【정관】《주택재개발정비사업조합 정관의 법적 성질(=자치법규), 대표자(조합장)의 정관위반행위와 제3자에 대한 불법행위책임, 법인과 개인을 상대로 한 손해배상청구, 주택재개발 정비사업조합 정관에서 정한 사항을 조합 외부의 제3자를 보호하거나 제3자를 위한 규정이라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극, 자치법규)(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다282438 판결), 정관 등에서 현금청산자에게 사업비용을 분담시키는 방식 및 그 효력 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 정비사업조합 정관의 법적 성격
가. 정관의 성격과 구속력
① 사단법인의 정관은 이를 작성한 사원뿐만 아니라 그 후에 가입한 사원이나 사단법인의 기관 등도 구속하는 것으로서 그 법적 성질은 계약이 아니라 자치법규로 보아야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99다12437 판결 등).
② 재건축조합과 재개발조합은 공법상의 특수법인이기는 하지만, 기본적으로 사단성을 가지므로, 재건축조합과 재개발조합의 정관 역시 그 구체적인 조항이 도시정비법 소정의 강행규정에 위배되지 않는 한 조합과 조합원에게 우선 적용되는 자치법규라 할 것이다.
③ 정관을 자치규범으로 볼 경우에는 이를 확정하는 총회결의에 참석한 조합원뿐만 아니라 그 결의에 참여하지 않거나 그 후에 가입한 조합원 등에 대하여도 구속력을 가지므로 객관적인 기준에 따라 명확하게 해석될 필요가 있다.
④ 정비사업조합의 정관은 사회관념상 현저히 타당성을 잃거나 정의에 어긋난 경우 외에는 단체적 질서를 규정한 것으로 그 유효성이 인정되어야 하므로, 탈퇴 조합원에게 사업비를 공제하도록 하는 정관 조항이 잔존 조합원과의 형평의 원칙 등 현저히 정의에 반하는 다른 사유가 없다면 그 유효성을 인정할 필요가 있다(대법원 2007. 7. 24. 자 2006마635 결정 참조).
나. 조합 설립 당시의 최초 정관에 규정되지 않은 사업비용의 부담 조항을 정관 변경을 통하여 규정할 수 있는지 여부
① 조합의 설립 시에는 비용 부담에 관한 내용이 없었으나 그러한 정관을 개정하여 현금청산자에게 비용을 부담하도록 정하는 것은 정비사업에 반대하는 조합원들에게 비용 부담을 소급하여 적용함으로서 현금청산자의 재산권을 침해하고, 적어도 정관 개정 이전에 발생한 비용을 위 정관에 따라 부담하도록 하지는 못한다는 견해도 있을 수 있다.
② 그러나 조합원의 지위를 유지하고 있는 동안 이루어진 개정 정관의 효력은 그들이 탈퇴한 이후에도 효력이 미친다고 볼 수 있다.
즉, 단체법의 법리란 단체가 집단적․민주적인 방식으로 의사결정을 하였으면 그에 동의하지 않는 구성원도 따를 의무가 있음을 의미하므로, 현금청산 사유 발생 전에 총회결의를 통해 ‘탈퇴 시 정비사업비용 부담 의무’가 신설되었으면, 모든 조합원들에 대하여 내부적 구속력이 발생한다고 보아야 한다.
2. 정관 등에서 현금청산자에게 사업비용을 분담시키는 방식 및 그 효력 [이하 대법원판례해설 제127호, 김호용 P.406-434 참조]
가. 문제점 제기
판례는 현금청산자에게 탈퇴 시점까지 발생한 사업비용을 부담시킬 수 있는지 여부를 정관 등으로 정할 수 있다고 보았으나, 구체적인 사안에서 사업비를 부담시키는 이유와 근거, 어떤 방식으로 부담시킬 수 있는지 여부에 관하여는 언급하지 않고 있다.
정비사업조합에서 조합원은 자신의 경제적 사정에 따라 정비사업을 통해 조합원 아파트를 분양받을 것인지, 수분양자의 지위를 양도함으로써 프리미엄 상당의 이익을 취할 것인지, 또는 일정 시점에 현금청산을 통해 조합에서 탈퇴할 것인지 여부에 관하여 손익 판단을 하게 되는데, 조합과 조합원 또는 조합원이었던 자들 사이에 현금청산자의 사업비 분담에 관하여 진정한 의사의 합치가 있어 사적 자치의 원칙을 적용하기 위해서는 현금청산을 선택할 조합원들에게 판단의 기초가 되는 자료가 충분히 제공되어, 현금청산 시의 손익을 평가할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
그러나 조합원의 조합 탈퇴 시점까지 발생할 사업비 항목과 비용액을 현금청산 시 점 이전에 개별적․구체적으로 정관 또는 총회결의 등으로 규정하는 것은 실무상 어렵다.
나. ‘그동안 투입된 사업비용’을 공제하여 청산금을 지급받는다는 내용의 이 사건 정관 조항에 따라 기 발생 사업비용을 공제할 수 있는지 여부
⑴ 견해의 대립
① 긍정설(정관으로 현금청산자에게 일반적인 사업비를 종전자산 출자비율에 따라 분담하도록 하는 조항은 유효하고 그에 따라 비용을 부담시킬 수 있다는 견해), ② 부정설 A(정관으로 현금청산자에게 일반적인 사업비를 종전자산 출자비율에 따라 분담하도록 하는 조항은 무효이므로, 그에 따라 비용을 공제할 수 없다는 견해), ③ 부정설 B(정관에서 사업비 항목과 분담비율을 정하는 등으로 구체적․개별적 타당성을 갖추어 규정하고 있는 경우에 한하여 개별 현금청산 대상자에 대한 사업비용의 부담 근거가 되므로, 추상적 비용 부담 조항만으로는 비용을 공제할 수 없다는 견해)의 대립이 있다.
⑵ 소결
정관 규정에서 사업비 항목과 비용 범위 등에 관하여 구체적․개별적 타당성을 갖추어야 한다는 견해(부정설 B)가 타당하다.
현금청산 대상자에게는 사업비용을 부담시킬 수 없다는 전제에서 사업비를 부담하도록 규정한 정관 조항의 효력을 부정하는 것은 정관의 자치법규적 성질과 기존 대법원 판례에 반하여 채택하기 어렵고, 현금청산자에 대한 비용 부담의 내용을 정관 등에 구체적․개별적으로 규정할 필요성이 있으며, 정관에서 직간접적인 방식으로 구체적으로 사업비용의 항목과 비용 범위 등을 규정하는 방법이 가능하기 때문이다.
다. 정관상 비용 부담 규정의 적용에 관하여 재개발조합과 재건축조합을 별도로 구분하여 취급할 것인지 여부
⑴ 재개발․재건축조합의 차이
‘정비기반시설 확충을 통한 도시재생’이라는 측면에서, 일반적으로 재건축사업보다는 재개발사업의 공공성이 보다 높다고 평가할 수 있고, 이러한 공공성의 차이는, 사업에 참여하지 않는 현금청산 대상자에 대한 현금청산 방식의 차이에 반영되어 있다.
즉, 현금청산에 관하여 협의가 성립되지 않으면, 재개발사업의 경우 토지보상법에서 정한 수용의 방식으로(구 도시정비법 제38조, 제40조), 재건축사업의 경우 집합건물법에서 정한 매도청구권 행사의 방식으로(구 도시정비법 제39조) 토지 등 소유자의 종전자산을 취득하여야 한다.
⑵ 재개발․개건축조합의 성질상 차이점과 그에 따른 비용 부담의 차등 취급에 관한 검토
추상적 사업비용의 부담 조항만으로는 현금청산자에게 비용을 부담시킬 수 있는 근거로 보기 어렵다는 견해(부정설 B)를 취한다면 재개발, 재건축사업을 별도로 구분할 실익은 적다.
재개발조합과 재건축조합의 가장 큰 차이점은 ① 조합에의 강제 가입 여부와 ② 청산금 산정 시 개발이익의 반영 여부라 할 것이다.
이러한 차이점을 고려하더라도 결국 재개발, 재건축조합별로 현금청산자에게 부담하도록 하는 비용 항목과 범위에서 차이가 있는 것인데, 부정설 B를 취할 경우 구체적 기준이 없는 이상 일체의 비용을 부담시키지 못하는 결과는 동일하다.
라. 대법원 판례의 태도
⑴ 2016년 대법원 판례
2016년 대법원 판례는 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 하는 취지를 정관, 총회결의, 약정 등으로 미리 정한 경우에 한하여 청산절차에서 정산하거나 별도로 반환을 구할 수 있다고 판시하여, 일정한 경우에는 현금청산자에게 사업비 부담이 허용된다고 보았다[대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다207785 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다217412 판결(이하 ‘2016년 대법원 판례’라 한다)].
⑵ 기존 대법원 선례가 현금청산자에 대한 사업비 공제 항변을 배척한 논거
① 현금청산 대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 등 참조).
② 조합원의 지위를 상실하는 이상, 그 이후 조합에 대한 조합원으로서의 의무, 즉 사업비, 청산금 등의 비용납부의무 등도 면하는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다47469, 47476, 47483 판결).
조합원의 정비사업비용 납부 의무를 규정하는 정관(제10조)의 규정만으로 조합에서 탈퇴한 현금청산 대상자에 대한 비용 부담의 근거 규정으로 삼을 수 없다고 볼 수 있다.
③ 조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는 것으로서 그 규정이나 결의 또는 약정으로 특별히 정한 바가 없는 이상, 조합원이 조합원의 지위를 상실하였다고 하더라도 그 조합원이 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급하여 반환할 의무가 있는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등 참조).
④ 현금청산 대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로 구 도시정비법 제61조 제1항에 따른 부과금을 부과․징수할 수 없고, 현금청산 대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여, 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 그 반환을 구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
피고의 정관에서 현금청산 대상자들이 조합원의 지위를 상실하기 이전에 발생한 사업비를 부담한다고 규정한 조항을 찾아볼 수 없다. 따라서 기 발생 사업비용을 공제할 수 없다.
⑶ 기존 대법원 판례의 정리
기존의 판례 입장은 현금청산 대상자에게 사업비용을 부담하도록 할 수 있는지 여부는 정관 등 조합의 단체법상 자치적 결정 사항으로 본 것으로 평가할 수 있다.
마. 재건축조합이 ‘그 동안 투입된 사업비용’을 공제하여 청산금을 지급한다는 추상적 정관 조항에 근거하여 현금청산금에서 사업비용을 공제할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017두48437 판결)
⑴ 주택재건축사업에서 조합원이 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제47조나 조합 정관이 정한 요건을 충족하여 현금청산 대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 사업시행자인 조합은 현금청산 대상자에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따른 부과금을 부과ㆍ징수할 수 없다. 다만 구 도시정비법에 따른 재건축조합과 조합원 사이의 법률관계는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원 총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 현금청산 대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원 총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여, 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 반환을 구할 수 있다.
⑵ 현금청산 대상자에게 정관으로 조합원 지위를 상실하기 전까지 발생한 정비사업비 중 일부를 부담하도록 하기 위해서는 정관 또는 정관에서 지정하는 방식으로 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용의 발생 근거, 분담 기준과 내역, 범위 등을 구체적으로 규정하여야 한다. 이와 달리 단순히 현금청산 대상자가 받을 현금청산금에서 사업비용 등을 공제하고 청산할 수 있다는 추상적인 정관의 조항만으로는, 현금청산금에서 사업비용을 공제하는 방식으로 사업비용을 부담하도록 할 수 없다.
⑶ 재건축․재개발조합의 현금청산자에게 현금청산금을 지급할 때 또는 그와 별도의 절차로 정비사업의 시행과정에서 발생한 사업비용을 부담하도록 할 수 있는지 여부에 관하여 정관 등으로 그러한 비용부담의 취지만 규정하면 되는 것인지 여부가 명확하지 않았다.
그러나 위 판결은 정관의 규정에 근거하여 현금청산금에서 사업비용 등을 공제하기 위해서는 원칙적으로 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용 항목과 분담 기준 등이 정관에 특정되거나 적어도 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있어야 한다고 보아 개별 현금청산 대상자에게 구체적으로 적용될 수 있는 비용의 분담내역 등을 정하고 있지 않은 이 사건 정관 조항을 근거로 현금청산 대상자에게 정비사업비 중 일부의 공제를 구할 수는 없다고 보았다.
3. 조합장의 정관 위반행위와 제3자에 대한 불법행위책임의 성립 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.184 참조]
가. 정관의 성격과 구속력
① 사단법인의 정관은 이를 작성한 사원뿐만 아니라 그 후에 가입한 사원이나 사단법인의 기관 등도 구속하는 것으로서 그 법적 성질은 계약이 아니라 자치법규로 보아야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99다12437 판결 등).
② 재건축조합과 재개발조합은 공법상의 특수법인이기는 하지만, 기본적으로 사단성을 가지므로, 재건축조합과 재개발조합의 정관 역시 그 구체적인 조항이 도시정비법 소정의 강행규정에 위배되지 않는 한 조합과 조합원에게 우선 적용되는 자치법규라 할 것이다.
③ 정관을 자치규범으로 볼 경우에는 이를 확정하는 총회결의에 참석한 조합원뿐만 아니라 그 결의에 참여하지 않거나 그 후에 가입한 조합원 등에 대하여도 구속력을 가지므로 객관적인 기준에 따라 명확하게 해석될 필요가 있다.
③ 정비사업조합의 정관은 사회관념상 현저히 타당성을 잃거나 정의에 어긋난 경우 외에는 단체적 질서를 규정한 것으로 그 유효성이 인정되어야 하므로, 탈퇴 조합원에게 사업비를 공제하도록 하는 정관 조항이 잔존 조합원과의 형평의 원칙 등 현저히 정의에 반하는 다른 사유가 없다면 그 유효성을 인정할 필요가 있다(대법원 2007. 7. 24. 자 2006마635 결정 참조).
나. 대표자의 정관위반행위로 인한 조합의 책임
⑴ 대표자의 정관위반행위가 곧바로 조합 외부의 제3자에 대한 불법행위가 되지는 않는다.
피고1 조합은 제3자인 원고에게 “불법행위책임”을 지지 않고 “채무불이행책임”만 부담한다.
피고1 조합의 채무불이행이 있다고 하여 곧바로 피고1의 불법행위책임이 인정되는 것은 아니다.
⑵ 피고1의 채무불이행이 불법행위책임이 되려면 추가적인 “반사회성”이 입증되어야 한다.
약속을 안 지켜서(채무를 불이행해서) 재산상 손해를 입었다는 것만으로는 부족하다.
다. 조합장의 정관위반행위로 인한 조합장 개인의 책임
피고1 조합도 “불법행위책임”을 부담하지 않는데, 조합장인 피고2 개인이 정관을 위반하였다는 이유로 불법행위책임을 부담할 이유가 없다.
라. 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재개발 정비사업조합 정관의 법적 성질(=자치법규) 및 위 정관에서 정한 사항을 조합 외부의 제3자를 보호하거나 제3자를 위한 규정이라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다282438 판결)
⑴ 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재개발 정비사업조합의 정관은 해당 조합의 조직, 기관, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 조합과 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이다. 따라서 주택재개발 정비사업조합의 단체 내부를 규율하는 자치법규인 정관에서 정한 사항은 원칙적으로 해당 조합과 조합원을 위한 규정이라고 봄이 타당하고 조합 외부의 제3자를 보호하거나 제3자를 위한 규정이라고 볼 것은 아니다.
⑵ 갑 주택재개발 정비사업조합의 정관에서 ‘총회 의결로 정한 예산의 범위 내에서의 용역계약 등’을 대의원회의 의결사항으로 정하고 있는데, 갑 조합의 조합장 및 이사회 의장인 을이 갑 조합 이사회를 개최하여 병을 법무사로 선정하고 그와 등기업무 위임계약을 체결하기로 의결하자, 기존에 갑 조합과 위임계약을 체결하여 등기업무 등을 수행하던 정 법무사법인이 을의 정관 위반행위 때문에 손해를 입었다며 을을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 갑 조합의 정관이 ‘총회 의결로 정한 예산의 범위 내에서의 용역계약 등’을 포함한 여러 항목을 대의원회의 의결사항으로 정하고 있는데, 이는 갑 조합과 그 조합원을 위하여 일정 부분 총회의 권한을 대행하는 대의원회의 의결을 통하여 대의원 다수의 뜻을 모아 신중하게 결정, 처리하도록 한 사항들로 보일 뿐, 위 정관 규정이 조합 외부의 제3자를 보호하거나 제3자의 이익을 위한 규정이라고 보이지는 않으므로, 을이 대의원회의 의결을 거치도록 정한 위 정관 규정을 위반하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 정관 위반행위만으로 바로 을에게 조합 외부의 제3자인 정 법무사법인에 대한 불법행위책임을 물을 수는 없는데도, 을이 갑 조합의 정관을 위반하였다는 것만으로 다른 합리적인 이유의 설시 없이 을에게 불법행위에 따른 손해배상책임이 있다고 본 원심판단에는 주택재개발 정비사업조합 정관의 법적 성질 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
3. 법인과 개인을 상대로 한 손해배상청구소송에서의 청구권원 (= ① ‘법인’과 ‘대표자 개인’의 책임을 함께 물을 경우와 ② ‘법인’과 ‘피용자’의 책임을 함께 물을 경우의 청구권원을 착각해서는 안됨) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.184 참조]
가. 법인과 대표자(이사) 개인의 책임
⑴ 법인의 불법행위책임
⑵ 대표자(이사) 개인의 책임
나. 법인과 피용자
⑴ 법인의 사용자책임
법인의 대표이사가 사용자책임을 지는 것이 아니다.
대표이사의 지위에서 관리감독을 못했다는 이유로 제3자에게 불법행위책임을 질 이유가 없다.
대표이사 개인의 별도의 고의, 과실이 필요하다.
⑵ 피용자 개인의 불법행위책임
4. 법인의 채무불이행책임과 대표이사의 불법행위책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.24-25 참조]
가. 채무불이행책임에서의 위법성 ≠ 불법행위책임에서의 위법성
⑴ 원심은 피고 조합이 채무불이행책임을 부담한다고 인정하면서, 별다른 설명 없이 피고 조합의 대표자도 공동하여 불법행위책임을 부담한다고 보았다.
⑵ 채무불이행책임이 인정되는 경우에 불법행위책임이 성립하는 경우도 있을 것이나, 불법행위책임이 성립하기 위해서는 불법행위로서의 반사회성, 위법성이 인정되어야 한다.
⑶ 불법행위의 위법성을 판단함에는 피해자에 대한 공격성, 반사회성, 주관적 의도가 상당히 중요한 지표가 된다.
위와 같은 기준에서 보면 대상판결에서 피고 조합에조차 채무불이행의 위법성의 수준을 넘어서는 반사회성을 찾아볼 수 없다. 피고 조합의 대표자에게 불법행위의 위법성이 있다고 보기는 어렵다.
나. 법인의 불법행위능력과 관련하여 행위의 주체는 대표자임
⑴ 관련 규정
● 민법 제35조(법인의 불법행위능력)
➀ 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다.
➁ 법인의 목적범위외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.
⑵ 법인이 불법행위의 주체인 것으로 보는 듯한 하급심 판결도 존재한다.
그러나 민법 35조의 규정을 보면 대표자가 불법행위를 하는 것이고, 법인이 불법행위책임을 지는 것이다.
⑶ 대표자가 불법행위를 하면 그것이 법인의 불법행위이고, 법인의 직원이 불법행위를 하면 법인은 사용자책임을 지게 된다.
두 개는 엄격하게 구별이 된다.
다. 피용자가 불법행위를 한 경우 법인의 대표자의 책임
⑴ 예컨대, 법인의 직원이 원고의 저작권을 침해하는 파일을 복사해서 사용한 경우 원고는 그 직원, 대표이사, 법인을 모두 고소하는 경우가 많다.
⑵ 대표이사가 함께 처벌을 받는 경우, 법인에게 민법 35조의 불법행위가 성립할 수 있다.
⑶ 직원만 처벌을 받고 대표이사는 처벌을 받지 않는 경우 법인은 사용자책임을 부담한다.
이때 법인이 민법 756조 1항 단서(그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다)를 근거로 항변하기도 하는데, 받아들여지는 경우가 많지 않다.
사용자책임을 인정하는 취지는 법인이 피용자를 이용해서 사업영역을 확대했으므로 그 영역확대로 인한 위험부담을 부담한다는 측면, 즉 균형관계에 의한 것이기 때문이다.
법인의 대표자가 처벌을 받지 아니한 경우 법인의 대표자에 대한 민사상 손해배상청구도 기각되는 경우가 많다.
이 경우, 법인에게는 피용자에 대한 관리감독의무를 다하였다고 볼 증거가 없다고 사용자책임을 물으면서도, 대표이사 개인의 책임을 물을 때에는 대표이사가 피용자의 불법행위를 알았다고 볼 증거도 없고, 과실이 있다고 볼 증거도 없다는 등의 이유로 기각하는 것은 좀 이상할 수도 있다.
그러나 대표이사는 법인의 기관으로서 일을 하는 것이므로, 피용자가 어떠한 잘못을 범하면 법인은 사용자책임을 부담하는 것이 맞고, 대표이사 개인이 이를 배상할 이유는 크게 없으므로 이러한 결론은 이상한 것은 아니다.
5. 총회결의와 대표권제한 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2921-2928 참조]
가. 정관에 의한 대표권 제한
⑴ 법인 (= 정관 및 등기)
㈎ 법인의 대표권 제한은 정관에 ‘기재’해야 효력이 있고, 이는 등기사항이다(민법 제41조, 제49조 제2항 제9호).
● 민법 제41조(이사의 대표권에 대한 제한)
이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하지 아니하면 그 효력이 없다.
● 제49조(법인의 등기사항) ① 법인설립의 허가가 있는 때에는 3주간내에 주된 사무소소재지에서 설립등기를 하여야 한다.
② 전항의 등기사항은 다음과 같다.
9. 이사의 대표권을 제한한 때에는 그 제한
㈏ 법인의 대표권 제한은 등기하지 않으면 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 대항하지 못한다.
◎ 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 재단법인의 대표자가 그 법인의 채무를 부담하는 계약을 함에 있어서 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 정관에 규정되어 있다면 그와 같은 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항할
수 없다. 법인의 정관에 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 있으나 그와 같은 취지가 등기되어 있지 않다면 법인은 그와 같은 정관의 규정에 대하여 선의냐 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다.
㈐ 다만 ‘주식회사’의 경우에는 상법에 별도로 대표권 제한에 관한 규정을 두고 있어 실무에서 민법 제41조, 제49조가 문제되는 경우는 많지 않다.
⑵ 주식회사 (= 선의ㆍ무중과실 보호)
㈎ ‘주식회사’의 대표권 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제389조, 제209조 제2항).
● 상법
제209조(대표사원의 권한)
① 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.
② 전항의 권한에 대한 제한은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
● 제389조(대표이사)
③ 제208조제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다.
㈏ 판례는 위 ‘선의’를 ‘선의ㆍ무중과실’로 해석하고 있다(대법원 2015다45451 전원합의체 판결).
◎ 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 : 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). 대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다. 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우 에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(이하 ‘내부적 제한’이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. 중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다. 제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다.
⑶ 비법인사단 (= 선ㆍ악의 불문하고 무효)
㈎ 비법인사단의 경우 등기를 할 수 없기 때문에 민법 제41조가 적용ㆍ준용되지 않는다.
㈏ 판례는 비법인사단의 대표권 제한을 ‘선의ㆍ무과실’의 상대방에게 대항하지 못하고, 이에 대한 입증책임을 ‘비법인사단’ 측에 지우고 있다.
◎ 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072,60089 전원합의체 판결 : 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다(종전에 이와 견해를 달리하여 단순히 채무를 보증하는 경우에도 총유물 관리·처분의 법리가 적용된다고 판시한 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다56256 판결은 이를 변경하기로 한다). 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 한다.
나. 강행법규에 의한 대표권 제한
강행법규에 의한 대표권 제한을 위반한 경우, ‘정관에 의한 대표권 제한’에 있어 ‘선의의 제3자 보호’가 문제되는 것과는 전혀 별개로, 강행법규가 요구하는 절차를 흠결한 위법이 있는 것이므로 ‘당연 무효’이다.
⑴비법인 사단 (= 선ㆍ악의 불문 무효)
㈎ 총유물의 처분행위는 사원총회의 결의에 의하여야 한다(민법 제276조 제1항).
● 민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익)
① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
② 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.
㈏ 따라서 총회결의 없이 또는 무효인 총회결의에 의하여 종중재산을 처분한 경우, 그 처분행위는 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 ‘무효’이다.
◎ 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결 : 무주택자들이 조합원이 되어 조합원들의 공동주택을 건립하기 위하여 설립한 주택조합이 공동주택 건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하며 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 집행기관인 대표자가 있고 의결이나 업무집행 방법이 총회의 다수결의 원칙에 따라 행해지며 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있다면 조합이라는 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당하므로(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000다18271 판결 참조), 주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결 등 참조).
⑵ 재건축정비사업조합 (= 선ㆍ악의 불문하고 무효)
㈎ ‘도시정비법’은 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약의 체결‘을 총회의결사항으로 정하고 있고, 위 규정을 위반한 조합임원을 형사처벌하고 있다(도시정비법 제45조 제1항 제4호, 제137조 제6호).
● 도시 및 주거환경정비법
제45조(총회의 의결)
① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.
4. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약
● 제137조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
6. 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업(같은 항 제13호 중 정관으로 정하는 사항은 제외한다)을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함한다)
㈏ 판례는 도시정비법 제45조 제1항 제4호를 강행규정으로 해석하여, 총회의결 없이 또는 무효인 총회의결에 의하여 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결한 경우, 그 계약은 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 ‘무효’라는 입장이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결).
◎ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편 제85조 제5호에서 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 위와 같이 도시정비법 제24조 제3항에서 총회 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.
⑶ 지역주택조합 (= 선의ㆍ무과실 보호)
㈎ ‘주택법령’(지역주택조합에는 도시정비법이 아닌 주택법이 적용됨을 주의하여야 함)은 ‘예산으로 정한 사항 외의 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 총회의결사항으로 정하고 있다.
● 주택법
제11조(주택조합의 설립 등)
① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다.
⑦ 제1항에 따라 인가를 받는 주택조합의 설립방법ㆍ설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준ㆍ제명ㆍ탈퇴 및 주택조합의 운영ㆍ관리 등에 필요한 사항과 제5항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
● 주택법 시행령
제20조(주택조합의 설립인가 등)
① 법 제11조제1항에 따라 주택조합의 설립ㆍ변경 또는 해산의 인가를 받으려는 자는 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 주택건설대지(리모델링주택조합의 경우에는 해당 주택의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다.
가. 지역주택조합 또는 직장주택조합의 경우 3) 조합원 전원이 자필로 연명(연명)한 조합규약
② 제1항 제1호 가목 3)의 조합규약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
9. 총회의 의결을 필요로 하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차
③ 제2항 제9호에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다.
● 주택법 시행규칙
제7조(주택조합의 설립인가신청 등)
⑤ 영 제20조제3항에서 “국토교통부령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
3. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결
㈏ 판례는 위 주택법령 조항들이 강행규정인지 여부에 관하여는 설시하지 않고, 위 주택법령 조항들은 대표권 제한의 문제가 아니라 ‘계약 해석에 있어서도 제3자(상대방)의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 위 조항의 효력을 미치도록 하려는 것이다’라는 취지로 해석하다.
이에 따라 판례는 총회의결 없이 또는 무효인 총회의결에 의하여 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’을 체결한 경우, 그 계약은 ‘제3자(상대방)가 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다’는 특별한 사정이 없는 한 ‘무효’라는 입장이다.
① 대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결 : 다. 관련 법령 전체의 내용·취지 및 형식에 비추어 보면, 주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 그 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다. 앞서 본 관련 법령의 취지와 내용·연혁에 비추어 보더라도, 이러한 해석이 지역주택조합과의 계약 상대방의 예측가능성 또는 거래의 안전을 현저히 저해한다고 볼 수 없고, 이로 인하여 결과적으로 거래 상대방이 입게 되는 손해는 그 거래의 구체적인 경위와 경과 등에 기한 지역주택조합의 책임 여하 및 정도에 따라 일정 부분 배상을 받는 근거가 될 수 있을 뿐이다. 라. 이러한 관점에서 보면, 원고가 지역주택조합으로 설립된 지 불과 1년 남짓 경과되었을 뿐인
피고와 2억 5,000만 원에 달하는 이 사건 보증약정을 체결하는 행위는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고로서는 이 사건 보증약정을 체결하기 전에 관련 법령 및 이에 근거한 조합규약에 따라 당연히 피고의 총회의결이 있었는지 여부를 확인할 의무가 있었음에도 이를 해태한 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 보증약정 체결 당시 피고가 총회의결을 거쳤는지, 원고가 피고의 총회의결 존부를 확인하였는지 혹은 그러한 절차적 흠결에도 불구하고 원고에게 그 과실 등 책임을 지울 수 없는 특별한 사정이 존재하는지 여부 등을 면밀히 심리한 후 이 사건 보증약정의 효력을 판단하였어야 한다. 제1심에서부터 상고이유에 이르기까지 일관되게 이 사건 보증약정의 효력을 다툰 피고의 주장은 이러한 취지까지 포함된 것으로 볼 수 있는바, 그럼에도 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이를 유효로 본 원심의 판단에는 이 사건 보증약정의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
② 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다222713 판결 : 앞서 살펴본 주택법령에 따르면, 지역주택조합을 설립하기 위해서는 조합규약에 필수적인 총회의결사항으로 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 명시하도록 하여 이를 지역주택조합 설립인가의 조건이자 필수적인 요건으로 강제하고 있다. 지역주택조합과 사이에 그 조합원에게 상당한 부담이 될 수 있는 계약을 체결하려는 제3자는 사전에 총회의결의 존부를 확인하는 조치를 취하는 것이 관련 법령의 해석상 예정된 것이자 당연히 기대된다고 봄이 상당하다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결 참조).
㈐ 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결은 ‘지역주택조합 총회의 의결’ 쟁점에 관하여 위 대법원 판례들에 이은 세 번째판결이다.
그러나 대상판결(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)을 포함하여 위 대법원 판례들이 ‘지역주택조합’의 경우에 ‘재건축정비사업조합’의 경우와는 달리 제3자의 선의·무과실의 경우에 제3자가 계약이 유효하다고 주장할 수 있다고 판시한 이유를 정확히는 알 길이 없다.
‘재건축정비사업조합’의 경우 법인격이 있고(도시정비법 제38조 제1항), ‘법률(도시정비법)’에서 직접 총회의 의결사항 및 위반에 대한 형사처벌을 규정하고 있으므로, 위 규정에 위반된 법률행위는 ‘무효’이고, 재건축정비사업조합과 계약을 체결하려는 상대방은 본인의 책임 하에 조합의 총회결의가 존재하는지 여부를 확인하고, 자기의 위험 부담으로 계약을 체결하라는 취지인 것으로 보인다.
반면 ‘지역주택조합’의 경우 ‘비법인사단’이고 무분별하게 난립되어 있는 현실을 고려하여, ‘재건축정비사업조합’의 경우와 같이 엄격하게 적용할 것은 아니라고 해석한 것으로 추측되기도 한다.
위 주택법령이 강행규정이라면 일반 법리에 따라 위 규정에 위반된 행위는 ‘당연 무효’인 것이고, 강행규정이 아니라면 다른 법리가 적용되어야 하는 것임. 위 판시는 그 중간 입장을 취한 것으로 보이는데, 그 근거가 무엇인지는 향후의 판례를 지켜볼 필요가 있다.
위 판결(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)을 포함하여 위 대법원 판례들은 모두 제3자(상대방)의 과실을 인정하여 총회결의 없이 체결된 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’을 모두 무효로 보았으나, 제3자(상대방)의 과실이 인정되지 않는 경우 문제가 될 수 있다.
㈑ ‘재건축정비사업조합’이 조합규약에 위반하여 총회결의 없이 ‘조합원의 부담이 될 계약’을 체결한 경우(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결)
① 앞서 본 바와 같이 대표권 제한의 일반 법리는 정관에 의한 제한과 법률에 의한 제한으로 나눌 수 있고, 정관에 의한 제한은 다시 법인의 경우와 비법인사단의 경우로 나누어지는데, 각각 다른 법리가 적용된다는 점을 유의해야 하다.
② 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결은, 이 경우 민법 제60조가 준용되어 ‘대표권 제한을 등기하지 아니하면 제3자의 선ㆍ악의에 관계없이 대항할 수 없다’는 입장인데, 이는 앞서 본 재건축정비사업조합에 관한 2010다105112 판결과 다른 결론이 아닌지 의문을 가질 수 있다.
◎ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항 본문은 ‘조합의 설립에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 조합 설립의 인가를 받은 조합은 본칙 제18조 제2항의 규정에 의하여 주된 사무소의 소재지에 등기함으로써 이 법에 의한 법인으로 설립된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정의 내용과 취지에 비추어 보면 행정청이 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 의하여 재건축조합에 대하여 조합설립인가처분을 하였더라도 도시정비법이 시행되고 해당 재건축조합이 도시정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항에 따라 설립등기를 마친 후에는 그 재건축조합을 공법인으로 보게 된다. 나아가 이러한 재건축조합에는 도시정비법 제27조에 의하여 민법 제60조가 준용되므로, 재건축조합의 조합장이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하기 위하여는 총회의 결의를 거치도록 조합규약에 규정되어 있다 하더라도 이는 법인 대표권을 제한한 것으로서 그러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 그의 선의·악의에 관계없이 대항할 수 없다.
6. 대표권제한의 법리 [이하 민법교안, 노재호 P.84-102 참조]
가. 대표권제한
⑴ 정관에 의한 대표권 제한
① 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하면 대내적으로 효력이 생기고(제41조), 나아가 이를 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다(제60조).
② 여기서 이를 등기하지 않은 경우에는 악의의 제3자에게도 대항하지 못하는 것인지에 관하여 제한설과 무제한설이 대립한다.
제한설은 제60조가 정한 제3자는 선의의 제3자만을 의미한다는 견해로, 현행 민법의 제정 당시에 ‘선의의’라는 문구를 삭제한 것은 악의의 제3자에게 대항할 수 있음은 당연하기 때문에 구태여 ‘선의의 제3자’라고 규정할 필요가 없었기 때문이라고 한다.
무제한설은, 제60조가 정한 제3자는 악의의 제3자를 포함한다는 견해이다.
③ 판례는 무제한설의 입장에서 법인은 정관에 의한 대표권 제한을 등기하지 않으면 제3자의 선의·악의와 관계없이 제3자에게 대표권 제한을 주장할 수 없다고 한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 피고 재단법인의 정관에 법인의 대표자가 법인이 채무를 부담하는 계약을 체결할 때에는 사전에 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 규정되어 있었으나, 등기는 되어 있지 않았던 사안).
④ 대표권 제한의 예로는, 일정한 행위를 하는 경우에는 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 정한 경우, 법률에서 이사회 결의방법에 관하여 제한을 하지 않고 있는데 정관에서 이사회 결의방법에 관하여 제한(예컨대 서면결의 금지)을 한 경우 등을 들 수 있다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결).
⑤ 대표권 제한이 정관에 기재되었고 이를 등기하였는데 대표자가 이에 위반하여 대표행위를 한 경우, 그 행위는 무권대표행위가 된다. 다만, 상대방이 대표권 제한이 준수되었다고 믿었고(예컨대 이사회 결의 사항인데, 이사회 결의가 있다고 믿은 경우) 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 표현대리 법리가 적용될 수 있다.
⑵ 법률에 의한 대표권 제한
① 법률이 대표기관의 행위에 대하여 일정한 제한을 하고 있는 경우가 있다. 예컨대 법인의 채무부담행위를 하는 경우에는 사원총회의 결의 또는 주무관청의 허가를 얻어야한다고 규정하는 경우이다.
이 경우에는 가장 먼저 그 법률의 입법취지, 거래 상대방의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 그 법률규정이 단순 단속법규인지(= 유권대표행위) 아니면 효력규정인지, 효력규정이라면 단순히 대표기관의 대표권을 제한하는 것인지(= 무권대표행위) 아니면 법률행위의 특별 효력발생요건을 정한 것인지(= 확정적 무효)를 판단해야 한다.
② 판례는 특별법에 의하여 설립된 법인의 경우에는 법인 구성원들의 이익이 거래 상대방의 이익보다 중요하다고 하여, 특별법이 정하고 있는 일정한 제한 규정에 위반된 대표행위를 확정적 무효로 보는 추세이다.
예를 들어 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 재건축조합이 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 내용의 공사계약을 시공사와 체결하려면 도시정비법의 관련 규정을 유추적용하여 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요한데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결), 판례는 그 위반의 효과에 관하여 “조합원의 비용분담 조건을 변경하는 안건에 대하여 위와 같이 특별다수의 동의요건을 요구함으로써 조합원의 이익을 보호하고 권리관계의 안정과 재건축사업의 원활한 진행을 도모하고자 하는 도시정비법 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.”라고 하면서(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결), 나아가 “한편 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 따라서 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다. 또한 총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다.”라고 판시하여 강행법규에 위반한 계약은 확정적 무효임을 분명히 하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).
③ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여(제43조, 제40조 제4호) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고(제32조), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있으므로(제45조 제3항, 제42조 제2항), 주무관청의 허가를 얻은 정관에 기재된 기본재산의 처분행위로 인하여 재단법인의 정관 기재사항을 변경하여야 하는 경우에는, 그에 관하여 주무관청의 허가를 얻어야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결).
이는 재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에도 동일하나, 주무관청의 허가는 반드시 사전에 얻어야 하는 것은 아니므로, 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는, 경매개시요건은 아니고, 경락인의 소유권취득에 관한 요건이다(대법원 1986. 1. 17. 자 85마720 결정 등).
그러므로 집행법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고, 매각허가결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17. 자 2014마1631 결정 등).
④ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청 허가의 대상으로 하고 있지는 않으므로, 그 처분행위로 인하여 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우가 아니라면 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 할 수 없다[대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결(지상권의 설정행위는 그로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 원고의 정관 기재 사항을 변경하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단), 대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정(민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없다) 등 참조].
⑤ 또한, 민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 2. 28. 자 2018마800 결정).
⑶ 대표자가 제3자에게 권한을 위임한 경우
법인의 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(제62조). 따라서 이사는 당해 법인의 제반 업무처리를 타인에게 포괄적으로 위임할 수는 없으므로 그가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 제62조의 규정에 위배된 것이어서 당해 법인에 대하여 그 효력이 미치지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합 등 다수의 주택조합을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등 위 다수의 주택조합을 통칭하는 명칭으로 사용되는 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 비록 계약서에 丁 주택조합이라고 기재되어 있더라도 丙 등과 분양대행회사 사이에는 계약당사자를 甲 주택조합으로 보는 의사합치가 있었으므로 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 甲 주택조합 대표자로서의 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례).
나. 대표권 남용 문제
⑴ 대표기관의 행위가 유권대표행위이거나 또는 무권대표행위이더라도 표현대리 법리에 의하여 일단 법인에게 귀속되는 것으로 판단된 경우, 마지막으로 대표권 남용 이론을 생각해 보아야 한다.
즉, 대표기관의 행위가 일단 법인에게 귀속되는 것으로 보이는 경우에도, 대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 하였고(대표권의 남용) 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다면(제107조 제1항 단서 유추적용), 그 대표행위는 무효로 된다.
⑵ 참고로, 대표기관의 행위가 표현대리 법리에 의하여 법인에게 귀속된 경우, 다시 대표권남용 이론이 적용될 수 있는지 논의가 있으나, 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 왜냐하면 표현대리에서 ‘정당한 이유’의 인식대상은 ‘대표권의 존재’인 것에 비하여 대리권 남용이론에서 ‘선의·무과실’의 인식대상은 ‘대표권 남용 의사’이기 때문에, 상대방이 대표권이 존재한다고 믿은 것에 대하여는 정당한 이유가 있지만(= 제126조의 표현대리 성립) 대표기관의 대표권 남용 의사에 관하여는 알았거나 알 수 있었다고 인정(= 대리권 남용 이론에 의하여 결국 무효)되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.
다. 총회의결 없이 체결된 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약(주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호)’의 효력(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’의 체결에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방이 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못한 경우, 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)이다.
⑵ 주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 주택법 등 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방은 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다.
7. 대표기관의 행위에 대한 법인의 “법률행위(계약)책임” [이하 민법교안, 노재호 P.84-102 참조]
가. 법률행위(계약)책임의 의의
⑴ 법인이 대표기관을 통하여 법률행위를 한 때에는 대리에 관한 규정이 준용된다(제59조 제2항). 따라서 적법한 대표권을 가진 자와 맺은 법률행위의 효과는 대표자 개인이 아니라 본인인 법인에게 귀속하고, 마찬가지로 그러한 법률행위상의 의무를 위반하여 발생한 채무불이행으로 인한 손해배상책임도 대표기관 개인이 아닌 법인만이 책임의 귀속주체가 되는 것이 원칙이다.
⑵ 또한 제391조는 법정대리인 또는 이행보조자의 고의·과실을 채무자 자신의 고의·과실로 간주함으로써 채무불이행책임을 채무자 본인에게 귀속시키고 있는데, 법인의 경우도 법률행위에 관하여 대표기관의 고의·과실에 따른 채무불이행책임의 주체는 법인으로 한정된다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결).
나. 법인의 권리능력 범위 내의 행위일 것
⑴ 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위에서 권리와 의무의 주체가 된다(제34조). 또한 성질상 권리능력이 제한될 수도 있다.
법률 또는 정관에서 법인의 일정한 행위 자체를 금지하고 있는 경우(예컨대 돈을 빌릴 때에는 반드시 ‘금융기관’에서 빌려야 한다고 정한 경우, ‘개인’으로부터 돈을 빌리는 것은 금지된다)에는 이에 위반된 행위가 권리능력 범위 밖의 행위라는 데 별 의문이 없다.
⑵ 문제는 정관의 ‘목적 조항’과 권리능력 범위와의 관계이다. 이에 관하여 ① 적극설(정관으로 정한 목적 달성에 필요한 행위만 권리능력의 범위에 속한다는 견해)과 ② 소극설(정관으로 정한 목적에 반하지 않으면 권리능력의 범위에 속한다는 견해)이 대립한다.
⑶ 판례는 기본적으로 적극설을 따르면서도 정관으로 정한 목적 달성에 직접 필요한 행위뿐만 아니라 간접적으로 필요한 행위도 권리능력의 범위에 속한다고 하고, 또한 이를 판단함에 있어 대표자의 주관적 의도를 고려하지 않고 행위의 외형만 보고 판단하여야 한다고 하여, 법인의 권리능력의 범위를 비교적 넓게 해석하고 있다.
그리고 특히 회사의 경우에는, “그 판단에 있어서는 거래행위를 업으로 하는 영리법인으로서 회사의 속성과 신속성 및 정형성을 요체로 하는 거래의 안전을 충분히 고려하여야 할 것인바, 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자를 위하여 보증하는 등의 행위는 그것이 상법상의 대표권 남용에 해당하여 무효로 될 수 있음은 별론으로 하더라도 그 행위의 객관적 성질에 비추어 특별한 사정이 없는 한 회사의 목적범위 내의 행위라고 봄이 상당하다 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결).
다. 대표기관의 행위가 법인에게 귀속될 수 있을 것
⑴ 정관에 의한 대표권 제한
① 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하면 대내적으로 효력이 생기고(제41조), 나아가 이를 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다(제60조).
② 여기서 이를 등기하지 않은 경우에는 악의의 제3자에게도 대항하지 못하는 것인지에 관하여 제한설과 무제한설이 대립한다.
제한설은 제60조가 정한 제3자는 선의의 제3자만을 의미한다는 견해로, 현행 민법의 제정 당시에 ‘선의의’라는 문구를 삭제한 것은 악의의 제3자에게 대항할 수 있음은 당연하기 때문에 구태여 ‘선의의 제3자’라고 규정할 필요가 없었기 때문이라고 한다.
무제한설은, 제60조가 정한 제3자는 악의의 제3자를 포함한다는 견해이다.
③ 판례는 무제한설의 입장에서 법인은 정관에 의한 대표권 제한을 등기하지 않으면 제3자의 선의·악의와 관계없이 제3자에게 대표권 제한을 주장할 수 없다고 한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 피고 재단법인의 정관에 법인의 대표자가 법인이 채무를 부담하는 계약을 체결할 때에는 사전에 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 규정되어 있었으나, 등기는 되어 있지 않았던 사안).
④ 대표권 제한의 예로는, 일정한 행위를 하는 경우에는 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 정한 경우, 법률에서 이사회 결의방법에 관하여 제한을 하지 않고 있는데 정관에서 이사회 결의방법에 관하여 제한(예컨대 서면결의 금지)을 한 경우 등을 들 수 있다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결).
⑤ 대표권 제한이 정관에 기재되었고 이를 등기하였는데 대표자가 이에 위반하여 대표행위를 한 경우, 그 행위는 무권대표행위가 된다. 다만, 상대방이 대표권 제한이 준수되었다고 믿었고(예컨대 이사회 결의 사항인데, 이사회 결의가 있다고 믿은 경우) 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 표현대리 법리가 적용될 수 있다.
⑵ 법률에 의한 대표권 제한
① 법률이 대표기관의 행위에 대하여 일정한 제한을 하고 있는 경우가 있다. 예컨대 법인의 채무부담행위를 하는 경우에는 사원총회의 결의 또는 주무관청의 허가를 얻어야한다고 규정하는 경우이다.
이 경우에는 가장 먼저 그 법률의 입법취지, 거래 상대방의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 그 법률규정이 단순 단속법규인지(= 유권대표행위) 아니면 효력규정인지, 효력규정이라면 단순히 대표기관의 대표권을 제한하는 것인지(= 무권대표행위) 아니면 법률행위의 특별 효력발생요건을 정한 것인지(= 확정적 무효)를 판단해야 한다.
② 판례는 특별법에 의하여 설립된 법인의 경우에는 법인 구성원들의 이익이 거래 상대방의 이익보다 중요하다고 하여, 특별법이 정하고 있는 일정한 제한 규정에 위반된 대표행위를 확정적 무효로 보는 추세이다.
예를 들어 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 재건축조합이 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 내용의 공사계약을 시공사와 체결하려면 도시정비법의 관련 규정을 유추적용하여 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요한데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결), 판례는 그 위반의 효과에 관하여 “조합원의 비용분담 조건을 변경하는 안건에 대하여 위와 같이 특별다수의 동의요건을 요구함으로써 조합원의 이익을 보호하고 권리관계의 안정과 재건축사업의 원활한 진행을 도모하고자 하는 도시정비법 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.”라고 하면서(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결), 나아가 “한편 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 따라서 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다. 또한 총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다.”라고 판시하여 강행법규에 위반한 계약은 확정적 무효임을 분명히 하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).
③ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여(제43조, 제40조 제4호) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고(제32조), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있으므로(제45조 제3항, 제42조 제2항), 주무관청의 허가를 얻은 정관에 기재된 기본재산의 처분행위로 인하여 재단법인의 정관 기재사항을 변경하여야 하는 경우에는, 그에 관하여 주무관청의 허가를 얻어야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결).
이는 재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에도 동일하나, 주무관청의 허가는 반드시 사전에 얻어야 하는 것은 아니므로, 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는, 경매개시요건은 아니고, 경락인의 소유권취득에 관한 요건이다(대법원 1986. 1. 17. 자 85마720 결정 등).
그러므로 집행법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고, 매각허가결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17. 자 2014마1631 결정 등).
④ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청 허가의 대상으로 하고 있지는 않으므로, 그 처분행위로 인하여 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우가 아니라면 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 할 수 없다[대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결(지상권의 설정행위는 그로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 원고의 정관 기재 사항을 변경하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단), 대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정(민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없다) 등 참조].
⑤ 또한, 민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 2. 28. 자 2018마800 결정).
⑶ 대표자가 제3자에게 권한을 위임한 경우
법인의 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(제62조). 따라서 이사는 당해 법인의 제반 업무처리를 타인에게 포괄적으로 위임할 수는 없으므로 그가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 제62조의 규정에 위배된 것이어서 당해 법인에 대하여 그 효력이 미치지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합 등 다수의 주택조합을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등 위 다수의 주택조합을 통칭하는 명칭으로 사용되는 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 비록 계약서에 丁 주택조합이라고 기재되어 있더라도 丙 등과 분양대행회사 사이에는 계약당사자를 甲 주택조합으로 보는 의사합치가 있었으므로 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 甲 주택조합 대표자로서의 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례).
라. 대표권 남용 문제
⑴ 대표기관의 행위가 유권대표행위이거나 또는 무권대표행위이더라도 표현대리 법리에 의하여 일단 법인에게 귀속되는 것으로 판단된 경우, 마지막으로 대표권 남용 이론을 생각해 보아야 한다.
즉, 대표기관의 행위가 일단 법인에게 귀속되는 것으로 보이는 경우에도, 대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 하였고(대표권의 남용) 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다면(제107조 제1항 단서 유추적용), 그 대표행위는 무효로 된다.
⑵ 참고로, 대표기관의 행위가 표현대리 법리에 의하여 법인에게 귀속된 경우, 다시 대표권남용 이론이 적용될 수 있는지 논의가 있으나, 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 왜냐하면 표현대리에서 ‘정당한 이유’의 인식대상은 ‘대표권의 존재’인 것에 비하여 대리권 남용이론에서 ‘선의·무과실’의 인식대상은 ‘대표권 남용 의사’이기 때문에, 상대방이 대표권이 존재한다고 믿은 것에 대하여는 정당한 이유가 있지만(= 제126조의 표현대리 성립) 대표기관의 대표권 남용 의사에 관하여는 알았거나 알 수 있었다고 인정(= 대리권 남용 이론에 의하여 결국 무효)되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.
8. 대표기관의 행위에 대한 법인의 “불법행위책임(제35조)” [이하 민법교안, 노재호 P.84-102 참조]
가. 의의
법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(제35조 제1항 1문).
상대방이 법인에게 법률행위(계약)책임을 물을 수 있는 경우에는 논의의 실익이 크지
않고, 법인이 법률행위책임을 지지 않는 경우에 특히 문제 된다. 상대방은 법률행위책임을 묻는 것이 과실상계를 피할 수 있어 불법행위책임을 묻는 것보다 유리하기 때문이다.
나. 요건
⑴ 대표기관의 행위
대표기관 아닌 자의 행위에 관하여는 제756조가 정한 사용자책임이 문제될 뿐이다.
그렇지만, 제35조 제1항에 규정된 ‘법인의 대표자’에는 그 명칭이나 직위 여하, 또는 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다. 구체적인 사안에서 이러한 사람에 해당하는지는 법인과의 관계에서 그 지위와 역할, 법인의 사무 집행 절차와 방법, 대내적·대외적 명칭을 비롯하여 법인 내부자와 거래 상대방에게 법인의 대표 행위로 인식되는지 여부, 공부상 대표자와의 관계 및 공부상 대표자가 법인의 사무를 집행하는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합의 대표자가 乙에게 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 乙이 그 조합의 사무를 집행하던 중 불법행위로 타인에게 손해를 발생시킨 데 대하여 불법행위 피해자가 甲 주택조합을 상대로 제35조에서 정한 법인의 불법행위책임에 따른 손해배상청구를 한 사안에서, 甲 주택조합의 등기부상 대표자는 조합 설립 시부터 乙에게 대표자로서의 모든 권한을 일임하여 乙이 조합의 도장, 대표자의 신분증 등을 소지하면서 조합 대표자로서 사무를 집행한 점, 甲 주택조합의 등기부상 대표자는 乙로부터 월급을 받는 직원에 지나지 아니하여 乙의 사무집행에 관여할 지위에 있지 않았고, 실제로도 일절 대표자로서의 사무를 집행하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 乙은 甲 주택조합을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람으로서 제35조에서 정한 ‘대표자’에 해당한다고 보아야 함에도, 乙이 甲 주택조합의 적법한 대표자 또는 대표기관이라고 볼 수 없다는 이유로 甲 주택조합에 대한 법인의 불법행위에 따른 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).
⑵ 직무관련성
㈎ 외형이론
대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. 그러나 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 그렇지 않다. 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여 진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.
㈏ 법인의 권리능력과의 관계
대표기관이 법인의 권리능력 범위 밖의 행위를 한 경우(법인은 법률행위책임을 지지 않기 때문에 상대방은 법인에게 제35조의 불법행위책임을 물으려 할 것임), 언제나 직무관련성이 부정되는지에 관하여는 외형이론에 따라 개별적으로 판단하는 것이 타당하다.
이에 따르면 법률에서 권리능력을 제한한 경우에는 직무관련성이 부정될(피해자의 악의 또는 중과실 인정. 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1321 판결) 가능성이, 반면 정관에서 권리능력을 제한한 경우에는 직무관련성이 긍정(피해자의 악의 또는 중과실 부정)될 가능성이 크다.
◎ 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1321 판결 : 법인 자체에 대하여 불법행위상의 책임을 물을 수 있는 것은 법인 자체의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에 대하여 불법행위를 가한 경우에만 한정한다는 것이 본조 제1항의 취지이며 구 농업협동조합법(61. 7. 29. 법률 제670호) 제3조, 제2조, 제111조에 의하면 군농업협동조합이라는 법인의 목적 달성을 위한 사업 중에는 신용사업이 있으나 그 신용사업 수행을 위하여 자금 차입을 하는 경우에는 반드시 농업협동조합중앙회로부터서만 이를 함을 요하는 것으로 법률상 명백히 규정하고 있으니 자금 차입에 관한 군농업협동조합 자체의 불법행위 책임은 그 조합의 대표권자가 위 중앙회로부터 자금 차입을 하는 데 관하여 타인에게 불법행위를 가한 경우에만 한정된다 할 것인바 농업협동조합의 지소장이 그 개인적인 사업자금 조달을 위하여 개인으로부터 자금을 차입하여 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 이는 위 조합의 목적범위에서 타인에게 불법행위를 가한 경우라고 볼 수 없어 위 조합 자체의 불법행위가 된다고 볼 수 없다.
㈐ 직무관련성이 부정되는 경우 상대방의 구제
그 사항의 결의에 찬성하거나 그 결의를 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다(제35조 제2항).
⑶ 대표기관의 행위가 일반불법행위의 요건을 충족할 것
법인의 대표기관의 직무상 불법행위로 법인에 과다한 채무를 부담하게 함으로써 법인이 손해를 입고 결과적으로 구성원의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 손해의 개념에 포함되지 않는다.[대법원 1999. 7. 27. 선고 99다19384 판결(재개발조합), 대법원 2015. 6. 23. 선고 2013다81804 판결(재개발정비사업조합)].
다. 효과
⑴ 법인의 손해배상책임
⑵ 대표자 개인의 손해배상책임
① 대표자의 직무상 불법행위로 말미암아 법인이 손해배상책임을 지는 경우에 대표자 개인도 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다(제35조 제1항 2문). 양자는 부진정연대채무관계에 있다.
② 그런데 법인의 적법한 대표권을 가진 자가 하는 법률행위는 그 성립상 효과뿐만 아니라 위반의 효과인 채무불이행책임까지 법인에게 귀속될 뿐이고, 다른 법령에서 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 법인이 당사자인 법률행위에 관하여 대표기관 개인이 손해배상책임을 지려면 제750조에 따른 불법행위책임 등이 별도로 성립하여야 한다.
이때 법인의 대표기관이 법인과 사이에 계약을 체결한 거래상대방인 제3자에 대하여 자연인으로서 제750조에 기한 불법행위책임을 진다고 보기 위해서는, 그 대표기관의 행위로 인해 법인에 귀속되는 효과가 대외적으로 제3자에 대한 채무불이행의 결과를 야기한다는 점만으로는 부족하고, 법인의 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다. 그와 같은 행위에 해당하는지 여부는 대표기관이 의사결정 및 그에 따른 행위에 이르게 된 경위, 의사결정의 내용과 그 절차과정, 침해되는 권리의 내용, 침해행위의 태양, 대표기관의 고의 내지 해의의 유무 등을 종합적으로 평가하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다[대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다37465 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결(재개발조합의 대표자가 부당하게 용역계약을 해지한 경우 조합과 별도로 대표자가 개인적으로 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 문제 된 사안)].
③ 참고로, 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).
따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.
◎ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 : 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
⑶ 사원의 손해배상책임 여부
① 법인의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로써 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우에, 대표자의 행위가 제3자에 대한 불법행위를 구성한다면 그 대표자도 제3자에 대하여 손해배상책임을 면하지 못한다.
또한 사원도 위 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 만한 사정이 있으면 제3자에 대하여 위 대표자와 연대하여 손해배상책임을 진다.
② 그러나 사원총회, 대의원 총회, 이사회의 의결은 원칙적으로 법인의 내부행위에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그 사항의 의결에 찬성하였다는 이유만으로 제3자의 채권을 침해한다거나 대표자의 행위에 가공 또는 방조한 자로서 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.
이때 의결에 참여한 사원 등이 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 수 있는지 여부는, 그 의결에 참여한 법인의 기관이 당해 사항에 관하여 의사결정권한이 있는지 여부 및 대표자의 집행을 견제할 위치에 있는지 여부, 그 사원이 의결과정에서 대표자의 불법적인 집행행위를 적극적으로 요구하거나 유도하
였는지 여부 및 그 의결이 대표자의 업무 집행에 구체적으로 미친 영향력의 정도, 침해되는 권리의 내용, 의결 내용, 의결행위의 태양을 비롯한 위법성의 정도를 종합적으로 평가하여 법인 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다37465 판결).
③ 한편, 제35조 제2항은 “법인의 목적범위 외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 이는 직무관련성이 부정되어 법인의 손해배상책임이 성립하지 않는 경우에 비록 이들 사이의 행위가 공동불법행위(제760조)의 요건에 미비하더라도 관련자들의 연대책임을 인정함으로써 피해자를 두텁게 보호하겠다는 것을 의미하므로, 법인의 손해배상책임이 성립하는 경우에는 위 규정은 적용되지 않음을 유의하여야 한다.
라. 부당이득반환의무
무효인 법률행위를 원인으로 법인이 직접 이익을 얻은 것으로 평가되는 경우에는 법인의 부당이득반환의무가 성립할 수 있다. 부당이득반환의 경우에도 과실상계가 적용되지 않기 때문에 상대방에게는 불법행위책임을 묻는 것보다 효과적인 구제수단이 될 수 있다.
9. 재개발․재건축정비사업조합 관련한 가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]
⑴ 의의
① 재개발·재건축정비조합은 법인이고(도시 및 주거환경정비법 제38조, 이하 ‘도시정비법’), 도시정비법 제31조에 따른 조합설립추진위원회는 실무상 비법인사단으로 본다. 조합 내부의 분쟁으로 총회개최금지, 결의효력정지, 조합장 등의 직무집행정지 및 직무대행자 선임 사건 등이 있다. 이러한 유형의 가처분사건에서는 주로 도시정비법뿐만 아니라 조합 정관의 해석 등이 쟁점으로 다루어진다.
② 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제73조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 또는 조합 정관이 정한 요건을 충족한 때에 조합원으로서 지위를 상실한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결).
③ 현금청산자로서 조합원 지위를 상실한 자가 조합 총회의 결의효력정지 및 임원직무집행정지를 구하는 경우, 당사자적격이 없다고 보아 그 신청을 각하한다. 조합의 의사결정의 효력을 다투는 가처분은 그 의사결정을 한 당사자인 조합을 상대로 하여야 하고, 조합이 채권자의 지위에서 실제 총회를 개최하려는 사람을 상대로 총회개최금지를 구할 수는 없다[조합이 채권자의 지위에서 총회개최금지를 구하는 경우, 총회에서 이루어질 결의의 무효확인을 구하는 본안소송의 상대방은 조합 자신이 되어야 하고, 만일 조합의 신청을 인용할 경우 조합의 신청에 따른 가처분의 효력을 조합 자신이 받게 되는 결과가 되므로, 조합의 그와 같은 신청은 당사자적격이 없는 자에 의해 제기되었다는 이유로 각하한 하급심 사례가 있다(서울중앙지방법원 2014. 6. 30.자 2014카합938 결정)].
⑵ 직무집행정지 관련 분쟁
㈎ 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 조합임원의 선임, 해임 등을 둘러싼 다툼이 공법상 법률관계에 해당한다거나 해당 소송이 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수 없고, 조합임원선임결의의 무효를 주장하면서 구하는 직무집행정지 신청사 ,
건은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정).
㈏ 직무집행정지를 위해서는 선임절차상 하자, 도시정비법 제43조 제1항의 결격사유 발생, 해임절차에 의한 해임, 조합원 자격상실 사유의 발생 등이 소명되어야 한다. 특히 도시정비법 제43조 제4항은 ‘조합임원의 해임은 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다’고 정하는데, 그러한 해임결의의 효력이 종종 문제된다. 실무상 조합임원에게 해임사유가 존재하지 않아 해임결의가 실체적으로 위법하다는 주장이 자주 제기되나, 당해 임원에게 해임사유가 전혀 존재하지 아니한다고 단정하기 어렵다거나, 조합 정관상 해임사유에 해당하는지 여부에 대한 조합원들의 판단이 최대한 존중되어야 할 것이므로 조합원들이 해임사유가 있다고 판단한 이상 그 해임사유가 부당하여 해임결의가 위법하다고 보기는 어렵다는 이유로, 그러한 주장은 통상 받아들여지기 어렵다.
㈐ 서울중앙지방법원 2014. 8. 29.자 2014카합80700 결정, 서울중앙지방법원 2014. 6. 19.자 2014카합318 결정은 다음과 같은 이유로 ‘조합은 정관에서 정하는 해임사유 여하를 불문하고 조합임원을 해임할 수 있다’고 판단하였다.
① 도시정비법에서는 해임사유를 별도로 요구하고 있지 않다. ② 개정된 도시정비법이 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 9444호로 개정되기 전의 것)과 달리 ‘24조에도 불구하고’라는 문언을 추가하면서 해임사유에 관하여 아무런 제한을 두지 않은 것은 종전에 조합의 정관에 조합임원의 해임사유를 제한하는 규정을 둠으로써 조합장을 포함한 조합임원들과 조합원들 사이의 신뢰관계가 이미 파탄되어 다수의 조합원들이 기존의 조합임원을 해임하고 새로이 조합임원을 선출하기를 원하고 있음에도, 조합원들이 조합임원을 해임하는 것을 어렵게 하였던 과거의 폐단을 없애기 위해 조합의 정관으로 조합임원의 해임사유를 제한하지 못하도록 명문화한 것으로 볼 수 있다. ③ 채권자들과 채무자 조합 사이의 관계는 서로간의 신뢰가 무엇보다 중시되는 위임관계로서 만일 그 신뢰가 파탄되어 조합원 다수가 현 임원 대신 새로운 임원을 선출하기를 원할 경우에는 조합원 총회에서 다수의 의사에 따라 언제든지 그 임원을 해임하고 다른 조합원을 임원으로 선임할 수 있게 함이 바람직해 보인다.
⑶ 결의효력정지 관련 분쟁
① 조합설립인가처분 이전의 단계로서 추진위원회 단계에서 이루어지는 가처분은 민사상 가처분에 의한다. 임원 지위에 대한 조합 총회결의, 정관변경 또는 시공자 선정 관련 조합 총회결의의 무효확인을 구하는 것은 민사소송에 의하므로, 민사상 가처분으로 그 효력정지 등을 구할 수 있다.
② 한편 대법원은 행정청의 조합설립인가처분 이후에는 행정청을 상대로 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여 조합설립인가처분을 다투어야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다고 하였다. 또한 재건축조합이 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당함을 전제로, 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정소송법상의 당사자소송에 해당하며, 나아가 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다73598 판결).
③ 위 대법원 판결들 이전까지는 조합설립인가, 사업시행계획 내지 관리처분계획에 대한 인가 이후에도 그 전제되는 조합설립결의, 사업시행계획 내지 관리처분계획수립을 위한 조합총회결의의 잘못을 이유로 하여 총회결의무효확인 등의 민사소송 및 그 결의의 효력을 정지하는 가처분이 가능하였다. 그러나 위 판결들로 인하여 행정청의 조합설립인가, 사업시행계획인가, 관리처분계획인가가 내려진 이후에는 조합설립, 사업시행계획, 관리처분계획에 관한 다툼을 행정처분에 대한 항고소송 및 집행정지로 해결하여야만 하고, 민사상 가처분은 허용될 수 없다[항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사집행법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다(대법원 2009. 11. 2.자 2009마596 결정 등 참조). 하급심 사례로 재개발정비사업구역 내 토지 등의 소유자들이 구청장을 상대로 재개발정비사업조합에 대한 사업시행변경계획인가에 따른 준공인가를 그 손실보상절차가 완료될 때까지 하지 말 것을 구한 사안에서, 법원은 준공인가처분은 행정행위에 해당하므로 준공인가처분의 금지를 구하는 가처분은 허용될 수 없다고 보았다(서울서부지방법원 2015. 5. 14.자 2015카합191 결정)].
④ 그리고 조합을 상대로 조합설립결의, 사업시행계획 내지 관리처분계획안에 대한 결의 무효확인의 소를 민사소송으로 제기하더라도, 관할 행정청의 인가가 이루어지기 전에는 공법상 당사자소송으로 그 결의의 효력을 다툴 실익이 있으며, 관할 행정청의 인가가 있은 후라도 그 소는 이송 후 관할법원의 허가를 얻어 조합설립인가처분, 사업시행계획 내지 관리처분계획에 대한 항고소송으로 변경될 수 있으므로, 그 전속관할법원인 행정법원에 이송해야 한다[대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조. 다만 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 민사소송으로 조합설립결의에 대한 무효확인을 구한 사안에서, 이미 행정청을 상대로 제기한 조합설립인가처분 무효확인소송의 패소 판결이 확정된 경우에는, 위 소를 관할법원인 행정법원으로 이송할 것이 아니라 각하함이 상당하다고 보았다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다73598 판결)].
⑤ 따라서 그 결의의 효력정지를 구하는 가처분 사건도 민사법원에 관할이 있다고 보기는 어려우므로, 법원은 이를 행정법원에 이송하거나 그 신청이 부적법하다고 보아 각하할 수 있다[서울중앙지방법원 2010. 8. 4.자 2010카합2129 결정(재개발조합을 상대로 공법상 법률관계인 조합원지위확인청구권을 피보전권리로 주장하면서 분양업무정지를 구한 사안에서, 가처분신청 역시 행정법원의 전속관할에 속한다고 보아 이송한 사례), 서울중앙지방법원 2011. 8. 19.자 2011카합2032 결정(재건축조합의 사업시행계획변경, 재건축결의 변경 및 사업계획 동의, 관리처분계획안 수립을 위한 임시총회의 개최금지를 구한 사안에서, 행정법원의 전속관할에 속하나 임시총회 개최일이 임박한 점을 고려하면 관할법원으로 이송할 실익이 없다고 보아 각하한 사례)].
⑥ 공법상 당사자소송을 본안으로 하는 가처분이 가능한지 여부에 관하여, 대법원은 ‘당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한규정이 준용되지 않으므로(행정소송법 제44조 제1항), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다’고 보았다(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정).
⑦ 하급심에서도 ’행정소송법에 규정된 집행정지가 허용되는 항고소송과 달리 당사자소송의 경우에는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분 규정이 적용되므로, 채권자들로서는 당사자소송을 본안으로 하는 가처분을 신청할 수 있고 그 가처분 역시 행정법원의 전속관할에 속한다‘고 판시한 사례가 있다(서울중앙지방법원 2011. 8. 19.자 2011카합2032 결정).
⑧ 현재 행정소송 실무에서 공법상 당사자소송으로 인정되는 것은 조합원지위확인의 소, 주거이전비지급 청구의 소이고, 앞서 본 바와 같이 관리처분계획결의(사업시행계획결의) 무효확인의 소도 이에 해당하는데, 조합원지위를 임시로 정하는 가처분, 주거이전비 지급 단행을 구하는 가처분, 관리처분계획결의(사업시행계획결의) 효력정지를 구하는 가처분은 모두 공법상 당사자소송을 본안소송으로 하는 것으로 볼 수 있다.
⑷ 기타 분쟁 유형
① 재개발·재건축정비사업에 대한 관리처분계획의 인가·고시가 있는 때에는, 조합은 도시정비법 제86조에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 도시정비법 제81조 제1항에 따라 소유자, 임차권자 등을 상대로 사업시행구역 내 부동산에 대한 인도 등을 구할
수 있고, 인도단행가처분도 가능하다(인용된 사례로는 서울북부지방법원 2015. 11. 10.자 2015카합20219 결정, 서울중앙지방법원 2015. 1. 29.자 2014카합1878 , 서울서부지방법원 2015. 1. 16.자 2014카합50175 결정, 의정부지방법원 2013. 2. 22.자 2013카합30 결정).
② 그런데 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호에 의하면, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우에는 인도를 구할 수 없고, 토지보상법 제78조에서 정한 주거이전비 등도 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다.
만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고 재결절차 등에 의할 때에는 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 등).
③ 한편 도시정비법 제81조 제1항 단서는 사업시행자에게 공익사업법상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다[대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 참조. 한편 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 조합원이 아닌 현금청산대상자에게서 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고 나아가 구 도시정비법이 정하는 데 따라 협의 또는 수용절차를 거쳐야 하며, 협의 또는 수용절차를 거치지 아니한 때에는 구 도시정비법 제49조 제6항의 규정에도 불구하고 현금청산대상자를 상대로 토지 또는 건축물의 인도를 구할 수 없다. 만일 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 이루어져야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결)].
④ 또한 재건축조합은 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제47조를 근거로 조합원이 아닌 현금청산대상자에 대하여 부동산에 대한 소유권이전등기를 구할 수는 없다. 다만 구법 하에서도 매도청구에 관한 구 도시정비법 제39조를 준용하여 현금청산대상자를 상대로 부동산에 대한 소유권이전등기 등을 구할 수는 있었으며(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결 참조. 하급심에서 재건축조합이 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 행사하고 청산금을 변제공탁한 사안에서 조합의 부동산인도가처분신청이 인용된 사례로 서울동부지방법원 2013. 12. 2.자 2013카합1704 결정), 인도단행가처분도 구할 수 있었다(2017. 2. 8. 개정된 도시정비법 제73조 제2항에는 현금청산대상자에 대한 매도청구제도가 도입되었다).
⑤ 한편 조합이 조합원의 조합원명부에 대한 정보공개청구에 의하여 조합원들의 전화번호까지 공개하려 하는 경우, 다른 조합원들이 조합을 상대로 자신들의 전화번호 공개금지를 구하기도 한다[인용된 사례로 수원지방법원 안양지원 2015. 5. 14.자 2015카합10023 결정, 서울서부지방법원 2014. 12. 5.자 2014카합485 결정, 서울동부지방법원 2013. 12. 19.자 2013카합1863 결정, 인천지방법원 부천지원 2020. 12. 10.자 2020카합10343 결정 등 참조. 또한 조합원이 조합을 상대로 도시정비법 제81조에 기하여 조합원들의 전화번호가 포함된 조합원명부의 공개를 가처분으로 구하였으나 기각된 사례가 있다(서울동부지방법원 2014. 2. 7.자 2013카합1944 결정)].
⑥ 현재 소송 계속 중인 조합원의 손해배상채권의 집행을 보전하기 위해 조합의 해산총회 실시와 조합해산의결행위의 금지를 구하는 가처분 신청은, 조합 해산 절차를 거치더라도 청산의 목적 범위 내에서 권리와 의무를 부담하므로(도시정비법 제49조, 민법 제81조) 그 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 본 하급심 사례가 있다(부산지방법원 동부지원 2015. 4. 3.자 2015카합10004 결정).
⑦ 그리고 조합원은 조합의 운영에 이해관계를 가지고 있다고 할 것이나 이는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로 조합원이 직접 또는 조합을 대위하여 조합과 제 자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장하는 취지의 가처분은 받아들여지지 않는다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결 참조. 하급심 사례로 조합을 상대로 설계용역계약의 이행금지를 구한 사안인 부산지방법원 2011. 10. 12.자 2011카합1803 결정. 조합과 상대방 회사를 상대로 설계용역계약의 체결금지를 구한 사안인 서울중앙지방법원 2011. 8. 26.자 2011카합1414 결정).
⑸ 주문례
㈎ 총회개최금지
『1. 채무자들은 2028. 1. 12. 14:00 서울 ○○구 ○○동 ○○복지관에서 ‘채권자 甲 조합장 해임을 위한 조합원 총회’를 개최하여서는 아니 된다.
2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』
㈏ 안건결의금지
『채무자는 2027. 9. 27. 오후 2시 서울 ○○구 ○○동 ○○교회 대예배실에서 개최될 예정인 조합 임시총회에서 ‘조합정관 변경(안) 승인의 건(제2-1호 안건)’에 관하여는 결의를 하여서는 아니 된다.』
㈐ 결의효력정지
『채무자가 2027. 9. 24. 14:00 ○○회관 1층에서 개최할 예정인 임시총회에서, ‘조합감사 1명에 대한 해임의 건(제2호)’을 통과시키는 결의가 이루어지는 경우 그 결의의 효력을 정지한다.』
『채무자가 2028. 3. 17. 개최한 대의원회에서 한 채권자들에 대한 직무수행정지 결의 및 2028. 3. 27. 개최한 대의원회에서 한 직무대행자 선임 결의는, 위 각 결의와 관련한 채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 효력을 정지한다.』
㈑ 직무집행정지
『채무자는 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 임시총회결의무효확인청구 소송의 본안판결 확정시까지 ○○동 제2주택재건축정비사업조합 조합장으로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다.』
㈑ 부동산인도단행
『채무자들은 채권자에게 별지 목록 기재 건물을 인도하라.』
㈓ 재개발조합의 감정평가업무 방해금지
『1. 채무자들은 출입문을 시정하거나 실력을 행사하는 방법으로 채권자가 지정하는 감정평가업자가 채무자들 소유의 건물이나 토지에 출입하여 감정평가업무를 하는 것을 방해하여서는 아니 된다.
2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』
㈔ 입주방해금지 또는 입주증발급
『1. 채무자들은 채권자들에게 별지2 수분양현황표 동·호수란 기재 각 동 호수에 관하여 즉시 입주통지절차를 이행하고, 같은 표 조합원분담금란 기재 각 조합원분담금을 초과하는 조합원분담금 미납이나 별지3 기재와 같은 확약서 미제출을 이유로 채권자들에게 같은 표 동·호수란 기재 해당 동·호수에 대한 입주증미발급, 열쇠미교부 등의 행위를 하여 채권자들의 입주를 방해하여서는 아니 된다.
2. 집행관은 제1항의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』
㈕ 전화번호공개금지
『채무자는 채권자들의 전화번호를 공개하여서는 아니 된다.』
