【형사판례<수입이륜자동차의 배출가스인증절차와 기대가능성>】《대기환경보전법령상 환경인증절차와 기대가능성(대법원 2023. 6. 29. 선고 2019도3217 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법..

【형사판례<수입이륜자동차의 배출가스인증절차와 기대가능성>】《대기환경보전법령상 환경인증절차와 기대가능성(대법원 2023. 6. 29. 선고 2019도3217 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

구 대기환경보전법(2017. 11. 28. 법률 제15096호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)은 자동차를 제작 또는 수입하려는 자(이하 ‘자동차제작자’라고 한다)는 그 자동차에서 나오는 오염물질(대통령령으로 정하는 오염물질만 이에 해당한다. 이하 ‘배출가스’라고 한다)이 환경부령으로 정하는 허용기준(이하 ‘제작차배출허용기준’이라고 한다)에 맞도록 제작하여야 하고(제46조 제1항), 미리 환경부장관으로부터 그 자동차의 배출가스가 환경부령으로 정하는 기간 동안 제작차배출허용기준에 맞게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 한다(제48조 제1항 본문)고 규정하면서, 인증을 받지 아니하고 자동차를 수입하는 자에 관한 처벌규정을 두고 있다(제89조 제7호).

법 제48조 제3항은 법 제48조 제1항 본문에 따른 인증신청, 인증에 필요한 시험의 방법ㆍ절차, 인증방법 등에 관하여 필요한 사항을 환경부령으로 정하도록 위임하고 있다.

이에 따라 환경부령인 구 ｢대기환경보전법 시행규칙｣(2019. 12. 20. 환경부령 제833호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다)은, 법 제48조 제1항 본문에 따라 인증을 받으려는 자는 자동차배출가스 시험결과 보고에 관한 서류 등을 첨부한 인증신청서를 환경부장관(수입자동차의 경우에는 국립환경과학원장)에게 제출하여야 하고(제64조 제1항), 환경부장관이나 국립환경과학원장은 제작차배출허용기준 적합 여부에 관한 인증시험의 결과를 검토하여 법 제48조 제1항 본문에 따른 인증을 하여야 하며(제65조 제1항, 제2항), 위 인증시험은 원칙적으로 자동차제작자(수입의 경우 외국의 제작자 또는 수입자를 포함한다, 이하 같다)가 자체 인력 및 장비를 갖추어 환경부장관이 고시하는 인증시험의 방법 및 절차에 따라 실시하되, 다만 환경부장관이 고시하는 경우에는 한국환경공단 또는 환경부장관이 지정하는 시험기관(이하 ‘시험기관’이라고 한다)이 인증시험을 실시하거나 입회하여 실시하는 것으로(제65조 제3항) 정하고 있다.

｢제작자동차 인증 및 검사 방법과 절차 등에 관한 규정｣(환경부고시 제2016-197호, 이하 ‘인증고시’라고 한다)에 의하면, 인증을 신청하고자 하는 자동차제작자는 시행규칙 제65조 제1항, 제2항에 따른 인증시험을 하기 위한 기술인력과 시험시설을 보유하고 환경부장관으로부터 적정하게 관리하는지를 확인받아야 하고, 환경부장관으로부터 그 시설 및 인력 확인을 받은 자동차제작자는 자체 시험결과를, 확인을 받지 않은 자동차제작자는 시험기관이 시험한 결과서류를 각 인증신청 시 제출하여야 한다(제7조). 외국의 자동차 제작자가 아닌 자로부터 수입된 자동차인 개별자동차(제2조)의 경우, 이를 수입하려는 수입자는 인증신청서에 시험기관의 시험성적을 포함시켜야 한다(제8조 제1항). 이때 시험기관에서 시험이 불가능한 경우 외국 공인기관의 인증 시 제출한 시험결과서류로 갈음할 수 있다(제8조 제6항).

한편 예외적으로 환경부장관은 대통령령으로 정하는 자동차에는 인증을 면제하거나 생략할 수 있는데(법 제48조 제1항 단서), 대기환경보전법 시행령과 인증고시는 일반 교통에 사용되는 도로가 아닌 제철소, 조선소, 광산, 공항 등 한정된 장소에서만 운행할 것을 목적으로 하는 자동차 등 일정한 경우에는 인증의 면제 내지 생략이 가능하도록 정하고 있다(대기환경보전법 시행령 제47조, 인증고시 제4조).

자동차배출가스 인증에 관한 제반 규정의 취지는 일상생활과 밀접한 관계에 있는 교

통수단인 자동차의 배출가스로 인한 국민건강 및 환경에 관한 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리ㆍ보전하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 하는 데 있으므로 합리성이 인정된다.

또 앞서 살핀 바와 같이 대기환경보전법령은 배출가스 인증에 관하여, 자동차를 제작 또는 수입하려는 자가 인증시험을 위한 시설ㆍ인력을 스스로 갖춘 다음 자체인증시험을 실시한 후 인증신청을 하거나, 외국의 자동차제작자가 아닌 자로부터 개별적으로 수입하는 경우에는 시험기관을 통한 인증시험을 실시하는 등 수입형태에 따른 다양한 인증방법을 마련하고 있고, 경우에 따라서는 인증의 면제나 생략도 가능하도록 정하고 있다.

이러한 점에 비추어 보면, 단지 피고인들이 원하는 방식으로 이륜자동차를 수입할 수 없다거나 피고인들이 의도하는 수입방식으로는 적법한 배출가스 인증을 받는 것에 현실적인 어려움이 있다는 사정만으로는 이 사건 이륜자동차의 수입에 관한 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제136호, 오대석 P.501-523 참조]

 

가. 쟁점 공소사실의 요지

 

피고인 1은 이륜자동차, 사륜형 이륜자동차(ATV), 캠핑트레일러 등 레저용품을 수입하여 판매하는 공소외 주식회사의 대표이사이고, 피고인 2는 수상 레저용품과 이륜자동차 등을 수입하여 판매하는 영업에 종사하는 자이다.

자동차를 수입하는 경우에는 미리 환경부장관으로부터 당해 자동차의 배출가스가 배출가스 보증기간 동안 배출허용기준에 적합하게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 위 인증을 받지 아니하고, 중국 업체로부터 54회에 걸쳐 이륜자동차(사륜형 포함) 936대를 수입하였다.

 

나. 제1심 및 원심의 판단

 

⑴ 제1심(= 유죄)

 

대기환경보전법령에 의하면 자동차를 제작하거나 수입하는 경우 제작자 또는 수입자가 스스로 인력 및 장비를 갖추어 자체인증시험을 실시하는 것이 원칙인 점, 한국환경공단 등의 시험기관이 인증시험을 실시하거나 시험기관의 입회하에 시험을 할 수 있는 점, 개별자동차(외국의 자동차제작자가 아닌 자로부터 수입된 자동차) 수입자는 외국 공인기관의 시험결과서류로 갈음할 수 있는 점 등을 이유로, 이 사건 이륜자동차에 대하여 배출가스 인증시험을 받는 것이 불가능하지 않다고 보아 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다.

 

⑵ 원심 (= 항소기각)

 

피고인들의 항소를 기각하고 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심을 유지하였다.

대법원은 상고기각하였다.

 

3. 대기환경보전법령상 환경인증절차와 기대가능성 [이하 대법원판례해설 제136호, 오대석 P.501-523 참조]

 

가. 수입 이륜자동차의 배출가스 인증절차

 

⑴ 인증의무

 

자동차를 제작(수입 포함, 이하 같음)하려는 자(이하 ‘자동차제작자’라 한다)는 그 자동차에서 나오는 배출가스가 환경부령으로 정하는 허용기준(이하 ‘제작차배출허용기준’이라 한다)에 맞도록 제작해야 한다[구 대기환경보전법(2017. 11. 28. 법률 제15096호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제1항].

자동차제작자가 자동차를 제작하려면 미리 환경부장관으로부터 그 자동차의 배출가스가 배출가스보증기간에 제작차배출허용기준에 맞게 유지될 수 있다는 인증을 받아야 한다(구 대기환경보전법 제48조 제1항). 인증신청, 인증에 필요한 시험의 방법ㆍ절차, 인증방법 등 필요한 사항은 환경부령으로 정한다(구 대기환경보전법 제48조 제3항).

 

⑵ 인증신청 및 인증방법

 

대기환경보전법령은 수입 이륜자동차의 배출가스 인증에 관하여 크게 2가지 인증절차(정식인증, 개별인증)를 마련하고 있다.

 

㈎ 정식인증

 

① 대기환경보전법령이 상정하고 있는 원칙적인 모습의 인증방식이다. 자동차제작자가 정식인증을 받는 것이 원칙이다. 외국의 자동차제작자가 아닌 자로부터 수입된 자동차(이하 ‘개별자동차’라 한다)는 정식인증이 아닌 개별인증 대상이다.

 

② 정식인증은, 자동차제작자가 보유한 시험시설ㆍ인력에 대하여 환경부장관(국립환경과학원장)으로부터 적합 여부를 확인 받은 다음 그 시설에서 인증시험이 이루어진 자동차에 대하여는 인증을 하는 방식으로 이루어진다[구 대기환경보전법 제48조 제4항, 구 대기환경보전법 시행규칙(2019. 12. 20. 환경부령 제833호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제3항]. 환경부장관(국립환경과학원장)으로부터 시설확인 적합판정을 받은 자동차제작자는 그 시설을 통해 자체인증시험을 실시하는 것이다. 자동차제작자는 자체인증시험을 실시한 후 배출가스 인증을 신청하게 되는데 별도의 인증시험 없이 자체인증시험결과를 첨부하게 된다.

 

③ 배출가스 인증을 받으려는 자는 자체인증시험을 실시하는 것이 원칙이다. 따라서 인증신청을 하고자 하는 자동차제작자는 인증시험을 하기 위한 기술인력과 시험시설을 보유하고 환경부장관으로부터 적정하게 관리하는지를 확인받아야 한다[제작자동차 인증 및 검사 방법과 절차 등에 관한 규정(이하 ‘제작자동차인증고시’라 한다) 제7조 제2항, 제6항].

 

㈏ 개별인증

 

① 개별자동차 수입의 경우에 인증을 받는 방식이다(구 대기환경보전법 시행규칙 제64조 제3항, 제작자동차인증고시 제2조 제1호).

 

② 자동차제작자가 보유한 시험시설ㆍ인력에 대한 환경부장관의 적합 확인절차가 없고, 개별자동차 수입자는 이륜자동차를 수입 시 매 통관마다 수입하려는 이륜자동차의 가스배출량에 대하여 개별적으로 인증시험을 거치게 된다. 수입자는 자체인증시험을 거치는 대신 시험기관인 한국환경공단에 인증시험을 신청하여 시험결과를 받고, 그 시험결과를 첨부하여 배출가스 인증을 신청한다. 인증생략 제도가 적극 활용된다(통관 시 모든 이륜자동차에 대하여 일일이 인증시험을 하는 것이 번거로우므로 대표차량에 대하여만 인증 시험을 하고 그와 배출가스 특성이 동일한 나머지 차량에 대하여는 인증을 생략).

 

⑶ 인증시험

 

인증시험은 배출가스시험(제작차배출허용기준에 적합하지 여부를 확인), 내구성시험(보증기간 동안 배출가스의 변화정도를 검사), 자기진단장치시험 등으로 이루어진다(구 대기환경보전법 시행규칙 제65조 제2항). 자체인증시험과 시험기관에 의한 시험 2가지 방법으로 수행된다.

 

㈎ 자체인증시험(정식인증)

 

인증시험은 자동차제작자(수입의 경우 외국의 제작자 또는 수입자 포함)가 적합한 인력 및 시설(장비)을 갖추어 자체적으로 실시함이 원칙이다(구 대기환경보전법 시행규칙 제65조 제3항 본문). 구체적인 시험방법은 환경부장관의 고시인 제작자동차인증고시에 따른다. 구 대기환경보전법 시행규칙은 자동차제작자가 자체인증시험을 실시하는 경우 갖추어야 할 인력 및 장비 기준을 정하고 있다(제70조 제1항 별표 19). 환경부장관은 자동차제작자가 보유한 시설(장비) 및 인력 기준이 적합할 경우 적합확인서를 교부한다(제작자동차인증고시 제35조 제6항). 자체인증시험은 대기환경보전법령이 상정하고 있는 배출가스 인증 제도의 원칙적인 모습이다. 시설확인자동차제작자[환경부장관으로부터 시설ㆍ인력 확인을 받은 자동차제작자를 말한다(제작자동차인증고시 제7조 제6항 제1호)]는 그가 보유하는 환경부장관의 확인을 받은 시설 및 인력을 이용하여 자체인증시험을 실시하게 된다(제작자동차인증고시 제26조 제3항).

 

㈏ 시험기관에 의한 시험

 

자동차제작자가 인증을 신청하는 경우 자체인증시험을 실시함이 원칙이나, 환경부장관이 고시하는 경우에는 한국환경공단 또는 환경부장관이 지정하는 시험기관이 직접 인증시험을 실시하거나 참관(입회)하여 실시한다(구 대기환경보전법 시행규칙 제65조 제3항 단서). 시설미확인자동차제작자[환경부장관으로부터 시설ㆍ인력 확인을 받지 않은 자동차제작자를 말한다(제작자동차인증고시 제7조 제6항 제2호)]가 인증을 신청하는 경우, 시설확인자동차제작자가 요구하는 경우, 외국의 자동차 제작사가 시험기관에 입회시험을 요청하는 경우 등에 실시한다(제작자동차인증고시 제26조 제1항, 제2항). 개별자동차수입자가 인증을 신청하는 경우, 수입자는 먼저 시험기관에 인증시험신청을 한 후, 그 시험결과(시험성적서)를 수령하여 이를 인증신청 시에 함께 제출한다.

 

⑷ 인증의 면제, 생략

 

① 군용 등 국가의 특수한 공용 목적으로 사용하기 위한 자동차, 주한 외국공관 또는 외교관 등이 공용목적으로 사용하기 위한 자동차로서 외교부장관의 확인을 받는 자동차 등 일정한 경우 인증이 면제된다(대기환경보전법 시행령 제47조 제1항).

 

② 국가대표 선수용 자동차 또는 훈련용 자동차로서 문화체육관광부장관의 확인을 받은 자동차, 외국에서 국내 공공기관 또는 비영리단체에 무상으로 기증한 자동차, 그 밖에 환경부장관이 인증을 생략할 필요가 있다고 인정하는 자동차 등 인증을 생략할 수 있는 경우도 있다(대기환경보전법 시행령 제47조 제2항).

제철소, 조선소, 광산, 채석장, 항만, 공항과 그 주변의 한정된 장소 내지 도로에서 운행되는 자동차로 일반 교통에 사용되는 도로에서 운행하지 아니하는 자동차나 구 대기환경보전법 시행규칙 제66조 제1항에 따라 개별자동차 인증을 받은 자동차와 동일한 수입자에 의해 동일시점에 통관된 동일한 제원의 9대의 자동차 등의 경우에도 인증 생략이 가능하다(제작자동차인증고시 제4조).

 

⑸ 자동차관리법과 배출가스 인증의 관계

 

㈎ 이륜자동차의 사용신고

 

국토교통부령으로 정하는 이륜자동차를 취득하여 사용하려는 자는 사용신고를 하여야 한다[구 자동차관리법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조 제1항]. 다만 산악지형이나 비포장도로에서 주로 사용할 목적으로 차동장치[차동장치(差動裝置): 좌우 바퀴의 구동력을 나누어 배분하여 좌우의 회전을 다르게 해주는 장치. 차동장치가 필요한 이유는 자동차가 회전할 때 안쪽 바퀴와 바깥쪽 바퀴의 회전수가 달라야 정상적으로 안정적인 회전이 가능하기 때문이다]가 없는 이륜자동차는 사용신고할 필요가 없다. 이륜자동차의 사용신고 시 ‘이륜자동차실측확인서’를 첨부하여야 한다[구 자동차관리법 시행규칙(2017. 10. 26. 시행규칙 제439호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제99조 제1항 제2의 2호].

 

㈏ 인증의무

 

① 이륜자동차는 주요 구조 및 장치가 안전기준에 적합하지 아니하면 운행하지 못한다(구 자동차관리법 제50조 제1항). 따라서 이륜자동차를 제작ㆍ조립 또는 수입하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 자동차안전기준에 적합함을 스스로 인증(이하 ‘자기인증’이라 한다)하여야 한다(구 자동차관리법 제30조 제1항, 제52조).

 

② 자기인증능력 요건을 갖추지 못한 자동차제작자 등은 성능시험대행자로부터 ‘기술검토 및 안전검사’(또는 ‘실측확인’)를 받는 방법으로 자기인증을 한다(구 자동차관리법 제30조 제3항, 제52조). 이 경우 성능시험대행자에게 실측확인신청서를 제출하고, 성능시험대행자는 ｢자동차 및 자동차부품의 성능과 기준에 관한 규칙｣(국토교통부령)에 의한 이륜자동차의 안전기준에 적합하다고 인정될 때에는 이륜자동차 실측확인서를 발급한다(구 자동차관리법 시행규칙 제106조의2 제2항).

 

③ 피고인들은, 배출가스 인증 담당기관인 한국환경공단이 배출가스 인증신청시 자동차관리법령상의 위 실측확인서를 요구하면서 위 실측확인 없이는 배출가스 인증신청 접수를 해주지 않는데, 이 사건 이륜자동차는 도로주행을 목적으로 하지 않는 것이라 한국교통안전공단이 실측확인을 해 주지 않고 있어, 결국 피고인들이 이 사건 이륜자동차에 관하여는 배출가스 인증을 받는 것을 현실적으로 기대할 수 없다고 주장하고 있는 것이다.

 

나. 기대가능성에 관한 일반

 

기대가능성이란 행위 당시의 구체적 사정에 비추어 보아 행위자에게 적법행위로

나아갈 것을 기대할 수 있는 것을 말한다.

 

⑴ 초법규적 책임조각사유 해당 여부

 

기대가능성의 성격을 초법규적 책임조각사유로 볼 것인지에 관하여 ① 부정설, ② 과실범과 부작위범에 있어서만 초법규적 책임조각사유에 해당한다는 견해, ③ 긍정설의 대립이 있다.

 

판례는 형법 제12조의 강요된 행위나 제16조의 법률의 착오 이외에도 기대가능성을 별도의 독립된 책임조각사유로 인정하고 있어 초법규적 책임조각사유에 해당할 수 있음을 전제로 하는 듯한 입장으로 보인다.

 

⑵ 기대가능성 판단 기준

 

판단 기준에 관하여는 ① 행위 당시 행위자의 구체적 상황을 표준으로 판단해야 한다는 행위자 표준설, ② 적법행위를 기대하고 있는 국가의 법질서와 이념에 따라 판단해야 한다는 국가 표준설, ③ 사회의 평균인을 행위자의 위치에 둔 경우 적법행위를 기대할 수 있는지를 표준으로 판단해야 한다는 평균인 표준설 등의 견해대립이 있는데 평균인 표준설이 다수설이다.

 

대법원도 “피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해 서는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.”라고 하였는바(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도16725 판결 등 참조), 평균인 표준설의 입장에 서 있다고 할 수 있다.

 

⑶ 기대불가능성을 긍정한 사례

 

① 입학시험에 응시한 수험생이 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 안 된다는 것을 기대하는 것은 불가능하고(대법원 1966. 3. 22. 선고 65도1164 판결), ② 선박표류 중 북한군에 의해 납북된 후 북괴를 찬양, 고무 또는 이에 동조하고 우리나라로 송환되면서 여러 가지 지령을 받아 수락한 행위는 살기 위한 부득이한 행위로서 기대가능성이 없으며(대법원 1967. 10. 4. 선고 67도1115 판결), ③ 제초제를 마셔 생명이 위독한 자신의 처를 병원으로 옮기는 급박한 상태에서 교통사고를 일으킨 경우라면 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취할 것을 기대하기 어렵고(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도4481 판결), ④ 운행 중인 차량의 조수석 문을 피해자가 열었고 운전자가 이를 인식할 수 없었던 경우 운전자에게 운전 중 피해자가 떨어지지 아니하도록 하기 위하여 문을 정확히 여닫는 등 필요한 조치를 취할 기대가능성이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3541 판결).

 

⑷ 기대불가능성을 부정한 사례

 

① 피고인이 자의에 의해 북한으로 간 것이 아니었다고 하더라도, 북괴로부터 무전기 외 난수표, 다액의 공작금을 받고 남한에 잠입한 후 바로 수사기관에 자수하지 아니하였다면 피고인의 간첩방조행위가 강요된 행위 내지 기대가능성이 없는 행위에 해당하지 않고(대법원 1968. 9. 24. 선고 68도841 판결), ② 배우자가 생활고로 행방불명된 사정이 있다고 하더라도 그 사정만으로서 군에 귀대할 수 있는 기대가능성이 없다고 볼 수 없으며(대법원 1969. 12. 23. 선고 69도2084 판결), ③ 비서라는 주종관계(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결) 또는 엄격한 상명하복의 조직(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결)이라고 하더라도 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 보기 어렵고, ④ 일반음식점영업 자체에 관하여는 적법한 영업신고로서의 요건을 갖추었다고 하더라도 불법 건축물이라는 이유로 영업신고의 접수가 거부된 이상 식품위생법상 무신고 영업행위가 정당행위 또는 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하지 않는다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결).

 

다. 입법이나 업무시스템의 미비가 있는 경우 기대가능성 유무

 

⑴ 상고이유의 쟁점

 

이 사건 상고이유의 핵심은 ‘업무시스템의 미비로 인하여 배출가스 인증을 받을 수 없다.’라는 것이다. 피고인이 법령이나 업무시스템이 미비하여 법령상 의무를 이행하는 것이 불가능하다는 취지의 주장을 하는 경우 적법행위에 대한 기대가능성 유무를 어떻게 판단할 것인지가 문제 된다.

 

⑵ 선례의 태도

 

입법이나 업무시스템의 미비가 있다고 주장되는 상황에서 위법행위를 한 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 있는지 문제 된 경우는 다음과 같은 사안들이 있는데, 판례는 적법행위에 대한 기대가능성이 인정된다고 보고 있다. 특히 판례는 피고인의 행위를 규제할 필요성이 있는지 여부(규제의 필요성 측면), 입법 내지 업무시스템의 불비ㆍ미비에도 불구하고 피고인이 의욕하는 행위를 실현할 수 있는 대체적인 수단이 존재하는지 여부(대체적 권리구제 내지 권리실현의 가능성 측면) 등을 고려하여 기대가능성 유무를 판단하는 것으로 보인다.

 

㈎ 대법원 1980. 2. 12. 선고 79도285 판결

 

① 사실관계 및 피고인의 주장

 

｢독물 및 극물에 관한 법률｣ 소정의 제조업등록 및 품목등록 없이 공업용 암모니아수를 제조한 행위로 기소된 사안이다.

피고인은 “품목신청에 필요한 첨부서류로서의 시험기준 및 시험방법에 관한 공인된 서류를 마련할 길이 없다.”라면서 기대불가능성을 주장하였다.

 

② 대법원 판단

 

대법원은, “당시 공업용 암모니아수에 관해서는 품목신청에 필요한 첨부서류로서의 시험기준 및 시험방법에 관한 공인된 서류를 마련할 길이 없었고 따라서 기대가능성 없는 실행불능의 법령을 내세워 그 법을 어겼다고 처벌할 수 없다는 취지로 주장하나 가사 논지가 말하는 바와 같이 첨부서류를 사실상 마련할 수 있는 방법이 없었다고 하여 ｢독물 및 극물에 관한 법률｣ 소정의 제조업등록 및 품목등록 없이 제조한 행위를 위법하지 않다고 볼 수 없다.”라면서 적법행위에 관한 기대가능성을 긍정하였다.

 

㈏ 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결

 

① 사실관계 및 피고인의 주장

 

관할 경찰서장이 피고인이 간부로 있는 단체(전국교직원노동조합)의 모든 옥내외 집회를 금지하자 피고인이 신고 없이 옥외집회를 주최한 사안으로, 피고인은 모든 집회를 금지한 조처는 부당하고 집회신고의 기대가능성이 없다고 주장하였다.

 

② 대법원 판단

 

대법원은, “집회 및 시위에 관한 법률은 그 제13조의 집회를 제외한 옥외집회에 대하여 관할경찰서장에게 신고할 것을 요구하고 있고, 관할경찰서장의 부당한 금지통고에 대하여는 이의신청과 행정소송 등을 통하여 집회의 권리를 행사할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 단지 당국이 피고인이 간부로 있는 전국교직원노동조합이나 기타 단체에 대하여 모든 옥내외 집회를 부당하게 금지하고 있다고 하여 그 집회신고의 기대가능성이 없다고 할 수 없다.”라면서 적법행위에 대한 기대가능성을 긍정하였다.

 

㈐ 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도981 판결

 

① 사실관계

 

개정 전 전기용품안전관리법에 의하면 수입판매업자도 판매하고자 하는 전기용품에 대한 형식승인을 받을 수 있었는데 개정 전기용품안전관리법이 일부 전기용품에 대하여는 국내 및 외국의 제조업자로 하여금 제조 단계에서부터 안전인증을 받게 하고 안전인증의 표시가 없는 전기용품을 판매하는 경우 형사처벌하는 것으로 개정되었다. 전기용품 수입판매업자인 피고인이 안전인증을 받지 않은 중고 컬러복사기를 수입ㆍ판매한 사실로 개정 전기용품안전관리법 위반 혐의로 기소된 사안이다.

 

② 피고인 주장

 

개정 전기용품안전관리법에 의하면 수입판매업자는 사실상 안전인증을 받을 수 없어 수입 전기용품을 판매할 수 없게 되므로(개정법에 의하면 제조업자만 안전인증을 받을 수 있고, 수입판매업자의 안전인증에 관한 근거가 존재하지 않아 사실상 수입판매업자가 독자적으로 안전인증을 받을 수 있는 길이 차단됨), 적법행위에 대한 기대가능성이 없고 개정법이 평등의 원칙과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하였다.

 

③ 대법원 판단

 

대법원은, “개정 전 전기용품안전관리법 아래에서 수입ㆍ판매업자도 1종 전기용품에 대하여 형식승인을 얻을 수 있도록 되어 있었던 것과는 달리, 개정된 전기용품안전관리법에서는 안전관리의 효율화를 도모하기 위하여 화재ㆍ감전 등의 위험 및 장해가 발생할 우려가 크다고 인정되는 전기용품으로서 산업자원부령이 정하는 안전인증대상전기용품에 대하여는 국내 또는 외국의 제조업자로 하여금 제조 단계에서부터 안전인증을 받도록 하고(제5조 제1항 본문), 이를 위하여 안전인증기관은 안전인증대상전기용품이 안전기준에 적합하고 제조업자가 전기용품의 안전을 계속적으로 보증할 수 있는 제조ㆍ검사설비와 기술능력을 갖춘 때에는 안전인증을 행하며(같은 조 제2항), 제조업자는 안전인증을 받은 후 제조되는 전기용품에 대하여 산업자원부령이 정하는 바에 따라 자체검사를 실시하고 그 기록을 작성ㆍ보관하도록 되어 있으며(같은 조 제5항), 한편 전기용품 수입ㆍ판매업자는 안전인증의 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품을 판매하거나 판매를 목적으로 수입․진열 또는 보관하여서는 아니 되고(제7조 제1항), 이를 위반한 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는바(제15조 제8호), 이와 같은 제반 규정의 취지는 전기용품으로 인한 화재나 감전 등의 위험에 대비하여 효율적인 안전관리를 도모한다는 데 있으므로 그 합리성이 인정되고, 수입ㆍ판매업자 독자적으로 안전인증을 받을 수 있는 길이 사실상 차단되었다 하더라도, 이로써 제조업자와 비교하여 수입ㆍ판매업자를 부당하게 차별하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다거나 직업선택의 자유 또는 재산권보장의 원칙에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다. 비록 현행 전기용품안전관리법 아래에서는 피고인들과 같은 중고복사기 수입ㆍ판매업자들로서는 사실상 안전인증을 받을 수 없다 하더라도, 이로써 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다.”라면서 적법행위에 대한 기대가능성을 긍정하였다.

 

④ 분석

 

개정법으로 인하여 수입판매업자가 제조업자와 별개로 독자적으로 안전인증을 받을 길이 차단된다. 그러나 화재ㆍ감전의 위험이 높은 1종 전기용품에 대하여는 제조단계에서부터 안전관리에 만전을 기하도록 할 필요가 있고(규제의 필요성), 외국제조업자가 생산한 제품을 국내로 수입하여 판매하고자 하는 경우 그 외국 제조업자가 직접 또는 수입판매업자를 대리인으로 하여 안전인증을 받을 수 있다(대체적 권리구제의 가능성). 한편 피고인은 중고 컬러복사기를 수입하여 분해한 다음 고장난 부품을 다른 부품으로 교체하거나 새로이 컬러복사기를 조립하는 방식으로 영업을 하였는데, 이는 수리의 차원을 넘어 폐품으로 재생품을 생산하는 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 피고인이 직접 제조업자에 해당됨을 전제로 독자적으로 안전인증을 받을 가능성도 충분하다(권리실현의 가능성). 대법원은 이러한 사정들을 감안하여 위 사안에서 적법행위에 대한 기대가능성을 긍정한 것으로 이해할 수 있다.

 

㈑ 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결

 

① 사실관계 및 피고인의 주장

 

광주전남혈액원 검사과 직원인 피고인이 혈액검사를 소홀히 하여 부적격혈액이 적격혈액으로 판정받아 출고되게 함으로써 부적격혈액을 수혈받은 피해자들에게 C형 간염 등의 감염으로 상해를 입게 한 업무상과실치상 혐의로 기소된 사안이다.

피고인은 혈액검사환경 및 조건, 혈액검사행위의 특수성 및 현실 등을 고려할 때 어느 정도의 실수는 피할 수 없다는 취지로 주장하였다.

 

② 대법원 판단

 

대법원은, “헌혈자로부터의 채혈 단계에서 미리 부적격혈액을 배제하는 시스템이 미비하고, 혈액원 소속의 검사자들이 1일 1,500건을 넘는 검사를 하여야 하며, 그 검사작업이 복잡하고 어렵다는 등의 사정만으로는, 검사자들에게 검사과정에서 요구되는 업무상의 주의의무를 위반하지 않을 것을 기대할 가능성이 없다고 할 수는 없다.”라면서 적법행위에 대한 기대가능성을 긍정하였다.

 

㈒ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16383 판결

 

① 사실관계 및 피고인의 주장

 

수산업법 또는 수산자원관리법을 위반하여 포획ㆍ채취ㆍ양식한 수산동식물이나 수산자원을 소지ㆍ운반ㆍ처리ㆍ가공ㆍ판매ㆍ보관하여서는 아니 됨에도 피고인이 수산업법에 따른 농림수산식품부 고시에 의해 포획이 금지된 큰돌고래를 포획한 어민들로부터 이를 매수하여 소지ㆍ운반ㆍ보관한 혐의로 기소된 사안이다.

피고인은 돌고래를 적법하게 포획하거나 적법하게 포획된 돌고래를 매수할 수 있는 규정이 없으므로 적법행위의 기대가능성이 없다고 주장하였다.

 

② 대법원 판단

 

대법원은, “피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 위 고래포획금지에 관한 고시에 따르면 돌고래류에 대해서는 과학적인 조사와 국민정서에 필요한 교육 및 관람용 목적으로 정부로부터 승인을 받은 경우에는 포획을 할 수 있고, 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면 공연에 사용할 돌고래를 마련하기 위하여 돌고래 포획이 금지되지 아니한 국가에서 수입을 하는 방법도 있음을 알 수 있다.”라면서 기대가능성을 긍정하였다.

 

③ 분석

 

수산자원보호, 어업조정, 수산자원에 관한 국제 해양질서와의 공조 등을 이유로 돌고래의 상업포경은 금지된다(규제의 필요성). 그러나 돌고래에 관한 거래 자체가 불가능한 것은 아니다. 외국으로부터 돌고래를 수입하는 것은 허용되고, 과학조사와 국민정서에 필요한 교육 및 관람 목적으로 정부로부터 승인을 받는 경우에도 예외적으로 돌고래의 포획이 가능하다(고래포획금지에관한 고시, 농림수산식품부 고시 제2008-46호 및 제2009-311호). 결국 피고인이 의욕하는 행위가 절대적으로 금지되는 것은 아니고, 적법한 방식을 통해 이를 실현시킬 방법이 존재한다(대체적 권리구제ㆍ권리실현의 가능성). 대법원은 이러한 사정들을 감안하여 해당 사안에서 적법행위에 대한 기대가능성을 긍정한 것으로 이해할 수 있다. 이러한 대법원의 태도는 위 대법원 2003도981 판결과 유사한 관점이라고 보여진다.

 

㈓ 대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도9828 판결

 

① 사실관계

 

담배제조업을 영위하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 함에도 피고인이 허가를 받지 않고 전자담배를 제조한 혐의로 기소된 사안이다.

 

② 피고인 주장

 

담배사업법이 허가 없이 담배를 제조하는 것을 금지함에도 불구하고 담배사업법 시행령은 궐련담배에 관하여만 그 제조를 위한 허가기준을 마련하였고 전자담배에 관하여는 허가기준을 마련하지 않았다. 전자담배 허가기준에 관한 입법의 불비가 있는바, 담배사업법은 피고인의 직업선택의 자유를 침해하고 따라서 피고인이 전자담배사업을 영위하기 위해서는 적법행위에 대한 기대가능성이 없다.

 

③ 대법원 판단

 

대법원은, “담배제조업을 허가제로 운영하고 이에 대한 허가기준을 둔 것은 국민건강에 나쁜 영향을 미치는 담배산업의 특성을 고려하여, 산업의 경쟁체제는 유지하면서도 군소생산업체가 다수 설립되는 것을 막아 담배의 품질과 공급량 등을 효율적으로 관리ㆍ감독하고 담배 소비 증가를 억제하려고 함이다. 담배제조업 허가제 및 허가기준의 취지, 전자담배제조업의 허가와 관련하여 자본금, 시설, 기술인력, 담배 제조 기술의 연구․개발 및 국민 건강보호를 위한 품질관리 등에 관한 적정한 기준을 마련함에 있어 법률이 위임한 정책적 판단 재량이 존재하는 점, 궐련담배제조업에 관한 허가기준은 이미 마련되어 있는 점 등을 고려하면 전자담배제조업에 관한 허가기준이 마련되어 있지 않다고 하더라도, 담배제조업 관련 법령의 허가기준을 준수하거나 허가기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것이 사회적 평균인의 입장에서 불가능하거나 현저히 곤란한 것을 요구하여 죄형법정주의 원칙에 위반된다거나 기대가능성이 없는 행위를 처벌하는 것이어서 위법하다고 보기는 어렵다.”라는 이유로 적법행위에 대한 기대가능성을 긍정하였다.

 

④ 분석

 

담배는 국민건강에 부정적 영향을 미칠 수 있는 제품이어서 그 품질과 공급량을 감독하고 관리하여야 할 필요성이 매우 크다. 따라서 담배전매제를 포기하고 담배 허가제를 도입하면서 일정한 자본금 및 시설기준을 요구하는 것은 합리적인 것으로 수긍할 수 있다(규제의 필요성 측면). 현행법에 의할 때 담배의 제조 및 판매가 전면적으로 금지된 것은 아니고, 전자담배의 경우에도 전자담배 액상을 수입하여 유해화학물질관리법을 준수하여 그대로 판매하는 것은 가능하다(대체적 권리실현 가능성 측면). 이와 같은 판례의 기조는 앞서의 대법원 2003도981 판결, 대법원 2012도16383 판결과 유사하다고 볼 수 있다.

나아가, 담배제조가 일반적으로 금지되고 있음은 공지의 사실이며 전자담배의 유해성으로 인한 규제 요구가 증가하고 있는바, 전자담배가 어떤 형식으로든 궐련담배에 준하는 규제를 받으리라는 것은 충분히 예측가능한 점(예측가능성 측면), 이러한 상황이라면 관련 입법이 미비할 경우 일단 영업을 중지하고 담당부처에 대한 문의, 법률전문가의 자문 등을 받은 후 입법의 불비에 대하여 적법하게 다툴 수 있는 방법(허가신청 후 불허가처분을 받으면 이에 관하여 다투는 방법, 국가의 입법부작위 등을 이유로 헌법소원을 제기하는 방법 등)을 찾는 것이 상당한 점(합법적 쟁송가능성 측면) 등도 고려해 볼 필요가 있다.

 

라. 대상판결[이하 대법원판례해설 제136호, 오대석 P.501-523 참조]의 태도

 

⑴ 대상판결은, 자동차 배출가스에 관하여 이를 규제할 필요성이 있는 점, 대기환경보전법령이 수입형태에 따른 다양한 배출가스 인증절차를 마련하고 있고 경우에 따라서는 인증의 면제나 생략도 가능하도록 정하고 있는 점, 피고인들이 대기환경보전법령이 마련한 인증절차에 따라 배출가스 인증을 받는 것이 불가능하지 않은 점 등에 비추어, 단지 피고인들이 원하는 방식으로 이륜자동차를 수입할 수 없다거나 피고인들이 의도하는 수입방식으로는 적법한 배출가스 인증을 받는 것에 현실적인 어려움이 있다는 사정만으로는 이 사건 이륜자동차의 수입에 관한 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다라고 보았다. 앞서의 논의에 비추어 보면 대상판결의 결론은 타당한 것으로 볼 수 있다.

 

⑵ 대상판결은 기대가능성에 관한 기존 선례의 취지의 연장선에서, 규제의 필요성이 인정되고 다른 적합한 방식을 통한 적법행위의 가능성이 인정되는 경우라면 기대가능성을 인정할 수 있고, 자동차관리법상의 사용신고 대상이 아닌 이륜자동차의 경우에도 대기환경보전법령의 취지와 배출가스 인증 제도의 내용에 비추어 배출가스인증절차를 준수해야 함을 밝힌 데 의의가 있다.