【판례해설<민사집행>】《집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부 이행 등 조건이 붙어 있고, 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우, 집행문부여의 효력(= 무효) 및 채무자의 불복 방법(대법원 2012. 3. 15 선고 2011다73021 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례해설<민사집행>】《집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부 이행 등 조건이 붙어 있고, 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우, 집행문부여의 효력(= 무효) 및 채무자의 불복 방법(대법원 2012. 3. 15 선고 2011다73021 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사안의 요지

 

(1) 성남시 분당구 구미동(지번 생략) 대 698.3㎡(이하 ' 이 사건 토지'라 한다)는 원고의 소유였는데, 2007.8.16.이 사건 토지 중 2/5 지분에 관하여 2007. 1. 12. 재산분할을 원인으로 하여 소외인 명의로 소유권일부이전등기(이하 '소외인 고유지분 등기'라 한다)가 경료되었다.

 

(2) 소외인은 2008. 2. 12. 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 그 소송에서 조정에 갈음하는 결정(이하 '이 사건 강제조정결정'이라 한다)이 2008. 10. 23. 확정되었는데, 이 사건 강제조정결정에는 소외인은 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 토지 중 3/5지분의 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 평당 38,000,000원을 지급하되, 원고가 소유권이전등기서류를 소외인에게 제공하였음에도 소외인이 위 금원의 지급을 지체할 경우 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고, 원고는 소외인으로부터 위 금원을 지급받음과 동시에 소외인에게 이 사건 토지 중 3/5지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 내용이 포함되어 있다.

 

(3) 소외인의 소송대리인은 이 사건 강제조정결정이 확정된 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정에 대하여 집행문부여신청을 하였는데, 소외인이 원고에게 이 사건 강제조정결정의 반대의무를 이행하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도, 수원지방법원 성남지원 법원공무원은 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정 정본에 집행문(이하 ' 이 사건 집행문'이라 한다)을 부여하였다.

 

(4) 소외인은 2009. 11. 11. 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 제90108호로 2008. 10. 23. 공유물분할을 원인으로 하여 소외인 명의로 원고 지분전부이전등기(이하 '이 사건 ① 등기'라 한다)를 경료하였다.

 

(5) 피고 농업회사법인 다산 주식회사(이하 '피고 다산'이라 한다)는 소외인 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90111호로 2009. 11. 4. 교환예약을 원인으로 가등기권자를 피고 다산으로 하여 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 ② 등기'라 한다)를 경료하였고, 2009. 11. 27. 같은 등기소 제94751호로 이 사건 ① 등기에 의하여 소외인 명의로 경료된 이 사건 토지 중 3/5지분에 관하여 2009.11.26.교환을 원인으로 하여 피고 다산 명의로 소유권일부이전등기(이하 '이 사건 ③ 등기'라 한다)를 경료하였다.

 

(5) 피고 1은 소외인 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90109호로 채무자 소외인, 채권최고액 325,000,000원, 근저당권자 피고 1로 된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 ④ 등기'라 한다)를 경료하였다.

 

(6) 피고 2는 피고 다산의 채권자로서 이 사건 ① 등기에 의하여 피고 다산 명의로 등기된 이 사건 토지 중 3/5지분에 관하여, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95290호로 2009. 11. 30. 매매계약을 원인으로 가등기권자를 피고 2로 하여 피고 다산 지분 전부이전등기청구권가등기(이하 '이 사건 ⑤ 등기'라 한다)를 경료하고, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95289호로 채무자 피고 다산, 채권최고액 2,000,000,000원, 근저당권자 피고 2로 된 지분전부근저당권설정등기(이하 '이 사건 ⑥ 등기'라 한다)를 경료하였다.

 

2. 판시사항

 

[1] 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부 이행 등 조건이 붙어 있고, 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우, 집행문부여의 효력(= 무효) 및 채무자의 불복 방법

 

[2] 토지 2/5 지분 소유권자인 甲이 나머지 3/5 지분 소유권자인 乙을 상대로 제기한 공유물분할청구소송에서 ‘乙은 甲에게서 매매대금을 지급받음과 동시에 甲에게 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었는데, 甲이 乙에게 반대의무를 이행하지 않았고 재판장 의 명령이 없었음에도 위 결정 정본에 집행문이 부여되어 甲 명의로 乙 지분에 관한 이전등기가 경료되고, 이후 이를 기초로 丙 등 명의로 소유권일부이전등기 등이 경료된 사안에서, 丙 등은 乙에게 乙 지분에 관하여 마쳐진 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

 

3. 판결요지

 

[1] 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부 이행 등 조건이 붙은 경우에는 채권자가 조건 등의 성취를 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 의사표시 의제의 효과가 발생한다.

따라서 반대급부 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 채무자로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다.

 

[2] 토지 2/5 지분 소유권자인 甲이 나머지 3/5 지분 소유권자인 乙을 상대로 제기한 공유물분할청구소송에서 ‘乙은 甲에게서 매매대금을 지급받음과 동시에 甲에게 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었는데, 甲이 乙에게 반대의무를 이행하지 않았고 재판장 의 명령이 없었음에도 위 결정 정본에 집행문이 부여되어 甲 명의로 乙 지분에 관한 이전등기가 경료되고, 이후 이를 기초로 丙 등 명의로 소유권일부이전등기 등이 경료된 사안에서, 甲이 위 결정에 기하여 乙의 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마치기 위하여는 동시이행관계에 있는 자신의 반대의무인 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 하는데, 甲의 금전지급채무가 이행되지도 않았음에도 발급된 집행문부여는 그 자체가 무효이고 그에 따른 乙의 3/5 지분 이전에 관한 의사진술의 효과도 발생하지 아니하므로, 위 결정에 기하여 3/5 지분에 관하여 甲 앞으로 경료된 등기는 원인 없는 등기로서 무효이고 원인 무효인 위 등기를 기초로 마쳐진 丙 등 명의의 등기들도 모두 무효라는 이유로, 丙 등은 乙에게 乙 지분에 관하여 마쳐진 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

 

4. 판례 해설

 

소외인이 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마치기 위하여는 그와 동시이행관계에 있는 자신의 이 사건 강제조정결정상의 반대의무인 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 할 것인데, 소외인의 위 금전지급채무가 이행되지도 않았음에도 발급된 이 사건 집행문부여는 그 자체가 무효이고 그에 따른 원고의 이 아건 토지 중 3/5 지분의 이전에 관한 의사진술의 효과도 발생하지 아니하므로, 결국 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소외인 앞으로 경료된 이 사건 ① 등기는 원인 없는 등기로서 무효이고, 원인 무효인 이 사건 ① 등기를 기초로 마쳐진 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 피고들 명의의 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기들도 모두 무효이므로, 피고들은 원고에게 이 사건 토지 중 3/5지분에 관하여 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

 

원심이 앞서 본 법리와 같은 취지에서 등기신청의무를 내용으로 하는 판결 등에 대한 집행문부여 절차에 하자가 있는 경우 집행문부여에 대한 이의신청이나 이의의 소를 통해서 집행문의 취소나 그 강제집행의 불허를 구하지 아니하고 바로 원인무효임을 내세워 등기의 말소를 구할 수는 없다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하다.

 

 

【의사표시를 하여야 할 의무의 집행】《민사집행법 제263조가 적용되는 의사표시(의사진술 간주가 아무 법적 효과 없으면 소의 이익 없음), 집행방법(단순한 의사표시의무의 집행방법, 의사표시의무가 조건 등에 걸린 경우, 선택채무의 경우, 승계집행문의 부여), 의사표시 의제의 효과(집행정지와 집행취소의 가부, 의사표시를 명하는 집행권원의 실효와 이에 기한 강제집행)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《의사표시를 하여야 할 의무의 집행 : 민사집행법 제263조가 적용되는 의사표시(의사진술 간주가 아무 법적 효과 없으면 소의 이익 없음), 집행방법(단순한 의사표시의무의 집행방법, 의사표시의무가 조건 등에 걸린 경우, 선택채무의 경우, 승계집행문의 부여), 의사표시 의제의 효과(집행정지와 집행취소의 가부, 의사표시를 명하는 집행권원의 실효와 이에 기한 강제집행)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.1234-1252 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(I) P.278-288 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.786-802 참조]

 

I. 의사표시를 하여야 할 의무의 집행

 

1. 개설

 

⑴ 의사표시를 하여야 할 의무는 대체성이 없는 ‘하는 채무’의 일종이므로 원래 그 강제이행은 민사집행법 제261조의 간접강제의 방법에 의하여야 한다.

그러나 의사표시의무는 그 의사표시에 의하여 발생하게 되는 법률효과가 인정되기만 하면 집행의 목적이 달성되는 것으로서 채무자 자신이 그러한 의사표시를 하는 것이 반드시 필요한 것은 아니다.

그런데 이러한 경우에도 간접강제에 의하는 것은 채권자의 입장에서는 시간이 걸리고 채무자에 대하여는 불필요하게 번거로움만을 끼치는 것에 불과하기 때문에 민사집행법 제263조는 보다 직접적인 구제수단으로서 민법 제389조 제2항이 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있다고 하는 것을 이어받아 채무자의 의사표시를 명하는 판결이 확정된 때 또는 그 밖에 이에 준하는 화해, 인낙이나 조정에 관한 집행권원이 성립한 때에는 채무자가 그러한 의사표시를 한 것으로 보도록 하고 있다.

 

⑵ 민사집행법 제263조는 집행권원의 내용을 형성판결로 본다는 취지는 아니고, 간접강제에 따른 채무이행의 결과로서 발생하여야 할 실체적 법률효과를 현실적인 집행절차라고 하는 사실적 요소가 없이 추상적·관념적인 기술적 조작에 의하여 달성하려고 하는 특수한 집행방법을 규정한 것이다.

즉, 원칙적으로 판결 등의 확정을 가지고 의사표시가 있는 것으로 보므로 집행기관이 관여하는 현실적인 집행은 존재하지 않는다.

이러한 의미에서 집행기관에 대한 집행청구권을 상정할 필요가 없고 집행권원 작성기관과 집행기관의 준별을 전제로 하여 집행기관을 위하여 집행권원 작성기관이 집행력을 공증하는 집행문을 부여할 필요는 없다.

그러나 의사표시의 의제는 의사표시를 하여야 하는 취지를 구하는 청구권의 실현방법이므로 그 청구권의 실현을 명하는 집행권원(이행판결 등)에 기초할 것을 요하고, 그 청구권을 확인하거나 이를 형성하는 집행권원에 의할 수는 없다(통설).

민사집행법 제263조 제2항에서 규정하는 집행문은 집행권원의 집행력을 공증하고, 그 후의 집행절차의 기초를 제공하는 것을 목적으로 하는 것이 아니고 의사표시가 다른 사실에 관련된 경우에 의사표시를 의제하기 위하여 집행문부여의 형식을 빌려서 이를 공권적으로 확인하는 것을 목적으로 하는 것이다.

즉 민사집행법 제263조 제2항에 의한 집행문부여는 의사표시의 의제시점을 명확히 하기 위한 것에 불과하다고 할 것이다.

 

2. 민사집행법 제263조가 적용되는 의사표시

 

가. 의 의

 

⑴ 법률효과를 생기게 하는 의사표시 .

 

㈎ 민사집행법 제263조는 의사표시가 있는 것으로 봄으로써 법률효과가 발생하는 것을 목적으로 하기 때문에 위 조항이 적용될 수 있는 의사표시는 그 의사표시에 의하여 일정한 법률효과가 생기는 것이어야 한다. 따라서 단순한 권리관계의 존부의 판단 등은 이에 해당하지 않는다.

 

㈏ 그러나 법률행위의 요소로서의 의사표시에만 국한되는 것은 아니고, 준법률행위인 의사의 통지(최고 등)나 관념의 통지(채권양도의 통지 또는 승낙 등)도 여기서 말하는 의사표시에 해당한다.

 

㈐ 한편 증권상의 서명을 요하는 어음행위(어음의 발행, 배서 등)와 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에 정해진 정정보도와 같이 의사표시 외에 채무자 자신의 사실적 행위나 현실적인 정정보도를 필요로 하는 경우에는 의사표시만으로는 목적을 달성할 수 없기 때문에 부대체적 작위채무의 강제집행으로서 간접강제의 방법에 의하여야 하고, 민사집행법 제263조의 적용을 받지 않는다.

 

㈑ 반면 단체 내에서의 투표행위가 위 조항의 적용을 받는가에 관하여는 견해의 대립이 있다.

 

㈒ 의사표시가 서면에 의하여야 하는 것과 같이, 일정한 방식을 요하는 경우라든가 등기의 신청과 같이 당사자가 등기소에 출석할 필요가 있는 경우에도 민사집행법 제263조가 적용되고, 채무자는 그 필요한 방식에 따라 의사표시를 한 것으로 보게 된다.

 

⑵ 제3자에 대한 의사표시

 

㈎ 민사집행법 제263조는 채무자가 제3자에 대하여 의사표시를 할 것을 목적으로 하는 채무에 대하여도 적용되고, 이러한 경우가 위 조항이 적용되는 주된 경우이다.

여기서의 제3자에는 사인(私人)뿐만 아니라 등기관 등과 같은 관공서도 포함된다.

 

㈏ 그러나 이 경우 제3자는 소송 등에서 상대방으로 되어 있지 않아 그 의사표시가 있은 것을 알 수 없으므로 판결, 화해 등 집행권원의 확정 또는 성립시에 제3자가 그 의사표시를 수령한 것으로 볼 수 없다.

따라서 그 의사표시의 법률효과를 생기게 하기 위해서는 채권자가 집행권원의 이용행위로서 이를 제3자에게 송달하거나 제시하는 등 그 의사표시가 있은 사실을 알게 하는 조치가 필요하다.

부동산등기법 제23조 제4항은 위와 같은 조치로서 판결에서 명한 등기신청의 의사를 등기소에 도달시키는 절차를 규정한 것이다.

 

⑶ 공법상의 의사표시

 

㈎ 사법상의 의사표시뿐만 아니라 공법상의 의사표시도 위 조항의 적용대상이 된다.

예를 들어, 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률) 상의 규제지역 내의 토지거래계약을 체결한 당사자가 상대방에 대하여 그 허가신청절차협력의무의 이행을 구하는 것(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결), 재단법인의 기본재산에 관하여 매매계약을 체결한 당사자가 상대방에 대하

여 정관의 변경허가(민법 제45조 제3항, 제42조 제2항)를 주무관청에 신청하도록 구하는 것(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결)과 같은 관공서에 대한 인·허가의 신청 등이다.

 

㈏ 그러나 민사집행법 제263조가 일반적으로 공법상의 의사표시 모두에 대하여 적용된다고 볼 수는 없으며, 예컨대 행정청이 행하는 공권력의 행사로서의 의사표시에 대하여는 설령 의무이행소송이 허용되더라도 그 의사표시는 공권력을 가진 행정청만이 행할 수 있는 것으로 보아야 하므로, 이에 대하여는 민사집행법 제263조가 적용될 수 없다.

 

⑷ 소송행위

 

그리고 이 조항은 소의 취하나 고소의 취하, 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 허가신청(대법원 2000. 12. 26. 선고 99다19278 판결), 경매신청의 취하, 가압류 가처분의 신청취하 및 집행해제(대전고등법원 2015. 2. 13. 선고 2013나5884 판결) 등과 같은 소송행위에 대하여도 적용된다.

그러나 소의 제기 등과 같이 단순한 의사표시뿐만 아니라 소장의 작성 등 채무자의 더 적극적인 협력을 요하는 경우에는 적용되지 않는다.

 

나. 민사집행법 제263조의 주요한 적용례

 

⑴ 등기 또는 등록신청의 의사표시

 

㈎ 판례에 나타난 주요한 적용 사례로서는 우선 부동산등기법상의 등기신청에 관한 의사표시를 들 수 있다.

 

㈏ 또한 부동산등기법상 등기를 함에 있어 이해관계 있는 제3자의 승낙을 요하는 경우에 그 제3자에 대하여도 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다.

부동산에 관한 물권뿐만 아니라 그 밖에 등기나 등록 등에 의하여 공시되는 다른 재산권(광업권, 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 자동차, 항공기, 선박 등에 관한 권리)에 관하여도 마찬가지로 적용된다.

 

㈐ 그리고 상업등기법상의 상업등기부나 비송사건절차법상의 법인등기부의 기재사항이 잘못된 때에도 일정한 경우에 이를 바로잡기 위한 등기신청의 의사표시를 명하는 판결을 구할 수 있다.

 

㈑ 다만, 이러한 등기나 등록 등이 구 부동산등기법상의 예고등기의 말소 등과 같이 직권에 의하여 이루어질 성질의 것인 경우에는 그러한 등기 등에 관한 의사표시를 명하는 판결을 소로써 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1974. 5. 28. 선고 74다150 판결).

 

⑵ 그 밖의 명의변경절차이행청구 등

 

㈎ 판례는 법률상 권리관계를 공시하는 등기부나 등록부 등은 아니지만 사실상 권리자를 나타내는 기능을 하는 명부 등이 존재하는 경우에도 일정한 범위에서 그 명부상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소를 인정하고 있다.

서울특별시가 임대인인 시영아파트의 임차인명부상의 임차인 명의변경절차 이행청구(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1812 판결), 한국토지개발공사(현 한국토지주택공사)에 비치된 토지피공급자명부의 명의변경절차이행청구(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다20913 판결), 매도인인 농업진흥공사(현 한국농어촌공사)로부터의 매수인에 대한 명의변경절차이행청구(대법원 1990. 3. 13. 선고 88다카100, 101 판결) 등이다.

 

㈏ 그러나 무허가건물을 양수한 사람이 양도인에 대하여 무허가건물 대장상의 명의 변경을 구할 소의 이익이 있는지에 관하여는, 무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고, 개별적 사건에서 구체적 사정을 고려하여 일정 시점 이전에 축조되거나 무허가 건물대장에 등재된 경우에 보상금이나 시영아파트 분양권을 분양받을 수 있는 권리가 부여되는 경우에는 소의 이익을 긍정하고 있다 긍정한 것으로는(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다21244 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결, 부정한 것으로는 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결).

 

㈐ 또한 판례는 행정청으로부터 허가 내지 인가 등을 받은 지위가 양도된 경우에 그 양수인이 양도인을 상대로 하여 허가명의변경절차 이행청구를 할 수 있다고 판시하고 있다.

예를 들어, 건축허가서의 건축주 명의변경절차이행청구(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결), 자동차학원의 설립인가에 관한 설립자 명의변경절차이행청구(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다39986 판결) 등이다.

 

㈑ 그러나 이러한 인·허가명의의 변경절차이행청구는 법령상 그러한 명의변경이 인정되는 경우에 한하고 그러한 명의변경이 인정되지 않는 경우에는 허용되지 않는다(대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카8934 판결 등).

 

다. 의사진술 간주가 아무 법적 효과 없으면 소의 이익 없음

 

⑴ 의사의 진술을 명하는 판결은 확정과 동시에 그러한 의사를 진술한 것으로 간주되므로(민사집행법 제263조 제1항), 의사의 진술이 간주됨으로써 어떤 법적 효과를 가지는 경우에는 소로써 구할 이익이 있지만 그러한 의사의 진술이 있더라도 아무런 법적 효과가 발생하지 아니할 경우에는 소로써 청구할 법률상 이익이 없다.

예를 들어 피고에게 원고와 피고를 각각 대표하는 위원들로 구성된 협의회 위원들 중 피고를 대표하는 협의회 위원들에게 회의 소집을 요구 하고 의안에 찬성할 것을 ‘지시’하는 의사의 진술을 구하는 소의 경우 피고가 그러한 요구와 지시를 하더라도 그 위원들이 피고의 요구나 지시에 따를 법적 의무가 있다거나 거기에 기속된다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이상 피고의 의사진술 간주만으로는 아무런 법적 효과가 생길 것이 없으므로 소의 이익이 없다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다200552 판결).

 

⑵ 이에 반하여 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 토지 소유권의 방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있고(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다

206075 판결), 명의신탁자가 명의신탁을 해지한 경우에 명의수탁자인 재단법인으로서는 명의신탁 부동산의 반환에 관하여 주무관청의 허가를 신청할 의무를 부담하고, 명의수탁자가 이러한 의무를 이행하지 않는 경우에는 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 민법 제389조 제 항에 의하여 허가신청의 의사표시에 갈음하는 재판을 청구하고, 이와 병합하여 주무관청의 처분허가를 조건으로 하는 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기할 수 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다52072 판결).

 

3. 집행권원의 종류

 

민사집행법 제263조에 의하여 의사표시 의제의 효과가 발생하기 위해서는 우선채권자가 판결 등의 집행권원을 얻어야 한다.

 

가. 판결 그 밖의 재판

 

⑴ 민사집행법 제263조에 의하여 채무자의 의사표시가 있는 것으로 보게 되는 판결 그 밖의 재판은 이행판결이나 이행을 명하는 재판이어야 하며 확인의 재판이나 형성의 재판은 이에 해당하지 않는다.

그 재판의 형식은 반드시 판결에 국한되지 아니하고, 가사소송법 제41조에 의하여 집행권원으로 인정되는 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 가사비송사건의 심판이나 민사조정법 제30조의 조정을 갈음하는 결정이라도 무방하나, 이러한 재판은 확정되면 기판력이 발생하는 것이어야 한다(가사비송사건 심판의 경우에는 가사소송법 제41조에서 명문의 규정으로 집행권원성을 인정하고 있기 때문에 기판력 발생 여부와 무관하다).

 

⑵ 또한 그 재판상 의사표시의 내용이 집행권원에서 명확히 특정되는 것이어야 한다.

따라서 등기신청의무에 있어서는 등기하여야 할 부동산의 표시, 등기원인과 그 날짜 등이 집행권원에 명료하게 표시되어 있어야 하고 불분명한 점이 있으면 그 집행권원에 기초한 등기는 불능이 된다.

등기절차의 이행을 명하는 판결주문에 등기원인과 그 연월일이 명시되어 있지 아니한 때에는 등기원인을 “확정판결”로, 그 연월일을 “판결선고일”을 하여 등기하도록 규정하고 있다(등기예규 1607호 4. 가.참조).

다만, 집행권원에서 의사표시를 하여야 할 의무의 표시가 이를 전제로 하는 다른 의무의 표시 가운데 포함되어 있는 것으로 보는 것은 가능하다.

예를 들어, 물건의 인도를 구하는 청구 중에는 점유개정(민법 제189조) 또는 목적물반환청구권의 양도(민법 제190조)의 의사표시도 포함되어 있는 것으로 해석할 수 있는 경우가 있다.

 

⑶ 외국법원의 판결 또는 중재판정 중재법 제32조)은 집행판결이나 집행결정(민사집행법 제27조, 중재법 제37조)과 결합되어야만 민사집행법 제263조에 의한 집행권원이 될 수 있다.

 

⑷ 의사표시를 명하는 판결에 대하여 가집행선고(민사소송법 제213조)를 붙일 수 있는가에 관하여는 이를 부정하는 것이 통설이고 등기실무이다(등기예규 1607호 2. 나. 참조).

이에 따를 경우 등기를 명하는 판결에 가집행선고가 붙어 있더라도 그 판결이 확정되기까지는 집행력이 발생하지 않으므로 등기관은 등기신청을 수리하여서는 아니 되고, 만일 등기가 되었다고 하더라도 무효이지만 그 판결이 확정되면 그 등기의 위법은 치유되어 유효한 등기로 된다.

 

⑸ 또한 의사표시를 명하는 가처분이 허용되는지에 관하여 소극설과 적극설로 견해가 나뉘고 있으나 본안판결을 통하여 얻고자 하는 내용과 현실적으로 동일한 내용의 권리관계를 잠정적으로 형성하는 만족적 가처분이 허용되는 이상, 의사표시 의무의 존재에 관한 엄격한 심사를 전제로 이를 긍정하는 것이 실무의 태도이다(서울고법 2013. 10. 7.자 2013라16 결정).

다만 법률상 근거가 없으므로 그 가처분에 의해 민사집행법 제263조 제1항에 의한 의사표시 의제의 효과가 발생한다고 할 수는 없다.

이러한 경우, 의사표시 의무는 원래 부대체적 작위채무이므로 의사의 진술을 명하는 가처분은 민사집행법 제261조에 따른 간접강제의 방법으로 집행할 수 있다(서울고등법원 2013. 10. 7.자 2013라916 결정).

 

⑹ 한편, 의사표시를 명하는 가처분이 허용된다고 보는 적극설에서도 등기절차를 명하는 가처분은 허용되지 않는다고 보는 견해가 다수이고, 등기실무에서는 가처분결정(판결)에 등기절차의 이행을 명하는 조항이 기재되어 있어도 등기권리자는 이 가처분결정 등에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 없다고 보고 있다(등기예규 1607호 2. 다).

등기신청의 의사표시를 명하는 가처분이 발령되어 이에 기초하여 등기가 이루어진 후에 본안판결에서 채권자의 패소가 확정된다면 부동산거래의 안정을 심각하게 해칠 수 있기 때문이다.

다만, 부동산등기법은 가처분에 의하여 가등기를 할 수 있는 이른바 가등기가처분의 제도 부동산등기법 제89, 90조)를 인정하고 있다.

 

나. 인낙조서와 화해조서 등

 

⑴ 의사의 진술을 명하는 재판 외에 채무자가 그 의사의 진술을 구하는 청구를 인낙하는 인낙조서와 화해조서도 민사집행법 제263조에 정해진 집행권원에 해당한다.

이 경우에도 그 의사표시의 내용이 인낙조서나 화해조서에서 분명하게 특정되어야 한다.

민사조정법에 정해진 조정도 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로(민사조정법 제29조) 그 조정조서도 집행권원이 된다.

다만 화해조서의 내용이 “…본건 건물의 소유권지분 100분의 3을 양도한다”와 같이 소유권이전등기절차를 이행하라는 일정한 의사표시를 하는 것이 아니고, 그러한 의사표시를 할 의무를 부담하게 하는 것에 그치는 경우에는 위 화해조서는 소유권 지분 이전등기의 의사진술을 한 것이라고 보기는 어려우므로 민사집행법 제263조에 해당하지 않는다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다11476 판결).

 

⑵ 그러나 공증인 등이 작성한 집행증서는 채무의 목적이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여인 때 및 건물이나 토지 또는 대통령령으로 정하는 동산의 인도 또는 반환을 목적으로 하는 청구인 경우에 한하여 집행력이 인정될 뿐이므로(민사집행법 제56조 제4호, 공증인법 제56조의2, 제56조의3), 그 집행증서에 부동산에 관한 등기의무를 이행하기로 하는 조항이 포함되어 있더라도, 등기권리자가 이에 기하여 단독으로 등기신청을 할 수 없다.

 

4. 집행방법

 

가. 단순한 의사표시의무의 집행방법

 

⑴ 집행권원의 채무자의 의사표시에 반대의무의 이행 등과 같은 조건 등이 붙지 않은 경우에는 재판의 확정시 또는 화해조서 등의 성립 시에 채무자의 의사표시가 있는 것으로 본다.

따라서 이러한 경우에는 별도의 집행절차가 요구되지 아니하며, 집행문의 부여도 필요하지 않다.

다만, 등기신청의 의사표시를 명하는 집행권원과 같은 경우에는 그 집행권원에 기초하여 등기절차 등이 뒤따르게 되나 이는 이른바 광의의 집행으로서 본래의 강제집행절차에 속하는 것은 아니다. 이러한 광의의 집행을 위해서는 승계집행문의 부여를 필요로 하는 수가 있다.

 

⑵ 이처럼 협의의 강제집행절차가 존재하지 않기 때문에 이러한 의사표시의무를 내용으로 하는 소유권이전등기청구권 등이 압류 또는 가압류된 경우에는 협의의 강제집행절차를 필요로 하는 채권이 압류 또는 가압류된 경우와 달리 취급할 필요가 있다.

일반적으로 채권자가 채무자의 제3자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에도 채무자는 제3채무자에 대하여 재판상 그 압류 또는 가압류된 채권의 이행을 청구하여 인용판결을 받는 것은 가능하고 다만, 제3채무자는 그 강제집행단계에서 채무자의 강제집행을 만족에 이르지 못하도록 저지할 수 있을 뿐이다.

그러나 소유권이전등기청구권이 압류 또는 가압류된 경우에도 이처럼 채무자가 소유권이전등기의 의사표시를 명하는 판결을 받을 수 있다고 한다면 제3채무자는 채무자가 일방적으로 이전등기를 신청하는 것을 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 압류나 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안 된다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결).

 

나. 의사표시의무가 조건 등에 걸린 경우

 

⑴ 규정의 취지

 

민사집행법 제263조 제2항은 집행권원에 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대의무가 이행된 뒤에 하여야 하는 것인 경우에는 민사집행법 제30조와 제32조의 규정에 의하여 집행문을 부여한 때에 의사표시를 한 것으로 본다고 규정하고 있다.

이 규정의 취지는 의사표시를 명하는 집행권원의 경우에는 별도의 집행절차가 존재하지 않으므로 반대의무의 이행을 통상적인 것처럼 집행개시의 요건으로 본다면 그 요건을 조사할 집행기관이 존재하지 않으므로 그 요건을 집행문부여기관이 조사하게 함으로써 채무자의 이익을 보호하려는 데 있다.

이처럼 집행문을 필요로 하는 경우인 금전지급의 조건이 있는 등기절차이행판결에 있어서 집행문부여의 절차를 밟지 않고서 한 등기는 원인무효이다(대법원 1951. 4. 17. 선고 4282민상92 판결).

 

⑵ 집행문을 필요로 하는 경우

 

집행문을 필요로 하는 것은 동시이행의 경우에 국한되지 않으며, 반대급부의 이행이 선이행인 경우, 의사표시의무에 정지조건이나 불확정기한이 붙어 있는 경우, 채권자의 담보제공을 조건으로 하는 경우 등(민사집행법 제30조 제2항)에도 집행문을 필요로 한다.

다만, 확정기한이 붙어 있는 경우에는 그 확정기한의 도래에 의하여 의사진술의 효과가 생기며 별도로 집행문을 필요로 하지는 아니한다.

 

⑶ 집행문부여에 의한 의사진술의 효과 .

 

㈎ 의사표시의무에 조건 등이 붙어 있는 경우에는 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여 재판장 또는 사법보좌관(사법보좌관규칙 제2조 제1항 제4호)의 명령(민사집행법 제32조 제1항)에 따라 집행문을 받는다.

 

㈏ 다만 그 조건의 성취가 원래 채권자가 증명하여야 할 사항이 아닌 경우, 다시 말하여 채무자가 증명하여야 할 사실이 성취되지 않은 경우, 예컨대 채무자가 변제기에 차용금을 변제하지 않을 때에는 대물변제로서 채무자 소유의 부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 내용의 화해조서가 성립되어 있는 경우는 문제이다.

이 경우 채무자가 변제기까지 차용금을 변제하였다는 사실에 관한 증명책임을 부담하기 때문에 일반론으로는 채무불이행의 사실은 집행문부여에 있어 조건이 되지 않으며, 채무이행의 사실이 청구이의의 사유가 되므로, 집행문의 부여를 요하지 않고 의사표시가 있은 것으로 보아야 할 것이나, 의사표시의무의 집행에 있어서는 별도의 집행절차가 없어 채무자가 청구이의의 소를 제기할 기회도 없으므로 등기실무에 있어서는 이러한 경우에도 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 집행문을 받아야 하는 것으로 취급하고 있다.

일본 민사집행법 제173조 제3항은 이러한 경우 집행문부여기관이 채무자에게 일정한 기간을 정하여 채무자가 증명하여야 하는 사실(위의 예에서 기한 내에 차용금을 변제한 것)을 증명하는 문서를 제출할 것을 최고하고, 그 기간 내에 제출이 없는 때에 한하여 집행문을 부여하도록 규정함으로써 입법적으로 해결하였다.

 

㈐ 이처럼 집행문을 필요로 하는 경우에 의사진술의 효과가 발생하는 시점은 집행문을 내어 주는 때이고, 집행문이 채무자에게 송달된 때가 아니다(민사집행법 제263조 제2항).

학설은 이러한 경우에 집행문을 채무자에게 송달할 필요도 없다고 보는 것이 다수설이나, 이 경우에도 채무자에게 의사표시 의제의 효과가 발생하였음을 알려주고, 채무자로 하여금 대응조치를 취할 수 있도록 집행문을 송달하여 주고 있는 것이 실무례이다.

 

㈑ 집행문의 부여가 거부되어 채권자가 집행문부여의 소를 제기한 경우에는 집행문 부여의 판결이 확정된 때에 의사진술의 효과가 생기며 채권자가 실제로 집행문을 부여받을 필요도 없다.

 

㈒ 반대급부의 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등의 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우의 채무자의 구제방법에 관하여, 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청 또는 이의의 소에 의하여 집행문의 취소를 구할 수 있고, 집행문이 취소된 때에는 집행문을 내어 준 시점에 발생한 의사진술의제의 효과가 소멸한다는 견해도 있으나, 집행문을 내어 주면 의사표시 의제의 효과가 발생하고 별도로 집행의 문제는 남지 아니하므로 집행문부여에 대한 이의신청이나 그 이의의 소 등은 더 이상 허용되지 아니하고, 집행문을 내어 줌으로써 의제되는 의사표시가 무효 또는 부존재라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기할 수밖에 없다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다73021 판결).

 

다. 선택채무의 경우

 

⑴ 수 개의 의사표시의무의 선택적 급부 또는 의사표시의무와 다른 급부의무의 선택적 급부를 명하는 집행권원에서 의사표시 의제효과 발생의 기준시를 어느 시점으로 볼 것인가가 문제된다.

 

⑵ 이에 관하여는 선택이 있으면 그 효과가 집행권원 확정시 등으로 소급한다고 하는 설도 있기는 하나 의사표시 의제의 시점은 선택 시로 보아야 한다는 설이 다수설

이다.

 

라. 승계집행문의 부여

 

⑴ 의사표시를 명하는 집행권원은 원칙적으로 그 성립 내지 확정 시에 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되므로 그 뒤에 당사자의 승계가 있더라도 원칙적으로는 승계집행문의 부여를 필요로 하지 않는다(대법원 2017. 12. 28.자 2017그100 결정).

 

⑵ 그러나 위 집행권원을 실제로 이용하여 등기 등의 신청을 하는 경우에는 아래에서 보는 바와 같이 일정한 경우 당사자의 승계가 있으면 승계집행문을 부여받을 필요가 있다.

 

⑶ 그 외에 의사표시 의제의 효과가 발생하기 전즉, 변론종결 후 판결확정 전에 승계가 있는 경우에도 승계집행문을 부여받아야 하는가에 관하여 이를 긍정하는 설도 있으나 별도의 집행절차를 필요로 하지 않음에도 불구하고 승계집행문을 요구할 근거가 없고 의사표시 의제의 효과는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 대하여도 당연히 미치는 것으로 보아야 하므로 이 경우에까지 승계집행문을 요구할 필요는 없다고 봄이 상당하다. 따라서 이 경우에도 판결확정시(단순한 의사표시의무의 경우) 또는 조건성취집행문 등의 부여시(의사표시가 조건 등에 걸린 경우)에 정당한 승계인에 대한 의사표시(채권자의 승계가 있은 경우) 또는 정당한 승계인에 의한 의사표시(채무자의 승계가 있은 경우)가 의제된다고 보아야 한다.

 

⑷ 다만, 이 경우에도 집행권원의 실제적 이용을 위하여 승계집행문을 부여받을 필요가 있는 것은 별개의 문제이다.

 

⑸ 등기 또는 인허가 등의 신청은 의사표시의무의 협의의 강제집행이 아니라, 집행권원의 이용행위이지만, 그 이용(광의의 강제집행)을 위하여 필요한 경우가 있다면, 통상의 승계집행문부여의 절차에 따라 승계집행문을 받을 수 있다.

소송물인 등기청구권이 대세적 효력을 갖는 물권적 청구권인 소유물방해배제청구권인 말소등기청구권이고 확정판결의 변론종결 후에 등기의무자인 피고의 지위가 승계된 경우, 원고는 승계집행문을 부여받아 변론종결 후에 승계인 명의로 마쳐진 등기와 피고 명의 등기의 말소등기신청을 동시에 단독으로 할 수 있다.

 

⑹ 이 경우 승계집행문은 협의의 강제집행을 위한 것이 아니므로 채무자에게 송달할 필요가 없고, 집행문부여의 소에 의하는 경우에는 그 인용판결의 확정으로 족하며 현실적으로 집행문을 받지 않더라도 그 목적을 달성할 수 있다.

 

⑺ 사실심 변론종결 후에 등기의무자가 아니라 등기권리자 지위의 승계가 있는 경우에도 승계집행의 문제가 생기는 것처럼 보이지만, 이 경우는 실제로는 부동산등기법 제27조의 규정에 따른 포괄승계인에 의한 등기신청(포괄승계의 경우) 또는 부동산등기법 제28조의 대위의 등기(특정승계의 경우)에 의하여 해결되므로 승계집행은 사실상 문제되지 않는다.

 

⑻ 등기신청과 승계집행문의 필요 여부를 표로 정리하면 다음과 같다.

 

5. 의사표시 의제의 효과

 

가. 의사표시의 의제

 

민사집행법 제263조에 의하여 채무자의 의사표시가 있는 것으로 보게 되면 채무자가 적법한 형식을 갖춘 의사표시를 한 것으로 본다. 즉, 채무자의 의사표시에 일정한 형식(예를 들어, 서면 또는 확정일자 등)을 요구하는 경우에는 그러한 형식을 갖춘 의사표시가 있는 것으로 보게 되고 채무자가 무능력이거나 처분권한이 없었다 하더라도 의사표시의 의제라는 효과 발생에는 영향이 없다.

또한 채무자가 법인인 경우, 의사표시 의제의 효과가 발생한 시점에 실제로는 대표자가 없었다고 하더라도 정당한 대표자에 의한 의사표시가 있었던 것으로 본다.

 

나. 의사표시로 인한 법률효과의 발생

 

⑴ 채무자의 의사표시가 있는 것으로 본다고 하더라도 이는 그러한 의사표시 자체가 있었음을 의제하는 것이고 그 의사표시 내지 이를 구성부분으로 하는 법률행위 등이 본래의 법률효과를 발생하기 위하여 다른 요건을 갖추어야 하는 경우에는 의사표시가 있는 것으로 보는 것만으로 그러한 법률효과가 발생하지는 않으며 다른 요건을 갖춘 때에 비로소 법률효과가 발생한다.

 

⑵ 우선 상대방 있는 의사표시는 상대방에게 도달하여야 효력이 발생하는 것이 원칙이다(민법 제111조 제1항).

따라서 민사집행법 제263조에 의하여 의사표시가 있는 것으로 본다고 하여도 그 의사표시가 상대방에게 도달하였다는 것까지 의제되지 않으므로 제3자에 대한 의사표시는 민사집행법 제263조에 의하여 의제의 효력이 발생한 사실을 당해 집행권원을 제시하거나 송부함으로써 제3자에게 도달시키는 것이 필요하다.

의사표시의 상대방이 채권자일 때에는 채권자가 판결이 확정된 것 등 의사표시가 의제된다는 사실을 알았을 때에 의사표시의 효력이 발생하고, 상대방이 제3자인 경우에는 채권자가 집행권원의 정본 또는 등본과 그 확정증명서 내지 집행문 등 의사표시 의제의 효력이 발생하였음을 증명하는 문서를 제3자에게 제시하는 등의 방법에 의하여 제3자가 그 사실을 알았을 때에 의사표시의 효력이 발생한다.

예를 들어, 채권의 양수인이 양도인을 상대로 채무자에 대한 채권양도통지를 청구하여 그 통지를 명하는 판결이 확정되었다면 양수인이 위 판결과 그 확정증명 등을 채무자에게 제시하여야 채권양도 통지의 효력이 발생한다.

 

⑶ 나아가 그 의사표시의 법률효과를 발생시키기 위하여 제3자의 동의를 필요로 하거나, 법원이나 관청의 인가 등이 필요한 때에는 그러한 동의나 인가 등이 없으면 의사표시의 의제만으로 법률효과가 발생하지 않는다.

 

⑷ 부동산등기 특별조치법 제5조 제1항은 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 소유권이전등기를 신청할 때에 그 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

 

⑸ 또한 채무자가 의사표시 의제의 효과가 발생한 당시에 파산선고 등에 의하여 그 의사표시의 목적물에 관하여 처분권을 상실한 경우에도 실체법상 효과가 발생할 수 없다.

다만, 채무자의 의사표시에 대한 법정대리인의 동의는 더 이상 요구되지 않는데, 이러한 점은 집행권원의 성립과정에서 이미 법원이 심사하여야 할 사항이기 때문이다.

 

다. 집행정지와 집행취소의 가부 등

 

⑴ 채무자의 의사표시 의제의 효과가 일단 발생하면 그 강제집행은 이로써 완료되기 때문에 그에 대한 청구이의의 소(민사집행법 제44조)나 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)는 더 이상 허용되지 않는다.

따라서 등기신청의 의사표시를 명하는 판결에 기초하여 채권자가 등기절차를 밟는 경우와 같이 이른바 광의의 집행이 문제되는 경우에도 채무자로서는 의사표시 의제의 효과가 발생한 후에는 그 강제집행의 정지나 취소를 구할 수 없고(대법원 1970. 6. 9.자 70마851 결정), 조건부 등기신청을 명하는 판결의 경우에는 그 조건이 성취되어 집행문이 부여되었을 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하므로, 설령 법원이 집행문을 부여한 후 집행문부여에 대한 이의신청절차에서 강제집행정지결정을 하였더라도 등기관은 이에 구애되지 않고 등기신청을 받아들여 등기의 기입을 할 수 있다(대법원 1979. 5. 22.자 77마427 결정).

 

⑵ 다만, 집행문의 부여를 필요로 하는 경우에 집행문의 부여가 있을 때까지는 집행정지 등을 신청하는 것이 허용되고, 집행정지명령 등이 집행문부여기관에 제출되면 그 기관은 집행문을 내어 주어서는 안 된다.

 

라. 의사표시를 명하는 집행권원의 실효와 이에 기한 강제집행

 

⑴ 의사표시를 명하는 집행권원에 대하여 청구이의의 소 등이 허용되지는 않는다 하더라도, 채무자가 소송행위의 추후보완이나 재심 등의 방법에 의하여 집행권원의 취소를 구할 수 있음은 물론이고, 그 결과 집행권원이 취소된 때에는 그 의사표시 의제의 효과도 소급적으로 소멸하며, 그러한 집행권원에 기하여 이루어진 등기 등은 무효라고 보아야 한다.

 

⑵ 집행권원 성립 후 채무의 임의이행 또는 면제 등으로 실체관계에 변동이 생긴 경우에도 집행권원의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니므로, 이에 기한 강제집행을 하는 경우도 있을 수 있다.

예를 들어서 1/2 지분에 대한 공유지분 이전등기를 명하는 집행권원이 성립한 후 채무자가 그 등기의무를 임의로 이행하였음에도 불구하고 그 집행권원에 대하여 청구이의의 소가 허용되지 않음을 기화로 채권자가 그 집행권원에 기하여 나머지 1/2 지분에 대하여도 등기를 마친 경우가 이에 해당한다.

위와 같은 경우에 판례는 채권자가 집행권원에 기하여 마친 등기는 무효라고 판단하고 있다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카10552 판결, 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카25776 판결).

 

⑶ 위 판결들에 대한 판례해설은, 이러한 집행권원에 기한 등기는 광의의 집행행위라고 부르기는 하지만 엄밀한 의미에서는 강제집행이 아니고, 다만 채무자의 물권행위가 2개 있는 것과 동일한데, 그 중 하나에 기하여 등기절차를 경료하면 다른 하나의 물권행위는 목적을 달성하여 당연히 실효되는 것으로 보아야 하며, 의사표시를 명하는 집행권원에 대하여는 강제집행정지나 공권적 실효선언의 방법이 없으므로 집행권원의 실효를 인정하지 않으면 채무자로서는 채권자의 등기를 저지할 방법이 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우에는 집행기관으로 하여금 신속한 집행을 위하여 집행권원의 외관만을 보고 바로 집행에 착수하게 할 필요성이 없으므로 집행권원의 실효를 인정하더라도 아무런 문제가 생기지 않는다는 점 등을 논거로 들고 있다.