《집행문부여 등에 관한 이의신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

《집행문부여 등에 관한 이의신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
 
◈ 집행문부여 등에 관한 이의신청   [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.316-323 참조]
 
1. 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청
 
가. 의 의
 
집행문부여기관(법원사무관등과 공증인)이 집행문을 내어 달라는 신청을 거절한 때에는 그 거절처분에 대하여 채권자는 이의신청을 할 수 있다(민집 34조 1항, 59조 2항). 재판장의 명령을 얻지 못하여 법원사무관등이 집행문 부여를 거절한 경우라도 집행문부여기관은 법원사무관등이므로 그 사무관등의 거절처분에 대하여 이의를 하여야 하고, 재판장의 명령에 대하여 불복할 것이 아니다.
 
구민사소송법 484조는 집행문부여에 대한 이의신청만을 규정하고 있었기 때문에 집행문을 내어 달라는 신청을 거절한 법원사무관등의 처분에 대하여는 구민사소송법 209조(개정 민소 223조에 해당)에 의한 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 할 수 있는 것으로 보고, 공증인 등의 거절처분에 대하여는 구민사소송법 522조 2항(민집 59조 2항에 해당)을 유추해석하여 이의를 할 수 있는 것으로 보았다. 그러나 민사집행법 34조 1항과 59조 2항은 집행문을 내어 준 처분만이 아니라 집행문을 내어 달라는 신청을 거절한 처분에 대한 이의의 절차도 함께 규정함으로써 이의제도를 정비하였다. 이 때문에 이의신청의 재판에 대한 불복방법은 종전과 달리 해석되는데 이에 관하여는 후술한다.
 
나. 신청과 접수
 
(1) 이의신청은 민사집행의 신청이 아니기 때문에 민사집행법 4조의 규정은 적용되지 않고, 서면 또는 말로 할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 161조 1항).
이의의 사유는 집행문의 부여를 거절한 것이 위법하다는 것, 즉 집행문부여의 요건에 흠결이 없음에도 집행문부여를 거절하였다는 것이 된다.
말로 하는 신청은 법원사무관등의 앞에서 하고 법원사무관등은 그 신청의 취지에 따라 조서 또는 그 밖의 서면을 작성한 뒤 기명날인한다(민집 23조 1항, 민소 161조 2항, 3항).
 
법원사무관등의 거절처분에 대하여는 그 법원사무관등이 속한 법원의 단독판사(민집 34조 1항)가, 공증인 등의 거절처분에 대하여는 그 공증인 등의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사(민집 59조 2항)가 관할법원이 된다. 토지관할은 전속관할이다(민집 21조).
 
(2) 이의신청에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 이의신청이 제출되면 신청사건으로 접수하여 사건번호(20○○카기○○)와 사건명(예컨대 집행문부여거절처분에 대한 이의)을 부여하고, 신청사건부에 전산입력한 후 별책으로 만든다(재민 91-1).
 
다. 심리와 재판
 
(1) 이의신청에 대하여는 법원은 임의적 변론을 거쳐 결정으로 재판한다.
이의신청이 이유 있으면 거절처분을 취소하고 부여기관에 대하여 집행문의 부여를 명한다.
예를 들면 “원고 신청인, 피고 ○○○ 사이의 ○○지방법원 2002가합○○ 대여금사건 판결에 대하여 같은 법원 법원사무관 ○○○가 2002.○○.○○ 한 집행문부여 거절처분은 이를 취소한다. 같은 법원 법원사무관은 위 판결에 대하여 집행문을 내어 주라(부여하라)”와 같다.
 
채권자는 위 결정정본을 송달 받으면 이 결정정본과 집행권원을 첨부하여 집행문 부여기관에 다시 집행문을 내어 달라는 신청을 하여야 한다.
 
이 결정이 있으면 부여기관은 당연히 집행문을 내어 주어야 하고, 재판장의 명령이 필요한 경우에도 따로 그 명령을 받을 필요가 없다. 다만, 집행문에 “재판장의 명령에 의하여” 대신에 “위의 정본은 결정에 의하여…… 내어 준다”는 식으로 그 취지를 기재해야 하고, 판결원본에도 “2002.○○.○○ 이 법원 2002카기○○ 결정에 의하여 원고 ○○○에 대하여 집행력 있는 정본을 내어 준다”는 식으로 기재한다.
 
이의신청에 정당한 이유가 없으면 신청기각의 결정을 한다.
 
(2) 집행문의 부여를 거절한 상급법원의 법원사무관등이 소송기록의 송부절차를 마침으로써 집행문부여의 권한을 잃게 된 때에는 이의신청의 이익도 없게 된다.
따라서 이 경우에는 채권자 신청의 이의는 각하되고, 채권자는 소송기록이 있는 1심법원에 다시 집행문부여를 신청할 수 있다.
제1심 법원의 법원사무관등이 집행문의 부여를 거절한 후 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 경우에도 제1심 법원의 법원사무관등은 집행문 부여의 권한을 잃게 되므로 제1심 법원의 법원사무관등이 한 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청은 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다(대결 2000.3.13. 99마7096).
 
(3) 집행문부여의 거절이 정당하다 할지라도 그 후 예컨대, 조건성취 등의 사정변경이 생긴 때에는 부여명령을 발해야 할 것이다.
 
라. 불복신청
 
구민사소송법하에서는 법원사무관등의 집행문부여거절처분에 대한 이의는 구민사소송법 209조(개정 민소 223조에 해당)에서 정한 법원사무관등의 처분에 대한 이의절차로 처리되었기 때문에 그 재판에 대한 불복방법은 통상항고에 의하였다.
다만 법원이 채권자의 이의신청을 인용한 경우에는, 그 인용결정은 채권자에 대한 일방적인 것이고 채무자는 법원의 결정에 따른 집행문부여기관의 집행문 부여처분에 대하여 이의신청을 할 수 있으므로 인용결정에 대하여는 통상항고를 할 수 없다고 하는 것이 판례였다(대결 1977.11.23. 77마 348 등).
 
민사집행법 34조 1항은 구민사소송법과 달리 집행문부여거절처분에 대한 이의신청과 집행문부여에 대한 이의신청을 함께 규정하고 있으므로, 그 이의신청에 대한 불복방법에 관한 해석문제로, 첫째 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판(인용 또는 기각의 결정)에 대하여 불복할 수 있는가, 둘째 집행문부여거절처분에 대한 이의신청을 인용하여 집행문이 부여된 경우 이에 대하여 채무자가 다시 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있는가라는 문제가 제기된다.
 
먼저 첫째의 문제를 보면, 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판에 대한 불복방법은 집행문부여에 대한 이의신청의 재판에 대한 불복방법과 동일하게 해석하여야 할 것인데, 집행문부여에 대한 이의신청의 재판에 대하여 통상항고, 즉시항고 또는 집행이의가 모두 허용되지 않으므로(대결 1995.5.13. 94마2132, 대결 1997.6.20. 97마250), 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판에 대하여도 불복이 허용되지 않는다고 할 것이다.
이의신청이 기각된 경우에 채권자는 집행문부여의 소를 제기할 수 있다.
 
둘째의 문제를 보면, 이의신청에 대한 재판은 기판력이 없으므로 법원이 집행문부여거절처분에 대한 이의신청을 인용하고 집행문부여기관이 그 결정에 따라 집행문을 부여한 경우에도 채무자는 이의신청을 할 수 있음이 원칙이지만, 다만 채권자의 이의신청에서 문제되었던 사항을 다시 이의사유로 하여 채무자가 이의를 하는 것은 이의재판에 대한 불복을 하는 것과 마찬가지이기 때문에 허용될 수 없다고 할 것이다.
따라서 동일한 사유로 이의신청이 반복되는 경우 법원은 신청을 각하하여야 할 것이다.
 
2. 집행문부여에 대한 이의신청
 
가. 의 의
 
집행문부여가 부적법함을 주장하여 그 취소 기타의 시정을 구하는 채무자의 신청을 말한다(민집 34조 1항, 59조 2항). 재판장의 명령에 의하여 법원사무관등이 집행문을 내어 준 경우는 물론, 집행문부여 거부처분에 대하여 채권자가 이의신청을 하여 그 이의신청을 인용한 법원의 명령에 의하여 집행문이 부여된 경우에도 그 집행문을 내어 준 데에 위법이 있다면 채무자는 이에 대하여 이의신청을 할 수 있다(대결 1979.8.25. 78마249 참조).
 
나. 이의의 사유
 
집행문부여기관의 조사사항에 속하는 모든 요건의 흠결이 이의사유이다.
집행권원이 형식상의 이유에서 무효인 것(판결의 선고가 없다든가, 집행증서가 무효인 것), 판결 후 소의 취하 또는 소송상의 화해로 성립 후 실효한 것, 그 집행력이 발생하지 아니한 것(판결의 미확정 또는 가집행의 선고가 없는 것) 또는 소멸한 것(가집행의 선고가 실효되거나 청구이의의 소의 판결에 의한 것), 정당한 이유 없이 수통 또는 재도의 집행문을 부여한 것, 집행문에 대한 방식의 위배(증명서의 부존재, 승계가 명백하지 아니한 것, 재판장의 명령을 필요로 하는 경우에 그 명령의 부존재, 사망한 사람에 대하여 집행문을 부여한 것), 조건의 불성취 또는 승계사실의 부존재와 같은 것(민집 45조의 단서) 등이 이의사유가 된다.
 
채무자 명의를 모용하여 작성된 집행증서는 무효이지만, 채무자는 그 집행증서의 집행력을 배제하기 위하여 집행문부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다는 것이 판례이다(대결 1999.6.23. 99그20).
 
이의사유의 존부에 관한 판단의 기준시는 집행문이 부여된 시점이 아니고 이의를 판단하는 시점이다. 집행권원에 표시된 청구권에 대한 채권의 소멸, 변경 등 실체상의 이의사유는 부여기관으로서는 이를 조사, 판단할 권한이 없으므로 청구이의의 소(민집 44조)에 의하지 않으면 안된다.
 
다. 이의신청의 절차
 
(1) 관 할
 
관할법원은 집행문을 부여한 법원사무관등이 속한 법원(민집 34조 1항)이며, 제1심 법원일 때도 있고 상급법원일 때(민집 28조 2항)도 있다. 공증인, 공증인가합동법률사무소 또는 법무법인이 작성한 집행증서의 경우 관할법원은 그들의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사이다(민집 59조 2항). 어느 것이나 토지관할은 전속관할이다(민집 21조, 사물관할도 전속관할이라는 견해도 있음).
 
1심 법원의 법원사무관등이 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 집행문을 부여한 후에 그 소송기록이 항소심에 송부되었다 하더라도 관할에는 영향이 없다. 1심 법원의 법원사무관등이 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 집행문부여를 거절한 후 소송기록이 항소심에 송부된 경우에 채권자는 항소심 법원사무관등에게 다시 집행문부여신청을 하여야지 1심 법원의 법원사무관등이 한 거절처분에 대하여 이의신청을 할 수 없음은 위에서 설명한 바와 같지만, 이와 달리 1심 법원의 법원사무관등이 집행문을 부여한 경우에는 소송기록이 항소심에 송부되었더라도 채무자는 1심 법원에 집행문부여에 대한 이의신청을 제기할 수 있다.
 
(2) 이의신청의 시기
 
채무자는 집행문이 부여된 후라면 언제든지 이의신청을 할 수 있으며 현실적으로 집행이 개시되어야만 신청할 수 있는 것은 아니다.
그러나 집행문이 부기된 집행권원의 정본에 의하여 집행이 완료된 후에는 이의신청을 할 이익이 없다.
 
(3) 신청과 접수
 
① 이의신청은 실무상 서면으로 함이 관행이며, 말로 할 경우에는 법원사무관등의 앞에서 하여야 하고, 법원사무관등은 신청의 취지에 따라 조서 또는 그 밖의 서면을 작성한 뒤 기명날인한다(민소 161조 2항, 3항의 준용).
 
② 위 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 이의신청이 제출되면 이를 신청사건으로 접수하여 사건번호(20○○카기○○)와 사건명(예컨대 집행문부여에 대한 이의)을 부여하고 신청사건부에 전산입력하며 별책으로 조제한다(재민 91-1).
 
(4) 심리와 재판
 
법원은 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 재판한다. 집행문부여의 요건은 형식적 사유가 중심을 이루고 있으므로 실무에서는 변론을 거치는 예는 거의 없고, 통상은 심문도 거치지 않는다. 다만 조건성취, 승계 등의 실체적 요건의 심사가 필요한 경우에 변론에 갈음하여 심문을 여는 것이 보통이다.
 
이의의 이유가 있다고 인정하는 때에는 집행문을 취소하고 또 그 집행력 있는 정본에 기한 집행을 허가하지 아니한다는 취지(집행력 있는 정본의 반환을 명하는 것은 아니다)의 결정을 한다. 예컨대 “신청인과 상대방간의 이 법원 2002가합○○ 대여금 사건의 판결에 대하여 같은 법원 법원사무관 ○○○가 2002. ○○. ○○ 내어 준 집행문은 이를 취소한다. 위 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다”와 같다. 집행문을 취소한다는 취지만을 선고하면 족하다는 견해도 있으나, 민사집행법 49조 1호의 규정에 비추어 강제집행을 허가하지 아니한다는 선언을 하는 것이 타당할 것이다.
 
이의에 정당한 이유 없으면 기각 결정을 한다.
 
기각결정에 대하여는 이의를 신청한 채무자에게만 고지하면 되나, 이미 집행정지 등의 재판이 되어 있을 때에는 집행문부여신청자에게도 고지하여야 한다. 이의가 인용된 경우에는 이의신청인 및 집행문부여신청자 쌍방에 고지하여야 한다.
 
이의를 인용한 결정은 민사집행법 49조 1호의 서류에 해당하므로, 채무자는 당해 집행력 있는 정본에 의한 강제집행이 종료하기 전까지 인용결정의 정본을 집행기관에 제출하여 이미 실시한 집행처분을 취소 받을 수 있다(민집 50조 1항).
 
라. 불복신청
 
종래 이의를 인용하는 결정에 대하여는 채권자가, 이의를 배척하는 결정에 대하여는 채무자가 각 불복을 할 수 있다고 하면서 그 불복방법에 대하여 즉시항고설, 통상항고설, 항고불허설, 집행이의설 등이 있었다. 그 중 집행이의설은 이 재판을 집행문이 부여되어 광의의 집행절차에 들어간 뒤의 재판으로 보아 즉시항고를 할 수 없으므로 집행에 관한 이의에 의하여야 한다고 하고, 통상항고설은 이 재판을 강제집행의 준비단계에서의 재판으로 보아 통상항고에 의하여야 한다고 하였다. 그러나 판례는, 첫째 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판은 넓은 의미의 강제집행절차에서의 재판이므로 소송절차에 대한 규정인 항고나 재항고에 의하여 불복할 수 없고, 둘째 즉시항고를 할 수 있다는 규정 또는 해석상 그와 동일시할 근거가 없으므로 즉시항고에 의하여 불복할 수 없으며, 셋째 집행문부여에 대한 이의의 재판은 판결법원 또는 그 상급법원의 재판이므로 집행법원의 집행절차에 관한 재판에 대한 불복방법인 집행이의(민집 16조)에 의하여 불복할 수 없다고 하고, 결국 불복방법이 없기 때문에 특별항고만이 가능하다고 하였다(대결 1995. 5. 13. 94마2132, 대결 1997. 6. 20. 97마250).
 
결국 민사집행법의 해석으로는 집행문부여처분에 대한 이의신청의 재판과 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판에 대하여는 명문의 규정이 없지만 불복이 허용되지 않는다고 해석되는데, 이렇게 해석하여도 부당하지 않은 이유는 채권자와 채무자가 각각 집행문부여의 소(민집 33조) 또는 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기하여 다툴 수 있기 때문이다.
 
마. 잠정처분
 
이의신청이 있다고 해서 강제집행이 당연히 정지되는 것은 아니다.
법원은 직권으로 채무자(신청인)에게 담보를 제공하게 하거나 무담보로 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(민집 34조 2항, 16조 2항).
당사자에게 집행정지결정을 구할 신청권은 없으나 실무상으로는 법원의 직권발동을 촉구하기 위하여 신청을 하는 예가 많다.
 
잠정처분의 내용은 담보부 또는 무담보로 이의에 대한 재판이 있기까지 강제집행의 정지를 명하거나, 혹은 채권자에게 담보를 제공하게 하고 강제집행의 속행을 명하는 것이다. 예컨대, “신청인이 담보로 ○○○원을 공탁하는 것을 조건으로 신청인과 상대방 사이의 ○○지방법원 2002가합○○ 대여금사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행은 이 법원 2002카기○○집행문부여에 대한 이의신청사건의 결정고지시까지 이를 정지한다”와 같다.
그러나, 이미 한 집행처분의 취소는 명할 수 없다(민집 34조 2항, 16조 2항). 이 잠정처분은 이의신청의 재판이 있기까지 효력이 있다. 채무자는 이 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 일시정지를 구할 수 있다(민집 49조 2호, 50조). 이 명령에 대하여는 불복을 신청을 할 수 없다(대결 1959.9.7. 4290민재항172).
 
바. 집행문부여에 대한 이의의 소와 관계
 
채무자는 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기할 수 있는 경우에도 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있다.
양자는 병존적 관계에 있으므로 채무자는 어느 방법을 선택하여 이용할 수 있고 또 양자를 동시에 신청할 수도 있다. 채무자가 본조의 이의를 신청하여 집행문을 취소한다는 재판을 얻게 된 때에는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익을 잃는다.
그러나, 집행문부여에 대한 이의신청이 인용되기 전에는 물론 그 신청을 배척하는 재판이 있더라도 그 재판에는 기판력이 없으므로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 있다. 이 경우 같은 이의사유를 주장하는 것도 무방하다.
 
집행문부여에 대한 이의의 소의 판결이 확정된 후에는 그 기준시 이전의 이의사유는 기판력에 의하여 차단되므로, 원고(채무자)패소의 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청에서 그 사유를 주장할 수 없게 되고, 원고 승소의 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 이익이 없게 된다.

 

【집행문부여 등에 관한 이의신청】《집행문부여 거절처분에 대한 이의신청, 집행문부여에 대한 이의신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 집행문과 관련된 소송

 

가. 집행문부여의 소

 

⑴ 민사집행법 규정

 

● 제30조 (집행문부여)

① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.

② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.

● 제31조 (승계집행문)

① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다.

② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다.

● 제33조 (집행문부여의 소)

제30조 제2항 및 제31조의 규정에 따라 필요한 증명을 할 수 없는 때에는 채권자는 집행문을 내어 달라는 소를 제1심법원에 제기할 수 있다.

 

⑵ 의의

 

① 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장․입증하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이다.

 

② 즉 집행권원에 표시된 의무의 이행이 채권자가 입증하여야 할 조건에 달린 경우(= 제30조 제2항의 경우), 집행권원에 표시된 당사자 이외의 자에게 승계가 있는 경우(= 제31조의 경우)에 조건의 성취 또는 승계의 사실은 증명서의 제출로 증명하여야만 법원사무관등으로부터 집행문을 부여받을 수 있는데, 증명서로 그 증명을 할 수 없거나 증명이 불충분한 채권자를 구제하기 위하여 인정되는 소송절차이다.

 

③ 집행문부여 신청을 하였으나 증명서로써 증명하여야 할 경우에 그 증명이 없기 때문에 집행문의 부여가 거부된 때 집행문부여의 소를 제기하는 것이 보통이지만, 집행문부여를 신청하지 아니하고 바로 집행문부여의 소를 제기하는 것도 무방하다. 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결의 사안도 그러한 경우이다.

 

④ 집행문부여의 소에 있어서 원고는 자기를 위하여 집행문을 부여받고자 하는 채권자이고, 피고는 채무자이다.

 

⑤ 청구를 인용하는 판결이 확정되면 원고는 그 정본을 집행문부여기관에 제출하여 집행문을 내어달라고 구할 수 있다. 승소판결 자체가 집행문을 대신하는 것은 아니다.

 

⑶ 피고의 방어방법

 

① 집행문부여의 소에서 원고가 승소하면 당사자 사이에는 일반적으로 그 집행권원의 집행력의 존재가 기판력에 의하여 확정되므로 그 후에는 피고의 집행문부여에 대한 이의사유가 차단된다.

 

② 따라서 이 소에 있어서는 조건의 성취나 승계사실에 관한 항변은 물론 집행문부여의 요건이 모두 판단되는 것이며, 따라서 피고는 집행문부여를 저지할 수 있는 모든 사유를 주장할 수 있다.

 

③ 그런데 문제는 집행문부여의 소에서 피고인 채무자가 실체상의 청구권에 관한 사유(= 청구이의사유)를 항변으로 내세울 수 있는가이다.

 

나. 청구이의 소

 

⑴ 규정

 

● 민사집행법 제44조 (청구에 관한 이의의 소)

① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.

② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.

③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.

 

⑵ 의의

 

① 청구이의 소란 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소로, 사전에 부당한 집행을 저지하여 채무자를 보호하려는 제도적 장치이다.

 

② 청구이의 소는 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 대하여 이의가 있는 경우에 그 집행력을 배제하기 위하여 제기하는 것으로서 집행권원의 유효한 존재를 전제로 한다. 따라서 채무명의의 존재를 다투거나 그 폐기를 위하여 본소를 제기하는 것은 허용되지 않는다.

 

③ 청구이의 소는 집행권원의 표시와 실체관계의 불일치를 이유로 그 집행력을 배제하는 것이 목적이므로, 이의있는 청구에 관하여 집행권원이 성립하고 유효하게 존속하는 이상, 집행문을 내어주기 전이나 집행권원에 기초한 구체적 강제집행이 개시되기 전이라도 제기할 수 있다. 집행을 당할 우려가 있는가 없는가는 묻지 않는다.

 

④ 이의사유는 청구권의 절대적 소멸사유(채무의 변제, 공탁, 상계, 혼동, 소멸시효 완성 등), 청구권 주체의 변동에 관한 사유(양도에 따른 채권자자격의 상실, 면책적 채무인수에 따른 채무자자격의 상실) 등이 있다.

 

다. 집행문부여에 대한 이의신청

 

⑴ 규정

 

● 민사집행법 제34조 (집행문부여 등에 관한 이의신청)

① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다.

② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조 제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다.

 

⑵ 의의

 

㈎ 위 절차는 집행문을 내어 준 처분만이 아니라 집행문을 내어 달라는 신청을 거부한 처분에 대하여도 이의신청의 대상으로 삼고 있다.

 

㈏ 이의 사유는 다음과 같다.

 

① 형식적 요건이 흠결된 경우 : 집행권원이 형식상의 이유에서 무효인 것(판결의 선고가 없다든지 집행증서가 무효인 것), 성립 후 실효된 것(판결 후 소의 취하가 있다든가 소송상의 화해가 이루어진 것), 그 집행력이 발생하지 아니한 것(판결의 미확정 또는 가집행선고가 없는 것), 또는 소멸한 것(가집행선고가 실효되거나 청구이의 소의 판결에 의한 것), 이유없이 여러통의 집행문을 내어주거나 다시 집행문을 내어 준 것, 집행문에 대한 방식의 위배 등이다.

 

② 실체적 사유 : 조건의 성취 또는 승계사실의 부존재이다. 이는 성질상 실체관계에 속하므로 원칙적으로는 집행문부여에 대한 이의의 소로써만 불복할 수 있는 것이나 이것도 집행문을 부여할 때 조사할 사항으로 되어있기 때문에 본조의 이의로써도 불복할 수 있다.

 

㈐ 이의사유의 존부에 대한 판단의 기준 시는 집행문을 내어줄 시점이 아닌 이의를 판단하는 시점이다. 집행권원에 표시된 청구권에 관한 실체상의 이의사유는 집행문부여기관이 조사, 판단할 권한이 없으므로 청구이의의 소에 의하지 않으면 안된다.

 

㈑ 이의가 이유 있다고 인정하면 집행문을 취소하고 그 집행력 있는 정본에 의한 집행을 허가하지 아니한다는 취지(집행력있는 정본의 반환을 명하는 것은 아님)의 결정을 한다.

 

라. 집행문부여에 대한 이의의 소

 

⑴ 규정

 

● 민사집행법 제45조 (집행문부여에 대한 이의의 소)

제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.

 

⑵ 의의

 

① 조건의 성취나 승계사실을 인정하여 집행문을 내어준 경우에, 집행채무자가 이러한 사실을 다투어 집행문부여의 위법을 주장함으로써 강제집행을 저지하기 위한 소이다.

 

② 집행문부여의 실체적 요건 가운데 집행권원에 표시되고 채권자가 거증책임을 지는 청구권행사의 조건 및 승계의 불성취, 부존재를 이의사유로 하는 것이 원칙이고, 형식적 요건이 흠결된 경우는 집행문부여에 대한 이의신청에 의하여야 하는 것이 원칙이나, 본조의 이의사유를 주장하면서 이에 병합하여 다른 형식적 요건의 흠결을 주장할 수 있다는 것이 통설이다.

 

③ 따라서 실체상 이의사유는 이유가 없어도 형식상 요건에 흠결이 있으면 이 소를 받아들여 집행문부여를 취소하게 된다.

 

④ 채무자는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 경우에도 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있다.

 

⑤ 이의가 이유 있다고 인정하면 그 집행력 있는 정본에 기초한 집행의 불허를 선언하는 판결을 하게 된다.

 

⑥ 청구이의 소에서 이의사유를 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장할 수 있는지, 반대로 청구이의 소송에서 일반의 청구이의 사유와 함께 조건성취와 승계를 다투는 사유를 주장할 수 있는지 문제되는데, 아래에서 살펴본다.

 

마. 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문부여의 소에서 주장할 수 있는지 여부(= 소극)(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결)

 

⑴ 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

⑵ 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리 대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.

 

2. 집행문부여 등에 관한 이의신청  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.316-323 참조]

 

가. 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청

 

⑴ 의의

 

① 법원사무관등이나 공증인과 같은 집행문부여기관이 집행문을 내어 달라는 신청을 거절한 때에 채권자는 그 거절처분에 대하여 이의신청을 할 수 있다(민집 34조 1항, 59조 2항).

 

② 재판장의 명령을 얻지 못하여 법원사무관등이 집행문부여를 거절한 경우라도 집행문부여기관은 법원사무관등이므로 그 법원사무관등의 거절처분에 대하여 이의를 하여야 하고, 재판장의 명령에 대하여 불복할 것은 아니다.

 

③ 인도등에 관한 집행증서에 대하여 관할 지방법원 단독판사가 집행문부여를 불허가한 경우에도 그에 따른 공증인의 거절처분에 대하여 이의를 하여야 한다.

 

⑵ 신청과 접수

 

① 이의신청은 민사집행의 신청이 아니기 때문에 민사집행법 4조의 규정은 적용되지 않고, 서면 또는 말로 할 수 있다(민집 23조 l항, 민소 161조 1항).

이의의 사유는 집행문의 부여를 거절한 것이 위법하다는 것, 즉 집행문부여의 요건에 흠결이 없음에도 집행문부여를 거절하였다는 것이 된다.

말로 하는 신청은 법원사무관등의 앞에서 하고 법원사무관등은 그 신청의 취지에 따라 조서 또는 그 밖의 서면을 작성한 뒤 기명날인 또는 서명한다(민집 23조 1항, 민소 161조 2항, 3항).

법원사무관등의 거절처분에 대하여는 그 법원사무관등이 속한 법원(민집 34조 1항)이, 공증인의 거절처분에 대하여는 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사(민집 59조 2항)가 관할한다.

 

② 이의신청에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 이의신청이 제출되면 신청사건으로 접수하여 사건번호(2000카기00)와 사건명(예를 들어, 집행문부여 거절처분에 대한 이의)을 부여하고, 신청사건부에 전산입력한 후 별책으로 만든다(재민 91-1).

 

⑶ 심리와 재판

 

① 이의신청에 대하여는 법원은 임의적 변론을 거쳐 결정으로 재판한다.

이의신청이 이유 있으면 거절처분을 취소하고 집행문부여기관에 대하여 집행문의 부여를 명한다.

예를 들면 “원고 신청인, 피고 000 사이의 00지방법원 200O가합00 대여금 사건의 판결에 대하여 같은 법원 법원사무관 000가 200O. O. O. 한 집행문부여 거절처분은 이를 취소한다. 같은 법원 법원사무관은 위 판결에 대하여 집행문을 내어 주라(부여하라)."와 같다.

 

채권자는 위 결정정본을 송달받으면 이 결정정본과 집행권원을 첨부하여 집행문부여기관에 다시 집행문을 내어 달라는 신청을 하여야 한다.

 

이 결정이 있으면 집행문부여기관은 당연히 집행문을 내어 주어야 하고, 재판장의 명령이 필요한 경우에도 따로 그 명령을 받을 필요가 없다.

 

다만 집행문에 “재판장의 명령에 의하여” 대신에 “위의 정본은 결정에 의하여 ...... 내어 준다.”라는 식으로 그 취지를 기재해야 하고, 판결 원본에도 “2000. O. O. 이 법원 2000카기00 결정에 의하여 원고 000에 대하여 집행력 있는 정본을 내어준다.”라는 식으로 기재한다.

이의신청에 정당한 이유가 없으면 신청기각의 결정을 한다.

 

② 제1심법원의 법원사무관등이 집행문부여를 거절한 후 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 경우에는 제1심법원의 법원사무관등은 집행문부여의 권한을 잃게 되므로 제1심법원의 법원사무관등이 한 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청은 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다(대결 2000. 3. 13. 99마7096).

 

소송기록이 상소에 의하여 상급심법원에 있는 경우 집행문은 소송기록이 있는 상급심법원의 법원사무관등이 부여하게 되는데, 상급심법원의 법원사무관등이 집행문부여를 거절하였더라도 이미 소송기록의 송부절차를 마친 경우에는 집행문부여의 권한을 잃게 되므로 그에 대한 이의신청의 이익도 없게 된다.

이 경우 채권자의 이의신청은 각하되고, 다만 채권자는 소송기록이 있는 법원의 법원사무관등에게 다시 집행문부여를 신청할 수 있다.

 

③ 대법원은 집행문부여신청을 거절한 시점이 아니라 이의신청에 대한 결정을 하는 시점을 기준으로 이의신청에 대한 재판을 한다.

즉, 당초의 집행문부여 거절이 정당하였다 하더라도, 그 후 예를 들어 조건성취 등의 사정변경이 생겨 집행문부여의 요건을 모두 갖춘 경우에는 이의신청을 받아들여 부여명령을 하여야 한다.

 

⑷ 불복신청

 

① 민사집행법 34조 1항은 구 민사소송법과 달리 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청과 집행문부여에 대한 이의신청을 함께 규정하고 있으므로, 집행문부여 거절처분에 대한 이의에 관한 재판에 대한 불복방법은 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대한 불복방법과 원칙적으로 동일하게 해석하여야 할 것이다.

그런데 집행문부여에 대한 이의신청에 관한 재판에 대하여는 통상항고, 즉시항고, 집행에 관한 이의신청에 의한 불복이 모두 허용되지 않고 특별항고만이 가능하다(대결 1995. 5. 13. 94마2132, 대결 1997. 6. 20. 97마250).

 

따라서 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청이 기각된 경우에 채권자는 그 기각결정에 대하여 특별항고를 하는 것만이 가능하다(대결 2017. 12. 28. 2017그100).

 

② 다만 이의신청에 관한 재판에는 기판력이 없으므로, 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청이 기각되거나 이에 대한 특별항고가 기각된 경우에도 집행문부여의 소를 제기하는 것은 가능하다.

 

③ 한편 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청이 인용된 경우에 그 인용결정은 채권자에 대한 일방적인 것이므로 채무자는 그 인용결정에 대하여 특별항고도 할 수 없고, 대신 채무자는 집행문부여기관이 그 인용결정에 따라 집행문을 부여한 때에 집행문부여에 대한 이의신청이나 이의의 소를 제기할 수 있다(대결 2015. 8. 6. 2015그88).

 

나. 집행문부여에 대한 이의신청

 

⑴ 의의

 

① 집행문부여가 부적법함을 주장하여 그 취소 등의 사정을 구하는 채무자의 신청을 말한다(민집 34조 1항, 59조 2항).

 

② 재판장의 명령에 의하여 법원사무관등이 집행문을 내어 준 경우나 인도 등에 관한 집행증서에 대하여 관할 지방법원 단독판사의 허가를 받아 공증인이 집행문을 내어 준 경우는 물론, 집행문부여 거절처분에 대하여 채권자가 이의신청을 하여 그 이의신청을 인용한 법원의 명령에 의하여 집행문이 부여된 경우에도 그 집행문을 내어 준 데에 위법이 있다면 채무자는 이에 대하여 이의신청을 할 수 있다(대결 2015. 8. 6. 2015그88 참조).

 

⑵ 이의의 사유

 

① 집행문부여기관의 조사사항에 속하는 모든 요건의 흠결이 이의사유이다.

 

집행권원이 형식상 이유에서 무효인 것(판결의 선고가 없다든가, 집행증서가 공증인에 의하여 작성된 것이 아니고 단지 사서증서를 인증한 것이라는 것 등), 성립 후 실효한 것(판결 후 소가 취하되거나 소송상의 화해가 이루어진 것), 그 집행력이 발생하지 아니한 것(가집행선고가 없는 판결로서 아직 확정되지 않았다는 것) 또는 소멸한 것(상소심재판에 의하여 가집행의 선고가 실효되거나 청구이의의 소를 인용한 판결이 확정되어 집행력이 소멸된 것), 정당한 이유 없이 수통 또는 재도의 집행문을 부여한 것, 집행문에 대한 방식의 위배(증명서의 부존재, 승계가 명백하지 아니한 것, 재판장의 명령을 필요로 하는 경우에 그 명령의 부존재, 관할 지방법원 단독판사의 허가를 필요로 하는 인도 등에 관한 집행증서의 경우에 그 허가의 부존재, 사망한 사람에 대하여 집행문을 부여한 것), 조건의 불성취나 승계사실의 부존재(민집 45조 단서) 등이 이의사유가 된다.

 

② 채무자 명의를 모용하여 집행증서가 작성된 경우에 채무자는 그 집행증서의 집행력을 배제하기 위하여 청구이의의 소를 제기할 수 있음은 물론 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다는 것이 판례이다(대결 1999. 6. 23. 99그20).

 

③ 한편 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없고, 따라서 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없고, 이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

 

④ 이의사유의 존부에 관한 판단의 기준시는 집행문이 부여된 시점이 아니고 이의를 판단하는 시점이다.

집행권원에 표시된 청구권의 소멸, 변경 등과 같은 실제상의 이의사유는 집행문부여기관이 조사·판단할 수 없으므로 청구이의의 소로써 주장하여야 한다.

 

⑶ 이의신청의 절차

 

㈎ 관할

 

① 관할법원은 집행문을 부여한 법원사무관등이 속한 법원이며(민집 34조 1항), 제1심법원일 때도 있고 상급법원일 때도 있다(민집 28조 2항).

공증인이 작성한 집행증서의 경우 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사가 처리한다(민집 59조 2항).

 

② 제1심법원의 법원사무관등이 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 집행문부여를 거절한 후 소송기록이 상소심법원에 송부된 경우에 채권자는 상소심법원의 법원사무관등에게 다시 집행문부여신청을 하여야지 제1심법원의 법원사무관등이 한 거절처분에 대하여 이의신청을 할 수 없음은 위에서 설명한 바와 같다.

하지만 이와 달리 제1심법원의 법원사무관등이 집행문을 부여한 경우에는 소송기록이 상소심에 송부되었더라도 이의신청의 관할에 영향이 없으므로, 채무자는 제1심법원에 집행문부여에 대한 이의신청을 제기할 수 있다.

 

㈏ 이의신청의 시기

 

채무자는 집행문이 부여된 후라면 언제든지 이의신청을 할 수 있으며 현실적으로 집행이 개시되어야만 신청할 수 있는 것은 아니다.

그러나 집행문이 부여된 집행권원의 정본에 의하여 집행이 완료된 후에는 이의신청을 할 이익이 없다.

 

㈐ 신청과 접수

 

① 이의신청은 실무상 서면으로 함이 관행이며, 말로 할 경우에는 법원사무관등의 앞에서 하여야 하고, 법원사무관등은 신청의 취지에 따라 조서 또는 그밖의 서면을 작성한 뒤 기명날인 또는 서명한다(민소 161조 2항, 3항 준용).

 

② 위 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고 이의신청이 제출되면 이를 신청사건으로 접수하여 사건번호(2000카기00)와 사건명(예를 들어, 집행문부여에 대한 이의)을 부여하고 신청사건부에 전산입력하며 별책으로 만든다(재민 91-1).

 

㈑ 심리와 재판

 

① 법원은 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 재판한다.

집행문부여의 요건은 형식적 사유가 중심을 이루고 있으므로 실무에서는 변론을 거치는 예는 거의 없고, 통상은 심문도 거치지 않는다.

다만 조건성취, 승계 등의 실체적 요건의 심사가 필요한 경우에 변론에 갈음하여 심문을 여는 것이 보통이다.

 

② 이의의 이유가 있다고 인정하는 때에는 집행문을 취소하고 또 그 집행력 있는 정본에 기한 집행을 허가하지 않는다는 취지(집행력 있는 정본의 반환을 명하는 것은 아니다)의 결정을 한다.

예를 들어, “신청인과 상대방 간의 이 법원 2000가합00 대여금 사건의 판결에 대하여 같은 법원 법원사무관 000가 2000. 00. 00. 내어 준 집행문은 이를 취소한다. 위 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.”와 같다.

집행문을 취소한다는 취지만을 선고하면 족하다는 견해도 있으나, 민사집행법 49조 1호의 규정에 비추어 강제집행을 허가하지 아니한다는 선언을 하는 것이 타당할 것이다.

 

③ 이의에 정당한 이유 없으면 기각결정을 한다.

기각결정에 대하여는 이의를 신청한 채무자에게만 고지하면 되나, 이미 집행정지 등의 재판이 되어 있을 때에는 집행문부여신청자에게도 고지하여야 한다.

 

④ 이의가 인용된 경우에는 이의신청인과 집행문부여신청자 쌍방에게 고지하여야 한다.

이의를 인용한 결정은 민사집행법 49조 1호의 서류에 해당하므로 채무자는 당해 집행력 있는 정본에 기한 강제집행이 종료하기 전까지 인용결정의 정본을 집행기관에 제출하여 이미 실시한 집행처분의 취소재판을 받을 수 있다(민집 50조 1항).

 

⑷ 불복신청

 

① 집행문부여에 대한 이의신청에 관한 재판(인용 또는 기각의 결정)에 대한 불복방법으로 종래 통상항고설, 즉시항고설, 집행이의설 등이 주장되었다.

 

② 그러나 판례는, 집행문부여에 대한 이의신청에 관한 재판은 넓은 의미의 강제집행절차에서의 재판이므로 소송절차에 대한 규정인 항고나 재항고에 의하여 불복할 수 없고, 즉시항고를 할 수 있다는 규정 또는 해석상 그와 동일시할 근거가 없으므로 즉시항고에 의하여 불복할 수 없으며, 판결법원 또는 그 상급법원의 재판이므로 집행법원의 집행절차에 관한 재판에 대한 불복방법인 집행에 관한 이의신청에 의하여 불복할 수도 없다면서, 결국 불복방법이 없기 때문에 특별항고만이 가능하다고 하였다(대결 1995. 5. 13. 94마2132, 대결 1997. 6. 20. 97마250).

 

③ 이처럼 특별항고만 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였더라도 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 한다(대결 2016. 6. 21. 2016마5082).

 

④ 한편 집행문부여에 대한 이의신청이 인용된 경우라도 민사집행법 33조에서 정한 사유가 있다면 채권자는 집행문부여의 소를 제기하여 다툴 수 있고, 집행문부여에 대한 이의신청이 기각된 경우라도 민사집행법 45조에서 정한 사유가 있다면 채무자는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하여 다툴 수 있다.

 

⑸ 잠정처분

 

① 이의신청이 있다고 해서 강제집행이 당연히 정지되는 것은 아니다.

법원은 직권으로 채무자(신청인)에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(민집 34조 2항, 16조 2항).

당사자에게 집행정지결정을 구할 신청권은 없으나 실무상으로는 법원의 직권발동을 촉구하기 위하여 신청을 하는 예가 많다.

 

② 잠정처분의 내용은 담보부 또는 무담보로 이의신청에 대한 재판이 있기까지 강제집행의 정지를 명하거나, 혹은 채권자에게 담보를 제공하게 하고 강제집행의 속행을 명하는 것이다.

예를 들어, “신청인이 담보로 000원을 공탁하는 것을 조건으로 신청인과 상대방 사이의 00지방법원 2000가합00 대여금사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행은 이 법원 2000카기 00집행문부여에 대한 이의신청사건의 결정고지시까지 이를 정지한다.”와 같다.

그러나 이미 한 집행처분의 취소는 명할 수 없다(민집 34조 2항, 16조 2항).

 

③ 이 잠정처분은 이의신청에 대한 재판이 있기까지 효력이 있다.

채무자는 이 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 일시정지를 구할 수 있다(민집 49조 2호, 50조).

이 명령에 대하여는 불복할 수 없으므로(민집 15조 9항 유추), 특별항고만이 가능하다고 할 것이다.

 

⑹ 집행문부여에 대한 이의의 소와의 관계

 

① 채무자는 민사집행법 45조에서 정한 사유가 있는 경우에도 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있다.

이러한 경우에 집행문부여에 대한 이의신청과 집행문부여에 대한 이의의 소는 병존적 관계에 있으므로 채무자는 어느 방법을 선택하여 이용할 수 있고 또 양자를 동시에 신청할 수도 있다.

채무자가 집행문부여에 대한 이의신청을 하여 집행문을 취소한다는 재판을 얻게 된 때에는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익을 잃는다.

 

② 그러나 집행문부여에 대한 이의신청이 인용되기 전에는 물론 그 신청을 배척하는 재판이 있더라도 그 재판에는 기판력이 없으므로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 있다.

이 경우 같은 이의사유를 주장하는 것도 무방하다.

 

③ 집행문부여에 대한 이의의 소의 판결이 확정된 후에는 그 기준시 이전의 이의사유는 기판력에 의하여 차단되므로, 원고(채무자)패소의 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청에서 그 사유를 주장할 수 없게 되고, 원고승소의 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 이익이 없게 된다.

 

3. 채무자의 민사집행법상 구제수단으로서의 ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

가. ‘집행문부여에 대한 이의신청’의 이의사유

 

⑴ 집행문부여기관의 조사사항에 속하는 모든 요건의 흠결이 ‘집행문부여에 대한 이의신청’의 사유가 되는데, 이는 형식적 요건이 흠결된 경우와 실체적 요건이 흠결된 경우로 나눌 수 있다.

 

⑵ 형식적 요건 흠결의 예로는, ① 집행권원이 형식상 이유에서 무효인 경우(판결의 선고가 없다든가, 집행증서가 무효인 경우), ② 성립 후 실효한 경우(판결 후 소가 취하되거나 소송상의 화해가 이루어진 경우), ③ 집행력이 발생하지 않은 경우(판결의 미확정이나 가집행의 선고가 없는 경우), ④ 집행력이 소멸한 경우(가집행의 선고가 실효되거나 청구이의의 소의 판결에 의한 경우) 등이 있다.

 

⑶ 실체적 요건 흠결의 예로는 ‘조건의 성취 또는 승계사실의 부존재’가 있다.

 

나. ‘집행문부여에 대한 이의의 소’의 이의사유

 

⑴ 법 제45조(집행문부여에 관한 이의의 소)는 ‘제30조 제2항과 제31조의 경우에 채

무자가…을 다투거나,…을 다투는 때에는’이라고 규정하고 있다.

 

⑵ 따라서 ① ‘조건성취를 채권자가 증명하여야 하는 경우’(법 제30조 제2항)와 ② ‘승계집행문이 부여된 경우’(법 제31조)에만 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있다(한정적 열거).

 

다. ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 모두 제기할 수 있는 경우

 

⑴ 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있는 경우에도 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 수 있다(법 제45조 단서). 양자는 병존적 관계에 있으므로 채무자는 어느 방법을 선택하여 이용할 수 있고 양자를 동시에 신청할 수도 있다.

 

⑵ ‘조건의 성취 또는 승계사실의 부존재’는 그 성질상 실체관계에 속하므로 원칙적으로는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’로써만 불복할 수 있도록 해야 되겠지만, 이는 집행문을 내어 줄 때에 조사할 사항으로 되어 있기 때문에 ‘집행문부여에 대한 이의신청’으로도 불복할 수 있도록 한다. 이 경우 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘집행문부여에 대한 이의신청’ 중 어느 것을 선택하여도 무방하고, 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기하기에 앞서 또는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’가 계속 중인 경우에도 조건의 성취나 승계의 유무를 다투어 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 수 있다.

 

라. 기판력과 소의 이익

 

⑴ 채무자가 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 하여 집행문을 취소한다는 재판을 얻게 된 때에는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 이익을 잃는다. 그러나 ‘집행문부여에 대한 이의신청’이 인용되기 전에는 물론 그 신청을 배척하는 재판이 있더라도 그 재판에는 기판력이 없으므로, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있고, 이 경우 동일한 이의사유를 주장하는 것도 무방하다.

 

⑵ 한편 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’의 판결이 확정된 후에는 그 기준 시 이전의 이의사유는 기판력에 의하여 차단되므로, 원고(채무자) 패소의 경우에는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’에 의하여 그 사유를 주장할 수 없게 되고, 원고 승소의 경우에는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 이익이 없게 되어 신청은 배척된다.

 

마. ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘청구이의의 소’

 

⑴ ‘집행문부여에 대한 이의신청’은 집행문을 내어 주는 요건에 대한 하자, 즉 집행권원의 형식적 하자를 이의사유로 하고 예외적으로 조건의 성취⋅승계를 다투는 실체적 요건의 흠결도 이의사유로 할 수 있음에 반하여, ‘청구이의의 소’는 집행권원에 표시된 청구권에 관한 실체적인 이의사유를 이유로 하는 점에서 서로 다르다.

 

⑵ 양자의 관계에서 특히 문제 되는 것은 위조된 위임장에 기하여 작성된 집행증서처럼, 동일한 사실이 집행권원의 무효원인이 됨과 동시에 집행권원에 표시된 실체상의 청구권을 발생시키지 않기도 하는 경우이다.

 

⑶ 이와 관련하여 일본의 논의 및 이에 따른 과거의 실무는 집행증서의 무효원인이 무권대리와 같이 실체적 법률관계에 관한 사유인 경우 그 무효원인의 존부를 기록만으로 쉽게 판단할 수 없다는 이유에서 (집행문부여에 대한 이의신청이 아니라) 청구이의의 소에 의하여 집행력의 배제를 구하여야 한다는 입장이었다.

 

⑷ 그러나 이후 일본의 주석서는 병용설을 취하고 있고, 이는 우리나라의 주석서에도 그대로 이어져 오고 있다.

즉, 위조된 위임장에 기하여 작성된 집행증서의 경우 통상적으로 그 위임에는 집행승낙을 위한 위임과 실체적 법률관계 형성을 위한 위임이 함께 포함되어 있다고 볼 것이므로, 전자로 파악하여 집행증서의 무효원인이라고 하면 이를 이유로 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 것이고, 후자로 파악하여 집행증서에 표시된 실체적 청구권의 무효원인이라고 하면 이를 이유로 ‘청구이의의 소’를 제기할 수 있다는 것이다. 대법원판례 역시 병용설의 입장을 취하였다고 설명된다(대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정은 집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다고 판시하였다). 다만 집행승낙에 관한 위임이나 실체적 법률관계 형성을 위한 위임 중 어느 하나에만 해당함이 명백한 경우에는 그 사유만을 이유로 구제받아야 할 것이라고 설명된다.

 

바. ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’

 

⑴ ‘집행문부여에 대한 이의의 소’에는 ‘조건성취 또는 승계사실 부존재’라는 실체상의 사유가 이의사유로 되어 있으므로, ‘청구이의의 소’에 있어서의 이의사유와의 관계가 문제 된다.

 

소권경합설은 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’를 이의원인과 목적을 달리하는 서로 다른 성질의 별개의 독립된 소로 보아, 어느 한 쪽의 소에서 다른 쪽의 이의사유를 주장할 수 없고, 한 쪽의 판결의 기판력은 다른 소의 이의사유에 미치지 않는다고 한다.

 

법조경합설은 두 소의 본질적 공통성을 인정하고 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’는 ‘청구이의의 소’의 일종이라고 본다. 두 소 모두 실체상의 사유를 주장하여 집행권원의 집행력의 존부를 확정하는 점에서 동일한 목적을 가지고 있고, 따라서 하나의 소로써 양쪽의 이의사유를 주장할 수 있는 반면, 하나의 소로써 주장된 이상 다른 이의사유는 전소의 기판력에 반하여 주장할 수 없다고 한다.

 

⑵ 우리 판례는 소권경합설의 입장인 것으로 이해된다.

먼저, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’의 관계에 관하여는 대법

원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결이 아래와 같이 판단하였다.

「채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무 위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여의 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장ㆍ심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무 위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.」

 

⑶ 다음으로, ‘집행문부여의 소’와 ‘청구이의의 소’의 관계에 관하여는 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결이 아래와 같이 판단하였다.

「 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소에 있어서 심리의 대상은 조건의 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여의 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소에서의 이의 사유를 집행문부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.」