【(부동산경매) <소멸주의와 인수주의>】 최선순위의 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지해야 하는 걸까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<최선순위의 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지해야 하는 걸까?>
● 소멸주의와 인수주의
1. 소멸주의와 인수주의
가. 소멸주의와 인수주의
압류채권자의 권리에 우선하는 담보권, 용익권 등의 부담이 경매대상 부동산에 존재하는 경우, 그 부담의 귀추에 관한 입법상의 기본원칙으로 ① 매각에 의하여 모두 소멸하게 하여 순위에 따라 만족을 얻건 그렇지 않건 매수인으로 하여금 부담이 없는 부동산을 취득하도록 하는 소멸주의(소제주의)와 ② 부담을 유지한 상태 그대로의 부동산을 매수인으로 하여금 취득하게 하는 인수주의로 나뉜다.
양자는 각각의 장단점이 있다.
소제주의는 부담의 존속(경매가 계속될 염려)을 없게 하여 매수인의 지위를 안정적으로 하고, 현금화를 쉽게 해주지만, 담보권자로 하여금 그 의사에 반하는 시기에 반드시 전액 변제를 받지 못하는 상황이더라도 투하자본을 회수하도록 강제하고, 매수인이 부담해야 할 매각대금이 크다는 문제가 있다.
인수주의는 우선하는 권리자의 지위에 변함이 없고, 본인의 의사에 반하는 채권회수를 강제당하는 것도 없으며, 부동산 금융의 안정과 활성화에 도움이 되고, 일시에 다액의 지출을 피할 수 있는 반면에, 매수 후에 권리관계가 복잡하게 엉키는 것을 피할 수 없고, 인수된 담보권이 실행될 위험이 수반한다. 어느 원칙을 택할 것인지는 부동산 금융에 대한 영향, 일반 매매에서의 부담의 처리관행, 각종 부동산상의 권리의 성질과 이용상황, 경매의 실효예측 등을 종합적으로 검토하여 결정해야 할 입법정책상의 문제로서 입법례도 다채롭다.
나. 잉여주의
경매부동산의 매각대금으로 그 우선부담과 경매비용을 변제하고도 남을 것이 있는 경우에 한하여 경매를 허용하고 압류채권자가 자기의 채권을 변제받을 가망이 없는 경매는 허용하지 않는다는 원칙을 잉여주의라고 한다.
2. 민사집행법의 규정
(1) 민사집행법은 법정매각조건으로서 우선변제권이 있는 담보물권에 관하여는 소멸주의를 취함과 동시에 잉여주의도 취하고 있다.
즉, 저당권은 그 설정시기가 압류등기 전이든, 후이든 불문하고 모두 매각에 의하여 무조건 소멸한다(법 91②).
저당권에 준하는 가등기 담보권도 매각으로 소멸한다(가담법 15).
담보가등기와 달리 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 말소되지 않고 매수인에게 인수된다.
다만 최선순위의 가등기에 대해 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분하고, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지해야 하는 것은 아니다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정).
그러나 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 않다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다(법 91①).
(2) (가) 용익권(지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권)[여기서 말하는 등기된 임차권에는 “임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인”도 포함된다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).]은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸하지만(법 91③)[대항력구비 여부는 경매절차에 의하여 소멸하게 되는 최선순위 저당권, 압류, 가압류채권을 기준으로 하므로, 경매절차에 의하여 소멸되는 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 매수인(경락인)에게 대항할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결). 한편, 매각으로 인하여 근저당권이 소멸하고 매수인이 소유권을 취득하게 되는 시점은 매각대금을 지급한 날이므로, 매각대금 지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유(채무자의 변제)로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되어 임차권의 대항력이 소멸하지 않고, 이 경우 채무자는 이로 인한 매수인의 손해에 대하여 민법 578조 3항에 의한 배상책임을 부담한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결)],
이에 대항할 수 있는 경우에는 소멸할 까닭이 없으므로 매수인에게 인수된다(법 91④ 본문).
주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다[대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결(배당에 잘못이 있었는데, 임차인이 이의를 제기하지 않아 그대로 확정된 경우, 임차인이 그 후 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 받을 배당액을 공제한 나머지 금액이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액이 아니라고 판시함. 따라서 임차인은 자신이 잘못하여 배당받지 못한 부분에 대하여 대항력도 주장하지 못하게 됨). 한편, 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하므로, 제2경매절차에서는 배당을 받을 수 없다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결). 이를 서울고등법원 2005. 10. 6. 선고 2004나91627 판결(확정)은 주택임대차보호법 3조의5에 의하여 임차인과 매수인 사이에 법정임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐 우선변제권은 1차 경매에 의하여 소멸한다고 설명한다. 반면, 민일영, 409면; 박해식·박정삼, 주택임대차 분쟁소송, 법률정보센타(2006), 341면; 김효석, 주택임대차분쟁의 해결, 법률서원(2005), 357면은 1999. 1. 21. 3차 개정으로 주택임대차보호법 3조의5가 신설되었다는 이유로 이에 반대한다. 한편, 판례는 ‘임차인의 우선변제권’이라고만 말하고 ‘소액임차인의 최우선변제권’에 대해서는 언급하지 않았으나 그 취지에 비추어 보면 소액임차인의 우선변제권의 경우도 마찬가지로 보인다(재판자료 제109집, 82면)].
(나) 이와 같은 용익권은 매수인이 인수하는 것이 법정매각조건이 된다.
다만, 대항력 있는 전세권의 경우, 구 민사소송법은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시결정의 기입등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료하는 전세권은 매각으로 인하여 소멸하는 것으로 하였는데(구 민소 608②)[대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결(구 민사소송법이 적용되는 사안에서, 경매신청채권자의 채권에 우선하는 전세권으로서 구 민사소송법 제608조 제2항에 해당하지 않는 전세권은 그 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하였다고 하더라도 경락으로 인하여 소멸되지 않고 경락인에게 인수되는 것이 원칙이다)], 민사집행법은 전세권자가 배당요구를 한 경우에 한하여 소멸하는 것으로 규정하고 있다(법 91④ 단서)[다만 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것)에서는 매각으로 전세권이 소멸하는지에 관하여는 명시적인 규정이 없고, 전세권의 용익물권으로서의 성질에 비추어 볼 때 대항력이 있는 전세권은 명문의 규정이 없는 이상 매수인에게 인수되는 것이 원칙인 점, 구 국세징수법의 적용을 받는 사건에서 민사집행법의 규정이나 해석을 유추적용하거나 준용할 수는 없으므로 민사집행법의 규정에 의하여 배분요구권이 인정된다고 할 수도 없는 점 등을 종합하면, 대항력 있는 전세권은 전세권자가 공매절차에서 배분요구를 하였는지와 무관하게 매각으로 인하여 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다60329 판결)].
(3) 담보물권 중 우선변제권이 없는 유치권에 관하여는 인수주의를 취한다(법 91⑤).
부동산경매절차에서의 매수인은 민사집행법 91조 5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 92조 1항, 83조 4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
그러나 이는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 않고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다[대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결].
매수인이 인수하는 유치권은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로, 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 않아 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로, 매수인에게 인수되는 유치권에 해당하지 않는다[대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결].
이 경우 유치권을 취득한 채권자는 경매개시결정 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다[대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결].
(4) (가) 가압류등기는 매각으로 항상 말소의 대상이 된다.
가압류등기 뒤에 소유권을 이전받은 신소유자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우에 그 가압류등기는 말소된다.
즉, 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다[대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결].
(나) 압류채권자에 우선하는 최선순위의 가처분등기는 매각에 불구하고 그대로 남는다.
3. 선순위의 담보권 뒤에 설정된 순위보전의 가등기가 말소되는 이유
선순위 담보권이 설정된 후에 경료된 소유권이전을 위한 순위보전의 가등기는 경매를 통하여 말소가 된다[등기선례 1-653 경락에 인한 소유권이전등기와 근저당권설정등기 후에 된 가등기의 말소(경매신청인의 근저당권설정등기보다 후에 된 소유권이전청구권 보전의 가등기는 경매법원의 경락으로 인한 말소촉탁에 의하여 말소된다)].
이 경우 가등기가 말소되지 않는다면, 매수인은 가등기로 인하여 소유권을 상실하게 되는 위험부담을 떠안아야 하므로, 경매가 사실상 진행되지 않거나 진행되더라도 최저매각가격이 상당히 저감되게 되고, 이로써 이미 선순위 저당권이 확보한 담보가치를 해치기 때문이다[대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결, 대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 등 참조].
4. 소제주의(소멸주의)와 인수주의에 관한 사례
가. 1순위로 근저당권, 2순위로 가처분등기, 3순위로 전세권, 4순위로 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 매각이 이루어진 경우
최선순위가 근저당권(언제나 매각으로 소멸)이므로, 최선순위의 근저당권 및 이에 뒤지는 가처분, 전세권 등 부담은 모두 소멸한다.
나. 1순위로 가처분, 2순위로 근저당권, 3순위로 전세권이 설정되어 있는 경우
근저당권이 최선순위가 아니므로 이에 앞서는 가처분은 매수인이 인수해야 할 부담으로 되고, 2순위 근저당권 및 이에 뒤지는 전세권 등 부담은 매각으로 소멸한다.
다. 1순위로 가등기(단, 담보가등기로 신고된 경우), 2순위로 가처분, 3순위로 근저당권, 4순위로 전세권이 설정되어 있는 경우
최선순위인 가등기가 담보가등기이므로 저당권과 마찬가지로 소멸하고, 따라서 이에 뒤지는 가처분, 근저당권, 전세권 등 부담은 매각으로 소멸하나, 만일 위 경우에 가등기가 소유권이전을 위한 가등기인 경우에는 그 가등기와 근저당권에 앞서는 가처분은 매수인이 인수해야 할 부담이 되고, 근저당권과 전세권만이 소멸한다.
