【민사집행법전문변호사(가압류․가처분) 대위에 의한 처분금지가처분】<처분금지가처분의 효력> 부동산이 甲→乙→丙 순으로 순차 양도된 경우 丙이 乙을 대위하여 乙이 甲에 대하여 가지..

【민사집행법전문변호사(가압류․가처분) 대위에 의한 처분금지가처분】<처분금지가처분의 효력> 부동산이 甲→乙→丙 순으로 순차 양도된 경우 丙이 乙을 대위하여 乙이 甲에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 상대로 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후에 甲이 乙에게 소유권이전등기를 경료한 행위는 가처분에 위배되는 것일까?【윤경 변호사  더리드(The Lead)】

 

<부동산이 甲→乙→丙 순으로 순차 양도된 경우 丙이 乙을 대위하여 乙이 甲에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 상대로 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후에 甲이 乙에게 소유권이전등기를 경료한 행위는 가처분에 위배되는 것일까?>

 

1. 대위에 의한 처분금지가처분의 효력

 

가처분등기 후에 어떤 경로로 그 피보전권리를 실현하는 내용의 등기가 경료된 경우, 그 등기는 완전히 유효하다는 것이 판례의 계속된 태도이다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결 등 다수).

 

부동산이 甲→乙→丙 순으로 순차 양도된 경우, 丙이 乙을 대위하여 乙이 甲에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 상대로 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후에 甲이 乙에게 소유권이전등기를 경료하더라도 가처분에 위배되는 것이 아니므로 유효하며, 乙 명의의 등기에 터잡아 丙이 아닌 丁 명의로 경료된 소유권이전등기도 유효하다(대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결).

 

위 가처분은 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲이 乙 이외의 자에게 소유권의 이전 등 처분행위를 하지 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권이고, 丙의 乙에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 乙은 포함되지 아니하기 때문이다.

 

반면에, 부동산이 甲→乙→丙→丁 순으로 순차 매도된 경우에 丁이 丙, 乙을 순차 대위하여 甲을 상대로 처분금지가처분을 하였는데 甲으로부터 丙 앞으로 중간생략의 소유권이전등기가 경료된 경우 이 등기는 처분금지가처분에 위배되어 丁에게 대항할 수 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결).

 

2. 부동산처분금지가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.343-363 참조]

 

가. 피보전권리

 

① 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권·전세권·임차권의 설정 그 밖에 일체의 처분행위를 금지하는 가처분이다.

가처분등기 이후 채무자로부터 부동산을 양수한 사람은 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되어 피보전권리의 실현을 위한 소송과 집행절차에서 당사자를 항정시킬 수 있다.

이러한 당사자항정이 가처분의 주된 목적이다.

 

② 또한 가처분채권자는 본안승소 확정판결을 받으면 가처분등기 이후 다른 등기를 한 사람보다 우선하여 판결에 따른 등기를 할 수 있다.

이를 가처분의 순위보전적 효력이라고 부른다.

 

③ 부동산처분금지가처분의 대표적인 피보전권리는 소유권에 기한 이전등기청구권, 말소등기청구권과 같은 부동산에 대한 이행청구권이다.

 

자기 소유 토지 위의 채무자 소유 건물에 대한 철거 청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 처분금지가처분을 할 수 있다.

타인의 토지위에 무단으로 건축된 건물의 철거의무를 지는 사람은 그 건물의 소유자 또는 그 건물이 미등기 건물인 때에는 이를 매수하여 법률상·사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람인데, 점유이전금지가처분이 목적물의 처분까지 금지 또는 제한하는 것은 아니어서 건물철거 청구권의 보전을 위해서는 건물과 토지에 대한 점유이전금지가처분만으로는 부족하고 건물에 대한 처분금지가처분이 필요하다(대판 1987. 11. 24. 87다카257, 258 참조).

 

④ 토지거래계약허가구역 내 토지에 관하여 체결된 매매계약에 따른 토지거래허가신청절차청구권도 피보전권리가 된다(대판 1998. 12. 22. 98다44376).

 

하지만 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없으므로, 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지 거래허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 처분금지가처분의 피보전권리로 삼을 수는 없다(대결 2010. 8. 26. 2010마818).

 

저당권설정계약에 따른 등기청구권, 임차권에 기한 등기청구권이나 인도청구권 등을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 신청할 수 있다.

 

⑤ 저당권설정계약을 한 사람이나 임차인 등은 목적부동산에 대한 처분권을 취득할 수 없으므로 그에 기한 가처분이 가능한지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

그러나 저당권설정계약 등에 따라 등기를 마칠 때까지는 소유자에 대하여 목적부동산의 처분금지를 구할 보전의 이익이 있고, 가처분의 효력에 관하여 후술하는 바와 같이 상대적 효력설을 따르는 이상 피보전권리의 범위 내에서만 그 효력이 인정되므로 그 가처분채권자를 필요 이상으로 보호하는 것은 아니다.

 

⑥ 임차인이 부동산임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 마친 후 그 부동산이 강제경매된 경우, 임차인이 임차권설정등기 이행청구의 본안에서 승소확정판결을 받았다면, 임차권설정등기를 마쳤는지 여부에 관계 없이 임차인은 임대인의 지위를 포괄승계한 경매절차에서의 매수인에 대하여 임차보증금반환을 청구할 수 있다(대판 1988. 4. 25. 87다카458).

 

⑦ 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있고(대결 2002. 9. 27. 2000마6135), 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대결 2013. 6. 14. 2013마396).

 

나. 가처분 목적물

 

⑴ 등기된 부동산

 

① 부동산처분금지가처분은 등기된 부동산에 한하여 허용되므로 미등기 부동산과 같이 채무자의 권리가 등기되지 아니한 경우에는 그 등기를 병행하거나 선행할 수 있는 때에 한하여 처분금지가처분이 허용된다.

부동산처분금지가처분의 공시방법은 가처분등기의 기입이고, 공시 방법이 수반되지 않는 가처분은 무익하기 때문이다.

 

② 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 양도가 부동산등기 특별조치법 2조 2항, 8조 1호에 저촉된다 하더라도 당연히 그 사법상 효력이 부정되는 것은 아니다(대판 1998. 9. 25. 98다22543).

 

그러나 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 양도의 효력이 생기므로(대판 2001. 10. 9. 2000다51216, 대판 2018. 7. 12. 2015다36167), 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양수인이 매도인을 상대로 직접 부동산처분금지가처분을 구하는 경우에는 매도인이 그 양도에 대하여 동의나 승낙을 하였는지를 심리하여야 한다.

 

③ 부동산에 관하여 등기된 권리(근저당권, 전세권 등)에 관하여도 소유권에 준하여 처분금지가처분이 허용된다.

다만 임의경매절차를 막기 위한 저당권실행금지가처분은 허용되지 않는다(대결 2004. 8. 17. 2004카기 93 참조).

 

⑵ 미등기 부동산

 

① 미등기 부동산이라도 보존등기가 가능한 경우에는 가처분이 가능하다.

이 경우 가처분 발령 법원에서 가처분등기의 촉탁을 하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 마친 후에 가처분등기를 하는 방법으로 집행하므로 심리 단계에서 보존등기가 가능한지 아닌지를 심사하여야 한다.

 

② 신축건물로서 완공은 되었으나 사용승인이 이루어지지 않은 건물, 완공되지 않았더라도 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 건물에 대하여는 부동산등기법 66조에 의하여 가처분이 가능하다(대결 2009. 5. 19. 2009마406, 대결 2011. 6. 2. 2011마224).

 

③ 신축 중인 건물로서 아직 독립한 건물로 인정할 수 있는 단계에 이르지 않은 경우에는 부동산등기법 66조의 미등기 부동산으로 취급할 수 없는 것은 물론이고, 독립하여 거래의 객체가 될 수 없어 유체동산 집행의 대상으로도 되지 않으므로(대결 1995. 11. 27. 95마820 참조), 보전처분의 대상으로 삼을 수 없다.

 

⑶ 상속등기를 하지 않은 부동산

 

① 상속등기를 하지 않은 부동산에 대한 가처분은 가처분채권자가 가처분결정을 부동산등기법 28조의 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 대위상속등기 신청을 하고, 이어서 가처분기입등기를 하는 방법에 따라 집행한다.

 

② 다만 가처분채권자가 피상속인과의 매매 등 원인행위에 의한 권리의 이전·설정등기청구권을 보전하기 위해 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 집행법원이 이를 인용하고, 피상속인 소유 명의의 부동산에 관하여 상속관계를 표시하여(등기의무자를 ‘망 000의 상속인 000’ 등으로 표시렘 가처분기입등기를 촉탁한 경우에는 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다(대판 1995. 2. 28. 94다23999, 등기예규 881호).

 

⑷ 토지의 일부

 

① 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 그 전부에 대하여 처분금지가처분을 할 수 있는가.

토지의 분할등기가 이루어지지 않는 한 등기부상 1필지 토지의 특정된 일부분에 대한 처분금지가처분등기는 할 수 없으므로, 바로 분할등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분결정을 근거로 한 등기촉탁으로 그 l필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분등기를 할 수밖에 없다(대판 1975. 5. 27. 75다190, 등기예규 881호).

 

다만 이 경우의 담보액은 1필지의 일부분이 아닌 처분제한이 되는 가처분 목적물 전체의 가액을 기준으로 정한다.

 

② 또한 채권자의 권리범위를 넘어서는 가처분결정으로 인하여 채무자의 손해발생 가능성이 커지는 점을 고려하여 담보액을 상향 조정할 수도 있을 것이다.

1필지 토지의 특정된 일부분에 대한 처분금지가처분신청이 가능한 경우라면 부동산목록을 다음과 같이 표시하면 되는데, 그 도면은 가처분집행을 위한 분할등기(대위등기)의 기초가 되므로 정확한 측량도면일 필요가 있다.

 

③ 1필지 토지의 특정된 일부분에 대한 처분금지가처분결정이 발령되면, 채권자는 그 가처분결정을 대위원인으로 하여 대위분할등기 신청을 하고 분할등기를 한 다음 곧이어 가처분의 기입등기를 할 수 있다(대판 1987. 10. 13. 87다카1093 참조).

예시) 00시 00동 00번지 대 OO㎡ 중 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉮부분 O㎡

 

다. 신청과 심리

 

⑴ 신청

 

처분금지가처분의 신청절차는 부동산가압류에 준하여 생각하면 된다.

처분금지가처분에서의 담보액은 통상 목적물 가액의 1/10로 정하는 것이 실무이므로 채권자는 신청 시 목적물의 가액을 산출할 수 있는 자료를 첨부하여야 한다.

 

⑵ 심리

 

① 신청원인과 소명자료를 검토하여 피보전권리가 본안소송을 통하여 행사할 수 있는 권리이며 그 주장이 받아들여질 수 있을 정도의 소명이 있는지를 심리한다.

 

② 사해행위취소로 인한 원상회복청구권을 피보전권리로 하는 경우, 먼저 사해행위의 피보전채권이 존재하는지 심리하여야 한다.

특히 피보전채권이 사해행위 이후에 발생한 것이라면 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었는지, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립하리라는 고도의 개연성이 있었는지에 대한 소명을 요구하여야 한다.

 

③ 사해의사에 관한 소명을 위하여 채무자가 무자력이라는 점에 관한 구체적인 소명자료를 첨부하도록 하고, 채무자와 수익자 사이의 인적 관계(친척, 친지 등)에 관한 자료도 첨부하도록 하는 것이 바람직하다.

사해행위취소에 관한 민법 406조 2항의 제척기간은 직권조사사항이므로 당연히 심리 범위에 속한다.

대상 부동산에 설정되어 있던 선순위저당권의 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 그 부동산의 양도는 사해행위라고 할 수 없으므로, 부동산에 수 개의 선순위저당권이 설정되어 있는 경우 피담보채권 합계액이 부동산 시기를 초과하는지 여부도 살펴보아야 한다.

 

④ 한편 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로 이러한 경우에는 부동산처분금지가처분은 허용되지 아니하고 부동산가압류만이 허용된다.

따라서 등기사항증명서를 통해 사해행위 후 선순위 저당권이 말소되었는지 여부를 확인해 보아야 한다.

 

⑤ 또한 대상 부동산에 관한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때에는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 배당금(공탁된 경우에는 공탁금)채권에 대한 지급금지가처분만 가능하고 부동산 자체의 처분금지가처분은 허용될 수 없으므로, 가처분신청 대상 부동산에 경매개시결정의 등기가 되어 있다면 그 경매진행상황을 확인해 볼 필요가 있다.

 

⑥ 부동산 명의신탁약정은 종중이나 배우자에 관한 예외적인 경우를 제외하고는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 4조에 따라 무효이므로 이와 같이 무효인 명의신탁약정의 해지를 원인으로 하여서는 채무자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다.

 

채권자가 부동산을 매수하면서 채무자와의 명의신탁약정에 따라 곧바로 채무자 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다고 주장하는 경우에는, 채권자와 채무자 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁인지 아니면 3자간 등기명의신탁인지, 계약명의 신탁이라면 매도인이 선의인지를 살피는 등으로 피보전권리의 존재 여부를 심사하여야 한다.

 

만약 3자간 등기명의 신탁이라면 매수인은 채권자이므로, 채권자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 따라서 매도인을 대위하여 채무자를 상대로 무효인 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.

 

⑦ 계약명의신탁이고 매도인이 악의라면 채무자 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이지만, 매수인은 채무자이지 채권자가 아니므로 채권자와 매도인 사이에 별도의 양도약정이 없는 이상, 채권자는 매도인에 대하여 아무런 권리를 가지지 못하고 따라서 매도인을 대위하여 채무자를 상대로 가처분을 구할 수 없다(대판 2003. 9. 5. 2001다32120 참조).

 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행(1995. 7. 1) 전에 계약명의 신탁약정이 있었고 매도인이 선의라면 채무자는 채권자에게 부동산 자체를 부당이득으로 반환하여야 하므로 이를 피보전권리로 한 가처분이 가능하나, 이러한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권은 채권자의 부동산 계속 점유 여부와 관계없이 10년의 기간이 경과함에 따라 시효로 소멸한다는 점을 유의하여야 한다(대판 2009. 7. 9. 2009다23313).

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 이후에 계약명의 신탁약정이 있었다면 채권자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상은 부동산 자체가 아니라 부동산의 매수자금이므로 부동산가압류만 가능하고 처분금지가처분은 불가능하다(대판 2005. 1. 28. 2002다66922).

 

⑧ 신탁부동산에 관하여 수분양자가 위탁자인 시행사를 대위하여 수탁자인 신탁회사를 상대로 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 처분금지가처분신청을 하는 경우가 있는데, 통상 분양대금은 분양계약서에 기재된 신탁회사 명의의 특정 계좌에 입금되어야 하는 경우가 많으므로 분양대금이 분양계약에 따라 적법하게 지급되었는지를 살펴보아야 한다.

 

⑨ 부동산담보신탁의 경우 우선수익자는 신탁부동산의 환가를 통하여 채권의 만족을 얻을 권리가 있어, 함부로 신탁부동산의 처분금지가처분을 하면 우선수익자의 이익을 해치고 신탁의 목적에 반할 우려가 있다.

그러므로 신탁계약이 이미 종료되었거나 곧 종료될 구체적 개연성이 있다는 점에 관한 소명이 있는지도 심사하여야 한다.

이때 신탁계약의 내용을 파악하기 위해 해당 건물에 대한 신탁원부를 제출하게 할 필요가 있다.

 

⑩ 한편 건물의 신축 및 분양사업에 필요한 자금을 융통하기 위하여 체결한 담보신탁계약은, 채무자가 신탁계약체결 당시 채무초과상태에 있었다고 하더라도 사해의사가 인정되지 않을 여지가 있으므로, 위와 같은 신탁계약이 사해행위라고 주장하는 경우 그 피보전권리의 인정에 좀 더 신중을 기하여야 한다(대결 2012. 10. 11. 2010마2066, 대판 2003. 12. 12. 2001다57884).

 

⑪ 피상속인이 사망하지 아니하였음에도, 피상속인이 의식불명상태이거나 사실상 법률행위를 할 수 없는 상태이고 다른 상속인들이 임의로 상속재산을 처분할 염려가 있다는 이유로 처분금지가처분을 신청하는 경우가 있으나, 이를 허용하면 피상속인의 자유로운 처분을 상속인이 금지하는 결과가 되므로 성년후견·한정후견개시의 심판을 통한 성년후견인, 한정후견인의 선임 등 다른 해결방법에 따를 것이고, 이러한 가처분은 허용되지 않는다.

 

⑫ 유류분반환청구권에 기한 처분금지가처분의 경우, 상속인의 수, 채권자와 다른 상속인들이 피상속인으로부터 증여, 유증, 상속받은 재산의 내역을 구체적으로 밝혀 채권자의 유류분이 침해되었다는 점을 구체적으로 소명하도록 한다.

채권자가 침해되었다고 주장하는 유류분의 지분이 신청취지의 가처분 대상과 부합하는지 살펴보고, 다른 경우에는 신청취지를 유류분 지분에 맞추어 감축하도록 보정을 명하여야 한다.

 

⑬ 도시 및 주거환경정비법 64조, 주택법 22조. 62조 등에 따른 매도청구권행사를 이유로 한 가처분에서는 해당 법률에서 정하고 있는 매도청구권 행사요건이 갖추어졌는지를 구체적으로 소명하도록 한다.

 

⑭ 매매계약의 계약금만 지급된 상태에서 매수인이 처분금지가처분신청을 하는 경우가 있는데, 이러한 경우 매도인은 매매계약에 위반하여 제3자 앞으로 매매목적부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주더라도 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있으므로, 보전의 필요성이 없다고 볼 여지가 많다.

 

따라서 중도금 지급 등 매매계약의 이행에 착수했다는 사정에 대한 소명을 요구하거나 계약금만 지급된 상태에서도 가처분을 할 보전의 필요성이 있다는 점에 관한 추가 소명을 요구하는 것이 바람직하다.

 

한편 계약금만 지급된 경우에도 보전의 필요성에 대한 소명을 엄격하게 요구하지 않고, 채권자로 하여금 현금담보를 제공하게 한 다음 가처분을 발령하는 실무례도 있다.

 

라. 재판과 집행

 

⑴ 재판

 

① 처분금지가처분의 공시방법은 가처분재판에 관한 사항을 등기부에 기입하는 것이므로 가처분채무자의 실제 주소와 등기부상 주소가 다른 경우에는 등기할 수 있도록 결정에 등기부상 주소를 함께 기재하는 것이 실무이다.

 

다만 결정에 가처분채무자의 주민등록번호를 기재하는 경우에는 동일인 인정에 문제가 없으므로 등기부상 주소를 기재하지 않아도 무방할 것이다(등기예규 1607호 참조).

가처분의 목적물 역시 등기부상의 표시와 일치되도록 하여야 한다.

 

② 통상적인 주문례는 다음과 같다.

『채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 전세권·저당권·임차권의 설정 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.』

 

③ 주문 아래에는 ‘매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권, 채권자대위권에 기한 원인무효의 소유권이전등기말소등기청구권. 2000.0. 0.자 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기청구권, 대지소유권에 기한 건물철거 청구권’ 등과 같이 등기원인과 함께 피보전권리의 내용을 기재하는 것이 실무이다.

 

다만 등기예규 881호에는 부동산의 처분금지가처분등기를 하는 경우 ‘소유권이전등기청구권’과 같이 등기청구권의 원인은 제외하고 피보전권리를 기록한다고 규정되어 있다.

 

실무상으로도 법원사무관등이 가처분등기를 촉탁할 때 그 촉탁서에 피보전권리의 명칭만을 기재하고, ‘매매, 저당권설정계약 등과 같은 피보전권리의 발생 원인은 기재하지 않고 있다(재민 2003-4 7조).

 

⑵ 집행

 

① 부동산가압류와 마찬가지로 가처분법원이 집행법원이 되어 등기부에 처분 등을 금지한 사실을 기입하는 방법으로 집행한다.

 

② 가처분등기의 촉탁은 집행법원의 법원사무관등이 한다(민집 305조 3항, 293조).

이때에는 가처분신청 시에 집행신청이 함께 있는 것으로 보아 따로 집행신청을 기다리지 않는다.

 

③ 등기촉탁 시의 등록면허세액은 부동산의 가액의 1,000분의 2이며(지방세 27조 4항, 28조 1항 l호 라목), 그 세액의 100분의 20이 지방교육세액이 된다(지방세 151조 1항 2호).

 

마. 집행의 효력

 

⑴ 등기와의 관계

 

① 처분금지가처분은 그 등기가 마쳐짐으로써 가처분채무자와 제3자에 대하여 구속력을 가진다.

이는 가처분결정 자체의 효력이 아니라 그 집행으로 인하여 생기는 효력이다.

 

따라서 채권자가 채무자를 상대로 처분금지가처분결정을 받았다고 하더라도 가처분등기가 마쳐지기 전에 채무자가 그 가처분의 내용에 위반되는 처분행위를 하여 제3자 명의로 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면 그 등기는 완전히 유효하고 위 가처분결정은 집행불능이 된다(대판 1997. 7. 11. 97다15012 참조).

 

② 반면, 가처분 이전에 채무자의 처분행위가 있었으나 그 등기만을 가처분등기 이후에 마친 경우에는 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 보는 것이 일반적이다.

 

결국 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기를 마친 후 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(대판 2003. 2. 28. 2000다65802, 65819).

 

③ 가처분등기보다 먼저 등기된 가등기로 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌다 하더라도 가처분채권자에게 대항할 수 있다.

 

⑵ 처분금지가처분등기 후의 처분행위의 효력 및 그 범위

 

㈎ 처분행위의 효력

 

① 처분금지가처분등기 후 채무자가 목적부동산에 관하여 가처분의 내용에 위반되는 처분행위를 하면 채권자는 그 처분행위의 효력을 부정할 수 있다.

 

그러나 처분금지가처분이 등기되었으나 그 가처분 당시의 가처분채무자 명의의 등기가 원인무효인 관계로 확정판결로 말소되어 전 소유자의 명의로 복귀되는 경우는 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없다(대판 1996. 8. 20. 94다58988).

 

② 가처분채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생한 때(예를 들면 화해, 조정, 청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자의 권리의 존재가 확정된 때)이며, 단순히 가처분채권자인 지위만으로는 가처분채무자로부터 목적부동산의 소유권이전등기를 이전받은 제3자에 대하여 말소등기를 청구하는 등 위법한 처분행위의 효력을 부인할 수 없다(대판 1992. 2. 14. 91다12349, 대판 1996. 3. 22. 95다53768).

 

③ 따라서 가처분채권자의 권리가 본안에서 획정될 때까지는 가처분등기 후의 처분행위라도 등기가 허용됨은 물론이고(대판 1999. 7. 9. 98다13754 참조), 그 제3취득자는 비록 목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 되어있더 라도 그 부동산이 임대된 경우에는 임차인에게 차임의 지급을 청구할 수 있으며, 가처분채무자에게 취득한 목적부동산의 인도를 구할 수 있고, 가처분채무자를 상대방으로 하는 타인의 강제집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있으며, 제3취득자의 채권자도 제3취득자를 채무자로 하여 목적부동산에 대하여 강제집행이나 보전처분을 할 수 있다.

 

④ 한편 가처분등기 이후에 저13자가 가처분채무자를 상대로 소를 제기하여 화해권고결정을 받는 방법으로 소유권이전등기를 마치는 것도 가처분 위반의 처분행위로서 효력이 부정될 수 있다(대판 2012. 5. 10. 2010다2558).

 

또한 가처분채권자가 가처분채무자의 공유지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 공유물을 경매에 붙여 매각대금을 분배하는 내용의 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위애 해당한다(대판 2017. 5. 31. 2017다216981).

 

㈏ 주관적 범위

 

처분금지가처분에 위반한 처분행위는 가처분채권자에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든 사람에 대한 관계에서도 항상 절대적으로 무효라는 견해(절대적 효력설)도 있으나, 판례와 통설은 위 가처분 위반의 처분행위는 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에서는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자에게만 대항할 수 없음에 그친다는 견해(상대적 효력설)를 취하고 있다(대판 1968. 9. 30. 68다1117, 대판 2000. 10. 6. 2000다32147 등 다수).

 

㈐ 객관적 범위

 

① 가처분에 의한 처분금지의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 효력을 부정할 수 있다.

 

예를 들면 저당권 또는 임차권설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 경우, 그 가처분집행이후에 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐친 다음 가처분채권자가 본안소송에서 승소확정판결을 받는다고 하더라도 그 소유권이전의 효력이 전면적으로 부정되지는 않고, 단지 제3취득자는 위 저당권, 임차권의 존재를 인정한 채로 소유권을 취득하게 된다.

 

또한 건물철거, 토지 인도청구권보전을 위한 건물에 대한 처분금지가처분등기 후에 건물의 소유권이전등기를 한 제3취득자는 소유권을 취득하지만, 건물철거와 토지인도청구권의 실현을 감수하여야 한다.

 

② 임차권자의 임차권설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기가 마쳐진 후 근저당권이 설정되자 임차권자가 가처분채권자로서 그 근저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 판례는 임차권은 목적물의 사용, 수익을 내용으로 하는 권리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 않고, 가처분등기 후 설정된 근저당권이 실행되더라도 임차권자는 선행된 가처분등기와 임차권설정등기청구를 인용한 본안판결에 기하여 제3자에게 대항할 수 있으므로, 임차권자는 가처분 후 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 하였다(대결 1984. 4. 16. 84마7).

 

⑶ 피보전권리와의 관계

 

㈎ 피보전권리 없이 발령된 처분금지가처분

 

① 다툼의 대상인 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 따라 처분금지가처분결정이 내려졌다면, 그를 근거로 한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분채권자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가처분등기 후에 소유권이전등기를 마친 사람은 가처분채권자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다(대판 1972. 10. 31. 72다1271, 대판 1999. 10. 8. 98다38760 등).

 

② 따라서 어느 부동산 전부에 관하여 가처분이 되어 있다 하더라도 가처분 당시 그 부동산의 일부에 대해서만 피보전권리가 인정된다면 그 피보전권리 없는 부분의 가처분은 무효이므로, 그 선행 가처분 후에 그 부동산의 일부에 관하여 새로운 가처분을 받은 자라도 자신의 피보전권리가 선행 가처분채권자의 피보전권리에 저촉되지 않는 한 자신의 가처분으로 선행 가처분채권자에게 대항할 수 있고, 설사 선행 가처분채권자가 후행 가처분 후에 그 부동산에 관한 권리 전부를 취득하였더라도 선행 가처분 중 무효였던 부분이 유효한 것으로 될 수는 없다(대판 1994. 3. 11. 93다52044).

 

③ 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분에 따른 본안소송에서 그 가처분채권자와 채무자 사이에 소송상의 화해가 이루어져 그 화해조서에 기하여 가처분 채권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이를 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수는 없으므로, 그 가처분을 가지고 후에 이루어진 처분금지가처분의 권리자에게 대항할 수 없다(대판 1994. 4. 29. 93다60434).

 

다만 처분금지가처분신청에 의하여 가처분결정을 한 가처분 법원의 촉탁으로 가처분 목적 건물에 관하여 원시 취득자 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다면, 그 가처분이 피보전권리 없이 발하여진 것이라 하더라도 그 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다(대판 1995. 10. 13. 94다44996).

 

④ 또한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로 이루어진 것이라는 이유로 그 가등기상 권리의 처분을 금지하는 가처분을 받은 채권자가 제기한 본안소송인 사해행위취소소송에서, 민법 406조 2항의 제척기간이 도과되었다고 의심할 만한 시정이 있다고 볼 여지가 있었지만, 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 그 기간 준수 여부를 확인함이 없이 원고인 가처분채권자에 대하여 승소판결이 선고되어 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분채권자에게 대항할 수 없다(대판 2015. 7. 23. 2014다205768 참조).

 

⑤ 반면, 당초 유효한 피보전권리를 근거로 하여 처분금지가처분등기가 마쳐졌다고 하여도 나중에 그 가처분신청이 취 하 또는 처분금지가처분결정이 취소되는 등으로 그 가처분등기가 적법하게 말소되거나 가처분채권자가 본안소송에서 패소확정되어 그 가처분이 취소당할 운명에 있게 되면 위 가처분등기 이후에 마친 소유권이전 또는 저당권설정등기는 완전히 유효하게 된다(대판 1976. 4. 27. 74다2151, 대판 2000. 10. 6. 2000다32147 등).

 

㈏ 부동산 순차 매도의 경우 처분금지가처분의 효력

 

① 가처분등기 후에 그 피보전권리를 실현하는 내용의 등기가 마쳐진 경우, 그 등기는 완전히 유효하다는 것이 판례의 계속된 태도이다(대판 1991. 4. 12. 90다9407 등 다수).

 

② 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받았고 이에 터잡아 다른 등기가 마쳐졌다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다(대판 1989. 4. 11. 87다카3155, 대판 1994. 3. 8. 93다42665).

 

그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 않기 때문이다.

 

③ 또한 채권자가 사해행위의 수익자를 상대로 사해행위취소에 따른 소유권이전등기말소등기청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지가처분결정을 받고, 수익자로부터 채무자에게 소유권이전등기가 이루어진 경우에는, 채무자로부터 다시 새로운 제3자에게 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도 제3자로의 처분행위가 새로운 사해행위가 됨은 별론으로 하고, 채무자 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의로의 소유권이전등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니어서 유효하다.

 

④ 반면에, 부동산이 甲→乙→丙→丁 순으로 순차 매도된 경우에 丁이 丙, 乙을 순차 대위하여 甲을 상대로 처분금지가처분을 하였는데 甲으로부터 丙 앞으로 중간생략의 소유권이전등기가 마쳐진 경우 이 등기는 처분금지가처분에 위배되어 丁에게 대항할 수 없다(대판 1998. 2. 13. 97다47897).

 

바. 다른 절차와의 경합

 

⑴ 다른 가처분과의 경합

 

가처분은 그 내용이 다양하므로 상호 모순·저촉되지 않는 범위 내에서만 경합이 허용된다.

수 개의 가처분이 서로 모순·저촉되는지의 여부는 당사자, 피보전권리, 보전의 필요성, 주문 또는 신청 취지 등을 비교하여 판단한다.

 

⑵ 가압류와의 경합

 

① 부동산가압류와 부동산처분금지가처분은 그 내용이 서로 모순, 저촉되지 않는 경우라면(가처분의 피보전권리가 제한물권의 설정청구권인 경우 등) 경합이 가능하다.

 

② 하지만 그 내용이 모순, 저촉되는 경우(가처분의 피보전권리가 소유권이전등기청구권 또는 말소등기청구권인 경우 등) 효력의 우열은 집행의 선후에 의하여 결정된다(가처분집행이 선행한 경우는 대판 2005. 1. 14. 2003다33004 참조).

 

⑶ 강제집행과의 경합

 

① 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대하여도 본안에 관한 승소판결 확정시까지는 다른 채권자가 강제집행을 할 수 있다.

 

② 이처럼 강제집행이 허용되는 경우 가처분과의 우열은 어떻게 되는가.

이에 관하여 판례는 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대한 강제집행은 적법 유효하고, 강제집행의 진행 중에 가처분의 존재만으로는 제3자이의의 소를 제기할 권한이 없으며(대판 1992. 2. 14. 91다12349 참조), 가처분채권자가 후에 본안소송에서 승소확정판결을 얻는 때에 비로소 그 강제집행의 결괴를 부인할 수 있음에 불과하다고 한다(대판 1998. 10. 27. 97다26104).

 

③ 실무상으로는 최선순위의 처분금지가처분이 있는 부동산에 관하여는 경매개시결정을 하고 이를 등기한 다음 경매절차를 사실상 정지하여 가처분 본안소송의 결과를 기다리는 것이 일반적이다.

 

강제집행으로 이미 압류된 부동산에 대하여도 처분금지가처분을 할 수는 있으나, 가처분채권자는 매수인에게 대항할 수 없다(대판 1964. 12. 15. 63다1071).

 

⑷ 체납처분과의 경합

 

① 선행하는 가처분과 체납처분과의 관계에 관하여는 체납처분우위설과 가처분우위설이 대립하고 있는데, 후자가 통설·판례이다.

 

② 판례는 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 그 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고 이와 같은 가처분의 우선적 효력은 그 위반행위가 체납처분을 근거로 한 것이라 하여 달리 볼 수 없고, 국세징수법 35조에서 “재판상의 가압류 또는 가처분 재산이 체납처분 대상인 경우에도 이 법에 따른 체납처분을 한다고 규정하고 있으나 이는 선행의 가압류 또는 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에는 영향을 받지 않는다는 취지의 절차 진행에 관한 규정일 뿐이고 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니라고 한다[대결(전) 1993. 2. 19. 92마903].

이와 같은 법리는 지방세징수법 45조에도 그대로 적용된다.

 

사. 가처분채권자의 본안승소와 피보전권리의 등기절차

 

⑴ 총설

 

① 부동산처분금지가처분 채권자가 본안사건의 승소확정판결(또는 이와 동일시 할 청구인낙이나 조정, 화해조서 등)을 받으면, 그 확정판결정본 등을 첨부하여 가처분채무자를 등기의무자로 한 피보전권리의 등기를 신청할 수 있다.

 

② 또한 가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는 실체적법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기 를 마친 경우에는 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있는바(대판 20 12. 5. 10. 2010다2558), 이 경우 가처분채권자는 등기 신청이 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여야 한다(등기예규 1412호).

 

③ ‘가처분에 기한 것이라는 소명자료’란 그 소유권이전등기가 당해 가처분의 피보전권리를 실현하는 내용임을 소명하는 자료로서 가처분등기 이후에 작성된 원인증서는 이에 해당되지 않는 것이 원칙이나, 그 원인증서가 당해 가처분에 의하여 보전하려는 청구권의 실현을 위하여 작성되었고 그 피보전권리와 동일성이 인정되는 경우에는 이에 해당한다(대결 2014. 3. 28. 2012마103)

위와 같이 가처분채권자가 피보전권리의 등기를 신청하는 경우에는 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 신청할 수 있다(부등 94조 1항).

 

그 구체적절차는 아래와 같다.

 

⑵ 피보전권리가 소유권이전등기청구권인 경우

 

㈎ 당해 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의 소유권이전등기의 말소

 

① 가처분채권자의 소유권이전등기를 마치기 위해서는 이에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기를 말소해야 한다.

 

이 경우 등기관이 직권으로 말소할 수 없고 가처분채권자가 소유권이전등기신청과 함께 그 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하면 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하게 된다.

 

② 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류를 근거로 한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분채권자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없다(등기예규 1412호).

 

㈏ 당해 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 소유권이전등기 이외 등기의 말소

 

① 가처분등기 이후에 제3자 명의의 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 마쳐져 있을 때에는 가처분채권자가 소유권이전등기신청과 함께 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 이를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하거나, 제3자 명의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 채권자 명의의 소유권이전등기가 된 이후라도 그 이전등기가 가처분을 근거로 한 등기 였다는 소명자료를 첨부하여 말소를 신청할 수 있다.

 

② 다만 가처분등기 전에 마친 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마친 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등은 가처분채권자의 소유권이전등기와 양립할 수 있으므로 말소할 수 없다(등기예규 1412호).

 

⑶ 피보전권리가 소유권이전등기(소유권보존등기 포함. 이하 같음) 말소등기청구권인 경우

 

㈎ 당해 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의 소유권이전등기의 말소

 

가처분채권자가 소유권이전등기의 말소등기신청과 동시에 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의 소유권이전등기의 말소도 신청하여 가처분등기 이후의 이전등기를 말소하고 가처분을 근거로 한 소유권이전등기의 말소등기를 한다(등기예규 1412호).

 

㈏ 당해 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 소유권이전등기 이외 등기의 말소

 

① 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기와 처분금지가처분등기 등이 마쳐져 있을 때에는 가처분채권자가 소유권이전등기의 말소등기신청과 함께 그 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채무자 명의의 소유권이전등기를 말소하여야 한다.

 

② 다만 가처분등기 전에 마친 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마친 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택 임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 가처분등기 이후에 마쳐진 때에는 그러하지 아니하다.

 

이 경우 가처분채권자가 가처분채무자의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위해서는 위 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(등기예규 1412호).

 

⑷ 피보전권리가 소유권 이외의 제한물권인 경우

 

㈎ 가처분등기 이후에 마쳐진 등기가 소유권이전등기인 경우

 

① 가처분 후의 제3취득자의 소유권 취득은 그 피보전권리를 실현하는 한도 내에서만 제한을 받는 것이므로 제3취득자의 권리는 전부 부정되는 것이 아니고, 다만 가처분채권자의 제한물권을 승인하면 충분할 것이므로 그 등기를 말소하지 않아도 된다.

 

② 이 경우 가처분채권자는 본안승소 확정판결 등을 근거로 하여 곧바로 가처분채무자를 등기의무자로 하여 단독으로 그 피보전권리인 저당권설정등기 등을 신청할 수 있고, 제3취득자는 가처분의 효력으로서 가처분채무자가 등기의무자로서 피보전권리인 저당권설정등기 등을 하는 것을 감수하지 않으면 안 된다(등기예규 1413호 참조).

 

㈏ 소유권이전등기 이외의 등기인 경우

 

① 원칙

 

가처분채권자의 권리와 양립할 수 있는지에 의하여 말소 여부를 결정한다.

 

즉 가처분등기 이후에 제3자가 취득한 소유권 이외의 권리가 가처분채권자의 피보전권리와 양립할 수 있다면, 그 피보전권리를 선순위의 권리로서 승인하는 것으로 족하고 위 제3자 명의 등기를 말소할 필요는 없다.

 

② 피보전권리가 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)인 경우

 

가처분등기 이후에 가처분채권자의 사용·수익권과 양립할 수 없는 제3자 명의의 용익물권설정등기, 임차권·주택 임차권·상가건물임차권의 설정등기 또는 주택임차권등기나 상가건물임차권등기가 마쳐져 있는 때에는, 가처분채권자가 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의 등기의 말소신청도 동시에 하여 이를 말소하고 가처분채권자의 등기를 하여야 한다.

 

다만 가처분채권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 마쳐져 있는 경우에는 가처분채권자의 권리가 우선하지 못하므로 가처분을 근거로 한 설정등기 신청을 하려면 먼저 소송 등 별도의 방법으로 대항력 있는 주택임차권등기 또는 주택임차권설정등기의 말소등기절차를 선행하여야 한다.

 

반면, 가처분채권자의 사용·수익권과 양립할 수 있는 제3자 명의의 등기, 예를 들면 가등기, 가압류, 국세체납에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등은 가처분등기 이후에 마쳐진 것이라도 이를 말소하지 않는다(등기예규 1413호).

 

③ 피보전권리가 저당권, 지역권인 경우

 

피보전권리가 저당권인 경우 가처분 이후에 제3자가 어 떠한 권리를 취득하여도 저당권과 양립할 수 있으므로, 그 저당권의 존재를 인정하는 것 이외에는 권리취득에 아무런 장애가 없다.

 

또한 지역권자는 승역지를 독점적으로 이용할 수 없고 승역지 소유자는 지역권의 부담을 수인한 채 자신의 토지를 계속 사용·수익할 수 있으므로, 지역권의 경우도 저당권의 경우와 마찬가지의 결과가 된다.

 

따라서 처분금지가처분에 기하여 저당권설정등기 또는 지역권설정등기를 하는 경우에는, 그 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기는 이를 말소하지 않는다(등기예규 1413호).

 

㈐ 소유권 외의 피보전권리 실현을 위한 등기 방법

 

저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 등기의 목적 아래에 “00년 0월 0일 접수 제000호 가처분에 기함”과 같은 방식으로 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부등 95조, 등기예규 1413호), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다(대판 2015. 7. 9. 2015다202360 참조).

 

⑸ 당해 가처분등기의 말소

 

가처분채권자의 신청에 따라 등기관이 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 등기관은 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다(부등 94조 2항 전단, 등기예규 1412, 1413호).

가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기만을 할 때에도 또한 같다(부등 94조 2항 후단).