442 판결).
㈐ 사후적 불법점유
점유개시 시기에는 적법한 점유권한이 있었지만 나중에 그 권원이 소멸하였음에도 불구하고 계속 점유하던 중 채권을 취득한 경우(예를 들어 보증금 없는 월세 건물임대차계약에서 차임연체를 이유로 임대차계약이 해제되면 임차인은 무권원점유가 되는데, 이후 임차인이 건물수리비를 지출한 경우)에 채권자의 점유가 본조에서 말하는 불법점유에 해당한다고 볼 수 있는지가 문제된다.
살피건대, 점유개시 시기에는 적법한 점유권한이 있었으나 피담보채권의 발생 전에 점유권원을 상실하였고 점유자가 이를 점유할 권한이 없음을 알았거나 이를 알지 못함에 과실이 있는 경우 불법행위에 기한 점유에 해당한다.
민법 320조 2항에서 말하는 ‘불법행위’란 민법 750조에서 말하는 불법행위와 동일하므로, 점유개시 시기에는 적법한 점유권한이 있었다고 하더라도 피담보채권의 발생 전에 점유권원을 상실하였다면 그 점유는 권한 없는 위법한 점유가 되며, 이에 대하여 점유자가 안 경우 뿐 아니라 이를 알지 못함에 과실이 있는 경우 불법행위가 되기 때문이다[판례 중에는 ① 악의 또는 선의, 중과실인 경우에 한하여 불법점유가 된다고 본 듯한 판결(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결)과 ② 악의인 경우에 한하여 불법점유가 된다고 본 듯한 판결(대법원 1984. 7. 16.자 84모38 결정)이 있다].
판례도 점유자가 비용지출 당시에 목적물을 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에 유치권 성립을 부인하고 있다[대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결].
⑷ 유치권의 범위
건물임차인이 건물에 관한 유익비상환청구권에 터잡아 취득하게 되는 유치권은 임차건물의 유지사용에 필요한 범위 내에서 임차대지부분에도 그 효력이 미친다[대법원 1980. 10. 14. 선고 79다1170 판결].
그러나 건물의 점유자가 건물의 소유자에게 유치권을 주장할 수 있는 경우에도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되는 경우라면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다[대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결].
⑸ 유치권자는 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 자
목적물에 대한 경매가 있을 때에는 채권자는 유치권으로 매수인에게 대항할 수 있다(법 91⑤).
매수인은 채권을 변제하지 않으면 유치물을 수취하지 못한다.
따라서 유치권자는 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 자이다.
9. 유치권의 법적 성질 및 불가분성 [이하 대법원판례해설 제131호, 박성구 P.223-234 참조]
가. 유치권의 성립과 인정 근거
⑴ 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 정한다. 유치권은 공평의 원칙상 인정된다고 설명된다.
⑵ 물건의 점유자가 그 물건에 대하여 채권을 가지는 경우 그 채권을 변제받기 전에 자기만이 먼저 그 물건을 인도하여야 한다면 채권의 추심이 어렵게 되어 불공평한 상태가 되므로, 이를 방지하기 위하여 목적물의 점유자의 채권을 특히 보호하여 ‘채권자평등의 원칙’을 깨뜨리는 것이다.
⑶ 유치권은 민법 제320조 제1항의 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정 담보물권으로서 대세적 효력과 담보물권으로서 부종성, 수반성, 불가분성이 있다. 그 러나 담보물권에 공통되는 법적 성질이 일부 수정되어 나타난다.
① 유치권은 목적물과 피담보채권의 견련관계를 성립 요건으로 하여 당연히 발생하는 법정 담보물권이므로 담보물권 중에서도 그 부종성이 가장 강하다(부종성).
② 유치권은 특정의 채권을 담보하는 것이므로 그 채권의 이전이 있으면 유치권도 당연히 이전한다. 채권과 함께 목적물의 점유가 이전되어야 하고 그에 따른 이전등기나 배서는 필요하지 않다(수반성).
③ 유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 관하여 유치권을 행사할 수 있다(민법 제321조). 이러한 불가분성으로 인하여 채무자나 목적물의 소유자가 받는 불이익, 즉 유치권으로 담보되는 피담보채권의 액수보다 목적물의 가액이 클 경우에 발생하는 불이익은, 채무자의 다른 담보제공에 따른 유치권 소멸청구(민법 제327조)로 상당 부분 면할 수 있게 된다(불가분성).
④ 유치권에는 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 이를 보존하기 위한 물상대위성은 인정되지 않는다.
나. 유치권의 불가분성
⑴ 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정한다.
동시이행항변권의 경우에는 공평의 견지에서 상대방이 일부이행을 한 뒤에 청구하면 원칙적으로 잔여 부분에 상응하는 범위에서 채무의 이행을 거절할 수 있다고 새기는 것이 통설, 판례이다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결 등).
그러나 법정담보물권인 유치권은 그와 같이 해석할 수 없다. 유치물의 각 부분 또는 각 유치권은 다른 부분이나 다른 유치물과 관계없이 채권 전부를 담보하는 것이고, 민법 제321조는 그 취지를 명시한 것이다.
⑵ 구체적으로는, 먼저 유치물의 전부로써 피담보채권의 각 부분을 담보하게 된다. 피담보채권 중 일부가 변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 혼동 등으로 소멸되더라도 소멸되지 않고 남은 피담보채권이 있다면 여전히 유치물 전부에 대하여 유치권의 효력이 미친다.
따라서 유치권자는 피담보채권 중 일부가 소멸되었다고 하여 그 소멸된 부분에 상응하는 유치물을 반환할 필요가 없다.
다음으로 유치물의 각 부분으로 피담보채권 전체를 담보하게 된다.
유치물의 일부가 멸실되더라도 나머지 부분으로 피담보채권 전부를 담보하게 되며, 유치물이 분할된 경우에는 유치물의 각 분할물에 관하여 유치권이 존속하게 된다.
⑶ 민법 제321조는 실질적으로 다음과 같이 기능한다.
① 유치권의 피담보채권이 복수인 경우, 그중 일부 채권이 변제 등으로 소멸하더라도, 유치권의 불가분성으로 인하여 유치권자는 여전히 유치물 전체에 대한 유치권을 갖는데, 이로 인하여 발생하는 과잉담보의 문제는 타담보제공에 의한 유치권 소멸청구(민법 제327조)에 의하여 조정될 수 있을 것이다.
② 유치물이 성질상 불가분(不可分)인 경우에는 굳이 유치권의 불가분성까지 거론하지 않더라도 해당 유치물에 대한 유치권의 성질은 불가분일 것이므로, 결국 유치물이 가분일 경우에 유치권의 불가분성이 논의의 실익이 있다. 예를 들어 한 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우에 그 토지 소유자가 해당 토지를 분필하였다면 유치권자는 분필된 토지들 전체에 대하여 유치권을 가진다.
③ 처음부터 유치물이 복수로 존재한 경우, 유치권의 불가분성으로 인하여 각 유치물은 다른 유치물과는 관계없이 각자 피담보채권의 전부를 담보하는 것이므로, 유치물의 1개 또는 수 개가 멸실하여도 나머지 유치물에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속하게 된다.
다. 유치권이 미치는 목적물의 범위
⑴ 법정 담보물권인 유치권의 특징상, 유치권이 미치는 범위 역시 피담보채권과의 견련관계 존부에 의하여 정해진다.
여러 개의 물건들이 유치권의 대상으로 문제된다면 그중 피담보채권과 견련관계 있는 물건들에 한하여 해당 유치권의 효력이 미친다.
유치권 견련관계에 대하여는 일원설과 이원설의 대립이 있고, 판례는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 판시하여(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결) 기본적으로 이원설의 입장인 것으로 볼 수 있다.
⑵ 유치물이 여러 개인 경우 일물일권주의(一物一權主義)와의 관계도 문제 될 수 있다.
원칙적으로 하나의 물건의 일부가 피담보채권과 견련관계를 가지는 경우 일물일권주의에 의하여 그 물건 전체에 유치권이 성립한다. 그러나 물건의 일부에 대한 물권을 인정하여야 할 사회적 필요성이나 실익이 있고, 어느 정도의 공시가 가능하거나 또는 공시와는 관계가 없는 때에는 예외가 인정될 수 있다.
따라서 물건 전체에 대하여 유치권이 인정되면 공평의 원칙상 부당한 결론에 이르는 경우로서 물건의 일부에 대한 유치권을 인정하여야 할 필요성이 있고, 물건의 일부에 대하여 점유로서 나머지 부분과 구분되는 독립한 공시가 가능한 경우라면 예외적으로 물건의 일부에 대한 유치권도 인정될 수 있다.
대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결은 타인 소유의 임야 일부(전체 임야의 약 1/4 상당인 3,300평)를 개간한 사람이 그 개간에 소요된 비용상환청구권을 근거로 임야 전체에 대하여 유치권을 주장한 사안에서 유치권 항변을 받아들여 임야 인도청구 전부를 기각한 원심을 위 임야 중의 개간 부분에 한하여 유치권이 성립한다고 판단하여 파기환송하였다.
라. 견련관계 및 불가분성과 유치권의 성립 범위에 관한 판례의 검토
⑴ 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결을 보면, 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서 원심은 피고가 점유하고 있는 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하였다.
그러나 대법원은 공사대금채권 전부와 공사목적물 전체 사이에 견련관계가 있고, 일부 목적물에 대한 점유를 상실하더라도 유치권의 불가분성에 따라 공사대금 채권 전부를 피담보채권으로 한 유치권이 성립한다고 판단하여 파기환송하였다.
⑵ 여러 개의 물건들이 유치권의 대상으로 문제 된다면 그중 피담보채권과 견련관계 있는 물건들에 한하여 유치권이 성립한다.
유치 목적물이 여러 개인 경우 일물일권주의의 예외에 해당한다고 볼 사정이 없다면 하나의 물건마다 하나의 유치권이 성립된다고 보는 것이 타당하다.
유치권 성립 이후 점유 상실 등으로 일부에 대한 유치권이 소멸되었다 하더라도 불가분성에 의하여 나머지 유치물에 대해서 채권 전부가 피담보채권이 된다.
마. 여러 필지 토지에 대한 유치권이 성립하였다가 일부 토지에 대하여 선관주의의무 위반으로 유치권 소멸청구가 인정되는 경우 유치권의 소멸 범위(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은 여러 필지 토지에 대한 유치권이 성립하였다가 일부 토지에 대하여 선관주의의무 위반으로 유치권 소멸청구가 인정되는 경우 유치권의 소멸 범위에 관한 것이다.
⑵ 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조).
민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다.
⑶ 소외 회사는 사업에 필요한 자금을 차입하기 위하여 원고 측에 이 사건 토지에 대하여 신탁등기를 하고, 피고에게 공사를 도급하여 진행하던 중 자금난으로 공사가 중단되었다.
⑷ 원고 측이 피고를 상대로 이 사건 토지 지상의 지장물 철거 및 위 토지를 인도를 구하자 피고가 유치권항변을 하였고, 이에 대하여 원고 측이 피고가 이 사건 토지 중 일부 필지를 타인에게 사용하도록 하는 등 선관주의의무를 위반하였다는 이유로 유치권소멸을 주장한 사안이다.
⑸ 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 유치권 대상 필지 전체에 대하여 유치권 소멸청구를 할 수 있는 것이 아니라 위반행위가 있었던 해당 필지의 토지에 대해서만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다고 한 사례이다.
