【민사집행법전문변호사(가압류․가처분) 가압류의 본압류 이전, 가처분의 본집행으로의 이전】<본집행으로의 이전> 가압류에서 본압류로 이전된 경우 가압류집행이 취소되면 이미 그 효력을 발생한 본집행에도 효력이 상실되는 걸까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<가압류에서 본압류로 이전된 경우 가압류집행이 취소되면 이미 그 효력을 발생한 본집행에도 효력이 상실되는 걸까?>
● 본집행으로의 이전
1. 본집행으로의 이전의 의의
보전처분은 강제집행의 보전을 목적으로 하는 임시적인 처분이므로 채권자가 집행권원을 얻어 강제집행을 할 수 있게 되면 보전처분이 집행되어 있는 상태에서 본집행을 하게 된다.
이를 본집행으로의 이전이라고 부른다.
본집행으로의 이전절차에 있어서 가장 중요한 점은 보전처분이 집행된 상태에서 시간적 간격이 없이 그대로 본집행이 효력을 발생하게 되어야 한다는 점이다.
언제 본집행으로 이전되느냐에 관하여, 즉 언제 보전처분의 집행상태가 종료되는 것이냐에 관하여는 집행권원이 성립한 때, 집행력 있는 정본이 채무자에게 송달된 때, 본집행이 신청된 때, 본집행이 개시된 때라고 하는 설들이 대립되어 있으나, 위와 같은 점을 고려하면 최후의 설이 타당하다.
즉 본집행이 개시되면서 보전처분의 집행상태가 종료하고 그 이후는 본집행이 된다고 볼 것이다.
다만, 단행가처분의 경우에는 현실적인 집행 또는 집행처분을 다시 할 필요가 없기 때문에 본집행 신청시에 본집행으로 이전된다.
2. 이전의 절차 일반
본집행으로의 이전에 있어서는 원칙적으로 중복되는 절차를 다시 밟을 필요가 없이 보전처분이 집행되어 있는 단계에서 본집행의 다음 절차를 행하면 족하다.
그러나 본집행이 효력을 상실하게 되었다고 할 때 어느 절차까지가 유효한 보전처분의 집행이냐를 판가름할 수 있게 하기 위해서는 언제 본집행이 개시되었는지를 명확히 할 필요가 있다.
실무에서 채권․지적재산권의 가압류에서 본압류로 이전하는 절차를 밟으면서 다시 압류를 되풀이하는 것도 위와 같이 본집행 개시시기를 명백히 하는 데 그 주안점이 있다.
3. 가압류의 본압류 이전
가. 유체동산가압류
집행관은 본집행의 신청을 받으면 그 물건의 보관장소에 가서 목적물을 점검한 후 채무자에게 본압류를 집행한다는 뜻을 고지하고 가압류의 표시는 그대로 둔 채 덧붙여 본압류의 표시를 붙인다.
가압류의 표시를 그대로 두는 것은 나중에 본압류만이 효력을 상실하게 될 때를 대비하는 것이다.
금전이 가압류되어 공탁되어 있거나(민집 296조 4항) 가압류물이 현금화되어 그 대금이 공탁되어 있을 때에는(같은 조 5항) 집행관은 보관 중인 공탁서로 공탁금을 회수하여 금전에 대한 강제집행방법에 의하여 집행한다.
나. 채권가압류
지명채권에 대한 가압류에서 본압류로의 이전에서는 압류를 다시 할 필요 없이 직접 추심명령․전부명령 등을 하면 족하다는 것이 학설의 대세이나 실무는 압류부터 다시 한다.
이때에는 신청서에도 가압류의 본압류 이전이라는 것을 밝히고 가압류결정의 사본을 첨부한다.
[가압류로부터 본압류로 이전하는 경우의 주문례]
| 채권자와 채무자 사이의 ○○법원 2018카단105 채권가압류결정에 의하여 한 별지 목록 기재 채권에 대한 가압류는 이를 본압류로 이전한다. |
채권이 가압류된 후 본압류로 이전되는 경우 집행법원은 가압류를 명한 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 전속관할이다(민집 224조 3항).
다. 부동산․선박․항공기․자동차․건설기계 등에 대한 가압류
부동산과 이에 준하는 선박․항공기․자동차․건설기계 등의 경우는 강제경매개시결정을 함으로써 본압류로 이전한다.
가압류가 동일인을 채권자로 하여 여러 개이고 채권자의 집행권원이 그 중 어느 것에 기한 것인지 명백하지 않을 때 등에는 가압류기록을 현출시켜 첨철할 것이다. 경매개시결정의 기입등기를 새로 촉탁하여야 함은 물론이다.
라. 그 밖의 재산권에 대한 가압류
그 밖의 재산권의 경우에도 실무상은 가압류 상태에서 바로 현금화절차로 들어가지 않고 압류를 다시 한 후 현금화하게 된다.
지적재산권으로서 등록을 요하는 경우에는 압류 외에 새로운 등록촉탁을 하여야 한다.
4. 가처분의 본집행으로의 이전
가. 부동산처분금지가처분
가처분채권자의 피보전권리와 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 종류에 따라 본집행으로 이전하는 절차가 서로 다르다.
예컨대, 본안소송이 소유권이전등기청구의 소인 경우, 채권자가 본안의 승소판결에 기한 소유권이전등기신청과 동시에 가처분 기입등기 후의 저촉되는 등기의 말소를 신청하면 등기관이 이들 등기를 말소하고 채권자 명의로 소유권이전등기를 경료한다.
나. 점유이전금지가처분
집행관 보관의 점유이전금지가처분은 이미 채무자의 점유를 해제하여 인도집행을 종료하였기 때문에 새로 점유를 취득하는 절차는 필요 없고 그대로 채권자에게 점유를 이전하면 족하다.
집행관보관․채무자사용형의 경우에는 새로이 채무자의 사용을 배제하는 현실적인 집행이 필요하다.
집행관보관․채권자사용형은 채권자에게 집행관보관이 해제되었음을 고지함으로써 족하다.
다. 단행가처분
단행가처분은 본집행에의 이전절차가 불필요하다는 견해도 있으나 임시의 집행을 종국적인 것으로 전환하기 위해서는 본집행이 필요하다.
구체적으로는 집행력 있는 판결정본 등 집행권원에 기하여 본집행의 신청을 하는 것으로 바로 본집행으로 이행됨과 동시에 본집행이 집행목적달성으로 종료한 것으로 처리한다.
5. 이전의 효과
판례에 의하면, 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결) 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 한다(대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정).
따라서 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행 중에 가압류해방금액을 공탁하였다고 하더라도 이를 이유로 가압류집행을 취소할 수 없고, 나아가 설령 가압류집행취소의 결과 가압류등기가 말소되었더라도 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소할 수는 없는 것이다.
또한 판례는, 본집행의 효력이 없는 것이라면 보전집행의 효력은 그대로 살아나서 보전집행상태가 유지되나[대법원 2000. 6. 9. 선고 97다34594 판결 : 채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받아 본집행절차로 이행한 후 본압류의 신청만을 취하함으로써 본집행절차가 종료한 경우, 특단의 사정이 없는 한 그 가압류집행에 의한 보전 목적이 달성된 것이라거나 그 목적 달성이 불가능하게 된 것이라고는 볼 수 없으므로 그 가압류집행의 효력이 본집행과 함께 당연히 소멸되는 것은 아니라고 할 것이니, 채권자는 제3채무자에 대하여 그 가압류집행의 효력을 주장할 수 있다], 보전집행과 본집행은 하나의 목적을 위한 일련의 절차로서 일체를 이루는 것이므로 본집행이 목적달성불능으로 종료된 경우(강제경매개시결정이 잉여의 가망이 없어 취소된 경우 등)에는 선행한 보전집행의 효력도 상실한다(대법원 1980. 6. 26.자 80마146 결정)고 한다.
6. 본집행으로의 이전 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.248-254 참조]
가. 본집행으로의 이전
⑴ 의의
① 보전처분은 강제집행의 보전을 목적으로 하는 임시적인 처분이므로 채권자가 집행권원을 얻어 강제집행을 할 수 있게 되면 보전처분이 집행되어 있는 상태에서 본집행을 하게 된다.
이를 본집행으로의 이전이라고 부른다.
② 본집행으로의 이전절차에서 가장 중요한 점은 보전처분이 집행된 상태에서 시간적 간격이 없이 그대로 본집행이 효력을 발생하게 되어야 한다는 점이다.
⑵ 이전의 요건
㈎ 주관적 동일성(당사자의 동일성)
① 보전집행의 당사자와 본집행의 당사자가 동일하여야 한다.
가압류명령이 있었으나 아직 집행이 되기 전에 보전처분의 피보전채권이 양도되었다면 양수인으로서는 승계집행문을 부여받아야 가압류의 집행을 할 수 있다(민집 292조, 301조).
② 하지만 보전집행 완료 후에 피보전권리가 양도된 경우에는 채권을 양수한 자가 본집행절차에서 보전집행의 효력을 주장하기 위해서 승계집행문을 부여받아야 한다는 견해도 있지만, 가압류의 집행이 완료된 후에는 승계집행문을 부여받을 필요 없이 채권양수 사실만을 소명하면 보전집행의 효력을 주장할 수 있다는 것이 통설 및 판례(대판 1993. 7. 13. 92다33251, 대판 2012. 4. 26. 2010다94090)의 입장이다.
앞에서 본 채권자의 지위가 양도되거나 승계된 경우와 달리 보전집행 완료 후에 보전처분 채무자의 지위가 승계되는 경우에는 승계집행문이 필요하다(대판 1999. 3. 23. 98다59118).
㈏ 객관적 동일성(피보전권리의 동일성)
보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다는 것이 판례의 입장이다(대판 2006. 11. 24. 2006다35223).
㈐ 집행권원의 존재
보전집행의 효과를 누릴 수 있는 것은 확정판결 등 집행권원에 기한 강제집행의 경우에 한하고, 채무자가 임의로 이행한 경우는 포함되지 않는다.
⑶ 이전의 시기
㈎ 보전집행이 언제 본집행으로 이전되는지, 즉 언제 보전처분의 집행상태가 종료되는 것인지에 관하여는, ① 집행권원이 성립한 때, ② 집행력 있는 정본이 채무자에게 송달된 때, ③ 본집행이 신청된 때, ④ 본집행이 개시된 때라고 보는 견해가 대립하고 있다.
㈏ 본집행 신청 후 본집행 개시까지의 시간적 간격을 이용하여 채무자가 목적물을 처분·멸실 또는 훼손함으로써 보전목적달성이 불가능하게 할 위험이 있으므로 집행의 확실성을 확보할 필요성이 있고, 보전집행이 본집행으로 이전할 때 실제로는 소정의 본집행절차를 처음부터 이행하고 있는 실정을 감안하고 절차의 명확성을 기한다는 점에서 본집행 개시(착수) 시에 비로소 본집행으로 이행하는 것으로 해석함이 타당하다.
㈐ 실무도 본집행이 개시되면서 보전처분의 집행상태가 종료하고 그 이후는 본집행이 된다고 하여 본 집행개시시설의 입장을 취하고 있다(대판 2004. 12. 10. 2004다54725).
다만 단행가처분의 경우에는 현실적인 집행 또는 집행처분을 다시 할 필요가 없기 때문에 본집행 신청 시에 본집행으로 이전된다.
⑷ 이전의 절차 일반
① 본집행으로의 이전에서는 원칙적으로 중복되는 절차를 다시 밟을 필요가 없이 보전처분이 집행되어 있는 단계에서 본집행의 다음 절차를 행하면 족하다.
② 다만 본집행이 효력을 상실하게 되었다고 할 때 어느 절차까지 유효한 보전처분의 집행으로 볼 수 있는가를 판가름할 수 있게 되므로, 언제 본집행이 개시되었는지를 명확히 할 필요가 있다.
실무에서 학설의 대세와는 달리, 채권·지식재산권의 가압류에서 본압류로 이전하는 절차를 밟으면서 다시 압류를 되풀이하는 것은 주로 위와 같이 본집행개시시를 명백히 하자는 데 그 주안점이 있다.
나. 가압류의 본집행으로의 이전
⑴ 유체동산에 대한 가압류
① 집행관은 본집행의 신청을 받으면 그 물건의 보관장소에 임하여 목적물을 점검한 후 채무자에게 본압류를 집행한다는 뜻을 고지하고 가압류의 표시는 그대로 둔 채 덧붙여 본압류의 표시를 부착시킨다.
② 가압류의 표시를 그대로 두는 것은 나중에 본압류만이 효력을 상실하게 될 때를 대비하는 것이다(다만 그 표시의 문구가 본압류인지 가압류인지 명백하지 않을 때에는 다시 표시를 붙일 필요가 없다).
③ 금전이 가압류되어 공탁되어 있거나(민집 296조 4항) 가압류물이 현금화되어 그 대금이 공탁되어 있을 때에는(민집 296조 5항) 집행관은 보관 중인 공탁서로 공탁금을 회수하여 금전에 대한 강제집행방법에 의하여 집행한다.
⑵ 채권에 대한 가압류
① 지명채권에 대한 가압류에서 본압류로의 이전에서는 압류를 다시 할 필요 없이 직접 추심명령·전부명령 등을 하면 족하다는 것이 학설의 대세이나 실무는 압류부터 다시 한다.
이때에는 신청서에도 가압류의 본압류 이전이라는 것을 밝히고 가압류결정서 사본과 가압류 송달증명을 첨부한다(민집규 159조 2항).
② 집행법원은 이 신청을 받아 집행사건으로 접수하고(재민 91-1), 사건표지에 ‘채권가압류의 본압류이전’이라고 표시한 다음 별책으로 본집행기록을 조제한다.
가압류로부터 본압류로 이전하는 경우의 주문례는 다음과 같다.
채권자와 채무자 사이의 00지방법원 20 카단OO 채권가압류결정에 의한 별지 목록 기재 채권에 대한 가압류는 이를 본압류로 이전한다.
채권이 가압류된 다음 본압류로 이전되는 경우 그 집행법원은 가압류를 명한 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 전속관할이다(민집 224조 3항).
③ 가압류한 지명채권에 대하여 가압류에서 본압류로 이전하는 내용의 주문이 누락된 채 압류 및 추심명령이 발령되었다 하더라도, 가압류 및 압류·추심의 당사자 사이에서로 동일성이 인정되고, 가압류의 괴보전채권과 압류·추심의 집행채권 사이 및 가압류 대상 채권과 압류·추심 대상 채권 사이에서로 동일성이 인정되는 경우에는, 해당 가압류는 특별한 사정이 없는 한 당연히 본압류로 이전되는 효력이 생긴다(대판 2010. 10. 14. 2010다48455).
⑶ 부동산·선박·항공기·자동차·건설기계·소형선박등에 대한 가압류
① 부동산과 이에 준하는 선박·항공기·자동차·건설기계·소형선박 등의 경우는 강제경매개시결정을 함으로써 본압류로 이전한다.
② 가압류가 동일인을 채권자로 하여 여러 개이고 채권자의 집행권원이 그 중 어느 것에 기한 것인지 명백하지 않을 때 등에는 가압류기록을 현출시켜 첨철한다.
경매개시결정의 기입등기를 새로 촉탁하여야 함은 물론이다.
⑷ 그 밖의 재산권에 대한 가압류
그 밖의 재산권의 경우에도 실무상은 가압류 상태에서 바로 현금화절차로 들어가지 않고 압류를 다시 한 후 현금화하게 된다.
지식재산권으로서 등록을 요하는 경우에는 압류 외에 새로운 등록촉탁을 하여야 한다.
다. 가처분의 본집행으로의 이전
⑴ 부동산에 대한 처분금지가처분
① 가처분채권자의 피보전권리와 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 종류에 따라 본집행으로 이전하는 절차가 상이하다.
② 피보전권리가 등기청구권인 경우에는 집행권원에 기하여 등기를 마치는 방법에 의하고, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기가 소유권이전등기인 경우에는 그 소유권이전등기가 가처분채권자에 우선하는 경우에는 이를 말소할 수 없지만, 가처분채권자에 우선하지 않는 소유권이전등기나 소유권이전등기 이외의 등기는 말소되어야 한다.
③ 피보전권리가 소유권말소등기청구권인 경우에는 가처분에 기하여 그 이후에 마쳐진 제3자 명의 소유권이전등기와 소유권이전등기 이외 등기에 대한 말소신청을 하여 말소등기를 하여야 한다.
⑵ 점유이전금지가처분
집행관 보관의 점유이전금지가처분은 이미 채무자의 점유를 해제하여 인도집행을 종료하였기 때문에 새로 점유를 취득하는 절차는 필요 없고 그대로 채권자에게 점유를 이전하면 족하다.
집행관 보관·채무자 사용형의 경우에는 새로이 채무자의 사용을 배제하는 현실적인 집행이 필요하다.
집행관 보관·채권자 사용형은 채권자에게 집행관 보관이 해제되었음을 고지함으로써 족하다.
⑶ 단행가처분
단행가처분은 본집행에의 이전절차가 불필요하다는 견해도 있으나 임시의 집행을 종국적인 것으로 전환하기 위해서는 본집행이 필요하다.
구체적으로는 집행력 있는 판결정본 등 집행권원에 기하여 본집행의 신청을 하는 것으로 바로 본집행으로 이행됨과 동시에 본집행이 집행목적 달성으로 종료한 것으로 처리한다.
라. 이전의 효과
⑴ 의의
① 보전집행이 본집행으로 이전된 경우 그 보전집행의 효력에 관하여는 견해의 대립이 있다.
제1설은 보전처분의 집행은 본집행으로 이전됨으로써 장래를 향하여 효력이 소멸되고, 따라서 본집행으로 이전된 후에는 보전집행의 취소 등은 구할 수 없으나 이는 장래에 향하여만 효력이 있는 것이므로 보전집행의 지나간 효력은 그대로 유지되고 채권자는 그로 인한 효과를 그대로 이어 받게 된다고 한다.
제2설은 본집행으로의 이전에 의하여 그 보전집행의 효력이 소멸한다거나 보전처분절차가 당연히 종료한다고 볼 필요는 없고, 본집행에 포섭되어 독자적인 존재를 잃지만 잠재적으로 존속하고 있고, 따라서 본집행의 취소사유가 보전집행의 소멸도 포함한다고 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 독립의 존재를 회복한다고 한다.
② 보전처분이 독자적인 존재를 잃는 결과 본집행이 되어 있는 한 채무자는 보전처분에 특유한 구제(보전처분의 집행취소 등)를 구할 수 없고, 채권자는 보전처분이나 집행만의 취하를 할 수 없으나 청구권의 만족이나 만족불능을 이유로 하여 본집행이 실효되는 경우에는 보전처분 집행의 효력도 소멸한다고 한다.
⑵ 판례
① 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이전된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고(대판 2010. 10. 14. 2010다48455), 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없으며(대판 2004. 12. 10. 2004다54725), 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소·실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다(대결 2002. 3. 15. 2001마6620).
따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이전되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다(대결 2012. 5. 10. 2012마180).
② 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류채권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행 중에 가압류해방금액을 공탁하였다고 하더라도 이를 이유로 가압류집행을 취소할 수 없고, 나아가 가압류집행취소의 결과 가압류등기가 말소되었더라도 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소할 수는 없다(위 2001마6620 결정).
③ 또한 판례는, 본집행의 효력이 없는 것이라면 보전집행의 효력은 그대로 살아나서 보전집행상태가 유지되나(대판 2000. 6. 9. 97다34594), 보전집행과 본집행은 하나의 목적을 위한 일련의 절차로서 일체를 이루는 것이므로 본집행이 목적달성불능으로 종료된 경우(강제경매개시결정이 잉여의 가망이 없어 취소된 경우 등)에는 선행한 보전집행의 효력도 상실한다(대결 1980. 6. 26. 80마146)고 한다.
⑶ 관련 문제
① 보전집행에 대하여 제3자이의의 소가 제기되어 그 소송계속 중에 당해 보전집행이 본집행으로 이전된 경우 본집행의 불허를 구하는 것으로 소를 변경하여야 하는가 또는 신청취지를 정정하면 족한 것 인가의 문제가 있다.
가압류 제3자이의의 소와 본집행 제3자이의의 소는 그 소송물이 다르므로 소변경설이 타당하다.
② 가압류집행의 본압류로의 이전으로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸하는가의 문제가 있으나 가압류와 본압류의 사이에 압류의 연속이 있으므로 결국 가압류의 시효중단의 효력은 소멸하지 아니하고 계속 존속하는 것으로 봄이 타당하다.
③ 민사집행법 53조 1항의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다.
그리고 가압류가 집행된 후 그 가압류가 본압류로 이전된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다.
그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이전되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있다.
그러나 가압류에서 본압류로 이전된 후에는 민사집행법 53조 1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 이울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다(대판 2006. 11. 24. 2006다35223).
