<판례평석> 부인과 항변【대법원 1972.12.12. 선고 72다221 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1972.12.12. 선고 72다221 판결】
◎[요지]
당사자간에 금원의 수수가 있다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하여도 원고가 이를 수수한 원인은 소비임차라 하고 피고는 그 수수의 원인을 다툴 때에는 그것이 소비임차로 인하여 수수되었다는 것은 이를 주장하는 원고가 입증할 책임이 있다.
제목 : 부인과 항변
1. 부인과 항변
가. 부인
부인은 상대방이 주장하는 요건사실의 존재를 부정하는 내용의 사실상의 주장이다. 부인에는 당사자가 상대방의 주장사실을 단순히 부인하는 ‘단순부인’과 상대방의 주장사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장함으로써 간접적으로 상대방의 주장사실을 부인하는 ‘적극부인(간접부인, 이유부부인)’이 있다.
당사자 사이에 금전이 수수되었다는 사실은 다툼이 없으나, 원고는 그 수수원인이 소비대차라고 주장하고, 피고는 전에 꾸었던 돈을 변제받은 것에 불과하다고 주장하는 경우, 피고의 주장은 적극부인이므로 원고가 소비대차사실을 입증할 책임이 있다. “원고가 피고에게 위 금원을 대여한 것이 아니라 사업자금으로 사용하라고 하면서 증여한 것이기 때문에 변제할 의무가 없다.”라고 주장한 경우, 대여사실과 증여사실은 서로 양립이 불가능함을 알 수 있고, 따라서 부인에 해당한다.
법률효과면에서 항변과 재항변은 양립이 불가능할 수도 있고 가능할 수도 있다(소유권에 기한 건물인도청구에 대한 임차권항변과 임대차기간 만료의 재항변의 경우). 따라서 양립불가능한다는 것은 요건사실이지 법률효과가 아니라는 점에 유의하여야 한다.
나. 항변
항변은 상대방의 요건사실을 인정한 후에 이와 반대효과를 생기게 하는 별개의 요건사실을 주장함으로써 상대방의 법률효과는 배척하는 주장이다. 적극부인과 항변은 외형상은 비슷하나, 결정적인 차이는 적극부인은 상대방의 주장사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장하는 것이고, 항변은 상대방의 주장과 양립할 수 있는 별개의 사실을 주장하는 것이다. 대여금청구사건에서 피고가 변제받았다고 하는 진술은 원고의 대여사실과 양립할 수 있는 별개의 사실이므로 항변사실이고, 앞에서 본 사례는 양립할 수 없으므로 적극부인이다.
항변사실에 대하여 판단하지 않는 경우에는 판단유탈이 되어 상소, 재심 사유가 되는 반면, 부인사실에 대하여는 판단할 필요가 없다. 부인사실이 인정되는 경우, 그 판단은 “원고의 주장(청구원인 사실)을 인정할 증거가 없다”고 하면 족하고, “오히려 반대증거에 의하면 반대사실을 인정할 수 있다”라고 설시할 필요는 없다. 부합되는 증거가 없다는 설시 없이 곧바로 “반대증거에 의하면 반대사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다”라고 설시하면 잘못이다.
2. 대상판결의 검토
⑴ 당사자 사이에 금전이 수수되었다는 사실에 관하여는 다툼이 없으나, 원고는 그 수수의 원인이 소비대차라고 주장하고 피고는 전에 꾸어준 돈을 변제받은 것에 불과하다고 다투는 경우 피고의 위 주장은 상대방의 주장사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장함으로써 간접적으로 상대방의 주장사실을 부인하는 적극부인에 해당하므로, 소비대차임을 주장하는 원고가 입증책임을 부담한다(대상판결인 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결).
⑵ 반면 대여금청구사건에서 피고가 변제하였다고 하는 진술은 원고의 대여사실과 양립할 수 있는 별개의 사실(권리소멸사실)이므로 항변사실이다.
⑶ 그런데, 피고가 특정한 채무의 변제조로 금원 등을 지급한 사실을 주장함에 대하여, 원고가 이를 수령한 사실을 인정하면서 다만 다른 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우 “그 급부가 당해 채무에 대하여 행하여진 것”이라는 점에 대한 입증책임을 채무자가 부담하는지 아니면 채권자가 부담하는지 문제가 된다.
판례(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결)는, “원고는 ⓐ 다른 채권이 존재하는 사실과 ⓑ 다른 채권에 대한 변제충당의 합의가 있었다거나 다른 채권에 지정충당된 사실 또는 다른 채권이 법정충당의 우선순위에 있다는 사실을 주장․입증하여야 한다”고 판시함으로써, 채권자설을 취하고 있다.
