【배당요구】《전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자(= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【배당요구】《전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자(= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《배당요구 : 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자(= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)》  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.990-1077 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.866-969 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]

 

1. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자 (= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)

 

가. 전세권이 기간만료로 종료된 경우

 

⑴ ㈎ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸되고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없고, 이 경우 전세권에 대한 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하여야만 전세권설정자에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 있게 되고(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결), 그렇지 아니하면 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결).

 

㈏ 전세권종료사유가 발생하면 그로써 소멸하는 것은 전세권의 용익권적 권능뿐이고 담보물권으로서의 성격은 그대로 유지되므로 잔존등기도 그 한도에서 여전히 유효하고 이 경우 전세권은 저당권과 마찬가지로 취급받게 된다.

경매절차에서 전세권자에게 금원이 배당되었다면 그 전세권은 직권말소되어 없어질 운명에 놓이게 되므로 민법 제370조, 제342조에 의하여 전세권의 저당권자는 전세권자의 배당금지급청구권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

● 물상대위의 법리 요약: ① 담보권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권자 자신이 물상대위물인 청구권을 압류하지 않으면 안 된다[대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결 참조. 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다22062 판결도 명시적인 표현은 없으나 저당권 자신에 의한 압류가 필요함을 전제로 하고 있다]. ② 담보권자의 압류는 그 청구권이 양도되거나 전부된 이후에 하여도 무방하나, 제3채무자가 채권양수인이나 전부채권자에게 현실적으로 지급하거나 그 지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에 하여야 한다[대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결, 대법원 1998. 9. 22. 98다12812 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결, 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결]. ③ 담보권자의 압류가 있기 전에 제3채무자가 채권양수인이나 전부채권자에게 한 변제는 유효하므로, 제3채무자는 변제의 효과를 저당권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자가 저당권의 존재를 이미 알고 있었다고 하여도 마찬가지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).

 

⑵ ㈎ 따라서 전세권에 대한 저당권자가 배당금을 지급받기 위한 방법으로는 민법 제342조, 제370조에 따라 저당목적물의 변형물인 “전세권자의 전세금반환채권(또는 배당금지급청구권)”에 대한 물상대위를 위하여(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결 등) 그 채권에 대한 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아야 한다.

 

㈏ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권자가 전세금반환채권(또는 배당금지급청구권)에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받지 않는 한 전세권자에게 배당한다.

 

㈐ 결국 전세권자에게 배당금을 지급하는 것으로 배당표를 작성하여야 하고, 전세권자의 저당권자는 배당금의 지급 전에 전세권자가 배당받을 금원에 대하여 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 받아야 한다.

배당금 지급 전에 전부명령이 확정되었다면, 배당표상에 전부권자를 기재하여야 한다.

 

나. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우

 

⑴ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우[전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우 그 전세권에 대하여 설정된 저당권을 실행하는 절차는 부동산경매절차에 의한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정). 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권자의 경우 그 실행방법이 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령인 것과 차이가 있다]에도, 저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받지 않는 한[이 경우 압류 및 추심명령 또는 전부명령의 대상채권은 이미 발생한 전세금반환채권이 아니라 향후 발생할 전세금반환채권(장래의 채권)이다. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에는 배당요구를 하는 즉시 전세금반환채권이 발생하는 것이 아니라 매각대금의 완납과 동시에 전세금반환채권이 발생하기 때문이다] 전세권자에게 배당하여야 한다.

 

⑵ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에도 전세권자가 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 매각으로 소멸하기 때문에(민사집행법 91조 4항 단서) 전세권이 기간만료로 종료된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.

 

다. 관련된 문제

 

⑴ 전세권에 압류·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부 (=적극)

 

㈎ 문제점 제기

 

전세권에 대한 압류(등기된 전세권은 그 존속기간이 만료되지 않는 한 전세권 자체를 압류할 수 있으며, 이 경우 민사집행규칙 제175조에 따라 전세권압류기입등기를 하게 된다 그러나 전세권이 전세기간의 종료 등으로 소멸하면 전세권 자체의 압류는 허용되지 않고 전세금반환채권 압류만이 허용된다)·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 대한 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에도 미치는지 여부도 문제가 된다.

 

㈏ 검토

 

① 전세권에 대한 압류·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 대한 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에도 미친다.

 

② 담보물권으로서의 전세권은 피담보채권인 전세금반환채권에 부종하고 처분에 있어 상호 수반한다. 즉 전세권의 교부에 의한 전세금반환청구권의 성립이 없으면 전세권도 성립할 수 없고, 전세금반환청구권이 소멸하면 전세권도 소멸하며(부종성), 전세금반환청구권은 전세권과 함께가 아니면 이를 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

따라서 채무자 이외의 자에 의한 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 목적부동산이 환가되어 피담보채권인 전세금반환채권에 대한 배당이 이루어지는 경우 배당금지급청구권에 대하여 압류·가압류의 효력이 미친다.

즉 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 가압류의 효력이 이행되는 것과 마찬가지로 등기된 전세권의 압류·가압류나 전세금반환채권의 압류·가압류의 효력이 배당금교부청구권에 미치는 것이다.

 

③ 저당권이 있는 채권이 압류(가압류를 포함한다)된 경우 저당권이 있는 채권에 대한 압류·가압류의 효력은 저당권자의 배당금청구권에 미치는 것과 같은 논리구조를 가지고 있다.

 

⑵ 저당권자의 저당권부채권(피담보채권)이 압류 또는 가압류 된 경우

 

㈎ 저당권의 피담보채권이 압류되면 종된 권리인 저당권에도 압류의 효력이 미친다(저당권의 수반성).

또 피담보채권의 일부를 압류하여도 저당권의 불가분성 때문에 압류의 효력은 저당권 전체에 미친다.

저당권이 설정되어 있는 부동산의 경매절차에서 저당부동산이 환가되어 피담보채권에 대하여 배당이 이루어지는 경우 피담보채권에 대한 압류는 저당권자의 배당금지급청구권에 대하여도 효력이 미치는 것이다.

 

즉 저당권이 있는 채권이 압류(가압류를 포함한다)된 것만으로는 그 채권의 권리자가 바뀌는 것은 아니지만 저당권이 있는 채권에 대한 압류의 효력은 저당권자의 배당금지급청구권에 미치므로, 압류가 존속하는 한 당해 배당금을 지급하지 않고 저당권자를 피공탁자로 하여 공탁을 한다.

 

㈏ 이 경우 저당권자를 배당받을 채권자로 하는 배당표를 작성하되, 위 압류가 존속하는 한 배당금을 지급하지 않고 공탁을 하게 된다. 이때의 공탁은 민사집행법 제160조에 의한 공탁이 아니라 민사집행법 제248조 제1항에 의한 집행공탁이다.

 

나아가 저당권부채권(피담보채권)에 대하여 압류의 경합이 있거나, 저당권부채권의 압류가 있은 후에 다시 저당권자의 배당금지급청구권에 대하여 압류가 있으면 배당금지급청구권에 대한 압류의 경합이 있는 것으로 보아 민사집행법 제248조 제3항의 집행공탁을 하여야 한다.

 

㈐ 한편, 위 쟁점과 직접 관련은 없지만, 실무상 전세권가압류나 저당권 또는 전세권이 있는 채권을 가압류한 경우, 전세기간 등이 만료된 후에 부동산소유자가 저당권자 또는 전세권자를 상대로 제기한 저당권 또는 전세권말소등기청구소송이 원고 승소로 확정되었으나 이해관계 있는 제3자인 가압류 채권자의 승낙을 얻지 못하여 말소등기를 하지 못하고 있음을 이유로 가압류취소를 구하는 경우가 있다. 그러나 이 경우에는 가압류취소 신청을 할 수는 없다.

 

제3채무자(소유자)는 가압류 채권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 할 수 있다. 즉 제3채무자(소유자)는 가압류에서 벗어나기 위하여 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권자나 전세권자를 상대로 그 등기의 말소를 구하면서 가압류채권자(이해관계 있는 제3자)에 대하여 주등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다.

 

또 다른 방법으로는, 부동산소유자가 채권가압류사건의 제3채무자로서 민사집행법 제248조의 집행공탁을 하고 공탁서와 사유신고서를 첨부하여 가압류법원의 법원사무관등에게 채권가압류사실의 등기를 말소촉탁하여 줄 것을 신청할 수 있고(민사집행규칙 167조 4항. 위 규정은 저당권부채권압류에 관한 것이나, 저당권부채권가압류에도 준용이 되고, 나아가 전세권부채권에 대한 압류·가압류에도 유추적용된다), 법원은 별도의 집행취소결정 없이 말소촉탁을 하게 된다.

이때의 등기원인 일자는 신청일 아니라 변제공탁이나 집행공탁을 한 날이다. 문제는 위 말소촉탁의 전제로 제3채무자가 ‘압류된 채권이 변제 또는 공탁에 따라 소멸되었음’을 증명하여야 하는데, 위 입증이나 판단이 사실상 어렵다는 점이다.

 

⑶ ㈎ 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결).

 

㈏ 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약이 무효라고 하더라도 그와 같은 사정을 알지 못한 제3자인 저당권자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없고, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).

 

 

 

【부동산경매<전세권자의 채권에 대한 배당>】《전세권의 소멸과 인수, 전세권자의 배당요구, 전세권과 전세금반환채권이 함께 양도된 경우, 전세금반환채권이 분리양도된 경우(전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부, 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당여부), 전세금반환채권의 배당순위, 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 주택임대차보호법 또는 상가건물 임대차보호법과의 중첩적 적용》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《전세권자의 채권에 대한 배당 : 전세권의 소멸과 인수, 전세권자의 배당요구, 전세권과 전세금반환채권이 함께 양도된 경우, 전세금반환채권이 분리양도된 경우(전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부, 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당여부), 전세금반환채권의 배당순위, 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 주택임대차보호법 또는 상가건물 임대차보호법과의 중첩적 적용》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1833-2018 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1700-1851 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]

 

I. 전세권자의 채권에 대한 배당

 

1. 전세권의 소멸과 인수

 

⑴ ㈎ 현행법은 구 민사소송법과 달리 전세권을 다른 용익권과 통일적으로 규정하여, 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권(이하 ‘저당권 등’)에 대항할 수 없는 것은 매각으로 소멸하고, 대항할 수 있는 것은 매수인이 인수하되, 다만 위의 용익권 중 전세권은 저당권 등에 대항할 수 있더라도 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다고 규정하였다(민사집행법 제91조 제3항, 제4항).

 

㈏ 민사집행법 제91조 제3항, 제4항의 규정은 전세권 중 매수인에게 인수되지 않고 소멸되는 것에 관한 규정이고, 같은 법 제148조 제4호는 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당을 받는 권리자에 관한 규정이다.

같은 법 제91조 제3항, 제4항과 제148조를 종합적으로 해석하면 경매절차에서 매각으로 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당요구를 하였거나 또는 당연히 배당요구의 효력이 인정되는 권리자에게 배당하되, 특히 저당권 등에 대항할 수 있어 본래는 매수인이 인수하여야 할 전세권의 권리자가 스스로 소멸을 원하여 배당요구를 하면 그 전세권을 매각으로 소멸시키고 전세금을 경매절차에서 반환한다는 취지임이 명백하다.

 

⑵ ㈎ 본래 전세권은(민사집행법 제91조에 의하여 절차법적인 사유로 소멸하는 경우와 존속기간 만료 등의 실체법적인 사유로 소멸하는 경우가 있다.

 

㈏ 그런데 존속기간에 대하여 전세권은 지상권이나 지역권과는 명백히 다른 규정이 있다.

즉 지상권이나 지역권은 존속기간이 만료되면 당연히 소멸하고 법정갱신제도가 없으나, 건물에 대한 전세권의 경우에는 법정갱신제도(민법 제312조 제4항. 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 참조)를 두고 있고, 또한 전세권이 소멸한 때에는 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다고 규정하고 있다(민법 제303조 제1항 후단).

 

㈐ 여기서 건물전세권의 경우에는 첫 경매개시결정등기 전에 약정존속기간이 만료되었으나 법정갱신되어 존속기간의 정함이 없는 것으로 된 경우가 있고, 혹은 당사자 사이에 이미 갱신거절의 통지 등이 있어 법정갱신이 저지되어 종료되었는데도 경매법원이 이를 모르고 있는 경우도 있을 수 있다. 심지어 경매개시결정 당시에는 약정존속기간이 남아 있었으나 압류채권자에 대하여는 법정갱신의 효력을 주장할 수 없으므로 경매진행 중에 결국 약정존속기간 만료로 전세권이 종료되어 소멸하게 되는 경우도 있다.

 

㈑ 그런데 이처럼 존속기간 만료로 소멸하더라도 전세권자는 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항 후단).

 

㈒ 여기서 존속기간 만료로 전세권이 소멸되었더라도 전세금의 우선변제를 청구하지 않은(즉 배당요구를 하지 않은) 최선순위의 전세권은 전세금의 우선변제권만으로도 민사집행법 제91조 제4항의 저당권 등에 대항할 수 있는 권리에 해당한다는 것이 같은 법 제91조 제3항, 제4항의 입법취지이다.

 

㈓ 따라서 최선순위의 전세권 중 경매절차가 종료될 때까지 존속기간이 만료되지 않은 전세권은 물론이고, 최선순위의 전세권 중 첫 경매개시결정등기 전에 이미 존속기간이 만료되었거나 또는 매각절차 진행 중에 존속기간이 만료되었으나 전세금을 반환받지 못하고 있는 전세권도 민사집행법 제91조 제3항과 제4항이 규정하고 있는 저당권 등에 대항할 수 있는 전세권에 해당하는 것이다.

 

⑶ ㈎ 결론적으로 전세권이 언제 종료되었는지, 그리고 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 전세권은 소멸한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).

 

㈏ 이로써 전세금의 인수 여부에 관하여 매각물건명세서에 적힌 배당요구사실의 유무만을 보고도 판단할 수 있어 경매절차가 간명하게 되었다.

 

⑷ ㈎ 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).

 

㈏ 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다.

이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결

하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다.

그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다.

따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다.

다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다200832 판결).

 

⑸ 한편, 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있는데(민법 303조 1항), 전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조).

그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결).

 

2. 전세권자의 배당요구

 

⑴ 앞에서 본 바와 같이 최선순위의 전세권자는 실체법상 소멸하였는지와 상관없이 경매절차에서 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸하고 배당받는 것이 원칙인데, 이는 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있거나 전세권이 기간만료로 소멸한 후 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 있더라도 마찬가지로서, 이 경우에도 전세권자가 배당요구하거나 전세권자의 채권자가 대위하여 배당요구 하여야만 매각으로 소멸한다.

 

⑵ 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다.

다만 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

⑶ 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 않은 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).

따라서 전세권은 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다.

 

⑷ 반면 최선순위 전세권자가 부동산에 관한 제1경매절차에서 배당요구를 하였으나 전세권자로서 배당을 받지 못하였다면 위 전세권은 제1경매절차에 따른 부동산의 매각으로 이미 소멸되었으므로, 설령 전세권설정등기가 말소되지 않았다고 하더라도 제2경매절차에서는 전세권자로서 배당받을 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다30442 판결 참조).

 

3. 전세권과 전세금반환채권이 함께 양도된 경우

 

전세권설정등기를 마친 민법상 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고, 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하는데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대하여도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 양도할 수 있다.

다만 이 경우에는 민법 제450조 제2항에서 정한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 전세금반환채권의 압류·전부채권자 등 제3자에게 전세보증금반환채권의 양도사실로서 대항할 수 없다.

즉 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전등기의 부기등기가 이루어진 것만으로

는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결).

 

4. 전세금반환채권이 분리양도된 경우(전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부, 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부)

 

⑴ 먼저 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부와 관련하여 판례는 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용･수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 않는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 않는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라고 판시하여 원칙적 부정설의 입장이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결).

 

⑵ ㈎ 전세권설정계약이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료되고 예외적으로 전세권과 전세금반환청구권이 분리양도된 경우에는 주의할 점이 있다.

 

㈏ 본래 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우(전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸된 경우에도 당해 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 범위 내에서는 유효한 것이라 할 것이어서, 전세권의 존속기간이 만료되고 전세금의 반환시기가 경과된 전세권의 경우에도 설정행위로 금지하지 않는 한 전세권의 이전등기는 가능하다. 등기선례 7-263)에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 등).

 

㈐ 따라서 전세권설정계약이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료된 경우에도 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이지만, 그 후 당사자 사이의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2005다49638 판결)고 할 것이나 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되므로, 이 경우에 양수인은 우선변제권이 없을 뿐 아니라 별도로 집행력 있는 정본 등에 의하여 배당요구하지 않으면 배당 자체를 받을 수 없다고 할 것이고, 한편, 등기기록상 남아 있는 전세권은 소멸하고 전세금반환채권은 없으므로 매수인에게 인수될 것도 없다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 참조).

 

5. 전세금반환채권의 배당순위

 

⑴ 전세권이 매각으로 소멸하는 경우에 전세권자와 저당권자 또는 가등기담보권자 사이의 배당순위는 그 등기의 선후에 의하여 결정된다.

다만 전세권의 목적부동산과 저당권의 목적부동산이 동일한 경우에 전세권자가 그 목적부동산을 위하여 지출한 필요비 또는 유익비 중 민법 제367조에 해당하는 것은 집행비용 다음 순위의 우선변제권이 인정되고, 전세보증금의 범위에 포함되지 않는다.

 

⑵ 전세권의 우선변제권은 전세금반환청구권 자체에만 있고, 나머지 부수적 채권(지연손해금 등)은 일반채권이다. 따라서 전세금 중 일부를 반환한 경우에는 남은 전세금만 우선변제대상이니 주의가 필요하다.

 

⑶ 전세권자가 매각대금에서 전세금을 반환받을 수 있는 경우에는 배당표에 전세권자의 채권금액으로 전세금액을 적는다.

 

6. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우

 

⑴ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸되고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.

따라서 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결).

따라서 전세권에 저당권이 설정되어 있는 경우에도 전세권자에게 배당금을 지급하는 것으로 배당표가 작성되어야 한다.

이 경우 전세권에 대한 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아 전세권설정자에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 있고, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결 등).

 

⑵ 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다.

그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결).

다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가

마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다200832 판결).

 

⑶ 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도, 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결).

 

⑷ 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 민법 제371조 제2항에 의하여 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).

 

7. 주택임대차보호법 또는 상가건물임대차보호법과의 중첩적 적용

 

⑴ 전세권의 목적물이 주택인 경우, 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 전세권자가 주택임대차보호법상의 우선변제요건도 갖춘 경우에는 같은 법에 의한 보호도 받게 된다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 등).

전세권자가 상가건물임대차보호법상의 우선변제요건을 갖춘 경우에도 달리 볼 이유가 없을 것이다.

다만 전세권자가 소액임차인에 해당함에도 소액임차인으로서 배당요구를 하지 않은 경우에는 전세권자로서만 배당받을 수 있다.

 

⑵ 따라서 전세권등기일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 위 각 법에서 정한 대항요건을 갖춘 것으로서 최선순위인 경우에는 임차권자로서 저당권 등에 대항할 수 있게 됨을 유의하여야 한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다10552, 10569 판결 참조)[한편, 동일인이 전세권설정등기를 먼저 한 후 나중에 대항력 요건을 갖추었고 전세권에 기해 경매신청을 하였으나 일부만 배당받은 경우 임차인으로서 대항력을 매수인에게 행사할 수 있는지가 문제된 사안에서 하급심 판례(대구지방법원 2008. 1. 28.자 2007라328결정, 심리불속행기각 확정)는 전세권이 소멸하는 이상 후순위인 주택임대차보호법상 대항력 및 우선변제권도 소멸된다고 보아 매수인의 부동산인도명령신청을 인용한 사례가 있는데 이에 대해 비판적인 견해가 있다(민사집행법 실무연구 Ⅱ(재판자료 제117), 139~145 집 쪽 참조].

 

⑶ 또한 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받게 되는 경우가 있고, 나아가 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 접수인도 확정일자로 보아야 하므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 전세권등기일자를 기준으로 판단하여야 하는 경우가 있을 수 있음을 유의하여야 한다.