【배당이의의 소<판결>】《주문기재 방법(이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작하지 아니함, 구체적인 배당액까지 정하는 것이 적당하지 아니한 경우 주문기재 방법), 판결의 효력(주관적 범위, 원고가 채권자로서 승소한 경우 배당표 변경의 범위, 원고에게 추가 배당하고 남은 금액의 처리), 객관적 범위(= 배당이의의 소 패소 후 실체법상의 권리주장 가부, 배당이의 소와 부당이득반환 청구소송의 관계), 배당이의의 소의 승소판결이 여러 개 존재하는 경

【배당이의의 소<판결>】《주문기재 방법(이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작하지 아니함, 구체적인 배당액까지 정하는 것이 적당하지 아니한 경우 주문기재 방법), 판결의 효력(주관적 범위, 원고가 채권자로서 승소한 경우 배당표 변경의 범위, 원고에게 추가 배당하고 남은 금액의 처리), 객관적 범위(= 배당이의의 소 패소 후 실체법상의 권리주장 가부, 배당이의 소와 부당이득반환 청구소송의 관계), 배당이의의 소의 승소판결이 여러 개 존재하는 경우, 배당이의의 소와 사해행위취소소송의 병합》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《배당이의의 소<판결>》[이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.2066-2159 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1888-1947 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.213-243 참조]

 

I. 판결

 

1. 원고패소의 경우

 

⑴ 배당이의의 소도 일반소송과 마찬가지로 소송요건이 갖추어져 있지 않으면 부적법한 소로서 각하하는 판결을 한다.

예컨대 원고가 배당표에 대하여 적법하게 이의를 한 바 없는 경우, 당사자 적격이 없거나 주장자체로 원고의 배당액이 증가될 여지가 없어 소의 이익이 없는 경우 등을 들 수 있다.

 

⑵ 이 소각하의 판결이 확정되면 처음부터 채권자가 이의를 하였으나 이의소송을 제기하지 아니한 것과 동일한 것으로 되어 당초의 배당표가 그대로 확정된다.

 

⑶ 한편, 원고의 배당이의가 이유 없을 경우에는 청구기각의 판결을 한다. 이 판결이 확정된 때도 당초의 배당표가 그대로 확정된다.

 

⑷ 당초의 배당표가 그대로 확정된 경우 집행법원의 법원사무관등은 당초에 작성한 배당표에 따라 배당을 실시하면 된다.

 

2. 원고승소의 경우

 

가. 원고가 채권자인 경우

 

⑴ 주문기재 방법

 

㈎ 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 원고의 청구가 전부 또는 일부 이유 있는 경우에는 종국판결로써 그 이유 있는 한도에서 배당표상의 피고에 대한 배당액을 삭제 또는 감액함과 동시에 그 배당액을 원고에게 배당하도록 정하여야 한다(민사집행법 제157조 전문).

주문 기재례는 아례와 같다.

 

『OO지방법원 20 타경OO호 부동산강제경매사건에 관하여 위 법원이 20 . . 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 OOO원을 OOO원으로, 피고에 대한 배당액 OOO원을 OOO원으로 각 경정한다.』

 

『OO지방법원 20 타경OO 강제경매신청사건에 관하여 20 . . . 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 OO원을 금 OO원으로, 피고에 대한 배당액 금 OO원을 삭제하는 것으로 각 경정한다.』

 

㈏ 배당이의소송을 인용하는 판결에는 가집행선고를 붙이지 못한다.

 

⑵ 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작하지 아니함

 

㈎ 배당이의의 소의 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 다툼이 있는 배당부분에 관하여 배당받을 채권자와 그 액수를 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도, 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지하여야 한다는 점이다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결).

 

㈏ 따라서 피고의 채권이 전부 존재하지 않는다는 이유로 피고에 대한 배당액은 전부 삭제를 명하면서 그 중 일부금액만 원고의 배당액에 추가하는 것으로 하여 원고에게 추가하고 남은 나머지 금액에 대하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하지 아니하거나 또는 그 나머지 금액을 다른 채권자에게 배당하는 것으로 하거나 심지어 원고의 배당액에 얼마를 추가할 것인지조차 정하지 아니한 것은 위법하다.

 

⑶ 구체적인 배당액까지 정하는 것이 적당하지 아니한 경우 주문기재 방법

 

㈎ 한편, 사정에 따라 판결에서 구체적인 배당액까지 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 이의를 인용하는 범위를 명시하고 배당법원에 대하여 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하여야 한다(민사집행법 제157조 후문).

배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하는 것이 부적당한 경우의 예로서는, 배당이의의 소가 여러 개 계속되어 그 재판이 따로 진행되고 있기 때문에 계산이 복잡하여 집행법원이 하는 것이 적당하다고 인정되는 경우 등을 들 수 있다.

 

㈏ 이 경우의 주문은 아래와 같다.

 

『○○지방법원 20○○타경○○ 부동산강제경매 사건에 관하여 20○○. ○. ○. 같은 법원이 작성한 배당표를 취소하고 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 이를 배당한다.』

 

『○○지방법원 20○○타경○○ 부동산강제경매 사건에 관하여 20○○. ○. ○. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 ○○원을 삭제하고 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 이를 배당한다.』

 

나. 원고가 채무자인 경우

 

⑴ 채무자가 승소한 금액은 채무자에게 배당하는 것이 아니라 추가배당을 함

 

㈎ 채무자가 원고인 경우에는 법원은 배당에 대하여 이의하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 피고의 배당액에서 감소된 부분을 구체적으로 어떻게 처리해야 할 것인지까지 명확히 할 필요는 없다.

 

㈏ 채무자가 배당이의의 소를 제기한 경우에는 피고로 된 채권자가 채무자에 대한 집행으로부터 배제되기 때문에, 그 당연한 결과로 배당이의소송의 승소판결이 확정된 뒤 배당표를 바꾸어 다른 채권자들(설사 그들이 배당이의를 하지 않았다 하더라도)에게 다시 배당하게 된다. 즉 채무자가 배당이의소송에서 승소확정판결을 받은 경우 승소한 금원은 채무자에게 배당을 하는 것이 아니라 아직 배당을 받지 못한 후순위 채권자들에게 추가배당을 한다.

 

⑵ 주문기재 방법 (= 원칙적 모습)

 

㈎ 채무자가 제기한 소송에서 피고의 채권이 전부 존재하지 않는 것으로 인정되거나, 피고의 채권은 존재하지만 피고의 배당액을 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우

 

『○○지방법원 20○○타경○○ 부동산강제경매 사건에 관하여 20○○. ○○. ○○. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액을 삭제한다.』

 

㈏ 피고의 채권 중 일부만이 존재하지 않는 것으로 인정되고 피고에게 배당될 금액을 정한 경우

 

『○○지방법원 20○○타경○○ 부동산강제경매 사건에 관하여 20○○. ○. ○. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 ○○원을 ○○원으로 경정한다(또는 피고에 대한 배당액 중 ○○원을 초과한 부분을 취소한다).』

 

㈐ 피고의 배당액 감소분이 채무자나 소유자에게 교부될 것이 아니라 민사집행법 제147조 제2, 3항에 따라 채무자나 소유자 외의 항고보증을 제공한 자에게 돌려줘야 할 경우

 

『○○지방법원 20○○타경○○ 부동산강제경매 사건에 관하여 20○○. ○. ○. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액을 삭제한다.』

 

『○○지방법원 20○○타경○○ 부동산강제경매 사건에 관하여 20○○. ○. ○. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 ○○원을 ○○원으로 경정한다(또는 피고에 대한 배당액 중 ○○원을 초과한 부분을 취소한다).』

 

㈑ 채무자가 승소한 경우 배당이의소송의 본안법원에서 위와 같이 주문을 기재하지 않고 “원고에 대한 배당액 금OO원을 금OO원으로, 피고에 대한 배당액 OO원을 금 OO원으로 경정한다.”는 주문으로 판결을 한 경우에도 집행법원은 채무자가 승소한 금원을 채무자에게 배당하지 않고, 아직 배당을 받지 못한 후순위 채권자들에게 추가배당을 한다.

 

⑶ 다른 채권자가 전액 배당받은 경우 주문기재 방법 (= 예외)

 

다른 채권자들이 모두 배당을 받아 추가배당을 실시할 필요가 없을 경우에는 아래의 주문례를 원용하여 주문을 적되, 피고의 배당액 중 줄어든 부분을 채무자(담보권실행을 위한 경매에서는 담보부동산의 소유자)에게 교부하는 것으로 기재하면 된다.

 

『○○지방법원 20○○타경○○ 부동산강제경매 사건에 관하여 20○○. ○. ○. 같은 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 ○○원을 ○○원으로, 피고에 대한 배당액 ○○원을 ○○원으로 경정한다.』

 

『○○지방법원 20○○타경○○ 부동산강제경매 사건에 관하여 20○○. ○. ○. 같은 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 ○○원을 ○○원으로, 피고 ○○○에 대한 배당액 ○○원 및 피고 ○○○에 대한 배당액 ○○원을 삭제하는 것으로 각각 경정한다.』

 

3. 판결의 효력

 

가. 주관적 범위

 

⑴ 원고가 채권자인 경우 (= 상대효)

 

㈎ 채권자가 제기한 배당이의의 소의 판결의 효력은 원고와 피고 사이에만 미치고 그 밖의 채권자와 채무자에게는 미치지 아니한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결 등). 즉 상대효의 원칙이 지배한다.

따라서 동일배당표의 동일채권에 대하여 여러 사람의 이의가 병합된 경우에도 각 원고와의 관계에서 배당액이 취소·변경될 뿐이다.

 

위와 같은 법리는 배당이의의 소의 당사자가 아닌 배당요구채권자가 배당이의의 소의 판결에 기하여 경정된 배당표에 의하여 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 배당이 잘못되었다는 이유로 부당이득반환청구를 하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2012. 4. 26.선고 2010다94090 판결 등).

 

이러한 점에서 회생채권확정의 소(채무자회생법 제176조, 제607조)나 파산채권확정의 소(채무자회생법 제468조)와 다르다.

따라서 동일배당표의 동일채권에 대하여 여러 사람의 이의가 병합된 경우에도 각 원고와의 관계에서 배당액이 취소·변경될 뿐이다.

 

㈏ 배당이의소송의 심리 결과 피고에 대한 배당이 부당하다고 하여 그 배당을 취소할 경우에 그로 인하여 생기는 배당액은 이의를 하지 아니한 다른 채권자의 채권액을 고려할 필요 없이 원고의 채권 범위 내에서 전액 원고에게 귀속시키며, 만일 원고에게 추가로 배당하고 남는 돈이 있다면 이는 피고에게 그대로 남겨 둔다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결).

 

㈐ 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다고 하여 달라지는 것이 아니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결).

 

㈑ 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).

 

⑵ 원고가 채무자인 경우 (= 절대효)

 

㈎ 반면 채무자가 제기한 배당이의의 소에서 청구가 인용된 경우에는 이의를 제기하지 않은 채권자를 위하여도 배당표를 바꾸어야 한다(민사집행법 제161조 제2항 제2호).

 

㈏ 예를 들면, 배당재단이 3,600만 원인데 1번 저당권자 갑(채권액 3,000만 원)에게 3,000만 원, 신청채권자 겸 2번 저당권자을(채권액 2,400만 원)에게 600만 원, 3번 가압류권자 병(채권액 1,500만 원)에게 0원으로 배당하기로 한 경우에, 채무자가 갑을 상대로 배당이의를 하여 갑의 채권액이 부존재한다는 이유로 그에 대한 배당을 취소하는 판결이 확정된 때에는, 경매법원은 을, 병이 배당이의를 하지 아니한 경우에도 갑이 처음부터 배당에 참가하지 아니한 경우와 동일하게 을에게 2,400만 원, 병에게 1,200만 원을 배당하는 것으로 배당표를 변경하여 을에게는 이미 실시된 배당에 더하여 1,800만 원을 추가로 배당하고, 병에게는 1,200만 원을 새로이 배당하여야 한다.

구 민사소송법에는 이에 관한 규정이 없어 단지 해석론으로 인정되던 것을 민사집행법은 제161조 제2항 제2호에서 명문의 규정을 두었다.

 

⑶ 원고가 채권자로서 승소한 경우 배당표 변경의 범위

 

배당이의소송의 심리 결과 원고의 청구를 인용하는 경우에는 ① 첫째, 피고에 대한 배당을 취소함으로써 생기는 배당액을 누구에게 귀속시키며, ② 둘째 원고에게 귀속시킬 경우에는 얼마를 배당할 것인지, ③ 셋째, 만일 원고에게 배당하고 남는 돈이 있다면 이는 누구에게 귀속시킬 것인지 하는 문제가 대두한다. 이 문제들을 차례로 검토하여 보면 다음과 같다.

 

㈎ 배당이의소송을 제기한 채권자에게만 배당

 

① 채권자가 배당이의소송을 제기하여 인용되는 경우에, 피고가 잃게 되는 배당이익을 채무자가 배당이의소송을 제기한 경우와 마찬가지로 모든 채권자들에게 귀속시킬 것인가, 아니면 배당이의소송을 제기한 채권자에게만 배당할 것인지가 문제된다.

 

② 배당이의소송은 그 본질이 배당이의를 완결시키기 위한 소송인바, 채권자가 제기하는 배당이의는 ‘자기의 이해에 관계되는 범위 안에서’만 할 수 있을 뿐 채권자 자신과는 상관없는 ‘다른 채권자의 이해에 관하여’는 할 수 없기 때문에(민사집행법 제151조 제3항), 배당이의소송 또한 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 제기할 수 있을 뿐이다.

따라서 채권자가 제기한 배당이의소송의 종국판결은 대립하는 채권자들 사이 즉, 원고와 피고 사이에서 문제된 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 데 그친다.

 

③ 즉, 채권자가 제기한 배당이의소송은 채무자의 총재산과의 관계에서 총채권자에 대한 배당의 기초가 되는 채권액을 확정하는 구조[이는 파산채권 확정의 소나 회생채권 확정의 소의 구조]를 취하는 것이 아니라, 개별 배당재산과의 관계에서 계쟁 배당액에 관하여 계쟁 당사자 사이에서만 귀속을 조정하는 구조인 것이다.

그러므로 원고의 청구가 인용되어 피고가 배당을 받을 수 없게 되었다 하더라도 피고에게 배당되었던 금원을 원고에게 할당하는 데 그치고, 다른 채권자의 배당액에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않게 된다.

 

㈏ 원고에게 추가되는 배당액의 범위

 

① 위에서 본 바와 같이 채권자의 배당이의소송이 인용될 경우 원, 피고 사이에서만 배당액을 조정하면 된다고 할 경우에 구체적으로 어느 범위에서 원고에게 배당을 할 것인가? 이에 관하여는 견해가 대립된다.

 

② 이에 대하여는 ㉠ 배당이의소송의 인용으로 피고가 배당받을 수 없게 된 배당액을 원고의 채권액에 달할 때까지 원고의 배당액에 흡수시켜야 한다는 견해(흡수설)와, ㉡ 배당이의소송의 인용으로 피고가 배당받을 수 없게 된 배당액을 원고와 동순위의 다른 채권자 전원에게 안분하여 원고에게 배당될 금액을 산정한 후 그 한도에서 원고의 배당액에 추가하여야 한다는 견해(안분설)가 대립하고 있었다.

 

③ 위 두 견해의 차이를 예를 들어 설명하면 다음과 같다. 배당재단의 총액이 3,000만 원인데, 갑이 1,000만 원, 을이 2,000만 원, 병이 3,000만 원의 채권(각 채권은 동순위이다)으로 배당요구를 하여 갑에게 500만 원, 을에게 1,000만 원, 병에게 1,500만 원씩 배당하는 것으로 배당표를 작성하였는바, 이에 갑이 을의 채권이 가장채권임을 들어 배당이의소송을 제기하였고 청구가 전부 인용된다고 하자.

 

④ 이때 흡수설에 의하면 을에 대한 배당액 1,000만 원 중 500만 원을 갑에게 추가로 배당함으로써 갑의 채권이 전부 만족을 얻게 된다(나머지 500만 원의 처리 문제는 뒤에서 다룬다).

 

⑤ 반면 안분설에 의하면 을에 대한 배당액 1,000만 원을 갑, 병의 채권액에 따라 안분하여 갑에게 250만 원[1,000만 원 x 1,000만 / (1,000만 +3,000만)]을 배당하는 데 그쳐 갑의 채권이 전부 만족을 얻지는 못하게 된다(이 경우에도 흡수설과 마찬가지로 나머지 750만 원의 처리문제가 남는바, 피고에게 귀속시켜야 한다는 견해와 채무자에게 귀속시켜야 한다는 견해가 대립한다).

 

⑥ 그러나 앞서 본 바와 같이 원고만 배당이의소송을 제기하고 다른 채권자들은 배당이의소송을 제기하지 않은 경우에 원고가 승소한 배당액은 배당이의소송을 제기한 채권자에게만 배당하여야 하는 이상 다른 채권자들에게 원고가 승소한 배당액을 배당할 수는 없으므로, ㉠ 흡수설의 견해가 타당하다.

 

⑦ 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결은 다음과 같은 설시를 함으로써 ㉠흡수설의 견해를 취함을 정면으로 밝히고 있다.

“구 민사소송법 제658조의 규정에 의하여 부동산강제경매에 준용되는 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조의 규정 등을 모아보면, 채권자가 제기한 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 배당이의소송의 판결에서 계쟁 배당 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 수액을 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고…”

 

⑷ 원고에게 추가 배당하고 남은 금액의 처리 (= 피고설)

 

채권자가 제기한 배당이의소송에서 원고의 청구를 인용할 경우에 피고에 대한 애초의 배당액을 원고의 채권이 전부 만족을 받을 때까지 추가로 배당하고도 돈이 남는다면 그 남는 돈을 누구에게 귀속시킬 것인가?

이에 관하여는 피고에게 그대로 남겨 두어야 한다는 견해와 채무자에게 교부하여야 한다는 견해가 대립한다.

 

㈎ 학설

 

① 피고설

 

이 설은 위 남는 돈을 피고인 채권자에게 그대로 남겨 두어야 한다는 견해이다. 이 설의 논거는 다음과 같다.

첫째, 채권자가 제기한 배당이의소송은 채권자 사이에서 배당재산의 분배라고 하는 배당관계의 조정에 지나지 않는데, 그 소송의 결과를 피고에 대한 배당에 관하여 하등의 이의를 하지 않은 채무자의 이익으로 돌리는 것은 적절하지 않다.

둘째, 실제 문제로서 채무자설을 취하게 되면 배당에 충당되어야 할 돈이 배당을 면하는 결과가 된다. 채무자설은 원고에게 배당하고 남은 돈을 채무자에게 교부함으로써 전채권자를 위한 공동의 책임재산으로 확보한다고 하지만, 배당이의소송의 당사자가 아닌 다른 채권자는 배당이의소송의 확정시기를 쉽게 알 수 없기 때문에, 채무자에게 교부하는 배당 잔액에 대한 채무자의 공탁금교부청구권을 다른 채권자가 때맞추어 압류하는 것은 사실상 매우 어렵다.

 

② 채무자설

 

이 설은 위 남는 돈을 채무자에게 교부하여야 한다는 견해이다. 이 설의 논거는 다음과 같다.

첫째, 배당이의소송의 판결절차에 의한 심리를 거쳐 배당에 참가할 자격이 없다고 인정된 채권자(대부분 가장채권자이다)에게 배당 잔액을 보유케 하는 것은 옳지 않다.

둘째, 다른 채권자가 이의를 진술하지 않았다 하여 그렇다고 피고의 채권을 승인하는 의사는 아니다. 따라서 배당 잔액을 권리가 없다고 인정된 자에게 귀속케 하는 것보다는 이의를 진술하지 아니한 채권자를 위한 공동의 책임재산으로 확보하는 취지에서 채무자에게 반환하는 것이 타당하다.

 

㈏ 판례 (= 피고설)

 

① 이 문제에 관하여 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결이 다음과 같은 설시를 함으로써 피고설을 취함을 정면으로 밝히고 있다

 

“…배당이의소송의 판결에서 계쟁 배당 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 수액을 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지함이 상당하다 할 것이다.”

② 이는 이의신청을 하지 않은 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다고 해도 마찬가지이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결).

 

나. 객관적 범위 (= 배당이의의 소 패소 후 실체법상의 권리주장 가부, 배당이의 소와 부당이득반환 청구소송의 관계)

 

⑴ 배당이의의 소에서 패소한 원고가 자기의 우선적 채권에 기하여 배당을 받은 다른 채권자에 대하여 부당이득반환청구의 소를 제기하는 것이 가능한지가 문제된다.

 

대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 등은 “배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다.”고 판시하여 배당이의소송 판결이 확정된 경우에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는 한편, 위 배당이의의 소와 부당이득반환청구의 소는 배당수령권의 존부라고 하는 동일한 이익에 청구의 기초를 둔 것으로서 사실상 동일 소송물임을 인정하고 있다.

 

이에 따라 배당이의의 소의 기판력이 그 뒤에 제기된 부당이득반환청구의 소에 미침으로써 후소인 부당이득반환청구의 소는 기판력의 효력에 관한 판례인 모순금지설에 따라 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다.

하지만 이러한 전소의 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니지만, 이와 같은 새로운 사유는 원칙적으로 사실관계 자체가 변론종결 이후에 새로이 발생한 경우에 한하고, 다른 사건의 판결 이유에서 전소 판결의 기초가 된 사실관계를 달리 인정하였다는 것은 변론종결 이후에 새로이 발생한 사유라고 볼 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결).

 

하지만 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 배당이의의 소의 당사자가 아닌 배당요구채권자로서는 배당이의의 소의 판결에 기하여 경정된 배당표에 의하여 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 하여 배당이 잘못되었다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 있다할 것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결).

 

⑵ 그러나 배당이의의 소와 부당이득반환청구의 소가 청구기초의 동일성이 인정된다고 하여 두 소송의 심판의 결과가 항상 일치하는 것은 아니다.

예컨대 피고의 채권은 존재하지 않지만 원고 보다 선순위의 다른 채권자가 있는 경우에는 배당이의의 소를 제기하였더라면 승소할 수 있어도 부당이득반환청구의 소에서는 승소하지 못하게 되는 경우가 생기게 된다. 이는 배당이의와 달리 부당이득은 원고의 손해 발생까지 요건으로 하기 때문에 생기는 결과일 뿐이다.

 

판례 또한 ① 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 계쟁 배당부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산함에 있어서 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다하더라도 마찬가지라고 판시하였는가 하면(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결), ② 적법한 배당요구를 한 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당을 받지 못하고 권리 없는 자가 배당을 받았다고 하더라도, 그로 인하여 손해를 입은 사람 즉, 부당이득반환을 구할 수 있는 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이라고 판시하여(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28412 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결), 배당이의의 소와 부당이득반환청구의 소의 판결의 결과가 달라질 수 있다는 점을 인정하고 있다.

 

4. 배당이의의 소의 승소판결이 여러 개 존재하는 경우

 

가. 여러 채권자가 동일한 채권자를 피고로 한 경우

 

⑴ 문제점 제기

 

여러 채권자가 동일한 채권자를 피고로 하여 제기한 여러 개의 배당이의의 소의 판결 주문에서 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하였지만 각 판결 주문에 따라 원고의 배당액에 증액할 금액의 합계액이 본래의 배당표상의 피고에 대한 배당액을 초과하는 경우에는 각 판결대로 배당표를 경정하는 것은 불가능하다.

이 경우에 그러한 판결을 어떻게 조정하여 새로운 배당표를 작성하여야 할 것인지가 문제된다.

 

⑵ 견해의 대립

 

㈎ 제1설 : 수개의 판결을 통합하여 1차적으로 각 채권자의 배당요구채권액을 확정한 다음 2차적으로 배당이의소송의 결과에 따라 상대적으로 이를 재조정하여야 한다(배당요구채권의 단계에서 조정하되, 배당이의의 소에서 승소한 당사자의 지위는 다른 당사자에게도 일정한 범위에서 영향을 미쳐 배당액을 정할 때 이를 고려하여야 한다는 견해).

 

㈏ 제2설 : 배당이의의 소는 상대효가 있을 뿐이므로 이해관계가 상충되는 범위 내에서 배당단계로 돌아가 각 채권자들 사이에 독립적으로 배당순위에 따라 처음 배당할 때와 같이 다시 배당하여야 한다.

 

㈐ 제3설 : 각 판결의 취지에 따라 배당액을 산출한 다음 이를 통합 평균하여 각 배당액을

정하여야 한다.

 

⑶ 검토 (실무는 제2설)

 

배당할 금액이 1,200만 원이고, 배당에 참가한 채권자가 甲･乙･丙 3명으로서 그 각 배당요구채권액이 甲 500만 원, 乙 1,000만 원, 丙 1,500만 원이며, 甲･乙･丙을 동순위로 보아 甲의 배당액이 200만 원, 乙의 배당액이 400만 원, 丙의 배당액이 600만 원으로 배당표가 작성된 경우에, 甲과 丙이 배당이의를 하여, 乙의 채권이 존재하지 않는다고 주장한 사안을 가정하여 그 결과를 살펴보면 아래와 같다.

 

㈎ 甲과 丙 모두 배당이의의 소송에서 승소한 경우

 

배당이의의 소에서 甲과 丙 모두 승소하되, 甲이 제기한 소에서는 甲에 대한 배당액 200만 원을 500만 원으로, 乙에 대한 배당액 400만 원을 100만 원으로, 丙이 제기한 소에서는 에 대한 배당액 丙 600만 원을 1,000만 원으로, 乙에 대한 배당액 400만 원을 0원으로 각 경정하는 판결이 선고되어 각각 확정되었다면 각 판결대로 甲과 丙의 배당액을 증액(경정)하기 위하여는 700만 원(甲에 대하여 300만 원 ＋ 丙에 대하여 400만 원)이 필요한데, 증액할 수 있는 금액은 乙에게 배당되었던 400만 원뿐이므로 배당이의의 소의 각 판결의 주문대로 배당표를 경정하는 것은 불가능하다.

 

이 경우 제1설에 의하면, 2개의 판결을 통합하여 배당요구채권액은 甲 500만 원, 乙 0원, 丙 1,500만 원, 甲에 대한 배당액은 300만 원, 丙에 대한 배당액은 900만 원이 된다.

 

제2설에 의하면, 甲의 배당순위와 丙의 배당순위가 같을 때는 결과적으로 첫 번째 견해와 같지만, 만일 甲의 배당순위가 丙보다 앞서는 경우에는 乙의 배당액 400만 원을 우선배당하고, 나머지 100만 원은 에게 배당하게 된다. 그리고 丙은 甲에 대하여 다시 배당이의를 할 수 있다.

 

제3설에 의하면, 甲･乙 사이의 판결에 기하여 배당액을 甲 500만 원, 乙 100만 원, 丙 600만 원, 丙･乙 사이의 판결에 기하여, 배당액을 甲 200만 원, 乙 0원, 丙 1,000만 원으로 각 산출한 다음 이를 산술평균하여 갑 350만 원, 을 50만 원, 병 800만 원을 각 배당하게 된다.

 

㈏ 甲 승소 丙 패소의 경우

 

제1설에 의하면 한 채권자에게 패소했다 하여도 바로 모든 채권자에 대해 본소에서 패소한 것과 같이 취급하는 것은 문제가 있으므로, 乙의 배당요구채권을 0원으로 볼 수 없는 반면, 1,000만 원으로 볼 수도 없으므로, 이러한 경우에는 甲은 본래 자기에게 배당되어야 할 배당액의 한도에서 취소를 청구할 수 있는 것이라고 해석하여, 배당요구채권액을 甲 500만 원, 乙 0 , 원 丙 1,500만 원으로 하여, 본래의 배당액을 甲 300만 원, 丙 900만 원으로 각 산출한 다음, 甲 300만 원, 乙 300만 원, 丙 600만 원을 각 배당하게 된다.

 

제2설에 의하면, 甲･乙 사이의 판결에 기하여 甲 500만 원, 乙 100만 원, 丙 600만 원, 丙･乙간의 판결에 기하여 甲 200만 원, 乙 400만 원, 丙 600만 원으로 각기 배당액을 산출한 다음 이를 산술평균하여 甲 350만 원, 乙 250만 원, 丙 600만 원을 각 배당하게 된다.

 

㈐ 소결

 

실무는 제2설에 따르고 있다. 만일 제1설이나 제3설에 의할 경우에는 우선권 있는 甲은 최초의 배당에 대하여는 채권이 부존재하는 乙 에 대한 이의만으로 자기채권의 만족을 얻을 수 있어 丙에 대하여 순위를 다투는 이의를 할 수 없었으나 재배당 결과에 따라 다시 丙을 상대로 배당이의나 부당이득반환청구를 하게 될 것이므로 배당을 둘러싼 분쟁이 종결되지 않지만 제2설에 의할 경우에는 丙이 甲의 우선순위를 인정하는 한 굳이 배당이의를 하지 않게 되므로 분쟁을 종국적으로 해결하게 된다.

 

나. 동일한 채권자의 배당액에 대하여 채권자와 채무자가 각 소를 제기한 경우

 

동일한 채권자의 배당액에 대하여 채권자와 채무자가 각각 배당이의의 소(채무자가 배당이의에 기하여 제기한 청구이의의 소 등도 마찬가지이다)를 제기하여 각 승소한 경우에 그 두 판결의 효과는, 채권자가 제기한 배당이의의 소의 판결은 상대적 효력밖에 없으나 채무자가 제기한 배당이의의 소의 판결은 절대적 효력을 가지므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 동일한 채권자의 배당액에 관한 여러 개의 판결이 확정되어 그 정본이 집행법원에 제출되면 채무자가 제기한 배당의의 소의 판결에 의하여 추가배당을 하여야 한다.

 

5. 배당이의의 소와 사해행위취소소송의 병합

 

가. 사해행위취소의 원상회복 방법으로서 배당이의의 소 제기 가능 여부 (= 가능)

 

⑴ 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유 부동산에 관하여 일부 채권자 앞으로 근저당권을 설정하여 주었다면, 채무자의 일반채권자에게 공동담보로 제공된 책임재산에 관해 일부 채권자에게만 우선변제권을 보장하는 행위로서 특별한 사정이 없는 한 일반채권자를 해하는 행위로 사해행위에 해당한다.

이를 이유로 일반채권자는 해당 근저당권자즉, 수익자를 상대로 소로써 근저당권설정계약 취소를 구할 수 있게 된다.

 

그러나 근저당 목적 부동산에 관하여 경매절차가 개시되어 그 부동산이 매각되고 최고가매수인이 대금을 납부하여 근저당권설정등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소되면, 최고가매수인은 적법하게 근저당의 제한이 없는 소유권을 취득하고 취소채권자는 더 이상 원상회복으로서 저당권설정등기 자체의 말소를 구할 수 없게 된다.

다만 수익자가 경매절차에서 근저당권자의 지위에서 배당을 받을 수 있는 경우, 이는 사해 근저당권에 의하여 확보된 교환가치 상당의 이익이라고 할 것이므로 다른 채권자는 이를 사해행위로 취소하고, 그 원상회복으로서 해당 선순위 근저당권자가 채무자의 부동산에서 수령하게 될 배당금을 책임재산으로 하여 어떠한 권리를 행사할 필요가 있게 된다.

 

⑵ 이 경우 원물반환이 불가능해진 때에 해당하여 가액배상의 방법으로 원상회복을 하여야 함을 전제로 원상회복의 방식으로 배당이의의 소 제기가 가능한지 여부에 관하여는 실무상 혼선이 있던 중 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결에서 “근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.”라고 판시함으로써, 명시적으로 배당이의의 소 제기가 가능함을 명확히 밝혔다.

 

나. 배당받거나 배당받을 근저당권자에 대한 사해행위취소와 경매진행 단계별 원상회복 방법

 

⑴ 서론

 

㈎ 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못하므로(민법 제108조), 채권자취소의 소로써 취소되지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다9611 판결).

 

㈏ 앞서 본 바와 같이 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 그 원상회복 방법은 배당금 지급 여부 등에 따라 단계별로 다음과 같다.

 

⑵ 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우

 

㈎ 가액배상 및 배상액 산정 기준 시기

 

① 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자가 배당금을 현실로 지급받은 경우에는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권부 채권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우와 달리, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금원 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결 등).

 

② 이 경우 가액배상액 산정의 기준이 되는 시기는 사실심 변론종결 시라는 것이 판례의 입장이므로, 가액배상의 대상이 되는 금액은 배당금과 이에 대한 배당금 수령일부터 사실심 변론종결일까지 민사법정이율로 계산한 법정이자가 기준이 될 것으로 보이고(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결 참조), 채권자는 사실심 변론종결 시까지 발생한 자신의 채권액 전액의 범위에서 가액배상을 구할 수 있을 것이다.

이 경우 취소채권자는 해당 가액배상금을 수령함으로써 사실상 자신의 채권을 우선변제 받게 된다.

 

㈏ 가액배상을 요구할 수 있는 채권자의 범위 (= 일반 채권자 전원)

 

① 견해의 대립

 

위와 같이 사해행위로 취소되기 전에 수익자가 배당금을 현실로 지급받은 경우에 가액배상을 요구할 수 있는 채권자의 범위와 관련하여 다음과 같은 견해가 대립한다.

 

㉠ 적법한 배당요구를 한 채권자만 가액배상을 구할 수 있고, 배당요구권자들에게 배당되고 남는 것이 있는 경우에 한하여 나머지 채권자들이 가액배상을 구할 수 있다고 보는 견해(이 견해는 사해행위취소에서 ‘모든 채권자를 위하여’의 의미가 강제집행 절차를 거치면서 집행법상의 법리에 따라 ‘적법하게 배당을 요구한 채권자를 위하여’로 제한되었다고 보면서. 경매절차가 진행된 이상 해당 배당금은 ‘모든 채권자’를 위한 책임재산이 아니라 배당요구 채권자의 책임재산의 의미로 제한되었고, 이는 배당이 종결되어 배당금이 지급된 이후에도 별도의 책임재산을 구성하는 것은 아니라고 본다)

 

㉡ 적법한 배당요구를 하였는지 관계없이 일반채권자 전원이 가액배상을 요구할 수 있다는 견해(이 견해는 적법한 배당요구를 하였는지 여부를 불문하고 사해행위취소의 일반요건을 갖추면 족하다고 본다. 이 견해는 배당절차가 종결됨으로써 가액배상금은 경매절차와 별도로 채무자의 책임재산을 구성하게 된다는 점을 강조한다).

 

② 검토 (= ㉡ 견해)

 

대법원 판결은 ‘부당이득’ 및 ‘배당이의의 소의 원고 적격’과 관련하여서는 ㉠ 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없고, 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정된 경우에 한하여 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다고 하여 적법한 배당요구를 하지 않은 채권자는 부당이득반환을 구할 수 없고, 배당이의의 소의 원고 적격도 없다는 입장을 취해 왔고(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결), ㉡ 배당이의소송의 상대효에 의해 배당이의를 하지 않은 다른 채권자들은 사해행위취소소송과 병합되어 제기된 배당이의소송에서 배당표 경정을 통해 직접 자신의 채권에 대하여 만족을 얻을 수 없고, 경매절차에서 적법하게 배당요구를 한 채권자가 아니라면 사해행위 당시 채권을 가지고 있던 채권자라고 하더라도 사해행위취소소송에 의해 채무자의 책임재산으로 환원된 재산으로부터 채권의 만족을 받을 수 없으며, 취소채권자에 대하여 부당이득반환청구도 할 수 없다고 한다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등).

 

하지만 위 대법원 판결들은 ㉠ 사해행위취소소송에 병합하여 배당이의소송을 제기하거나, ㉡ 배당요구를 해야 하는 채권자가 배당요구를 하지 않은 채 다른 채권자가 배당받은 배당금을 ‘부당이득’이라면서 반환을 구하는 경우의 판례들로서, ㉠은 배당이의 소송자체는 배당요구를 하지 않은 경우에는 제기할 수 없다는 점에서 배당요구 자체가 필요한 사안이고, ㉡ 사안의 경우에는 다른 채권자가 배당받은 배당금이 부당이득이 되려면 그 배당금을 부당이득이라고 주장하는 자가 배당금에 대하여 어떠한 법률상 이해관계를 가져야 되어서 배당요구를 통하여 배당절차에 참여한 자일 것이 요구되는 사안에 관한 판례들이다.

 

그런데 여기에서 문제가 되고 있는 것은 허위 내지 사해의 근저당권을 설정한 수익자인 B가 전혀 별도의 배당절차에서 위 근저당권에 대한 배당금으로 배당된 돈을 이미 수령한 상태에서 위 근저당권 설정행위가 사해행위임을 이유로 근저당권 설정행위의 취소와 아울러 위 B가 배당받은 돈을 가액배상으로 반환을 구하는 것으로 결국은 사해행위취소 가액배상의 대상물이 배당금일 뿐이다.

결국 앞서 본 사안과 근저당권 설정행위를 사해행위라고 주장하여 취소를 구하면서 배당금을 가액배상으로 구하는 자로서는 배당요구를 통하여 배당절차에 참여하여 배당금에 어떠한 법률적 이해관계를 가질 필요가 전혀 없는 이 사건 사안과 앞서 본 판례의 사안은 전혀 다른 사안이다.

 

사해행위취소와 아울러 원상회복 방법으로서 배당이의소송을 제기하는 경우라면 앞서 본 배당이의소송의 원고 적격에 관한 법리 등이 적용되어 적법한 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당이의소송을 제기할 적격 자체가 없고, 부당이득반환도 구할 수가 없다 할 것이다.

 

하지만 ㉠ 이 사건에서는 부당이득반환을 구하는 것이 아니라, 사해행위취소로서 근저당권 설정행위의 취소를 구함과 아울러 원상회복의 일환인 가액배상으로서 B가 배당절차에서 수령한 돈의 지급을 구하고 있을 뿐이므로 ‘부당이득’ 내지는 ‘배당이의소송에서의 부당이득’ 법리나 ‘배당이의소송의 원고 적격’이 전혀 문제될 여지가 없고, ㉡ 사해행위취소의 원상회복으로서의 가액배상청구권은 ‘배당절차에 참가하여야만 권리가 발생하는 배당요구 채권자’의 권리와는 전혀 별개의 권리로서, 배당절차를 통하여 배당된 돈을 부당이득으로 반환을 구하지 못할 뿐만 아니라 배당이의소송도 제기하지 못하는 배당요구 채권자와는 별개의 독립된 지위에서 가지는 권리일 뿐만 아니라 배당절차나 배당이의 절차와는 독립하여 전혀 별개의 독자적인 사해행위취소소송 절차에서 청구하는 권리이므로 사해행위취소와 아울러 원상회복 방법으로서 배당이의소송을 제기하는 경우와는 완전히 달리 취급되어야 한다.

 

따라서 근저당권을 설정한 수익자인 B가 전혀 별도의 배당절차에서 위 근저당권에 대한 배당금으로 배당된 돈을 이미 수령한 상태에서는 B가 배당금을 배당받은 배당절차는 이미 종료되었을 뿐만 아니라, 위 근저당권 설정행위가 사해행위임을 이유로 근저당권 설정행위의 취소와 아울러 위 B가 배당받은 돈을 가액배상으로 구하는 소송을 B가 배당금을 배당받은 배당절차와는 전혀 별개의 사해행위소송절차에서 청구하는 것은 부당이득이나 배당절차와는 전혀 무관한 권리행사이므로, B가 배당금을 배당받은 배당절차에 배당요구를 하지 않은 채권자라고 하여 그 권리행사가 금지된다고 볼 아무런 이유가 없다.

따라서 앞서 본 ‘㉡견해’에 찬성한다.

 

⑶ 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지 가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우

 

㈎ 가액배상의 방법 (= 배당금지급채권의 양도와 채권양도의 통지)

 

수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결).

 

㈏ 채권자의 궁극적인 채권만족 방법 (= 추가배당절차의 진행)

 

앞서 본 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결에서는 위와 같은 가액배상 판결 즉 배당금지급채권의 양도를 채무자가 받은 경우에 채권자가 실제로 자신의 채권을 만족받는 방법이 무엇인지에 대하여는 명확한 판시를 하지 않았고, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결에 이르러 비로소 집행법원이 ‘추가배당절차’를 밟아야 함을 밝혔다.

 

나아가 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007 64310 판결은 다음과 같이 판시함으로써, 추가배당절차에 관한 기존의 판시를 다시 한 번 확인함과 동시에 배당금지급청구권(공탁금출금청구권)에 대한 압류·추심 등 채권집행절차와의 관계, 이로 인한 채권자들간의 우선순위·부당이득관계에 대하여 입장을 명확히 하였다.

“근저당권자에게 배당하기로 한 배당금에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 적법하게 배당요구 하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하고, 그 공탁금지급청구권에 관한 채권압류 및 추심명

령은 추가배당절차에서 배당되고 남은 잉여금에 한하여 효력이 있을 뿐이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결 참조). 따라서 취소채권자나 적법하게 배당요구 하였던 다른 채권자들로서는 추가배당 이외의 다른 절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 수는 없으므로, 취소채권자라고 하더라도 배당금지급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기하여 배당금을 우선 수령하는 것은 허용되지 아니하고, 취소채권자가 그와 같은 절차를 거처 배당금을 우선 수령하였다면 적법하게 배당요구 하였던 다른 채권자들과의 관계에서 부당이득이 성립한다.”

 

취소채권자는 수익자와 채무자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하여 취소한다는 내용이 담긴 확정판결정본을 집행법원에 제출함으로써 추가배당을 신청할 수 있다.

집행법원은 위 사유 발생 여부를 직권으로 조사할 의무가 없으나, 추가배당 사유가 발생한 사실을 알게 되면 취소채권자의 신청이 없더라도 추가배당절차를 밟아야 한다.

 

⑷ 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의한 경우

 

채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결).

 

다. 사해행위취소소송과 배당이의소송 병합의 구체적인 모습

 

⑴ 사해행위취소소송과 배당이의소송을 동시에 제기하는 경우

 

이 경우 취소채권자는 배당이의소송을 관할하는 법원인 집행법원이 속한 지방법원에 소를 제기하여야 하고, 그 소송의 형태에 있어서는 ‘근저당권설정계약이 통정허위표시로서 무효임을 주장하여 제기하는 배당이의의 소’와 ‘채권자취소의 소 및 원상회복으로서의 배당이의의 소’를 선택적으로 병합하는 것도 가능할 것이다.

원고인 취소채권자가 첫 변론기일에 출석하지 아니한 경우에는 다소 문제가 있다.

이 경우 배당이의소송 부분은 민사집행법 제158조의 규정에 따라 취하간주되는 것으로 볼 수밖에 없으므로, 결국 수익자는 배당금을 수령해 갈 수 있게 되고, 취소채권자로서는 수익자가 배당금을 수령하기 전에 배당금지급청구권에 대한 가처분을 하여 두고 사해행위의 취소만을 구하거나, 직접 수익자를 상대로 가액배상을 구하는 것으로 청구취지를 변경하여야 할 것이다.

 

⑵ 사해행위취소소송이 먼저 제기되어 있는 경우

 

㈎ 채권자취소소송은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하므로(민법 제406조 제2항), 취소채권자가 배당이의소송을 제기하면서 비로소 채권자취소소송을 제기하는 경우보다는 배당기일 이전에 이미 채권자취소소송이 제기되어 진행 중인 경우가 많을 것이다.

 

㈏ 이러한 경우 우선 기존의 채권자취소소송이 집행법원과 동일한 법원의 1심에서 진행 중이라면 취소채권자가 별도로 배당이의소송을 제기하여 두 소송을 병합하는 것이 가장 간명할 것이나, 별도로 배당이의소송을 제기하지 아니하고 배당표를 경정하는 것으로 기존의 청구취지를 변경하는 것도 가능하다고 할 것이다.

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결 또한 “채권자가 민법 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 청구함에 있어 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있으며, 이 경우 사해행위취소청구가 민법 제406조 제2항에 정하여진 기간 안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다.”라고 판시한 바 있으므로 사실심변론종결 전이라면 얼마든지 원상회복의 방법을 변경할 수 있다고 할 것이다.

다만 이 경우 원고는 배당기일로부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하여야 하므로 민사집행법 제154조 제3항, 배당표의 경정을 구하는 것으로 청구취지를 변경한다는 내용의 청구취지변경신청서 접수증명원을 집행법원에 제출하여야 할 것이다.

 

㈐ 한편, 기존의 채권자취소소송이 집행법원이 아닌 다른 법원 또는 상급심에서 계속 중인 경우는 다소 문제가 있다.

이러한 경우에는 위와 같은 청구변경의 방법은 곤란하다고 할 것이므로, 취소채권자로서는 천상 별도로 배당이의소송을 제기하여야 하고, 배당이의사건을 재판하는 법원은 채권자취소소송이 확정되기를 기다려 그 결과에 따라 재판을 하여야 할 것이다.

 

㈑ 다만 이 경우, 채권자취소소송에서는 사해행위를 취소함에 그쳐야 하고 ‘배당금지급청구권의 양도 및 통지’ 등의 원상회복을 명할 수는 없다고 본다.

배당금지급청구권의 양도 및 통지는 적어도 배당표가 배당기일에 아무런 이의가 없어 형식적으로나마 수익자 앞으로 배당금지급청구권이 발생하였음을 전제로 한다고 보아야 하는데, 수익자의 배당금에 대하여 배당이의가 되어 있는 경우에는 배당금지급청구권이 아예 발생을 하지 아니하였기 때문이다.

그리고 마찬가지 이유에서 이 경우 사해행위를 취소한다는 내용의 판결이 확정되었다고 하더라도 집행법원이 바로 추가배당을 할 수는 없고, 배당이의소송의 결과를 기다려 그에 따라야 한다고 생각된다.

 

라. 근저당권자에 대한 사해행위취소소송 확정 이후 배당이의소송 진행 시 주문 및 그 이후 집행법원의 다른 채권자에 대한 추가배당

 

근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 판결이 먼저 확정되고 그 근저당권자를 상대로 한 배당이의소송이 뒤이어 진행되는 경우에, 배당이의소송에서는 그 소를 제기하지 아니한 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 소를 제기한 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권자에 대한 배당액을 삭제하여 이를 그 채권자에 대한 배당액으로 경정하고 나머지는 근저당권자에 대한 배당액으로 남겨두어야 한다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 등 참조).

그런데 그 후 경매법원이 추가배당을 실시할 경우에 배당받을 채권자는 경매절차에서 적법하게 배당요구한 채권자이어야 하는데, 근저당권자로서 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였지만 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 때에는 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없어서 그 근저당권자는 근저당권에 기하여 배당받을 권리를 상실하여 그에게 배당을 실시할 수 없는 명백한 사유가 생겼다고 할 것이므로(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결), 경매법원으로서는 민사집행법 제161조를 유추적용하여 배당이의소송의 제기로 공탁된 배당액 중 그 소송 결과 근저당권자에게 남게 된 부분을 부동산경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당하여야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다57699 판결 등 참조).

 

마. 사해행위취소소송의 원상회복 방법으로 제기한 배당이의소송에서 배당표 경정을 통하여 배당받은 경우의 부당이득반환 의무 및 그 대상자 (= 의무 존재하고, 그 상대방은 사해행위 채무자 제외한 다른 채권자임)

 

⑴ 사해행위취소 판결로 회복된 재산은 ‘모든 채권자’를 위한 책임재산이 되는 것이 원칙이므로 배당이의소송을 통한 사해행위취소의 경우에도 부당이득반환청구가 가능함은 옳다.

 

⑵ 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결).

 

⑶ 이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결).

 

바. 사해행위취소소송의 원상회복 방법으로 제기한 배당이의소송에 따라 경정된 배당표상 수익자 앞으로 배당금이 남아있는 경우 잉여금의 처리

 

⑴ 사해행위취소소송과 배당이의소송이 병합된 경우 피고(수익자)의 근저당권에 할당된 배당금에서 배당이의 원고(취소채권자)의 배당요구채권액을 공제하고도 남는 금원이 발생한 경우 그 처리가 문제되는데, 그 근저당권의 설정계약이 사해행위에 해당한다고 판명되더라도, 수익자(피고)가 근저당권에 기하여 받은 배당액은, 취소채권자(원고)의 배당요구채권이 만족받지 못한 범위 내에서 원고의 배당액으로 변경하고, 그 나머지는 수익자의 배당액으로 그대로 남겨두어야 한다.

 

⑵ 위와 같이 배당이의소송에 따라 경정된 배당표상 수익자 앞으로 배당금이 남아있는 경우에 채권자로서는 앞서 본 바와 같이 ① 수익자가 배당금을 출급하기 전에 배당금지급청구권(공탁금출급청구권)에 대하여 지급금지가처분을 받은 뒤 사해행위취소 판결을 받는 방법, ② 수익자가 배당금을 출급한 후 가액배상금의 반환을 구하는 방법 두 가지가 있다.

 

⑶ ①의 경우 판례는 추가배당을 인정하고 있으므로 배당이의 승소판결을 받은 채권자를 제외한 나머지 채권자들을 대상으로 추가배당을 하면 된다.

 

사. 임대차계약이 사해행위인 경우에도 동일 법리 적용

 

⑴ 한편, 임대차계약이 통정허위표시(민법 제108조)에 해당되지 않아 유효한 경우에도 그 임대차계약이 사해행위에 해당하면 그 임차인에게 배당을 해서는 안 된다.

 

⑵ 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권이므로(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등), 채무자가 채무초과 상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위 법조에서 정한 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과 상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되어서 그 임차권설정 행위는 사해행위취소의 대상이 된다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003다50771 판결, 대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다20222 판결).

 

⑶ 임대차보증금을 배당받지 못한 임차인이 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기한 경우, 다른 채권자가 이에 응소하면서 임차인이 내세우는 임대차계약이 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하려면 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없으므로 위 배당이의소송에서 반소로써 사행행위취소의 소를 제기하여야 한다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결 등 참조).

 

6. 경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우 원상회복의 방법 [이하 민법교안, 노재호 P.607-613 참조]

 

가. 원물반환의 내용

 

사해행위로 인해 ① 부동산 소유권이 이전된 경우에는 소유권이전등기의 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결 : 채무자와 수익자가 사해행위인 매매계약을 체결하고 기존의 제3자 명의 무효인 가등기를 유용하기로 합의하여 수익자 앞으로 가등기의 이전등기 및 이에 기초한 본등기를 마친 경우, 가등기를 유용하기로 한 합의는 매매계약의 이행방법을 합의한 것에 불과하여 사해행위로 취소되는 매매계약에 포함되고, 매매계약이 취소됨에 따라 그 합의도 취소되었다고 보아야 한다. 따라서 채권자는 수익자를 상대로 소유권이전등기의 말소 외에 가등기의 말소도 청구할 수 있다), 저당권이 설정된 경우에는 저당권설정등기의 말소, ② 동산의 소유권이 이전된 경우에는 동산의 인도 등이다.

 

나. 경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우

 

저당권설정계약을 사해행위를 이유로 취소하는 경우, 그 사이 경매절차가 진행되어 목적물을 매각받은 자가 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하고 이와 동시에 저당권이 소멸하게 되면, 이제 저당권설정등기를 말소하는 방식의 원물반환은 불가능하다. 따라서 이러한 경우에는 아래와 같이 배당 단계에 따라 나누어 원상회복의 방법을 살펴보아야 한다.

 

⑴ 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 직접 수령한 배당금 상당액의 반환을 구할 수 있다(가액반환)(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등).

 

② 다만 수익자인 근저당권자에게 일정한 돈을 배당하는 내용으로 작성된 경매사건의 배당표가 제출된 것만으로는 실제로 배당금이 지급되었다고 인정할 수 없다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결).

 

⑵ 배당표가 확정되었으나 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 채무자에게 배당금지급채권을 양도하고 그 채권양도를 통지할 것을 구할 수 있다(원물반환)(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 등 참조).

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결 : 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위에 의하여 수익자가 새로 저당권을 취득하였는데 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되고 수익자에게 돌아갈 배당금이 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는, 사해행위인 저당권 취득의 원인행위를 취소한 후 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 양도하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 될 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다97525 판결 등 참조). 사해행위인 이 사건 근저당권설정계약 당시 부동산의 시가는 12억 원, 선순위 근저당권의 피담보채권액은 10억 원이었는데, 이후 시가가 상승하여 경매절차에서 수익자인 피고에게 4억 원이 배당된(단, 지급금지가처분 되었음) 사안에서, 원심은 “이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 부동산의 시가에서 선순위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 2억 원의 범위에서만 사해행위가 성립하고, 따라서 이 사건 근저당권설정계약 중 2억 원 부분에 한하여 이를 취소하며, 수익자인 피고는 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 4억 원의 배당금지급청구채권 중 2억 원 부분에 관하여만 채무자인 소외인에게 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국에 채권양도 통지를 할 의무가 있다.”라고 판단하였으나, 대법원은 “사해행위인 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고 수익자가 취득한 배당금채권 전체에 관하여 채무자에게 채권양도의 의사표시를 하고, 제3채무자에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였다

 

② 이 경우 배당금지급채권이 채무자에게 반환된다고 하더라도 채권자들은 위와 같이 반환된 배당금지급채권에 대한 별도의 강제집행절차를 거쳐 자신들의 채권의 만족을 얻을 수는 없고, 경매법원은 수익자 앞으로 배당되었던 돈을 다른 배당받을 채권자들에게 추가배당 하여 야 한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결. 후자의 판결은 “취소채권자나 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들로서는 추가배당 이외의 다른 절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 수는 없다고 할 것이므로, 취소채권자라고 하더라도 배당금지급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기초하여 배당금을 우선 수령하는 것은 허용되지 아니하고, 취소채권자가 그와 같은 절차를 거쳐 배당금을 우선 수령하였다면 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들과의 관계에서 부당이득이 성립한다.”라고 한다).

 

③ 따라서 취소채권자뿐만 아니라 그 경매절차의 다른 배당받을 채권자들도 사해행위 취소의 효과를 누릴 수 있게 된다. 이 때 배당받을 채권자는 경매절차에서 적법하게 배당요구한 채권자이어야 하는데, 사해행위의 수익자인 저당권자는 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였지만 그 저당권설정계약이 사해행위로서 취소되어 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결).

 

⑶ 배당표가 확정되었으나 배당금지급채권에 대하여 압류가 경합하여 집행법원이 배당금을 집행공탁한 경우

 

채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 자신의 채무를 집행공탁한 경우 그 공탁에 의하여 채무변제의 효과가 생겨 제3채무자가 면책되기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 그 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고, 압류의 효력이 그 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 반환하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다38245 판결).

 

⑷ 취소채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 사해행위 취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다. 이 경우 법원은 그 소를 제기하지 아니한 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 소를 제기한 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권자에 대한 배당액을 삭제하여 이를 그 채권자에 대한 배당액으로 경정하고 나머지는 근저당권자에 대한 배당액으로 남겨두어야 한다() 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).

 

② 그런데 위의 경우에 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 이상 그 근저당권자는 근저당권에 기하여 배당받을 권리를 상실하여 그에게 배당을 실시할 수 없는 명백한 사유가 생겼다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 민사집행법 제161조를 유추적용하여 배당이의소송의 제기로 공탁된 배당액 중 그 소송 결과 근저당권자에게 남게 된 부분을 부동산경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당하여야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다57699 판결).

 

③ 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장ㆍ증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 등 참조).

 

④ 위와 같은 법리는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다[대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결 : 채무자인 A가 피고에게 부동산 전부에 관하여 근저당권설정(사해행위) → A가 B에게 1/10 지분 소유권 이전 → 채권자인 원고가 나머지 9/10 지분 가압류 후 강제경매 신청 → 피고가 부동산 전부에 대하여 근저당권에 기초한 임의경매 → 원고가 근저당권자인 피고의 배당액 전부에 대하여 이의한 사안에서, “원고는 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하였다. 그런데 원고는 이 사건 부동산 중 A 소유의 9/10 지분에 관하여 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자 및 경매신청을 한 압류채권자로서 그 9/10 지분에 관한 매각대금만 배당받을 수 있을 뿐, 이 사건 부동산 중 B 소유의 1/10 지분에 관한 매각대금에 대해서는 배당요구 없이 배당받을 자격을 갖추지 못했고 배당요구의 종기 전에 적법하게 배당요구를 한 것도 아니어서 배당받을 수 없다.”라고 판시하였다).

 

따라서 해당 경매절차에서 배당받을 채권자가 아니면 사해행위취소를 원인으로 한 배당이의를 할 수 없다.

 

⑤ 한편, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조).

 

이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결. 이 판결은 사해행위로 근저당권을 설정받은 A은행에 배당된 금원은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있다고 하였다).

 

⑥ 이 경우 취소채권자가 원상회복의 방법으로 배당이의의 소와 별개로 장래의 배당금지급채권의 양도청구도 할 수 있는지 여부가 문제된다. 이는 주로 사해행위취소소송의 항소심 계속중에 목적물이 경매절차에서 매각되어 원상회복청구를 배당이의의 소로 변경할 수 없는 경우[배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 한다(민사집행법 제156조)]에 발생한다.

 

이에 관하여는 ㉠ 배당이의에 의하여 배당표가 확정되지 않아 양도를 구하는 대상인 배당금지급채권이 발생을 하지 아니하였다는 이유로 부정하는 견해, ㉡ 근저당권설정계약의 취소를 명하는 판결이 확정되면 별도로 제기한 배당이의소송에서 승소할 수 있고, 그 방법이 취소채권자의 채권추심에 있어서 더 유리하고 안전한 방법이라는 이유로 장래의 배당금지급채권의 양도를 구하는 청구는 소의 이익이 없다고 하는 견해(서울고법 2003. 9. 18. 선고 2002나43051 판결. 배당이의의 소가 먼저 제기되었다면 배당금지급채권 양도청구는 원상회복청구라는 동일한 소송물에 관한 중복제소에 해당한다고 볼 수도 있다), ㉢ 비록 배당이의에 의하여 배당금지급채권이 확정적으로 발생하지는 아니하였으나, 배당이의의 소가 취하되거나 배당이의소송의 결과에 따라 배당표가 확정되면 장래 배당금지급채권이 발생할 것이므로, 근저당권자가 그 귀속을 다툴 것이 명백하면 취소채권자로서는 그 양도를 미리 청구할 필요가 있다는 견해(서울고법 2005. 9. 8. 선고 2005나4903 판결) 등이 있다.

 

다. 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우

 

사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우[예컨대 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하기 위하여 부득이 유일한 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았는데, 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시킨 경우, 그 부분에 한하여 사해행위가 성립한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 참조)]에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결).

◎ 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결: 기록에 의하면, 정승환 소유의 원심판결 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 2002. 7. 12. 근저당권자 주식회사 한솔상호저축은행, 채무자 주식회사 동진피엠씨, 채권최고액 5억 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 정승환이 2002. 10. 28. 채무초과 상태에서 피고로부터 15억 원을 차용하면서 근저당권설정계약을 체결한 후 2002. 10. 29. 근저당권자 피고, 채무자 정승환, 채권최고액 2,000,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 정승환이 2002. 10. 28. 위와 같이 차용한 돈 중 일부로 위 2002. 7. 12. 자 근저당권의 피담보채무 401,911,232원을 변제한 후 2002. 10. 30. 위 주식회사 한솔상호저축은행 명의의 근저당권설정등기가 말소된 사실을 알 수 있는바, 원심과 같이 위 2002. 10. 28. 자 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 본다면, 위 근저당권설정계약의 채권최고액 20억 원에서 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고, 근저당권설정등기의 채권최고액 20억 원을 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액으로 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고에게 가액배상을 명하였으니, 여기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 할 것이다. ※ 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 사해행위에 해당하고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니므로(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결), 위 판결의 원심이 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 판단한 것은 재검토가 필요하다.

 

마. 사해행위로 채권이 양도된 경우

 

⑴ 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자로부터 아직 그 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에 대하여 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다[대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 등 참조. 예금주 명의신탁의 경우에도 같다. 즉 출연자와 예금주인 명의인 사이의 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소되는 경우 그 취소에 따른 원상회복은 수탁자인 명의인이 금융회사에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융회사에 대하여 양도통지를 하도록 명하는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017다290057 판결)].

 

⑵ 사해행위에 해당하는 채권양도가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 채권양수인인 수익자 등이 제3채무자로부터 그 채권을 변제받는 등으로 양도채권이 소멸된 경우에는, 채권자는 원상회복의 방법으로 수익자 등을 상대로 그 채권양도의 취소와 함께 변제로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다50061 판결).

 

취소채권자는 수익자나 전득자에 대하여 직접 자신에게 금전이나 동산을 지급할 것을 청구할 수 있다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결 등 참조).

 

이 때 수익자 등이 변제로 수령한 금액이 얼마인지는 가액배상을 구하는 채권자가 이를 주장·증명하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다71186, 71193 판결).

 

⑶ 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자(여기서 ‘채권자’라 함은 제3채무자의 채권자, 즉 사해행위취소 채권자의 ‘채무자’를 의미함)에게 양도하는 방법으로 하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결).

 

바. 기타 (부동산 사용이익이나 임료상당액,  법정이자 상당액)

 

⑴ 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하여 제406조 제1항에 의하여 취소된 경우에 수익자 또는 전득자가 사해행위 이후 그 부동산을 직접 사용하거나 제3자에게 임대하였다고 하더라도, 당초 채권자의 공동담보를 이루는 채무자의 책임재산은 당해 부동산이었을 뿐 수익자 또는 전득자가 그 부동산을 사용함으로써 얻은 사용이익이나 임차인으로부터 받은 임료상당액까지 채무자의 책임재산이었다고 볼 수 없으므로 수익자 등이 원상회복으로서 당해 부동산을 반환하는 이외 그 사용이익이나 임료상당액을 반환해야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결).

 

⑵ 그러나 현금 증여와 같이 금전의 지급을 사해행위로서 취소하여 원상회복을 구하는 경우 그 반환범위에는 원금 외에 수익자가 실제로 금전을 지급받은 때부터 법정이자 상당액도 포함된다고 보아야 하고(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76753 판결 참조. 이 판결은 금전을 증여받은 날부터의 연 5%의 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단이 정당하고 하였는데, 원상회복의무는 사해행위취소를 명한 판결이 확정되어야 발생하므로 엄밀히 말하면 원심이 지연손해금의 지급을 명한 것은 옳지 않고 법정이자의 지급을 명하였어야 한다. 뒤에서 보는 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53666 판결은 이 점을 분명히 하였다), 이는 이행지체로 인한 지연손해금이 아니기 때문에 그 금원 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조상의 이율은 적용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53666 판결 : 원고가 지연손해금으로 청구하였더라도 법정이자를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례임).

 

7. 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소 및 이에 대한 원상회복  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.993-996 참조]

 

가. 사해행위의 취소를 구하는 청구와 원상회복청구 (= 단순병합관계)

 

⑴ 사해행위의 취소를 구하는 청구와 원상회복청구는 단순병합관계에 있다.

사해행위취소청구와 원상회복청구는 통상 함께 제기되는 것이 일반적이나, 양자는 단순병합관계에 있으므로 따로 제기하더라도 무방하고, 해당 청구의 요건 및 내용 등도 각각 별개로 판단되어야 한다.

 

⑵ 사해행위취소청구는 형성의 소의 성격을 가지고 있는 반면, 원상회복청구는 이행의 소의 성격을 가지고 있는데, 양자가 함께 병합되어 있는 형태이다.

 

나. 근저당권설정계약의 사해행위취소와 원상회복

 

⑴ 판례의 태도

 

대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 : 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.

 

⑵ 위 판결내용 요약

 

㈎ 경매절차 개시 前 : 근저당권설정계약취소 + 근저당권설정등기 말소

㈏ 매각대금 납부 이후(배당표 확정 前) : 근저당권설정계약취소 + 배당이의의 소

㈐ 배당표 확정 이후(배당금 지급 前) : 근저당권설정계약취소 + 배당금지급채권 양도·통지

㈑ 배당금 지급 이후 : 근저당권설정계약취소 + 배당금반환청구(부당이득반환)

 

위 ㈏의 경우 흡수설(상대적 해결원칙)이 적용되어, 배당이의의 소에서의 원고, 피고 사이에서만 우열을 가려 배당액이 정해진다.

 

위 ㈐의 경우, 배당금지급채권을 채무자에게 양도하여 채권자평등의 원칙에 따라 추가 배당이 이루어지도록 한다.

 

위 ㈏, ㈐, ㈑의 경우 수익자(피고)는 원칙적으로 원고를 상대로 안분배당이나 상계를 주장할 수 없지만, 별도로 배당요구하였을 경우에는 가능하다.

 

다. 사해행위취소의 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기한 경우 원고는 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) 및 이는 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)이다.

 

⑵ 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법․상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호). 반면 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제148조 제1, 3, 4호).

⑶ 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장․증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장․증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 등 참조).
위와 같은 법리는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다.

⑷ 채무자가 피고에게 사해행위로 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권을 설정한 이후 제3자에게 이 사건 부동산 중 1/10 지분을 양도하였다.

이후 채무자의 일반채권자인 원고가 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기한 사건이다.

 

⑸ 원심은 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위라는 이유로 이를 취소함과 아울러 피고에게 배당된 전액을 원고에게 다시 배당하라고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은 원고가 이 사건 부동산 중 9/10 지분에 관한 매각대금만 배당받을 수 있을 뿐 제3자 소유의 1/10 지분에 관한 매각대금에 대해서는 배당받을 자격이 없으므로, 원심은 원고에게 배당할 금액을 잘못 산정하였다는 이유로 원심을 파기하였다.

 

8. 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법 및 저당권이 설정된 부동산에 관해 사해행위가 이루어진 경우 가액배상 산정방법(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다244928 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.197-198 참조]

 

가. 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소와 원상회복

 

⑴ 경매절차 개시 전 : 근저당권설정계약취소 + 근저당권설정등기 말소

 

⑵ 매각대금 납부 이후(배당표 확정 전) : 근저당권설정계약취소 + 배당이의의 소

 

⑶ 배당표 확정 이후(배당금 지급 전) : 근저당권설정계약취소 + 배당금지급채권 양도·통지

 

⑷ 배당금 지급 이후 : 근저당권설정계약취소 + 배당금반환청구(부당이득반환)

 

☞ 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다244928 판결 사건은 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 경매된 것이나, 원상회복에 관한 법리는 동일함. 즉, 배당표 확정 이후 배당금 지급 전에는 수익자가 배당금채권만을 가지고 있으므로 채권양도 및 통지를 청구해야 함

 

나. 사해행위취소에서의 가액 반환

 

⑴ 저당권이 설정된 부동산에 관해 사해행위가 이루어진 경우, 책임재산에서 저당권의 피담보채무는 제외함

 

⑵ 사해행위 이후 설정한 담보는 수익자가 책임져야 할 부분이므로 책임재산에서 제외하지 않음

 

⑶ 사해행위취소에서 가액 산정의 ‘기준 시점’이 ‘이원화’되어 있음

 

① 사해행위성을 판단하기 위한 가액 산정(채무자의 무자력, 사해행위로 처분된 재산의 공동담보가 액 등)은 사해행위시가 기준임

 

② 가액반환의 범위를 판단하기 위한 가액 산정은 변론종결시가 기준임

 

③ 따라서 사해행위취소 사건의 시가감정에서는 사해행위 당시의 시가와 최근의 시가를 모두 감정하도록 명하여야 함

 

다. 사해행위취소에 따른 원상회복 범위의 산정 방법(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다244928 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 저당권이 설정된 부동산의 소유권이 사해행위로 양도된 후 저당권의 실행으로 말미암아 양수인인 수익자에게 배당이 이루어진 경우, 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법, ② 원상회복의 범위에 수익자의 채권자가 배당절차에 참여하여 취득한 배당액 상당이 포함되는지 여부(적극) 및 수익자의 채권자가 채무자의 일반채권자의 지위를 겸하는 경우에 달리 볼 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 그 저당권의 실행 등으로 말미암아 수증자인 수익자에게 돌아갈 배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결 등 참조).

채권자취소권의 행사에 따른 가액배상은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 부동산 가액 전부의 배상을 명하는 것으로, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 부동산의 가액에서 그 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로, 사실심 변론종결 시 기준의 부동산 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조).

따라서 사해행위 이후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권을 취득한 경우에는, 그 피담보채권액은 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보였던 부분에 속하므로 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 범위에서 이를 공제할 수 없고, 이를 포함한 전부가 가액배상 등 원상회복의 범위에 포함된다 할 것인데(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 참조), 이는 채무자의 부동산에 관하여 증여 등 사해행위로 수익자에게 그 소유권이 이전된 후 경매의 실행으로 배당절차가 진행된 경우에도 마찬가지로, 그 부동산 가액 중 수익자의 채권자가 배당절차에 참여하여 취득한 배당액 상당은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보였으므로 가액배상 등 원상회복의 범위에서 공제하여 산정할 것은 아니고, 수익자의 채권자가 채무자의 일반채권자에 해당하는 지위를 겸하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.

 

⑶ 채무자 및 그 배우자인 피고가 이 사건 아파트 중 각 1/2 지분을 소유한 상태에서 근저당권이 설정되었고, 채무자가 피고에게 자기 소유 지분을 증여한 후 근저당권 등의 실행에 따라 수익자 및 피고 등에게 배당이 이루어지자, 채무자의 채권자인 원고가 증여계약이 사해행위에 해당함을 이유로 사해행위취소 및 원상회복을 구한다.

 

⑷ 원심은, 이 사건 아파트의 가액의 1/2에서 당해세(1순위) 및 근저당권자(2순위)에 대한 배당액의 각 1/2을 공제한 후 피고(수익자)의 채권자 A에 대한 배당액(3순위)까지 전부 공제한 나머지 액수의 범위에서만 원상회복청구를 인용하였다.

 

⑸ 대법원은, A에 대한 배당액이 이 사건 아파트 중 피고 소유 지분과 관련된 것일 뿐 아니라 이 사건 증여계약 체결 당시 채무자의 일반 채권자들에 대한 공동담보에 포함되므로 원상회복의 범위에서 제외되지 않는다고 보아, 원심의 판단에 사해행위취소에 따른 원상회복의 범위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기·환송하였다.