【확정판결의 증명력】《증거능력과 증거력, 증명의 대상(요증사실, 법규, 경험칙), 증명의 필요가 없는 사실(재판상 자백한 사실, 자백간주, 현저한 사실, 법률상 추정되는 사실)..

【확정판결의 증명력】《증거능력과 증거력, 증명의 대상(요증사실, 법규, 경험칙), 증명의 필요가 없는 사실(재판상 자백한 사실, 자백간주, 현저한 사실, 법률상 추정되는 사실)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 확정판결의 증명력 (= 확정판결의 사실인정은 관련 사건에 기판력을 미치지 못하더라도 유력한 증거가 됨) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1341-1343 참조]

 

가. 확정된 형사 유죄판결의 증명력은 강력함

 

⑴ 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다(대법원 1983. 9. 13. 선고 81다1166,81다카897 판결)

◎ 대법원 1983. 9. 13. 선고 81다1166,81다카897 판결 : 민사재판에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 막연히 이를 배척함은 심리미진 아니면 경험법칙에 위배된다.

 

⑵ 공판절차를 거친 사건(구공판)의 경우는 물론, 약식명령이 그대로 확정된 사건(구약식)의 경우에도 마찬가지의 증거효가 인정된다. 대상판결(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결)에서도 약식명령이었다.

 

⑶ 분명한 증거가 있으면 이러한 사실인정을 채용하지 않고 반대되는 사실을 인정할 수도 있다는 판례 또한 간간히 나오기는 한다(대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결).

◎ 대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결 : 형사재판에서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 증거에 의하여 형사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다.

 

⑷ 그러나 증명력이 워낙 강하게 인정되는 만큼, 불분명할 경우에는 형사 유죄판결의 사실인정을 그대로 따라야 한다.

 

나. 확정된 민사판결도 증명력이 인정되나, 형사판결보다는 조금 낮은 수준임

 

◎ 대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카33944 판결 : 민사판결에 의하여 확정된 사실은 다른 민사, 형사사건 등의 판결에서 법원이 구속을 받는 것은 아니지만 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 될 수는 있는 것이다.

 

다. 유죄로 확정된 형사판결의 사실인정이 관련 민사사건에서 가지는 구속력(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 민사재판에서 있어서 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실의 증명력 및 ㈏ 금전소비대차 내지 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 계약관계를 해제할 대리권이 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카21886 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결 등 참조).

 

⑶ 통상 대부중개업자가 전주를 위하여 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 것으로 인정되는 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 일단 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약이 체결된 후에 이를 해제할 권한까지 당연히 가지고 있다고 볼 수는 없다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다39365 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다23372 판결 등 참조).

 

⑷ 이 사건 근저당권자였던 원고는, ▣▣가 원고의 동의 없이 위임장 등 필요 서류를 위조하여(▣▣에 대하여 사문서위조죄 등으로 약식명령 확정) 이 사건 상가에 관한 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기를 말소하였다고 주장하면서, 피고(= 말소등기 당시의 소유자)를 상대로 말소된 위 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기의 회복등기를 구한다.

 

⑸ 원심은 위와 같이 약식명령이 발령된 사실을 인정하면서도 이 사건 각 말소등기가 그 말소등기 당시 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.

 

⑹ 그러나 대법원은 원심이 내세우는 사유들은 모두 확정된 약식명령의 사실인정을 채용하지 못할 특별한 사정이라고 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기환송하였다.

 

라. 다른 하급심 판결에서 확정된 사실관계를 이 법원에 현저한 사실로 볼 수 있는지 여부(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 당사자가 증거로 제출하지 않고 심리도 되지 않았던 다른 하급심 판결들에서 인정된 사실관계를 법원에 현저한 사실로 볼 수 있는지(소극)이다.

 

⑵ 피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 그 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69531 판결 참조). 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조)도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다.

 

⑶ 제1심 및 원심에서 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 다른 하급심 판결들의 인정사실을 ‘이 법원에 현저한 사실’이라고 보아 판단한 원심판결에 ‘법원에 현저한 사실’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 파기한 사례이다.

 

2. 확정판결에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우 제3자가 등기원인의 부존재를 이유로 등기추정력을 번복하기 위한 증명의 정도 및 점유의 의미·판단기준(대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.278-282 참조]

 

가. 피고의 항변과 반소청구

 

⑴ 피고는 본소에 대하여 ‘피고 건물의 소유권보존등기를 마친 1991. 2. 11.부터는 소외 3이 이 사건 침범토지를 점유하지 않았으므로, 소외 3의 취득시효는 완성되지 않았고 소외 3·원고는 소유권을 취득하지 못하였다’라고 다투면서, 반소로써 이 사건 침범토지에 관하여 취득시효 완성에 따른 소유권이전등기청구를 함

 

⑵ 원심은 피고의 주장을 받아들여 원고의 본소청구를 기각하였는데, 한편 피고의 반소에 대하여는 ‘취득시효가 2011. 12. 31. 완성되었더라도 당시 원고 토지의 소유자는 소외 1이고, 원고는 그 이후에 소유권을 취득한 자이므로 원고에게 취득시효 완성의 효과를 주장할 수 없다’는 이유로 반소청구를 기각함

 

⑶ 그런데 피고의 주장을 받아들일 경우, 이 사건 침범토지에 관한 소외 3·원고의 소유권이전등기는 원인무효이므로 소외 3·원고는 취득시효 완성의 효과를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않음

◎ 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결 : 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우 에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.

☞ 다만, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 완성 당시 소유자인 소외 1에게 하여야 하고, 소외 3·원고에 대하여는 소외 1을 대위하여 소유권이전등기의 말소청구를 하여야 함

☞ 반소 부분은 상고가 제기되지 않아 대상판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결)에서 쟁점이 되지 않은 것으로 보임

 

나. 확정판결의 사실인정의 증명력

 

⑴ 확정판결의 사실인정은 관련 사건에 기판력을 미치지 못하더라도 유력한 증거가 됨

 

㈎ 확정된 형사 유죄판결의 증명력은 강력함

 

◎ 대법원 1983. 9. 13. 선고 81다1166, 81다카897 판결 : 민사재판에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 막연히 이를 배척함은 심리미진 아니면 경험법칙에 위배된다.

 

① 공판절차를 거친 사건(구공판)의 경우는 물론, 약식명령이 그대로 확정된 사건(구약식)의 경우에도 마찬가지임 ☞ 2021다243430 판결의 사안도 약식명령이었음

 

② 분명한 증거가 있으면 이러한 사실인정을 채용하지 않고 반대되는 사실을 인정할 수도 있다는 판례 또한 간간이 나오기는 함

◎ 대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결 : 형사재판에서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 증거에 의하여 민사판결에서 확정된 사 실과 다른 사실을 인정할 수 있다.

 

③ 그러나 증명력이 워낙 강하게 인정되는 만큼, 불분명할 경우에는 형사 유죄판결의 사실인정을 그대로 따라야 함

 

㈏ 확정된 민사판결도 증명력이 인정되나, 형사판결보다는 조금 낮은 수준임

 

◎ 대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카33944 판결 : 민사판결에 의하여 확정된 사실은 다른 민사, 형사사건 등의 판결에서 법원이 구속을 받는 것은 아니 지만 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 될 수는 있는 것이다.

 

☞ 대법원은 ‘확정된 민사판결의 증명력’에 관한 법리와 ‘등기의 추정력’에 관한 법리를 합하여, 확정판결에 기한 등기추정력을 번복하기 위해서는 명백한 증거를 제출하여야 한다는 판시를 하였음

◎ 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결 : 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 그 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기 원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 입증의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그 러한 정도의 입증이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 될 것이다.

 

⑵ ‘이 사건 침범토지의 점유’에 관하여 확정판결의 사실인정이 있었는지는 의문이 있음

 

㈎ 확정판결의 증명력 법리에 따라 존중하여야 할 대상은 ‘사실인정’이지 ‘법리’가 아님

 

㈏ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결 사안의 선행소송에서 ‘피고가 이 사건 침범토지를 점유함으로써 소외 3이 점유를 상실하였는지’에 대해 당사자의 주장이 제기되거나 쟁점이 되지 않아, 재판부의 심리가 이루어진 바가 없음

개인적으로, 이 사건 침범토지의 점유에 대하여는 유력한 증거로 삼을만한 확정판결의 사실인정은 존재하지 않는다고 생각됨

 

다. ‘이 사건 침범토지의 점유자’ 판단

 

결국 이 사건 침범토지의 점유자를 판단하는 것은 확정판결의 증명력에 관한 법리가 아닌, ‘점유에 관한 일반 법리’로 해결할 문제임

 

⑴ 점유의 의미 [⇨ 사실적 지배(물리적·현실적 지배 + 타인지배의 배제가능성, 본권 관계)]

 

㈎ 점유란 ‘사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태’를 말하는데, 이때 사실적 지배는 단지 물리적· 현실적 지배만을 의미하는 것이 아니라, 타인지배의 배제가능성과 본권과의 관계를 함께 고려해서 판단하여야 함

◎ 대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 : 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로 서, 사실적 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하 는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에서 통상적인 형태라고 할 것이다. 또한 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 대지를 인도받아 점유를 얻은 것으로 보아야 하므로 등기사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다고 판단해서는 아니 된다. 그러나 이는 임야나 대지 등이 매매 등을 원인으로 양도되고 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 그렇다는 것이지, 소유권보존등기의 경우에도 마찬가지라고 볼 수는 없다. 소유권보존등기는 이전등기와 달리 해당 토지의 양도를 전제로 하 는 것이 아니어서, 보존등기를 마쳤다고 하여 일반적으로 등기명의자가 그 무렵 다른 사람으로부터 점 유를 이전받는다고 볼 수는 없기 때문이다.

 

㈏ 예를 들자면, 서울고등법원에서 보이는 우면산의 경우 점유자는 현재 등산 중인 사람이 아니라, 등기명의자로서 세금을 납부하고 있는 사람임

부동산의 등기명의자는 등기를 마친 날부터 부동산에 대한 지배가능성을 독점하고, 타인의 지배를 배제할 수 있음

 

⑵ ‘점유’의 판단 기준 [⇨ “점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 고민해 볼 것]

 

㈎ 점유자가 없는 경우 [⇨ 무주물]

- ex) 길거리에 떨어져 있는 동산, 부동산의 실제 소유자가 실종·납북되거나 등기도 되지 않고 아무도 관리하지 않은 경우 등

 

㈏ 그 외의 모든 물건에는 점유자가 있음 [⇨ 그 점유자는 특별한 경우가 아니면 한 사람]

- 점유의 유무를 판단할 때 “그 사람이 지배를 했냐 안했느냐”가 아니라 “누가 점유자인가, 점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 판단하여 그 제일 가까운 사람의 점유라고 판단하는 것이 오류가 없음

 

⑶ 이 사건에서 소외 3은 1991. 2. 11. 이후에도 이 사건 침범토지의 점유자였다고 봄이 타당함

 

㈎ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결) 사안에서 피고가 1991. 2. 11.부터 이 사건 침범토지를 직접적·현실적으로 점유하였다는 사실은 부인할 수 없고, 피고와 소외 3 사이에는 점유매개관계는 존재하지 않았음

 

㈏ 그러나 이 사건 침범토지에 관한 소외 3의 타인지배 배제가능성과 본권관계를 고려하면, 소외 3은 피고와의 관계에서 간접점유에 준하여 점유자의 지위에 있었다고 봄이 타당함

① 소외 3은 1974. 12. 31.부터 매수인으로서 원고 토지를 점유하고, 1978년경부터는 원고 건물의 소유자로서 그 부지인 원고 토지를 점유하였으므로, 소외 3이 피고가 원고 토지를 침범한 사실을 알았더라면 언제든지 피고의 점유를 배제할 수 있는 상황이었음

② 따라서 소외 3은 소외 1과의 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 보임

 

⑷ 여론

 

㈎ 위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결)은 이 사건 침범토지에 관하여 피고의 직접적·현실적 점유도 인정되지만, 소외 3도 점유자로 보아야 한다는 법리를 채택했다고 볼 수 있음

 

㈏ 그런데 만약 선행소송 계속 중에 피고가 ‘이 사건 침범토지에 관하여 취득시효가 완성되었다’고 주장하면서 독립당사자참가하는 경우를 상정하면, 어떤 판단을 할지(소외 3의 점유를 배척할지)에 대해서는 쉽사리 결론을 내리지 못하겠음

 

㈐ 한편, 피고 건물이 지상에 존재하는 이 사건 침범토지 1㎡(해당 건물 부분의 부지를 포함할 경우 4㎡)에 불과한데도, 원고가 그 지상 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 것은 권리남용에 해당할 여지가 있음

위 판결(대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결)에도 권리남용 부분을 심리하라는 취지의 판시가 있음

 

3. 증거  [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1288-1296 참조]

 

가. 개념

 

⑴ 민사재판은 사실을 확정하고 거기에 법률을 적용함으로써 분쟁을 해결하는 것이다. 따라서 그 재판의 쟁점이 되는 것은 ① 사실의 인정에 관한 분쟁, ② 법규의 해석에 관한 분쟁으로 나눌 수 있다. 법규는 외국의 법규나 먼 옛날의 법규 등 특별한 경우를 제외하고는 법원이 직권으로 해석 적용하게 되므로, 소송은 당사자가 다투는 사실관계가 어떻게 인정되느냐에 따라서 승패가 결정되는 것이 대부분이다.

⑵ 소송절차에서 사실의 인정은 원칙적으로 증거에 의하여야 한다. 따라서 증거는 사실의 존부를 뒷받침하는 자료를 말한다. 그리하여 현대의 재판을 증거재판이라고 하고, 따라서 변호사의 법정활동에 있어서 입증이 가장 중요한 업무라고 말할 수 있다.

⑶ 변론주의가 지배하는 현행 민사소송법 아래에서는 다툼이 있는 사실에 대하여는 당사자가 법원에 증거자료를 제출하여야 할 증명책임을 부담하고, 법원이 능동적으로 나서서 사실관계를 탐지하여야 하는 것은 아니다. 다툼이 되고 있는 사실관계의 존부에 대하여 법원이 당사자가 제출한 증거자료에 의하여 심증을 얻었을 경우에는 사실을 확정지을 수 있고 이에 따라 판결을 할 수 있다. 그러나 그 존부에 대한 심증을 얻을 수 없는 경우에는 사실관계를 확정지을 수 없는 까닭에 그 상태로는 판결을 할 수 없게 된다. 그렇다고 하여 법원이 이를 이유로 재판을 거부할 수는 없으므로 이러한 경우에는 증명책임분배의 원칙에 의하여 사실의 존재 또는 부존재를 확정하게 된다. 따라서 증명에 실패한 경우 증명책임을 부담하는 자가 불이익을 입는다.

⑷ 현행 민사소송법은 증거방법을 한정하거나 증거의 가치판단에 대한 기준을 법조문으로 규제한 바 없고, 법관의 자유로운 심증에 맡기고 있다(제202조).

 

나. 의의

 

분쟁을 해결하는 수단으로서의 재판과정은 사실을 확정하는 과정과 법규를 해석․적용하는 과정으로 나누어 볼 수 있다.

후자에 있어서는 법관이 전문가이므로 원칙적으로 법규의 존재사실을 증거에 의하여 확정할 필요는 없다.

그러나 전자, 즉 사실을 확정하기 위하여는 이를 위한 자료가 있어야 하는데 이것이 곧 증거이다.

증거라는 개념에는 증거방법, 증거자료, 증거원인 등 여러 의미가 있다.

 

⑴ 증거방법은 법원이 사실의 존부를 확정하기 위하여 조사하는 대상이 되는 유형물을 말한다.

증거방법 중에서 증인과 감정인 및 당사자는 인적증거(인증 人證)이고, 문서와 검증물 등은 물적증거(물증 物證)이다.

 

⑵ 증거자료는 증거방법을 조사하여 얻은 내용을 말한다. 문서의 기재내용․증언․검증결과․감정결과․조사촉탁결과․당사자신문결과가 그것이다.

 

⑶ 증거원인은 법관의 심증형성의 원인이 된 자료나 상황을 말한다. 증거자료와 변론 전체의 취지가 이에 해당한다.

 

다.  증거능력과 증거력 (증명력)

 

⑴ 증거능력

 

증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라고 한다.

예컨대, 법정대리인은 당사자신문의 대상일 뿐 증인신문의 대상이 될 수 없고(민소 367조, 372조), 기피신청이 받아들여진 감정인은 감정을 할 자격을 상실하며(민소 336조, 337조), 선서하지 않은 감정인에 의한 감정결과는 증거가 될 수 없다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결). 즉, 증거능력이 부정되는 것이다.

 

불법검열․감청에 의하여 취득한 우편물이나 전기통신, 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여 취득한 자료의 내용은 재판절차에서 증거로 사용할 수 없다(통신비밀보호법 4조, 14조).

 

민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로(민소 202조), 위와 같은 법률상 예외를 제외하면 증거능력의 제한은 없다.

따라서 소제기 후에 계쟁사실을 증명하기 위해 작성한 사문서도 증거능력이 있고(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결), 전문증거도 증거능력이 있으며, 어느 일방이 상대방과의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프도 증거능력이 있다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결).

 

⑵ 증거력

 

증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도를 증거력(증명력․증거가치)이라고 한다.

이것은 형식적 증거력과 실질적 증거력의 두 단계로 나누어지는데, 특히 서증의 경우에 중요한 의미가 있다.

성립의 진정, 즉 입증자가 주장하는 특정인의 의사․판단 등의 표현이라고 인정될 수 있는지가 증명되지 않은 문서는 형식적 증거력이 없기 때문에 실질적 증거력의 유무를 따질 것도 없이 증거로 삼을 수 없게 된다.

실질적 증거력은 논리칙과 경험칙에 따라 법관이 자유로운 심증으로 판단한다.

 

라. 증거의 분류

 

⑴ 본증과 반증

 

본증은 당사자가 자기에게 입증책임이 있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거를 말하고, 반증은 본증에 의한 증명을 방해하기 위하여 상대방이 제출하는 증거를 말한다.

 

본증이란 당사자가 증명책임을 부담하는 사실을 입증하기 위하여 제출하는 증거이다. 그리고 반증이란 상대방이 증명책임을 지는 사실의 입증을 저지하기 위하여 제출하는 증거를 말한다. 그러므로 본증은 법원이 요증사실의 존재가 확실하다고 확신을 갖게 되지 않으면 그 목적을 달할 수 없는 데 반하여, 반증은 요증사실의 존재가 확실치 [ 235 ] 못하다는 심증을 형성케 하는 것으로 족하다.

 

⑵ 직접증거와 간접증거

 

직접증거는 주요사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 말하고, 간접증거는 주요사실의 존부를 인정하는 자료가 되는 간접사실 또는 증거의 가치판단에 관한 보조사실의 존부를 증명하기 위한 증거를 말한다.

 

직접증거는 주요사실의 존부를 직접 증명하는 증거로서 예컨대 대여금청구 소송에 있어서 차용증서가 이에 해당한다. 간접증거는 간접사실이나 보조사실을 증명하기 위한 증거로서, 예컨대 대여금청구 소송에 있어서 원고가 피고에게 빌려 준 돈을 장만한 경위를 알거나 피고가 그 무렵 돈을 빌릴 필요가 있었다고 하는 증인 등이 이에 해당한다.

 

⑶ 증명과 소명

 

① 증명이라 함은 어느 사실의 존부에 대하여 법관으로 하여금 확신을 얻게 하는 입증행위 또는 그로 인하여 법관이 얻은 확신상태를 말한다. 증명의 정도는 이성과 예지를 가지고 사실의 진상을 명찰할 수 있는 자가 합리적인 의심을 품지 아니할 정도로 고도의 개연성을 가져야 하는 것이다.
증명은 어느 사실의 존부에 관하여 법관으로 하여금 확신을 얻게 하는 입증행위 또는 그로 인하여 법원이 얻은 심증의 확신상태를 말하고, 소명은 증명에 비하여 한 단계 낮은 개연성, 즉 대개 그럴 것이라는 추측 정도의 심증을 얻게 하는 입증행위 또는 그로 인하여 법원이 얻은 심증의 상태를 말한다.

민사소송법 기타 법률에 소명으로 족하다는 특별한 규정이 있는 경우(대표적인 경우가 소송비용액에 관한 민소 110조 2항, 소송구조에 관한 민소 128조 2항, 가압류․가처분에 관한 민집 279조 2항, 301조임)를 제외하고는, 사실을 인정하려면 원칙적으로 증명에 의한다.

② 소명(소명)은 증명보다 낮은 개연성, 즉 일면 그럴 것이라는 추측을 할 수 있는 정도의 심증을 줄 수 있는 것으로 족하다. 소명은 민사소송법 기타 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하고(예컨대 가압류, 가처분), 또 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 하며, 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나, 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다(제299조 제1항, 제2항).

소명은 증명의 경우와는 달리 즉시 조사할 수 있는 증거방법에 의하여야 하며, 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다(민소 299조 1항․2항).

서증이 증명을 위한 자료로 제출되었을 때에는 “갑 제○호증”, “을 제○호증” 등으로 표시하고(민소규 107조 2항), 소명자료로 제출되었을 때는 “소갑 제○호증”, “소을 제○호증” 등으로 표시한다.

 

⑷ 엄격한 증명과 자유로운 증명

 

엄격한 증명은 법률에서 정한 증거방법에 대하여 법률이 정한 절차에 의하여 행하는 증명을 말하고, 자유로운 증명은 증거방법과 절차에 관하여 법률의 규정으로부터 해방되는 증명을 말한다.

소송물인 권리관계의 기초사실은 엄격한 증명을 요함에 대하여, 자유로운 증명은 간이․신속을 요하는 결정절차나 직권조사사항에 제한적으로 허용된다. 따라서 관습법의 인정, 소송목적의 값의 산정은 자유로운 증명으로 가능하다.

 

엄격한 증명이라 함은 법률에서 정한 증거방법으로 법률이 정한 절차에 의하여 행한 증명을 말한다. 이에 반하여 자유로운 증명이란 위와 같이 법률이 규정한 제약을 받지 아니하고 한 증명을 말한다. 이 구별은 원래 형사소송분야에서 유래한 것이나 민사소송분야에서도 이러한 구별이 인정되고 있다. 민사소송에서는 소송물인 권리 관계의 기초가 되는 사실의 인정은 엄격한 증명을 요하나, 그 밖의 법규의 존재나 해석에 관한 사항, 소가의 산정 등 직권조사 사항 중 일부에 대하여는 자유로운 증명으로 족하다고 해석한다.

 

라. 증명의 대상

 

⑴ 요증사실

 

증명의 대상으로서의 요증사실에는 주요사실(요건사실)은 당연히 포함되고, 간접사실과 보조사실도 그에 의하여 주요사실을 증명하려고 하는 때에는 요증사실에 포함된다.

 

⑵ 법규

 

법규의 존부확정이나 적용은 법원의 직책이므로 일반적인 법규의 존재사실은 증명의 대상이 되지 않으나, 외국법․지방의 조례․관습법 등을 법원이 알지 못하는 때에는 증명의 대상이 된다.

국제사건에 관하여 적용할 외국법에 관한 자료를 당사자가 제출하지 아니하더라도 법원은 직권으로 그 존부와 내용을 조사하여야 하는데, 그 방법과 절차는 자유로운 증명, 즉 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하고 감정인의 감정이나 전문가의 증언만으로 확정할 필요는 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결).

 

⑶ 경험칙

 

“경험칙”이라 함은 인간의 경험에서 귀납적으로 얻어지는 사물에 대한 지식이나 법칙을 말한다.

즉, 같은 종류의 많은 사실을 경험한 결과 얻은 일반적인 결론을 경험칙이라고 한다.

경험칙에는 일상적․상식적인 것과 전문적인 것이 있는데, 일상적․상식적인 경험칙은 이를 증명할 필요가 없다.

전문적인 경험칙에 관하여는 반드시 증명할 필요는 없고 법관이 문헌을 조사하는 등의 방법으로 알 수 있다는 견해도 있으나, 소송당사자가 감정 등의 방법으로 이를 증명하여야 한다는 것이 통설․실무이다.

 

마. 증명의 필요가 없는 사실

 

⑴ 재판상 자백한 사실

 

㈎ 의의

 

① “재판상 자백”이란 변론 또는 변론준비절차에서 자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 진실한 것으로 인정하는 당사자의 진술을 말한다(민소 288조 본문 전단).

소송행위로서의 진술을 의미하므로 당사자신문 중에 상대방의 주장과 일치하는 진술을 하더라도 이는 증거자료에 그칠 뿐 재판상 자백으로 되지 아니하고(대법원 1978. 9. 12. 선고 78다879 판결), 다른 소송에서 한 자백은 하나의 증거원인이 될 뿐 민사소송법 288조에 의한 구속력이 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결).

 

② 당사자 일방이 상대방의 주장에 앞서서 자기에게 불이익한 사실을 진술한 선행자백의 경우에, 상대방이 이를 원용하거나 그에 상응하는 주장을 한 때에는 자백의 효력이 있으나(대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카3147 판결), 상대방이 원용하기 전까지는 그 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 때에는 소송자료에서 제거되므로 그 후에는 원용할 수 없다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다14724 판결).

 

㈏ 대상

 

① 자백의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 사실에 한하고, 소송물의 전제가 되는 권리관계 및 법규나 경험칙 또는 이들을 적용하여 정하여지는 법률상의 효과는 그 대상이 아니다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다31494 판결).

그러나 예컨대, 입증사항인 매매 또는 임대차의 성립을 상대방이 인정한다고 진술하는 경우에 이는 상식적인 용어가 되다시피 한 단순한 법률상의 용어로 압축하여 표현한 것이므로 자백의 효력이 발생하고(대법원 1984. 5. 29. 선고 84다122 판결), 소유권에 기한 이전등기말소청구소송에서 피고가 원고 주장의 소유권을 시인하는 경우에 이는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 자백의 효력이 발생한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카749 판결).

 

② 구체적 사실 중에서도 간접사실이나 보조사실에 관하여는 자백의 효력(특히 구속력)이 생기지 아니한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다21135 판결).

그러나 보조사실의 하나인 문서의 진정성립에 관하여는 자백의 효력이 생기고(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카21781 판결), 문서에 찍힌 인영의 진정성립에 관하여도 자백의 효력이 생긴다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결).

 

㈐ 효력

 

재판상 자백은 법원과 당사자 모두를 구속한다.

즉, 법원은 증거조사 및 변론 전체의 취지로부터 자백한 사실과 반대되는 심증을 얻었다 하더라도 자백사실에 반하는 사실을 인정할 수 없고, 당사자는 자백을 임의로 취소할 수 없다.

다만, 직권탐지주의가 적용되는 경우나(가소 12조), 소송요건 등의 직권조사사항에 대하여는 자백의 효력이 인정되지 않는다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결).

 

㈑ 자백의 취소

 

일단 자백한 당사자는 임의로 이를 취소할 수 없으며, 다음과 같은 요건에 해당된 경우에 한하여 자백을 취소할 수 있다.

 

① 형사상 처벌을 받을 만한 다른 사람의 행위로 말미암아 자백한 경우(민소 451조 1항 5호의 유추)

 

② 상대방의 동의가 있는 경우(대법원 1967. 8. 29. 선고 67다1216 판결)

 

자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 것만으로는 동의하였다고 인정할 수 없다(대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카69 판결).

 

③ 자백이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 증명한 경우(민소 288조 단서)

 

자백이 진실에 반한다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 가능하나 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하고, 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실임이 증명된 경우라면 변론 전체의 취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카14240 판결).

 

④ 소송대리인의 자백을 당사자가 곧 취소하거나 경정하는 경우(민소 94조)

 

⑵ 자백간주

 

㈎ 의의

 

당사자가 변론 또는 변론준비절차에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 보는데(민소 150조 1항, 286조), 이를 “자백간주”라고 한다. 공시송달 이외의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 변론기일 또는 변론준비기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면을 제출하지 아니한 경우에도 마찬가지이다(민소 150조 3항, 286조).

법원은 피고가 소장 부본을 송달받고도 30일의 답변서 제출기간 내에 답변서를 제출하지 아니한 경우에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고, 변론 없이 판결할 수 있다(민소 256조, 257조).

자백간주가 인정되는 것은 변론주의에 의한 절차에 한하며, 직권탐지주의가 적용되는 경우나(가소 12조), 소송요건 등의 직권조사사항에 대하여는 자백간주가 있을 수 없다.

 

㈏ 효력

 

자백간주가 성립하면 법원은 자백과 마찬가지로 이에 구속받는다.

그러나 자백과는 달리 당사자에 대한 구속력이 없으므로, 당사자는 사실심 변론종결시까지 어느 때라도 상대방의 주장사실을 다투어 이를 번복할 수 있다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다368 판결).

 

⑶ 현저한 사실

 

“현저한 사실”이란 법원이 이미 소상하게 알고 있어서 특별한 증거조사를 할 필요가 없을 정도로 객관성이 확보되어 있는 사실을 말한다(민소 288조 본문 후단).

 

현저한 사실에는 '공지의 사실'과 '직무상 현저한 사실'이 있다.

 

㈎ 공지의 사실

 

일반인에게 널리 알려져 있고 법원도 이를 잘 알고 있는 사실을 말한다.

역사적으로 유명한 사건, 천재지변, 전쟁 등이 이에 해당한다.

 

㈏ 직무상 또는 법원에 현저한 사실

 

① 법관이 직무상의 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다(대법원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 전원합의체판결).

 

② 소장의 송달과 같이 당해 기록상 명백한 사실이나, 가압류․가처분의 취소사건에서 그 대상인 가압류․가처분 결정이 발령된 사실, 본안의 제소명령이 발령되어 송달된 사실 등이 이에 해당한다.

 

③ 피해자의 장래수입상실액을 인정하는 데 이용되는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 존재와 그 기재내용은 법원에 현저한 사실이고(위 94다20051 판결), 통계청이 정기적으로 조사․작성하는 한국인의 생명표에 의한 남녀별 각 연령별 기대여명도 법원에 현저한 사실이다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다41886 판결).

 

⑷ 법률상 추정되는 사실

 

① 법규화된 경험칙, 즉 추정규정에 의하여 추정되는 사실을 말한다. 추정규정이 있는 경우 입증책임이 있는 당사자는 추정되는 사실을 직접 증명할 수도 있으나 보통은 그보다 증명하기 쉬운 전제사실을 증명함으로써 이에 갈음하게 되는데, 이러한 의미에서 법률상 추정되는 사실은 증명의 필요가 없는 사실이 된다.

 

② 법률상의 추정이 되었을 때 이를 깨뜨리기 위하여 그 추정을 다투는 자가 제출하는 증거는 반증이 아니라 본증에 해당한다.

 

③ 민법 30조(동시사망의 추정), 198조(점유계속의 추정), 844조(부의 친생자 추정), 상법 23조 4항(동일 상호사용의 부정목적 추정), 어음법 20조 2항(일자기재 없는 배서의 기한전배서 추정), 채무자회생법 305조 2항(지급정지의 지급불능 추정), 329조 2항(파산선고일에 항 채무자의 법률행위는 파산선고 후의 행위로 추정)이 이에 해당한다.