【민사집행법전문변호사(가압류․가처분) 점유이전금지가처분의 효력】<당사자항정의 효력> 점유이전금지가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 ..

【민사집행법전문변호사(가압류․가처분) 점유이전금지가처분의 효력】<당사자항정의 효력> 점유이전금지가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있을까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

 

<점유이전금지가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있을까?>

 

● 점유이전금지가처분의 효력

 

1. 점유이전금지가처분의 효력

 

통상의 점유이전금지가처분은 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.

 

따라서 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수 없고, 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니므로 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다33010 판결).

 

2. 객관적 현상변경의 경우

 

가. 의의

 

기본형의 점유이전금지가처분이 있으면 채무자는 목적물의 객관적 현상변경을 할 수 없다.

어느 정도까지의 현상변경이 객관적 현상변경으로 허용되지 않는 것인가는 가처분의 목적과 관련하여 구체적으로 결정할 수밖에 없는바, ① 목적물인 건물을 증․개축하여 동일성을 상실하게 하는 것, 동일성은 상실하지 않더라도 과다한 유익비의 상환의무를 부담시키는 것, 본래의 용도에 맞지 않게 개조하는 것 등과 나대지 상에 건물을 축조하는 것, 임야를 개간하여 대지화 시키는 것 등은 현상변경에 해당하나, ② 단순히 목적물의 현상을 보존하기 위하여 수선을 한다거나 점포 등의 내부장식을 바꾸는 정도 등은 현상변경에 해당하지 않는다.

 

나. 원상회복의 가부와 방법

 

채무자가 가처분에 위반하여 목적물의 현상을 객관적으로 변경한 경우 집행관이 채무자에 대하여 원상회복을 경고하는 것은 가능할 것이다.

 

문제는 채무자가 이러한 집행관의 경고에 따르지 아니할 경우 집행관이 그 변경을 제거하여 원상회복할 수 있느냐 하는 것이다.

이에 관하여는 ① 언제든지 자력으로 할 수 있다는 견해(집행관 제거설), ② 이 가처분의 취지를 채무자에 대하여 현상변경의 부작위의무를 과한 것으로 보고 부작위의무에 관한 강제집행 방법(민집 260조)을 준용하여 민법 389조 3항에 기한 수권결정을 얻어 원상회복의 강제집행을 할 수 있다는 견해(집행명령설), ③ 새로운 가처분에 의하여야 한다는 견해(신가처분명령설), ④ 현상이 변경 중이거나 변경 직후인 때에는 자력구제가 가능하나 이미 기정사실화 되었을 때에는 위 집행명령이 필요하다는 견해(절충설) 등으로 나뉘어지고 있다.

 

다. 채무자 퇴거의 가부와 방법

 

채무자가 목적물의 객관적 현상을 변경한 경우(주관적 현상을 변경한 경우, 특히 그 점유의 일부를 제3자에게 이전한 경우에도 같은 문제이다) 이를 사용허가조건 위반이라고 하여 채무자의 사용을 금하고 집행관이 직접 보관할 수 있는가?

 

이에 관하여는 적극설과 소극설이 있고, 소극설에는 ① 민사집행법 260조, 민법 389조 3항의 집행명령을 얻어야 한다는 집행명령설과 ② 집행관보관의 새로운 가처분이 있어야 한다는 신가처분명령설[신가처분명령설은 근거로서 점유이전금지가처분은 목적물에 대한 현상유지를 목적으로 하는데 그치고, 그 변경결과를 제거하는 것만으로 충분하며, 위 가처분명령에는 채무자를 퇴거시키는 주관적 변경까지 할 수 있다는 취지는 포함되어 있지 아니하고, 또한 민법 389조 3항의 “장래에 대한 적당한 처분”에 해당된다고 보기도 어려워 집행명령설을 취함은 부당하다는 것을 들고 있다]이 있으나, 실무는 소극설 중 집행명령설에 따르고 있다[보전처분 신청사건의 사무처리요령(재민 2003-4) 제11조].

 

라. 본안소송에 미치는 효과

 

목적물의 객관적 현상변경을 금지하고자 하는 목적을 가진 이 가처분의 효력은 채무자의 그 후의 위반행위를 채권자와의 관계에서 무효로 하고 또한 금지하는 것이므로 이는 본안소송에서도 당연히 고려되어야 한다.

 

예를 들어, 피고(채무자)가 가처분명령에 위반하여 목적물에 관하여 객관적 현상을 변경하여 필요비, 유익비 등의 상환청구권에 기한 유치권 항변을 하거나 부속물매수청구권 행사에 의한 인도거절의 항변을 하는 경우, 피고는 가처분집행 후의 현상변경을 원고에게 유효하게 주장할 수 없으므로 현상변경에 해당하는 한도에서 이러한 항변을 주장할 수 없게 된다.

 

항변으로서 주장할 수 없다는 의미는 민법 규정의 취지 등에 비추어 유익비상환청구권 등의 성립 자체는 인정하되 위 청구권에 기한 유치권은 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.

 

현상변경의 결과 목적물이 동일성이 상실된 경우 본안소송에서 청구의 취지 등을 변경할 필요가 있는가?

가처분 후의 현상변경은 채권자에게 대항할 수 없는 것이기는 하나 집행법상 구 목적물을 표시한 본안판결을 집행권원으로 하여 신 목적물에 대하여 집행할 수 없고, 또한 본안판결이나 가처분명령에 관하여 주관적 변경에 있어서의 승계집행문과 같은 방법도 취할 수 없으며, 일단 발령된 가처분명령을 변경하는 방법도 마땅치 않으므로 결국 본안소송에서 청구취지를 신 목적물로 변경할 수밖에 없고, 이를 게을리하면 본집행은 불능으로 된다.

 

3. 주관적 현상변경의 경우

 

가. 의의

 

집행관 보관 채무자 사용형의 가처분이 집행된 뒤에 채무자가 임대․전대․임차권양도․사용대차․매도․증여 등으로 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 채무자의 의사와는 상관없이 점유하게 된 것을 말한다.

 

나. 제3자에 대한 퇴거의 강제

 

주관적 현상변경의 경우 본집행 전 가처분단계에서 점유취득자인 제3자의 퇴거를 강제할 수 있는가, 있다면 어떠한 방법에 의하여야 할 것인가에 관하여 적극설, 소극설, 절충설 등의 견해가 난립하고 있다[① 적극설 : 집행관은 제3자를 별도의 집행권원 없이 실력으로 배제할 수 있다는 견해이다. ② 소극설 : 제3자를 퇴거시키려면 별도의 집행권원이 필요하다는 견해로서, 이에는 다시 ⒜ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문을 부여받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 승계집행설, ⒝ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문을 부여받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 승계집행문과 수권결정(집행명령)을 받아 퇴거시킬 수 있다는 절충적 승계집행설, ⒞ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문과 수권결정(집행명령)을 받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 집행명령설, ⒟ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하든 제3자가 무단으로 점유하든 어느 경우에나 제3자에게 퇴거를 명하는 새로운 가처분이 필요하다는 신가처분명령설이 있다. ③ 절충설 : 점유이전금지가처분이 집행된 뒤 채무자의 점유가 제3자에게 이전되더라도 가처분채권자에게 대항할 수 없으므로 법률상 이를 부존재로 처리하면 되기 때문에 무시하면 되고, 채권자가 장차 본안승소판결을 받아 본집행으로 이행된 단계에서는 가처분집행의 효과로서 집행관이 제3자의 점유를 배제하는데 아무런 지장을 받지 않는다는 견해이다].

 

판례는 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결).

 

다. 본안소송에 미치는 효과

 

점유이전금지가처분이 있었음에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 본안소송을 계속할 수 있다(대법원 1966. 7. 26. 선고 66다1060 판결, 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결).

 

그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 7.자 96마27 결정).

당사자항정효에 의하여 강제집행을 수인(受忍)하여야 할 자의 범위에 선의의 제3자도 포함되는가에 관하여도 견해가 대립하고 있다[① 선의․악의를 불문하고 목적물의 점유를 승계한 모든 제3자에게 당사자항정효가 미친다는 견해(승계자전원 확장설), ② 선의․무과실로 목적물을 점유하게 된 제3자는 이러한 제3자를 보호하는 명문의 실체법규가 없어도 보호되어야 하고 당사자항정효가 미치지 아니한다는 견해(선의자 제외설), ③ 당사자항정효로부터의 선의자 보호는 실체법규의 적용 내지 유추적용이 가능한 한도에서 긍정하는 견해(보호규정 예외설) 등이 있다].

 

【부동산점유이전금지가처분 일반론】《피보전권리, 보전의 필요성, 주문례, 집행과 그 효력, 가처분의 경합, 현상변경 시의 조치》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 부동산점유이전금지가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.363-375 참조]

 

가. 점유이전금지가처분의 피보전권리

 

① 부동산에 대한 인도청구권을 보전하기 위한 다툼의 대상에 관한 가처분의 일종으로서, 목적물의 주관적(인적), 객관적(물적) 현상변경을 금지하고자 함을 목적으로 한다.

 

② 민사소송법은 당사자 승계주의를 취하고 있어 변론종결 전의 승계인에게는 판결의 효력이 미치지 아니하므로 인도청구의 본안소송 중 목적물의 점유가 이전되면 그대로 본안소송에서 패소할 수밖에 없고, 따라서 새로이 그 제3자를 상대로 하여 소를 제기하든가 아니면 민사소송법 82조 등에 의하여 위 제3자에게 소송을 인수시켜 소송을 유지할 수밖에 없다.

 

그러나 점유이전금지가처분을 받아두면 그 이후에 점유를 이전받은 사람은 가처분채권자에게 대항할 수 없고, 당사자가 항정 되므로 위와 같은 불측의 손해를 예방할 수 있다.

 

③ 또한 이 가처분은 가처분집행 당시 목적물의 현상을 본집행 시까지 그대로 유지함을 목적으로 한다.

즉 목적물에 관하여 객관적 현상변경(물리적 변경)이 이루어지면 채권자가 승소의 확정판결을 얻어도 변경 후의 목적물의 현상이 판결에서 표시된 물건과 동일성을 잃을 정도의 것이면 그 판결에 기초한 강제집행은 불능이 되고, 동일성을 잃을 정도까지는 되지 않는다 하더라도 집행에 더 큰 비용이 필요하게 되는 등 강제집행이 곤란하여 질 염려가 있으며, 채무자가 본안소송에서 토지, 건물 등의 목적물에 변경을 가하고는 이를 이유로 비용상환청구권(민 203조) 등의 행사에 의한 유치권항변을 할 기능성도 있으므로, 이를 방지하기 위해서도 점유이전금지가처분이 필요하다.

 

④ 피보전권리가 되는 인도청구권은 채무자에게 대항할 수 있는 한 물권에 근거한 것이든 채권(임차권 등)에 근거한 것이든 관계없다.

 

토지 소유자는 그 지상에 무단으로 건축된 건물 소유자에 대하여 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에게 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없으므로(대판 1999. 7. 9. 98다57457, 57464), 건물소유자를 상대로 한 건물에 대한 점유이전금지가처분은 허용되지 않는다.

 

따라서 이때에는 대지에 대한 점유이전금지가처분과 함께 건물에 대한 처분금지가처분을 신청하여야 한다(대판 1987. 11. 24. 87다카257. 258 참조).

 

다만 토지 소유자는 위와 같이 무단으로 건축된 건물의 임차인 등 소유자 아닌 점유자에 대하여는 퇴거청구권을 가지므로 건물에 대한 점유이전금지가처분이 허용된다.

 

⑤ 차임연체를 이유로 한 임대차계약의 해지를 원인으로 점유이전금지가처분을 구할 경우, 차임 연체를 증명할 소명자료(예컨대 채권자가 채무자로부터 차임을 지급받기로 한 계좌의 통장사본 등)가 제출되었는지 살피볼 필요가 있다.

 

또한 상가건물임대차보호법 10조의8이 적용되는 상가에 관한 임대차계약의 경우 3기 이상의 차임을 연체하여야 해지할 수 있음을 주의하여야 한다.

임대차기간이 기간만료로 종료되었음을 이유로 하는 경우, 상가건물임대차보호법 상 갱신요구권을 행사할 수 있는 기간이 아닌지 살펴보아야 한다.

 

⑥ 저당부동산의 사용수익권은 저당권설정자에게 있으므로 저당권은 원칙적으로 점유이전금지가처분의 피보전권리가 될 수 없다.

 

그러나 저당부동산의 점유자가 저당부동산을 물리적으로 멸실·훼손하거나 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키는 경우, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 경우 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 매수가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있다면, 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권에 기하여 또는 소유자의 방해배제 청구권을 대위하여 점유자를 상대로 저당부동산에 대한 인도청구를 할 수 있고, 이러한 인도청구권을 피보전권리로 하여 점유이전금지가처분을 신청할 수도 있다(대판 2005. 4. 29. 2005다3243, 대판 2006. 1. 27. 2003다58454 등 참조).

 

나. 보전의 필요성

 

① 점유이전금지가처분에서의 보전의 필요성이란 채무자가 목적물에 대한 물적 현상을 변경하거나 점유를 이전할 우려가 있어 미리 가처분을 해두지 않으면 현상변경으로 채권자가 인도청구권을 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 것을 말한다.

 

② 앞서 본 바와 같이 이 가처분은 당사자 항정을 통해 민사소송법이 취하고 있는 당사자 승계주의의 단점을 보완할 수 있어, 실무상 처분금지가처분과 함께 가장 많이 이용되고 있고, 통상 집행관에게 보관을 명할 뿐 채무자의 사용을 금지하지 않으므로 그 집행 때문에 채무자가 받는 불이익이 적다.

따라서 다른 가처분에 비하여 보전의 필요성을 상당히 완화하여 해석하고 있는 경향이다.

 

③ 다만 실무상 영업용 건물에 관하여, 임차인이 제3자에게 점유를 이전할 태세를 취하지 아니함에도 임대차계약 직후에 임대인이 임차인을 상대로 점유이전금지가처분을 구하는 경우가 있는데, 임차인이 점유를 이전하면 임대인은 소유자로서 제3자를 상대로 언제든지 인도청구를 할 수 있는 점, 가처분집행에 의하여 집행관이 건물에 공시서를 부착하기 때문에 임차인의 정상적인 영업에 지장을 줄 수도 있는 점 등을 고려하여 보전의 필요성 인정에 신중을 기하여야 한다.

 

이와 달리 임대차계약 기간 종료가 임박한 경우, 임대인과 임차인 사이에 계약기간, 계약갱신 여부, 비용상환청구권의 존부 등에 관하여 다툼이 있는 경우, 임대인이 소유자가 아니라서 임차인이 점유를 이전하면 새로운 점유자에게 인도를 구할 수 없게 되는 경우 등에는 보전의 필요성이 좀 더 쉽게 인정될 것이다.

 

④ 임대차종료 시의 인도를 위한 제소전화해가 있는 경우에는 실무상 제소전화해의 인도권원을 소유권으로 명시한 경우는 물론, 인도권원을 소유권으로 명시하지 않은 경우에도 제소전화해의 신청원인에 임대인이 소유자라는 사실을 명시한 경우에는 제소전화해 이후에 점유를 승계한 자에 대하여 승계집행문을 부여하고 있는 것이 다수의 실무이므로 제소전화해와 별도로 점유이전금지가처분을 인정할 보전의 필요성이 없다.

 

⑤ 한편 경매절차에서 부동산인도명령이 발령된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성이 인정되지 않는다.

따라서 경매를 통해 부동산을 취득하였음을 이유로 점유이전금지가처분을 신청하는 경우 인도명령의 신청 여부, 인도명령에 의한 집행의 불능 여부 등에 대하여 소명하여야 한다.

부동산인도명령 발령 전이라면 보전의 필요성이 인정 될 수 있을 것이다.

 

다. 신청

 

① 가처분신청을 할 때에는 목적부동산을 명백히 특정하여야 한다.

가처분집행에 등기가 필요하지 않으므로 미등기부동산도 목적물이 될 수 있다.

부동산 일부를 목적물로 삼을 때에는 도면, 사진 등으로 그 대상을 특정하여야 한다.

 

② 특정의 정도는 가처분의 범위를 정할 수 있는 정도면 충분하므로 정확한 측량도면을 첨부할 필요는 없다.

간혹 채무자가 점유하는 부분을 정확히 알 수 없다고 주장하면서 건물 전체에 관한 점유이전금지가처분을 구하는 경우가 있으나 공동점유에 있어서 점유 부분을 구체적으로 구분하기 어려운 경우와 같이 예외적인 경우가 아닌 한 허용하지 않는 것이 실무이다.

 

③ 채무자가 부동산을 계속 사용하도록 하는 형태의 점유이전금지가처분의 담보공탁금은 통상 목적물 가액의 1/20로 정하는 것이 실무이므로 채권자는 신청시 목적물 가액을 계산할 수 있는 자료를 첨부하여야 한다(한편 임대차와 관련된 부동산점유이전금지가처분의 경우 ‘임대차보증금 + 월차임 x 100’의 방법으로 계산한 금액을 목적물의 가액으로 하는 것이 실무이다).

 

라. 주문례

 

⑴ 기본형

 

1. 채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

2. 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 이를 사용하게 하여야 한다.

3. 채무자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니 된다.

4. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

 

위 주문례 중 일부를 빠뜨리거나 제2문을 “집행관은 . . 채무자에게 이를 사용하게 할 수 있다.”와 같이 집행관에게 사용허락 여부에 관한 재량을 주는 식으로 기재한 신청취지의 경우, 보정명령 등을 통하여 정정하도록 하여야 한다.

 

제2문을 생략하게 되면 점유이전금지가처분이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종인 채무자의 점유사용을 배제하는 사용금지가처분 또는 인도단행가처분과 같은 것이 되는데, 양자는 심리방식, 소명의 정도, 담보액의 정도 등을 달리하므로 주의하여야 한다.

 

⑵ 응용형

 

① 점유이전금지가처분은 단순한 점유이전·현상변경의 금지 외에 부수적인 다른 목적을 첨가해 신청되기도 하며, 이때에는 점유이전금지가처분의 기본적 주문례에 부가되는 각 목적에 따른 주문이 덧붙여진다.

즉 채무자에게 사용을 허용하여야 한다는 문구 다음에 “채무자는 이 사건 토지위에 건물이나 그 밖에 공작물을 건축하여서는 아니 된다 또는 “채무자는 이 사건 토지 위에 건축 중인 건물에 관하여 건축공사를 중지하고 이를 계속하여서는 아니 된다” 또는 “집행관은 채무자에게 건축공사 중인 건물의 완성을 허용한 다음 채무자에게 이를 사용하게 하여야 한다.”고 기재하기도 한다.

 

다만 건축공시금지와 같은 주문이 부가되는 경우, 이는 원칙적으로 심문이 필요한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 성격을 가진다고 할 것이다.

 

② 그리고 이 가처분에 있어서 “이 가처분명령 위반의 행위가 있는 때에는 집행관은 이의 제거를 위하여 적당한 처분을 할 수 있다.”든가 “채무자가 현상을 변경하면 집행관은 채무자의 사용을 금지하고 목적물을 직접 보관하여야 한다.”는 등의 조항을 부가하여 객관적 현상변경이 있는 경우 집행관이 이 가처분명령으로 위반 물건의 제거 또는 채무자의 퇴거 강제를 할 수 있는가의 문제가 있으나, 이러한 위반의 제거는 민사집행법 260조, 262조에 따라 채무자를 심문한 다음에 하여야 하므로 가처분법원이 처음부터 가처분명령에 이러한 처분을 명하는 것은 타당하지 않다.

 

③ 때에 따라서는 채무자의 사용을 허용하지 않고 집행관 보관만을 명하거나 더 나아가 채권자의 사용을 허용하는 수도 있다.

 

그러나 이와 같은 주문은 실질적으로 인도의 단행을 명하는 단행가처분과 같은 것이므로 신중히 하여야 하며, 집행관 보관·채권자 사용의 가처분을 할 때에는 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민집 304조).

 

마. 점유이전금지가처분의 집행과 그 효력

 

① 채권자가 가처분결정정본을 가지고 집행관에게 집행을 위임함으로써 집행한다.

집행관은 채권자, 채무자 또는 그 대리인이 참여한 상태에서 목적물이 집행관의 보관 하에 있음을 밝히는 공시를 목적물의 적당한 곳에 붙이고 채무자에게 가처분의 취지를 알림으로써 집행을 한다.

 

② 이 공시는 집행관 보관의 효력발생·존속요건이 아니고 또한 대항요건도 아니다.

단지 제3자의 개입으로 인한 집행상태의 침해나 효과의 감소를 방지하고, 나아가 본안판결의 집행으로 불이익을 입을 수 있다는 사실을 제3자에 알리는 데 그 목적이 있다.

다만 이 공시를 손괴하면 형법 140조 등이 적용된다.

집행관이 집행을 하면 집행조서를 작성한다.

 

③ 통상의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시 목적물의 현상을 본집행 시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하므로 이러한 가처분결정이 있었음에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.

 

④ 따라서 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사를 근거로 하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정하는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수 없고, 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니므로 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2002. 3. 29. 2000다33010).

 

바. 가처분의 경합

 

① 가처분은 그 내용이 다양하므로 상호 모순·저촉되지 않는 범위 내에서만 경합이 허용된다.

수 개의 가처분이 서로 모순·저촉되는지는 당사자, 피보전권리, 보전의 필요성, 주문 또는 신청취지 등을 비교하여 판단한다.

예를 들면 甲의 乙에 대한 건물의 집행관 보관, 채무자 사용의 점유이전금지가처분과 丙의 甲에 대한 건물철거 및 乙에 대한 건물퇴거의 가처분은 경합될 수 있다.

 

② 동일 건물에 대하여 甲의 채무자 乙을 상대로 한 집행관 보관, 채무자 乙 사용의 점유이전금지가처분(제1차 가처분)이 집행된 후에, 丙의 채무자 丁을 상대로 한 집행관 보관, 채무자 丁 사용의 점유이전금지가처분(제2차 가처분)이 다시 발령되어 집행되었을 경우는 어떠한가.

 

판례에 의하면, 제2차 가처분의 집행은 불허되어야 하고 만일 집행되었다면 제1차 가처분채권자는 실체법상의 권리를 근거로 하여 제3자이의의 소를 제기하거나 집행에 관한 이의로써 제2차 가처분의 집행 배제를 구할 수 있다(대결 1981. 8. 29. 81마86).

 

③ 甲의 채무자 乙을 상대로 한 점유이전금지가처분(제1차 가처분)이 집행된 후에, 丙이 다시 乙을 상대로 같은 건물에 대한 점유이전금지가처분(제2차 가처분)을 구하는 경우에 관하여, ㉠ 제2차 가처분집행은 불가능하다는 견해, ㉡ 가처분의 경합은 인정하나 먼저 가처분집행을 한 채권자의 권리가 우선한다는 견해, ㉢ 제1차 가처분이 집행관 보관, 채무자 사용형이고 제2차 가처분이 집행관보관만을 구하는 경우 경합을 인정하고 그 반대의 경우에는 인정할 수 없다는 견해, ㉣ 경합을 인정하지 아니할 경우 인도의무를 부담하는 채무자가 제3자를 내세워 허위의 점유이전금지가처분을 집행하여 두기만 하면, 진정한 채권자는 점유이전금지가처분을 받을 길이 없어져 버린다는 점에서 부당하므로, 가처분의 선후를 불문하고 먼저 본안소송에서 집행권원을 얻은 채권자가 우선한다는 견해 등으로 나누어 지고 있으나, ㉣의 견해가 타당하다.

 

④ 채권자가 점유이전금지가처분결정(제1차 가처분)을 받아 그 집행을 마쳤으나, 제1차 가처분에서 점유자를 잘못 지정하였다며 다른 채무자를 상대로 같은 목적물에 대한 제2차 가처분을 구하는 경우에는, 채권자가 먼저 제1차 가처분의 집행취소신청을 하는 등의 절차를 밟지 않는 이상 이를 허용하여서는 안된다는 견해가 있다.

다만 제1차 가처분이 실제 점유자를 상대로 한 것이 아니라서 집행불능된 경우에는 별도의 조치 없이 실제 점유자를 상대로 한 제2차 가처분을 발령하여도 무방할 것이다.

 

⑤ 채권자가 목적물의 점유자를 확정할 수 없어, 처음부터 여러 명의 채무자를 공동채무자로 하여 점유이전금지가처분을 신청하는 경우가 있다.

이 경우 점유의 사실이 소명되지 않는 채무자에 대한 신청은 기각하여야 할 것이므로 채권자에게 점유자를 특정하여 나머지 채무자에 대한 신청은 취하하도록 보정을 명하기는 하나, 실제 점유자가 아닌 자를 상대로 점유이전금지가처분이 발령된다고 하더라도 이로 인하여 점유하지 않고 있는 채무자가 특별한 불이익을 볼 염려는 없으므로, 현재 점유자를 확정지을 수 없는 불가피한 사정이 소명되고 채무자들 사이에 공동점유 내지는 간접점유관계의 가능성이 소명되는 경우에는, 지나치게 많은 잠정적인 채무자를 상대로 신청을 하는 것이 아닌 이상 이러한 채권자의 신청을 받아주는 것이 실무이다.

 

사. 현상변경 시의 조치

 

⑴ 객관적 현상변경의 경우

 

㈎ 의의

 

기본형의 점유이전금지가처분이 있으면 채무자는 목적물의 객관적 현상변경을 할 수 없다.

어느 정도까지의 현상변경이 객관적 현상변경으로 허용되지 않는 것인가는 가처분의 목적과 관련하여 구체적으로 결정할 수밖에 없는데, 목적물인 건물을 증·개축하여 동일성을 상실하게 하는 것, 동일성은 상실하지 않더라도 과다한 유익비의 상환의무를 부담시키는 것, 본래의 용도에 맞지 않게 고치는 것 등과 나대지 상에 건물을 축조하는 것, 임야를 개간하여 대지로 조성하는 것 등은 현상변경에 해당하나, 단순히 목적물의 현상을 보존하기 위하여 수선한다거나 점포 등의 내부 장식을 바꾸는 정도 등은 현상변경에 해당하지 않는다.

 

㈏ 원상회복의 가부와 방법

 

채무자가 가처분에 위반하여 목적물의 현상을 객관적으로 변경한 경우 집행관이 채무자에 대하여 원상회복을 경고하는 것은 가능하다.

 

문제는 채무자가 이러한 집행관의 경고에 따르지 아니할 경우 집행관이 그 변경을 제거하여 원상회복할 수 있느냐 하는 것이다.

이에 관하여는 ① 언제든지 자력으로 할 수 있다는 견해(집행관 제거설), ② 이 가처분의 취지를 채무자에 대하여 현상변경의 부작위의무를 과한 것으로 보고 부작위의무에 관한 강제집행방법(민집 260조)을 준용하여 민법 389조 3항을 근거로 한 수권결정을 얻어 원상회복의 강제집행을 할 수 있다는 견해(집행명령설), ③ 새로운 가처분에 의하여야 한다는 견해(신가처분명령 설), ④ 현상이 변경 중이거나 변경 직후인 때에는 자력구제가 가능하나 이미 기정사실로 되었을 때에는 위 집행명령이 필요하다는 견해(절충설) 등으로 나누어 지고 있으나, ②의 견해가 타당하다.

 

보전처분 신청사건의 사무처리 요령(재민 2003-4) 11조도 채무자의 현상변경을 이유로 채무자의 사용을 중지하게 하기 위해서는 가처분 발령 법원이나 그 상소심법원의 집행명령이 있어야 한다고 규정하고 있다.

다만 수권결정을 받는 데 너무 시간이 걸려 보전의 필요성이 있는 경우에는 제2차 가처분의 신청도 허용된다.

 

㈐ 채무자 퇴거의 가부와 방법

 

채무자가 목적물의 객관적 현상을 변경한 경우(주관적 현상을 변경한 경우, 특히 그 점유의 일부를 제3자에게 이전한 경우에도 같은 문제이다) 이를 사용허가조건 위반이라고 하여 채무자의 사용을 금하고 집행관이 직접 보관할 수 있는가.

 

이에 관하여는 적극설과 소극설이 있고, 소극설에는 ① 민사집행법 260조, 민법 389조 3항의 집행명령을 얻어야 한다는 집행명령설과 ② 집행관 보관의 새로운 가처분이 있어야 한다는 신가처분명령설이 있다.

점유이전금지가처분은 목적물에 대한 현상유지를 목적으로 하는 것으로서 현상변경의 결과를 제거하는 것만으로 충분하다.

 

또한 위 가처분명령에는 채무자를 퇴거시키는 주관적 변경까지 할 수 있다는 취지는 포함되어 있지 아니하고, 이 러한 채무자 퇴거 등의 조치가 민법 389조 3항의 ‘장래에 대한 적당한 처분’에 해당된다고 보기도 어렵다.

따라서 소극설 중에서도 신가처분명령설이 타당하다.

 

㈑ 본안소송에 미치는 효과

 

① 목적물의 객관적 현상변경을 금지하고자 하는 목적을 가진 점유이전금지가처분의 효력은 채무자의 위반행위를 채권자와의 관계에서 무효로 하고, 또한 금지하는 것이므로 이는 본안소송에서도 당연히 고려되어야 한다.

 

예를 들어, 피고(채무자)가 가처분명령을 위반하여 목적물에 관하여 객관적 현상을 변경하여 필요비, 유익비 등의 상환청구권을 근거로 한 유치권 항변을 하거나 매수청구권 행사에 의한 인도거절의 항변을 하는 경우, 피고는 가처분집행 후의 현상변경을 원고에게 유효하게 주장할 수 없으므로 현상변경에 해당하는 한도에서 이러한 항변을 주장할 수 없게 된다.

 

항변으로서 주장할 수 없다는 의미는 민법 규정의 취지 등에 비추어 유익비상환청구권 등의 성립 자체는 인정하되 위 청구권을 근거로 한 유치권은 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 한다.

 

② 현상변경의 결과 목적물의 동일성이 상실된 경우 본안소송에서 청구의 취지 등을 변경할 필요가 있는가.

가처분 후의 현상변경은 채권자에게 대항할 수 없기는 하나 집행법상 구 목적물을 표시한 본안판결을 집행권원으로 하여 신(新) 목적물에 대하여 집행할 수 없고, 또한 본안판결이나 가처분명령에 관하여 주관적 변경에 있어서의 승계집행문과 같은 방법도 취할 수 없으며, 일단 발령된 가처분명령을 변경하는 방법도 마땅치 않으므로 결국 본안소송에서 청구취지를 신 목적물로 변경할 수밖에 없고 이를 게을리하면 본집행은 불능으로 된다.

 

⑵ 주관적 현상변경의 경우

 

㈎ 의의

 

집행관 보관, 채무자 사용형의 가처분이 집행 된 뒤에 채무자가 임대·전대·임차권양도·사용대차·매도·증여 등으로 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 채무자의 의사와는 상관없이 점유하게 된 것을 말한다.

 

㈏ 제3자에 대한 퇴거의 강제 가부

 

점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것흐로서 그럼에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등을 근거로 하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없다(대판 1999. 3. 23. 98다59118).

 

㈐ 본안소송에 미치는 효과

 

점유이전금지가처분이 있었음에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 본안소송을 계속할 수 있다(대판 1966. 7. 26. 66다1060, 대판 1987. 11. 24. 87다카257, 258).

그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대결 1996. 6. 7. 96마27).

 

당사자항정효에 의하여 강제집행을 수인(受忍)하여야 할 자의 범위에 선의의 제3자도 포함되는기에 관하여는, ① 선의·악의를 불문하고 목적물의 점유를 승계한 모든 제3자에게 당사자항정효가 미친다는 견해(승계자 전원 확장설), ② 선의·무과실로 목적물을 점유하게 된 제3자는 이러한 제3자를 보호하는 명문의 실체법규가 없어도 보호되어야 하고 당사자항정효가 미치지 않는다는 견해(선의자 제외설), ③ 당사자항정효로부터의 선의자 보호는 실체법규의 적용(민 249조의 선의취득 등)이나 유추적용이 가능한 한도에서 긍정하는 견해(보호규정 예외설) 등이 있으나, ③설이 타당하다.

 

동산의 경우, 판례는 동산의 소유자가 동산을 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 동산의 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에 있어서는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 해옹 자가 소유권을 취득한다고 볼 것이나, 양수인 중 한 사람이 처분금지가처분집행을 하고 그 동산의 인도를 명하는 판결을 받은 경우에는 다른 양수인이 위 가처분집행 후에 양도인으로부터 그 동산을 현실로 인도받아 점유를 승계하였더라도 그 동산을 선의취득한 것이 아닌 한 이와 같은 양수인은 가처분채권자가 본안소송에서의 승소판결에 따른 집행권원에 터 잡아 강제집행을 하는 경우 이를 수인하여야 하는 지위에 있으므로 가처분채권자와의 사이에서는 그 동산의 소유권을 취득하였다고 주장할 수 없다고 한다(대판 1989. 10. 24. 88다카26802).

 

한편 부동산의 경우, 판례는 어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 기처분채무자를 통하지 아니하고 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자를 민사집행법 31조 1항에서 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수는 없다고 한다(대판 2015. 1. 29. 2012다111630, 대판 2015. 6. 11. 2014다88116).

따라서 이러한 경우 제3자를 상대로 별소를 제기하여야 한다.

제3자에게 본집행을 할 때에는 승계집행문이 필요하다(대판 1999. 3. 23. 98다59118).