【강제경매개시결정에 대한 이의】《이의신청의 방법과 시한, 이의사유, 즉시항고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【강제경매개시결정에 대한 이의】《이의신청의 방법과 시한, 이의사유, 즉시항고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《 강제경매개시결정에 대한 이의 : 이의신청의 방법과 시한, 이의사유, 즉시항고》 [ 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.540-581 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.100-106 참조]

 

1. 강제경매개시결정에 대한 이의

 

강제경매개시결정에 대하여는 경매개시결정에 대한 이의로 불복신청을 할 수 있고(민집 86조 1항), 이의의 재판에 대하여는 다시 즉시항고를 할 수 있다(민집 86조 3항).

 

2. 이의신청의 방법과 시한

 

① 경매개시 결정에 대한 이의의 신청은 개시결정을 한 집행법원에 한다(민집 86조 1항).

매각허가여부에 대한 즉시항고로 인하여 기록이 항고심에 있는 경우에도 이의신청은 개시결정을 한 집행법원에 제기하여야 한다.

이의신청권자는 매각절차의 이해관계 인이다(민집 86조 1항).

이해관계인의 범위는 민사집행법 90조에서 규정하고 있다.

부동산 위의 권리자(민집 90조 4호)는 그 권리를 증명함과 동시에 개시결정에 대한 이의를 제기할 수 있다.

이의신청권자의 채권자가 신청권자를 대위하여 이의를 할 수 없다.

 

② 이의신청은 서면 또는 말로 할 수 있고, 1,000원의 인지를 첩부하여야 한다(인지 9조 5항 4호).

신청서는 1통만 제출한다.

이의신청은 집행사건(사건부호 ‘타기’)으로 접수하여야 한다.

이의신청에 대하여는 독립된 사건번호를 부여하되，그 기록을 따로 편성하지 않고 경매사건기록에 합철하고，표지에 사건번호와 사건명을 병기한다(재민 91-1).

다만 매각허가여부의 결정에 대한 즉시항고로 인하여 기록이 상급심에 송부된 후에 이의신청이 있는 경우에는 기록을 따로 편성하여 심리를 하고 항고기록이 반환되어 오면 이를 첨절하면 무난할 것이다.

 

③ 이의신청은 ‘매각대금이 모두 지급될 때’까지 할 수 있다(민집 86조 1항).

따라서 경매법원의 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으나 집행정지결정(잠정처분)을 받지 않아서 경매가 계속 진행되는 바람에 매각허가결정이 선고되어 그대로 확정되고 그 매수인이 매각대금을 모두 지급한 이상，경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정에 대하여 즉시항고가 있었다고 하더라도 경매개시결정을 취소할 수는 없다(대결 2005. 4. 7. 2004마901).

 

3. 이의사유

 

가. 절차상의 하자

 

강제경매개시결정에 대한 이의신청은 민사집행법 16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지고 있으므로(대결 1968. 6. 25. 68마588，대결(전) 1978. 9. 30. 77마263)，임의경매의 경우외는 달리 경매신청요건의 흠，경매개시요건의 흠 등 경매개시결정에 관한 형식적인 절차상의 하자에 대한 불복방법이기 때문에 실체적 권리관계에 관한 사유를 경매개시결정에 대한 이의의 원인으로 주장할 수는 없다(대결 1994. 8. 27. 94마147，대결 2010. 5. 14. 2010마124).

경매신청방식의 적법 여부，신청인의 적격 여부，대리권의 존재 여부，매각부동산 표시의 불일치，집행력 있는 정본의 불일치，집행채권의 기한미도래 등은 이의사유로 되나，집행채권의 소멸이나 집행채권의 선행 가압류에 대한 대항 가능 여부 등 강제경매의 기초가 된 집행권원의 실체적 권리관계에 관한 사유는 이의사유가 되지 못한다(대결 1991. 2. 6. 90그66，대결 201 0. 5. 14. 2010마124).

 

나. 경매개시결정 전의 하자

 

이의사유는 원칙적으로 경매개시결정 전의 것이어야 하므로 개시결정 후에 발생한 매각절차상의 하자(최저매각가격의 결정，매각기일의 공고·통지 등의 위법)는 원칙적으로 개시결정에 대한 이의사유로 할 수 없다.

채무자가 실체상 이유를 들어 다툴 경우에는 개시결정에 대한 이의신청을 하여서는 안 되고，청구이의의 소(민집 44조)를 제기한 후 그 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받아 그 정본을 민사집행법 49조 2호의 서류로 집 행법원에 제출하면 집행법원은 매각절차를 정지하게 된다.

그 후 본안에서 승소하여 받은 판결정본을 같은 법 49조 1호의 서류로 집 행법원에 제출하면 된다.

 

4. 이의신청 취하

 

경매개시결정에 대한 이의신청은 그에 대한 재판이 있기 전까지만 이를 취하할 수 있고，이의신청에 대한 재판이 있은 후에 이루어진 이의신청의 취하는 아무런 효력이 없다(대결 2004. 3. 26. 2003마1481).

 

5. 심리와 재판

 

가. 임의적 변론과 당사자심문

 

이의신청에 대한 재판은 변론을 열거나 열지않고 결정의 형식으로 한다(민집 3조 2항).

변론을 열지 않는 경우에도 당사자，이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민집 23조 1항，민소 134조 2항，민집규 2조).

실무에서는 변론을 여는 경우는 거의 없다.

신청서만으로 이의사유의 존부를 판단하기 어려운 경우에는 심문을 거치는 등의 방법으로 사실관계를 확인하는 것이 좋다.

이의신청에 대한 재판은 대금납부 전까지 할 수 있다.

 

경매개시결정에 대한 이의의 재판절치에서는 민사소송법상 재판상 자백이나 자백간주에 관한 규정이 준용되지 않는다(대결 2015. 9. 14. 2015마813).

 

나. 판단시기

 

심리결과 이의신청이 이유 있는 경우 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각 또는 각하한다.

이의신청이 부적법하거나 이유 없는 경우 이의신청을 각하 또는 기각한다.

실무상으로는 이의신청이 부적법하거나 이유 없는 경우에는 신청각하 또는 기각의 결정을 매각허가결정 선고 시까지 보류하여 두었다가 매각허가결정과 동시에 하는 예 가 많다.

이는 이의신청 인의 즉시항고로 인한 매각절차의 지연을 방지하기 위함이다.

경매신청의 요건의 흠을 보정할 수 있는 경우，예를 들어 첨부서류의 홈이나 대리권의 흠과 같은 경우에는 결정 취소만으로 그치고 경매신청까지 각하할 것은 아니다.

이와 같은 경우에는 그 흠을 보정하게 하면 되고，만약 보정을 하지 않는 경우에는 그때 가서 경매신청을 각하할 것이다.

 

판단 시까지 제출된 모든 자료를 근거로 판단 시를 기준으로 개시결정의 당부를 판단하면 되므로，만일 이의신청이 있은 후 개시결정에 대한 이의에 관한 재판 이전에 절차상의 하자가 치유된 경우에는 개시결정에 대한 이의를 기각하여도 무방하다.

 

다. 재판의 고지

 

위 재판은 상당한 방법으로 고지한다(민집 23조 1항，민소 221조 1항).

통상 결정정본을 송달하는 방법으로 고지하고 있다.

이의신청을 각하 또는 기각하는 경우에는 신청인에게만 고지하면 되지만, 경매개시 결정을 취소하는 경우에는 반대의 이해관계인에게도 고지하여야 한다(민집규 7조 1항 2호).

실무상으로는 매각허가결정이 선고된 후에 경매개시결정에 대한 이의가 인용되어 경매개시결정이 취소되는 경우에 매각허가결정을 받은 매수인도 이해관계인으로 보아 그 취소결정을 고지하여 주고 있다.

 

라. 사법보좌관 처분에 관한 이의신청 절차의 미적용

 

사법보좌관규칙 2조 1항 7호 가목에서는 민사집행법 86조의 규정에 따른 경매개시결정에 대한 이의신청에 대한 재판을 사법보좌관의 업무범위에서 제외하고 있다.

따라서 사법보좌관이 행한 경매개시결정에 대하여 이의신청이 있는 경우 이에 대한 재판은 여전히 판사가 담당한다.

 

6. 잠정처분

 

이의신청은 집행정지의 효력이 없다.

다만 집행법원은 이의에 대한 재판에 앞서 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 않고 집행을 일시정지하도록 명하거나，채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(민집 86조 2항，16조 2항).

이 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로，민사소송법 449조의 특별항고만이 허용된다.

법원이 집행을 일시정지하도록 명하는 결정을 한 경우에는 그와 동시에 직권으로 집행정지에 필요한 조치를 취하여야 할 것이다.

이의신청인은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 정지신청을 할 수 있을 뿐 이를 신청할 권한은 없다.

따라서 법원은 이 신청에 대해는 재판을 할 필요가 없고，설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용될 수 없으므로 그에 대한 불복은 부적법하다(대결 2016. 7. 26. 2016그80 등).

위 신청에는 인지를 첩부할 필요가 없다.

경매개시결정에 대한 이의신청을 받은 법원이 잠정처분을 하는 것은 그 이의신청에 대한 재판을 하기 전에만 허용된다고 할 것이고，이의신청에 대한 재판을 한 이후에는 잠정처분을 할 수 없다

또한 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 원심법원은 기록을 항고법원으로 송부하기에 앞서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하는 잠정처분을 할 수 있다.

다만 이 잠정처분은 즉시항고에 대한 결정시까지 잠정처분을 할 수 있다는 민사집행법 15조 6항을 근거로 하는 것이지，경매개시결정에 대한 이의신청 재판에서의 잠정처분에 관한 같은 법 86조 2항，16조 2항을 근거로 히는 것이 아니다(대결 2011. 5. 27. 2011그64).

 

7. 즉시항고

 

가. 신청권자

 

이의신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다(민집 86조 3항).

매각허가결정이 선고된 후에 경매개시결정에 대한 이의가 인용되어 경매개시결정이 취소되고 경매신청이 기각 또는 각하된 경우에 매수인도 이해관계인으로서 즉시항고를 할 수 있는가에 관하여는 견해가 나뉘나，앞서 본 바와 같이 매수인도 이해관계인으로 보아 그 취소결정을 고지해주고 있는 실무를 감안하면 즉시항고를 할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

 

나. 즉시항고기간

 

이 항고는 이의신청에 관한 재판을 고지(또는 송달)받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 제기하여야 한다(민집 15조 2항).

즉시항고는 원심법원(집행법원)에 항고장을 제출하여야 한다(민집 15조 2항).

항고장에는 2,000원의 인지를 첩부한다.

원심법원은 이 를 문건입력프로그램에 전산입력 하여 접수한다.

민사집행법상의 즉시항고에서는 항고장에 그 이유를 대법원규칙(민집규 13조)이 정하는 바에 따라 구체적으로 적어야 하고，항고장에 항고의 이유를 적지 않은 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하며(민집 15조 3항, 대결 2006. 3. 27. 2005마1023)，항고이유서가 항고장 제출일로부터 10일 안에 제출되지 않은 경우에는 원심 법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하므로(민집 15조 5항) 원심법원은 항고장 제출 즉시 기록을 송부할 것이 아니라，항고이유서 제출기간 도과를 기다렸다가 기록을 송부하여야 한다.

원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 않고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 하며, 이와 같은 법리는 재항고에 관해서도 마찬가지이다(대결 2008. 12. 22. 2008마1348).

 

다. 즉시항고에 대한 집행법원의 조치

 

항고가 이유 있는 경우에는 그 재판을 경정하여야 한다(민집 15조 10항，민소 446조).

이유 없는 경우에는 항고법원에 기록을 송부하여야 하는데，경매기록 중 재판장에 지정하는 필요부분만을 등본으로 만들어 송부한다(재일 80-31, 다 (3) 및 라].

항고기록을 송부받은 항고법원은 이를 항고사건으로 접수하여 전산입력하고，집행에 관한 이의신청사건에서의 심 리와 재판의 형식에 준해서 재판한다(민집 15조 10항，민소 443조).

 

라. 즉시항고의 효력

 

즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민집 15조 6항 본문).

경매개시결정을 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 그 취소결정은 확정되어야 효력이 있으므로(민집 17조 2항)，이에 대하여 항고가 있으면 그 취소결정이 확정될 때까지는 이론상 그 집행을 계속할 수 있다.

이 경우 법원이 취소결정을 하기에 앞서 민사집행법 86조 2항에 의한 집행정지결정을 하는 것이 바람직하나，실무상으로는 이러한 결정을 하지 않은 채 사실상 집행을 정지하고 있다.

이의신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고에 관계 없이 그 집행을 계속할 수 있다.

 

마. 즉시항고에 대한 불복

 

경매개시결정에 대한 이의신청을 기각한 결정에 관한 즉시항고도 민사집행법 상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다(대결 2005. 2. 28. 2004마1144).

 

8. 취소결정 확정 후의 법원의 조치

 

이의신청에 의하여 경매개시결정이 취소되고，그 취소결정이 확정되면 법원사무관등은 직권으로 경매개시결정등기를 말소하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다(민집 141조).

촉탁서에는 위 취소결정 정본을 등기원인서면으로 첨부한다.

등록면허세액은 1건당 6,000원(지방세 28조 1항 1호 마목)이고，지방교육세액은 그 100분의 20(지방세 151조 l항 2호)이므로，이의신청인으로 하여금 위 등록면허세 영수필통지서，영수펼확인서 및 등기신청수수료 영수펼확인서를 제출토록 하여 촉탁서와 함께 등기관에게 송부한다.

위 말소등기의 촉탁에 관한 비용은 경매를 신청한 채권자의 부담으로 한다(민집규 77조).

 

 

【경매개시결정에 대한 이의】《이의사유, 이의신청의 방법과 시한, 집행채권을 전액 변제한 채무자 등이 경매절차를 취소시키는 방법, 잠정처분, 근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의, 매각절차의 집행정지를 구하는 방법, 즉시항고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《경매개시결정에 대한 이의 : 이의사유, 이의신청의 방법과 시한, 집행채권을 전액 변제한 채무자 등이 경매절차를 취소시키는 방법, 잠정처분, 근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의, 매각절차의 집행정지를 구하는 방법, 즉시항고》[이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.618-653 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.540-581 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.100-106 참조]

 

〔경매개시결정에 대한 이의〕

 

Ⅰ. 강제경매개시결정에 대한 이의

 

1. 총설

 

강제경매개시결정에 대하여는 경매개시결정에 대한 이의로 불복신청을 할 수 있고(민사집행법 86조 1항), 이의의 재판에 대하여는 다시 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 86조 3항).

 

2. 이의신청의 방법과 시한

 

가. 방법

 

⑴ 경매개시결정에 대한 이의의 신청은 개시결정을 한 집행법원에 한다(민사집행법 86조 1항).

 

이의신청권자는 매각절차의 이해관계인이다(민사집행법 86조 1항).

이해관계인의 범위는 민사집행법 제90조에서 규정하고 있다.

부동산 위의 권리자(민사집행법 90조 4호)는 그 권리를 증명함과 동시에 개시결정에 대한 이의를 제기할 수 있다.

이의신청권자의 채권자가 신청권자를 대위하여 이의를 할 수 없다.

 

⑵ 이의신청은 서면 또는 구술로 할 수 있고, 1,000원의 인지를 첩부하여야 한다(인지법 9조 4항 4호).

 

신청서는 1통만 제출한다.

이의신청은 집행사건(사건부호 ‘타기’)으로 접수하여야 한다.

이의신청에 대하여는 독립된 사건번호를 부여하되, 그 기록을 따로 편성하지 않고 경매사건기록에 합철(“합철”이란 사건입력 프로그램에 전산입력한 민사접수서류를 주기록에 시간적 접수순서에 따라 편철하고 주기록표지에 사건번호와 사건명을 병기하는 것을 말한다)하고, 표지에 사건번호와 사건명을 병기한다.

 

신청 시 필요한 것은 ① 이의신청서, ② 정부수입인지 1,000 , 원 ③ 송달료 20,800

원(당사자수 × 2회)이다(2021. 9. 1.부터 1회 기준 송달료는 5,200원임).

 

나. 매각허가에 대하여 즉시항고된 사건에서 경매개시결정에 대한 이의가 있는 경우

 

⑴ 이의신청 제기법원(= 항고심법원이 아닌 집행법원)

 

매각허가여부에 대한 항고로 인하여 기록이 항고심에 있는 경우에도 이의신청은 개시결정을 한 집행법원에 제기하여야 한다.

 

⑵ 심리와 재판

 

① 매각허가여부의 결정에 대한 즉시항고로 인하여 기록이 상급심에 송부된 후에 이의신청이 있는 경우에는 기록을 따로 편성하여 심리를 하고 항고기록이 반환되어 오면 이를 첨철(“첨철”이란 사건입력 프로그램에 전산입력한 민사접수서류를 별책으로 편철하여 주기록과 끈으로 연결하고 보존도 주기록과 함께 하도록 하는 것을 말한다)하면 된다.

 

② 집행법원은 집행기록이 없이 신청서에 기해서 심리하고 재판할 수 있다. 신청서

만으로 판단하기 어려운 경우에는 심문기일을 열거나 다른 적당한 방법으로 이의사

유의 존부에 대하여 심리하면 된다.

 

⑶ 인용결정 시 항고심에의 통지 여부

 

① 집행법원이 개시결정에 대한 이의를 이유 있다고 판단하여 경매개시결정을 취소하고, 그 취소결정이 확정되면 법원사무관등이 직권으로 경매개시결정등기를 말소하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다(민사집행법 141조). 촉탁서에는 취소결정정본을 등

기원인으로 서면으로 첨부한다.

 

② 경매개시결정이 취소됨에 따라 유효한 경매개시결정을 전제로 하여 진행된 이후의 경매절차는 그 의미를 모두 잃게 되고, 항고심 또는 재항고심도 매각허가결정의 당부에 대한 재판을 할 필요가 없으므로, 집행법원이 경매개시결정을 취소한다는 결정을 한 때에는 항고심 또는 재항고심에서 무의미한 재판을 하는 일이 없도록 직권으로 그 내용을 적절한 방법으로 통지하는 것이 타당하다.

 

다. 시한

 

⑴ 이의신청은 ‘매각대금이 모두 지급될 때’까지 할 수 있다(민사집행법 86조 1항).

따라서 경매법원의 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으나 집행정지결정(잠정처분)을 받지 않아서 경매가 계속 진행되는 바람에 매각허가결정이 선고되어 그대로 확정되고 그 매수인이 매각대금을 모두 지급한 이상, 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정에 대하여 즉시항고가 있었다고 하더라도 경매개시결정을 취소할 수는 없다(대법원 2005. 4. 7.자 2004마901 결정).

매각허가결정이 확정된 후에도 할 수 있다.

 

⑵ 이 점 때문에 실무에서는 “경매개시결정에 대한 이의”가 활용될 여지가 있다.

예를 들어, 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 민사집행법 제114조의 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생기므로(민사집행법 93조 2항), 채무자가 경매신청채권자에게 피담보채무액 전액을 변제를 한 경우라도 위 동의가 없는 한 신청채권자의 경매신청취하는 효력이 없다.

 

그러나 이때 채무자가 경매개시결정에 대한 이의를 하여 인용결정을 받으면, 위 동의 없이도 경매절차는 취소된다.

 

물론 피담보채무액 전액을 변제받은 경매신청채권자가 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하여 준다면, ‘담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서’를 민사집행법 제266조 제1항 제1호 서류로 제출함으로써 집행취소를 받는 것이 더 편리한 방법이고, 이 경우 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이 경매절차가 취소된다.

 

⑶ 경매신청채권자가 피담보채무액 전액을 변제받았음에도 불구하고 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하지 않을 경우 채무자로서는 채권자(경매신청채권자)를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받은 다음[잠정처분 신청시 필요한 서면 등 : ① 강제집행정지결정신청서, ② 정부수입인지 1,000원 ③ 송달료 20,800원(당사자 2 × 2회), ④ 소제기증명서 1통(청구이의의 소나 제3자이의의 소), ⑤ 소명자료], 승소확정판결의 정본을 민사집행법 제266조 제1항 제2호의 집행취소서류로 제출하거나, 승소확정판결에 기하여 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기사항증명서를 민사집행법 제266조 제1항 제1호의 집행취소서류로 제출하면 된다.

이러한 집행취소서류를 제출할 경우 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이도 경매절차가 취소된다.

 

라. 집행채권을 전액 변제한 채무자 등이 경매절차를 취소시키는 방법

 

⑴ 임의경매의 경우 전항에서 설명한 바와 같은 방법으로 경매절차를 취소시키면 된다.

 

⑵ 강제경매의 경우에도 집행채권 전액(집행비용 포함)을 변제받은 경매신청채권자가 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의를 받아야 하지만, 채무자가 청구이의의 소(민사집행법 44조)를 제기하여 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받은 다음 본안에서 승소판결을 받아 그 판결정본을 민사집행법 제49조 제1호의 취소서류로 집행법원에 제출하면, 위와 같은 동의 없이도 경매절차는 취소된다.

 

⑶ 즉, 강제경매 절차에서는 채무액을 변제공탁하고 경매절차에 대한 취소신청을 곧바로 할 수는 없다.

채권자의 수령거절을 원인으로 한 변제공탁을 한 다음 청구이의소송을 제기하여 그 재판부(본안재판부)로부터 강제집행은 불허한다는 승소확정판결을 받은 후에야 취소신청이 가능하다.

또한 청구이의의 소 제기로 인하여 경매절차가 당연히 정지되는 것이 아니므로 별도의 강제집행정지 신청을 하고 그 결정을 받기 위해서 담보를 제공해야 할 경우가 있다.

[변제공탁(집행비용포함) → 청구이의 소송 제기 → 그 재판부의 강제집행정지결정(집행법원 제출) → 본안승소 후 집행법원에 매각절차취소신청].

이와 같이 채권자의 임의적인 취하가 없을 경우에는 소송절차 등을 거쳐야하는 번거로움이 있으므로 가능하다면 채권자와 원만히 합의하는 것이 바람직하다.

 

마. 경매개시결정에 대한 이의신청을 취하할 수 있는 종기

 

경매개시결정에 대한 이의신청은 그에 대한 재판이 있기 전까지만 이를 취하할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이의신청에 대한 재판이 있은 후에 이루어진 이의신청의 취하는 아무런 효력이 없다(대법원 2004. 3. 26.자 2003마1481 결정).

3. 이의사유

 

가. 절차상의 하자

 

⑴ 절차상의 하자에 한함

 

① 강제경매개시결정에 대한 이의신청은 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지고 있으므로(대법원 1968. 6. 25.자 68마588 결정, 대법원 1978. 9. 30.자 77마263 전원합의체 결정), 임의경매의 경우와는 달리 경매신청요건의 흠, 경매개시요건의 흠 등 경매개시결정에 관한 형식적인 ‘절차상의 하자’만을 주장할 수 있고 실체적 권리관계에 관한 사유를 이의사유로 삼을 수 없다(대법원 1994. 8. 27.자 94마147 결정, 대법원 2010. 5. 14.자 2010마124 결정).

 

② 경매신청방식의 적부, 신청인의 적격여부, 대리권의 존부, 매각부동산 표시의 불일치, 집행력 있는 정본의 불일치, 집행채권의 기한미도래 등은 이의사유로 되나, 집행채권의 소멸이나 집행채권의 선행 가압류에 대한 대항 가능 여부 등 강제경매의 기초가 된 집행권원의 실체적 권리관계에 관한 사유는 이의사유가 되지 못한다(대법원 1991. 2. 6.자 90그66 결정, 대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정).

 

이는 청구이의의 사유가 될 뿐이다(채무자가 실체상 이유를 들어 다툴 경우에는 개시결정에 대한 이의신청을 하여서는 아니 되고, 청구이의의 소(민사집행법 44조)를 제기한 후 그 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받아 그 정본을 제49조 제2호의 서류로 집행법원에 제출하면 집행법원은 매각절차를 정지하게 된다. 그 후 본안에서 승소하여 받은 판결정본을 민사집행법 제49조 제1호의 서류로 집행법원에 제출하면 된다).

 

⑵ 실체상의 하자는 이의나 항고사유가 되지 못함

 

① 강제경매에 있어서는 집행채권의 부존재·소멸·이행기의 연기 등과 같은 실체상의 하자는 청구이의의 소로써만 이를 주장할 수 있고, ‘강제경매개시결정에 대한 이의사

유’나 ‘매각허가에 대한 이의사유’ 및 ‘매각허가결정에 대한 즉시항고사유’가 되지 못한다.

상속포기로 인하여 자신은 이 사건 부동산의 공유자가 아니라는 것은 강제경매 목적 부동산의 소유권의 귀속을 다투는 것으로서 실체적 권리관계에 관한 사유이므로 제3자이의의 소의 사유가 되는 것은 별론으로 하고, 위 법리에 비추어 강제경매개시결정에 대한 이의사유가 될 수는 없다[서울남부지방법원 2016. 8. 4.자 2015마128 라 결정(심리불속행기각 확정)].

 

② 채무자가 실체상 이유를 들어 다툴 경우에는 개시결정에 대한 이의신청을 하여서는 안 되고, 청구이의의 소(민사집행법 제44조) 또는 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)를 제기한 후 그 본안재판부부터 집행정지결정(잠정처분)을 받아 그 정본을 민사집행법 제49조 제2호의 서류로 집행법원에 제출하면 집행법원은 매각절차를 정지하게 된다. 그 후 본안에서 승소하여 받은 판결정본[이 때 판결주문은 “피고의 원고에 대한 OO법원 2019. . . 선고 2019가합OOO 대여금사건의 판결에 기초한 강제집행은 이를 불허한다” 또는 “…판결에 기초한 강제집행은 2021. 12. 31.까지(또는, 금 OO원을 넘는 부분에 관하여) 이를 불허한다”는 형식이 된다]을 같은 법 제49조 제1호의 서류로 집행법원에 제출하면 된다.

 

☞ 청구이의의 소의 제기는 강제집행의 속행에 영향을 미치지 않으므로(민사집행법 46조 1항), 그 인용판결이 선고되더라도 그 판결이 확정되지 않는 한 집행력 배제의 효과가 발생하지 않고 판결이 확정된 다음 집행기관에 대하여 집행의 정지·취소를 구할 수 있을 뿐이다(같은 법 49조 1호). 따라서 민사집행법에서는 판결 확정시까지 집행을 저지하지 못하는 채무자를 구제하기 위하여 청구이의의 소에 대한 판결 전에 채무자(원고)의 신청에 의하여 본안판결이 있을 때까지 집행의 정지 또는 실시한 집행처분의 취소 등의 결정을 할 수 있도록 하고 있는바(같은 법 46조), 이를 잠정처분이라고 한다. 강제집행의 정지는 오로지 위와 같은 잠정처분에 의할 뿐 일반적인 가처분 또는 별개의 소로써 경매의 불허를 구하는 방법에 의하여서는 이를 할 수 없다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정).

이 잠정처분에서의 정지 등의 시한인 “판결이 있을 때까지”는 ‘판결 선고시’까지 의 의미로 해석하는 것이 통설이나, 판례는 ‘본안판결 선고시까지’만이라고 해석할 이유는 없고 법원의 재량에 의하여 ‘본안판결 확정시까지’로 그 시한을 정할 수도 있다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정). 한편, 채무자(원고)의 신청이 없어 판결 선고 전에 위와 같은 잠정처분을 하지 않는 경우에는 법원이 본안판결을 선고하면서 직권으로 잠정처분을 발하여야 한다(같은 법 47조 1항). 이 경우에는 잠정처분의 시한을 ‘판결 선고시까지’로 하는 것이 무의미하므로 ‘본안판결 확정시까지’로 시한을 정하는 것이 옳다.

 

☞ 담보제공을 조건으로 집행정지를 명하는 처분의 주문례는, “신청인이 담보로 OO원을 공탁할 것을 조건으로 위 당사자 사이의 이 법원 2021가합OOO 청구이의 사건의 본안판결 선고시까지 이 법원 2019가합OO 판결의 집행력 있는 정본에 기초한 강제집행은 이를 정지한다”는 방식이 된다. 본안판결 확정시까지의 잠정처분도 가능하다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정).

 

③ 전체로서의 강제집행이 끝나 채권자가 권리의 만족을 얻은 뒤에는 청구이의의 소를 제기할 이익이 없다대법원 1965. 1. 26. 선고 다64 886 판결 : 강제집행절차에 있어서 경매매득금으로 변제 또는 배당을 받을 때까지는 아직 그 집행절차가 계속 중에 있다고 할 것이고, 설사 그 강제집행이 배당절차의 단계에 들어간 경우라도 채무자는 기본채권의 소멸을 이유로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다).

 

예컨대 무효인 집행증서에 기초해 채권압류 및 전부명령이 내려지고 그것이 확정되었다면 집행이 종료한 것이기 때문에 그 집행증서에 대하여 청구이의를 할 수 없게 된다(대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결).

 

나. 경매개시결정 전의 하자

 

⑴ 이의사유는 원칙적으로 경매개시결정 전의 것이어야 하므로, 개시결정 후에 발생한 매각절차상의 하자(최저매각가격의 결정, 매각기일의 공고·통지 등의 위법)는 원칙적으로 개시결정에 대한 이의사유로 할 수 없다.

 

⑵ 그러나 가령 강제경매의 기초가 되는 집행권원이 청구이의의 소 등의 절차에서 실효되었을 때에는 비록 개시결정 후에 실효되었다 하더라도 개시결정에 대한 이의사유로 할 수 있다 할 것이다.

다. 집행권원상의 금원 및 집행비용의 전액 변제공탁을 이유로 개시결정에 대한 이의를 신청한 경우 집행법원의 처리

 

⑴ 채무자가 집행권원상의 금원 및 집행비용의 전액을 변제하였다는 이유로 강제경매개시결정에 대한 이의를 신청하는 경우가 많다.

채무자 주장의 사유는 실체적 사유에 해당하여 강제경매개시결정에 대한 이의사유가 되지 못하므로, 앞서 설명한 바와 같이 채무자는 청구이의의 소(민사집행법 44조)를 제기한 후 그 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받아 그 정본을 민사집행법 제49조 제2호의 서류로 집행법원에 제출하면 집행법원은 매각절차를 정지하게 되고, 그 후 본안에서 승소하여 받은 판결정본을 같은 법 제49조 제1호의 서류로 집행법원에 제출하면 된다.

 

⑵ 그런데 채무자로서는 위와 같은 절차를 밟는 것이 시간과 비용의 부담을 초래하고, 채권자로서도 채권 전액과 집행비용이 공탁된 이상 이를 수령할 경우 경매절차를 속행할 필요성이 전혀 없을 뿐 아니라 채무자가 제기한 청구이의의 소에서 패소하게 됨으로써 별도의 소송비용을 부담하게 되는 불편이 뒤따른다.

 

⑶ 따라서 집행법원으로서는 심문기일을 지정하여 당사자들을 소환한 다음 채권자로 하여금 공탁된 청구금액과 집행비용을 수령하고 강제경매신청을 취하하도록 한 후 심문기일조서에 신청취하의 취지를 기재하여 사건을 종결시키는 것이 바람직한 방법이다.

물론 채권자가 계속하여 심문기일에 출석하지 않을 경우에는 채무자로서는 청구이의의 소를 제기할 수밖에 없다.

 

⑷ 다만 이러한 강제경매개시결정에 대한 이의에 관하여 집행법원이 형식적인 법률판단만으로 즉시 기각할 수 있으므로, 채무자로서는 강제경매개시결정에 대한 이의신청을 하면서 위와 같은 사유들 들어 “집행법원에서 심문기일을 지정하여 채권자가 공탁금을 수령하고 이 사건 경매신청을 취하할 수 있도록 심문하여 달라”는 취지를 신청서에 기재하는 것이 좋을 것이다.

 

라. 채무자가 청구이의의 소를 제기하였으나, 일부 패소한 다음 패소한 금원을 다시 전액 변제공탁하면서 개시결정에 대한 이의를 신청한 경우 집행법원의 처리

 

⑴ 채무자가 청구이의의 소를 제기하였으나 집행비용 등을 변제하지 않았다는 이유로 일부 패소판결을 받은 다음 전액을 변제하였다는 이유로 강제경매개시결정에 대한 이의를 신청하는 경우도 있다.

강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로(민사집행법 53조 1항), 이러한 집행비용은 별도의 집행권원 없이 그 집행의 기본인 해당 집행권원에 기초해 해당 강제집행절차에서 그 집행권원에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 않은 이상 해당 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없기 때문이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결).

 

⑵ 이런 경우에도 채무자로서는 다시 청구이의의 소를 제기한 후 집행정지결정(잠정처분)을 받아와야 하지만, 전항에서 설명한 바와 같이 처리하는 것이 바람직하다.

 

⑶ 물론 심문기일에 채권자가 출석하지 않을 경우에는 채무자로서는 청구이의의 소를 제기할 수밖에 없는데, 이 때 다시 청구이의의 소를 제기하는 것이 종전 청구이의의 소의 기판력에 저촉되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 기판력에 저촉되지 않는다.

 

4. 심리와 재판

 

가. 임의적 변론과 당사자심문

 

⑴ 이의신청에 대한 재판은 변론을 열거나 열지 않고 결정의 형식으로 한다(민사집행법 3조 2항).

변론을 열지 않는 경우에도 당사자, 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민사소송법 134조 2항, 민사집행규칙 2조).

실무에서는 변론을 여는 경우는 거의 없다.

신청서만으로 이의사유의 존부를 판단하기 어려운 경우에는 심문을 거치는 등의 방법으로 사실관계를 확인하는 것이 좋다.

이의신청에 대한 재판은 대금납부 전까지 할 수 있다.

 

⑵ 민사집행법 제23조 제1항은 민사집행절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 민사소송법의 규정을 준용한다는 취지인데, 집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에 있어서는 민사소송법상 재판상 자백이나 자백간주에 관한 규정은 준용되지 않는다고 할 것이고, 이는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용되므로 경매개시결정에 대한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 한 임의경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서도 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 않는다(대법원 2015. 9. 14.자 2015마813 결정).

 

나. 판단시기

 

⑴ 이의신청이 이유 있는 경우

 

심리결과 이의신청이 이유 있는 경우 즉시 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각 또는 각하한다(주문에서는 기존의 경매개시결정을 취소하고 나아가 강제경매신청을 기각한다).

 

⑵ 이의신청이 부적법하거나 이유 없는 경우 (= 매각허가결정과 동시에 함. 절차 지연책으로 악용됨을 방지하기 위한 조치임)

 

① 이의신청이 부적법하거나 이유 없는 경우 이의신청을 각하 또는 기각한다.

 

② 그러나 실무상으로는 이의신청이 부적법하거나 이유 없는 경우에는 신청각하 또는 기각의 결정을 매각허가결정 선고 시까지 보류하여 두었다가 허가결정과 동시에 하는 예가 많다.

이는 이의신청인의 즉시항고로 인한 매각절차의 지연을 방지하기 위함이다.

 

③ 경매신청의 요건의 흠을 보정할 수 있는 경우, 예를 들어 첨부서류의 흠이나 대리권의 흠과 같은 경우에는 결정취소만으로 그치고 경매신청까지 각하할 것은 아니다.

이와 같은 경우에는 그 흠을 보정하게 하면 되고, 만약 보정을 하지 않는 경우에는 그때 가서 경매신청을 각하한다.

 

④ 판단 시까지 제출된 모든 자료를 근거로 판단 시를 기준으로 개시결정의 당부를 판단하면 되므로, 만일 이의신청이 있은 후 개시결정에 대한 이의에 관한 재판 이전에 절차상의 하자가 치유된 경우에는 개시결정에 대한 이의를 기각하여도 무방하다.

 

다. 재판의 고지

 

⑴ 위 재판은 상당한 방법으로 고지한다(민사집행법 23조 1항, 민사소송법 221조 1항).

통상 결정정본을 송달하는 방법으로 고지하고 있다.

 

⑵ 이의신청을 각하 또는 기각하는 경우에는 신청인에게만 고지하면 되지만, 경매개시결정을 취소하는 경우에는 반대의 이해관계인에게도 고지하여야 한다(민사집행규칙 7조 1항 2호).

 

⑶ 실무상으로는 매각허가결정이 선고된 후에 경매개시결정에 대한 이의가 인용되어 경매개시결정이 취소되는 경우에 매각허가결정을 받은 매수인도 이해관계인으로 보아 그 취소결정을 고지하여 주고 있다.

 

라. 사법보좌관 처분에 관한 이의신청 절차의 미적용

 

사법보좌관규칙 제2조 제1항 제7호 가목에서는 민사집행법 제86조의 규정에 따른 경매개시결정에 대한 이의신청에 대한 재판을 사법보좌관의 업무범위에서 제외하고 있다.

따라서 사법보좌관이 행한 경매개시결정에 대하여 이의신청이 있는 경우 이에 대한 재판은 여전히 판사가 담당한다.

 

5. 잠정처분

 

⑴ ① 이의신청은 집행정지의 효력이 없다(대법원 1971. 1. 29.자 70마930 결정).

다만 집행법원은 이의에 대한 재판에 앞서 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 않고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항).

이 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로, 민사소송법 제449조의 특별항고만이 허용된다.

 

② 경매개시결정에 대한 이의신청을 받은 법원이 민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항에 의하여 잠정처분을 하는 것은 그 이의신청에 대한 재판을 하기 전에만 허용되고, 이의신청에 대한 재판을 한 이후에는 잠정처분을 할 수 없다.

 

③ 또한 민사집행법 제86조 제3항은 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제15조 제6항은 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않고, 다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 내려질 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다고 규정하고 있으므로, 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 원심법원은 기록을 항고법원으로 송부하기에 앞서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하는 잠정처분을 할 수 있으나, 이는 어디까지나 민사집행법 제86조 제3항, 제15조 제6항을 근거로 하는 것이지, 민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항을 근거로 하는 것이 아니다(대법원 2011. 5. 27.자 201164마 그 결정).

 

⑵ 법원이 집행을 일시정지하도록 명하는 결정을 한 경우에는 그와 동시에 직권으로 집행정지에 필요한 조치를 취하여야 할 것이다.

이의신청인은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 정지신청을 할 수 있을 뿐 이를 신청할 권한은 없다.

따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용될 수 없으므로 그에 대한 불복은 부적법하다(대법원 2016. 7. 26.자 2016그80 결정).

 

⑶ 당사자부터 잠정처분신청서가 제출되면 사건입력 프로그램에 전산입력하고 접수된 신청서를 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철(가철)하며 인지는 첩부하지 않는다.

 

Ⅱ. 임의경매개시결정에 대한 이의

 

1. 총설

 

⑴ 임의경매개시결정에 대한 이의에도 강제경매개시결정에 대한 이의에 관한 민사집행법 제86조의 규정이 준용되고(민사집행법 268조), 특별규정으로는 이의사유로서 절차상의 하자 외에 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다는 같은 법 제265조가 있다.

 

⑵ 따라서 여기서는 민사집행법 제265조를 중심으로 임의경매개시결정에 대한 이의에 관하여 몇 가지 문제점만을 살펴보기로 하고, 그 밖의 것은 강제경매개시결정에 대한 이의에 관한 부분과 같으므로 이 부분을 참조하면 된다.

 

2. 이의사유

 

임의경매개시결정에 대한 이의는 강제경매개시결정에 대한 이의와는 달리 절차상의 하자뿐만 아니라 실체상의 하자도 이의사유로 주장할 수 있다(민사집행법 265조).

 

가. 절차상의 이의사유

 

절차상의 이의사유란 경매신청방식의 적부, 신청인 적격의 유무, 대리권의 존재 여부, 매각부동산 표시의 불일치 등 경매신청의 형식적 요건과 개시결정 자체의 형식적 효력이 흠결되었음을 주장하는 것을 말한다.

그러나 개시결정 후의 절차상의 위법, 즉 매각부동산의 가격평가절차나 최저매각가격결정절차 또는 매각준비단계에서의 매각기일공고·통지 등에 관한 위법사유는 개시결정에 대한 이의사유로 삼을 수 없다(대법원 1971. 7. 14.자 71마467 결정).

 

나. 실체상의 이의사유

 

⑴ 실체상의 사유

 

㈎ ① 실체상의 이의사유로는 경매의 기본이 되는 저당권의 부존재·무효(저당권설정등기의 원인무효), 피담보채권의 불성립, 무효 또는 변제, 변제공탁 등에 의한 소멸, 피담보채권의 이행기 미도래(대법원 1968. 4. 14.자 68마301 결정) 또는 이행기의 유예(연기) 등이 있다(다만 이행기 미도래는 절차상의 이의사유라는 설도 있다).

 

② 개시결정 전의 담보권의 소멸은 물론 개시결정 후 매각대금의 납부 시까지 발생한 담보권의 소멸도 이의사유로 된다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카671 판결).

 

③ 또한 채무자가 피담보채무에 관하여 이행제공을 하였음에도 불구하고 채권자의 수령거절로 채권자지체에 빠진 경우도 이의할 수 있다(대법원 1973. 2. 26.자 72마991 결정, 대법원 1974. 7. 29.자73마710 결정, 대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카671 판결).

 

④ 위와 같은 실체상의 이의사유 중 저당권이 당초부터 부존재 또는 원인무효인 경우 또는 개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 저당권이 소멸된 경우에는 매수인은 적법하게 매각부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로[대법원 1976. 2. 10. 선고75다994 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(다수의견과는 달리 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다는 별개의견이 있음)] 개시결정에 대한 이의로써 다투지 않더라도 매각절차 종료 후에 매수인을 상대로 소유권에 관한 별소를 제기하여 그 권리의 구제를 받을 수 있다.

그러나 그 이외의 절차상 하자나 압류 후의 변제, 변제기 미도래, 변제기 유예 등의 사유는 반드시 매수인의 대금납부 전까지 개시결정에 대한 이의로써 그 권리를 구제받아야 하며, 매수인의 대금납부 후에는 별소에서 위와 같은 실체상의 사유로 매수인의 소유권취득을 다툴 수 없다(민사집행법 267조)(대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정).

 

⑤ 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 저당권이 소멸된 경우에는 견해가 대립된다.

민사집행법 제267조는 ‘매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다’고 정하고 있을 뿐 담보권 소멸의 시기를 구별하고 있지 않다.

판례는 매수인이 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다고 본다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결).

 

⑥ 신청채권자부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우 그 이의신청의 기한은 매각대금이 모두 지급될 때까지이고, 매수의 신고가 있은 후에는 그 이의신청에 최고가매수인 등의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정).

이는 변제유예증서를 민사집행법 제266조 제1항 제4호의 서류로서 매수신고 이후에 제출한 경우에는 민사집행법 제268조, 제93조 제2항에 따라 최고가매수신고인 등의 동의가 필요하다고 보는 것(대법원 2012. 2. 9.자 2011그273 결정)과 달리 변제유예를 이유로 임의경매개시결정에 대한 이의신청을 하는 것은 별개의 문제이므로 이러한 신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 한다(대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정).

 

⑦ 민법 제370조, 제342조의 물상대위에 기한 권리행사에 대해 즉시항고가 이루어진 경우에도 집행권원에 의한 강제집행절차의 경우와는 달리 담보권이나 피담보채권의 부존재, 소멸 등의 실체상의 사유를 항고이유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 12.자 2008마807 결정).

 

㈏ 피담보채권의 일부가 부존재 또는 소멸하여도 나머지 일부가 잔존하고 있는 한 법원은 저당목적물 전부에 대하여 개시결정을 하여야 한다.

따라서 청구채권이 일부만 존재한다거나(대법원 1964. 4. 17.자 63마224 결정), 실제의 채권액보다 많은 금액을 청구금액으로 기재하는 등(대법원 1964. 4. 1.자 63마181 결정)으로 개시결정에 표시된 피담보채권액이 실제의 채권액과 다르더라도 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없다(대법원 1971. 3. 31.자 71마96 결정).

경매개시결정에 표시된 피담보채권액의 과다는 배당이의절차에 의하여 그 시정을 구할 수는 있어도 경매개시결정에 대한 이의사유는 되지 않는다(대법원 1969. 3. 18.자 69마88 결정, 대법원 1973. 2. 26.자 72마991 결정).

 

㈐ ① 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결).

따라서 근저당권자가 분할 전 토지 중 ○○○의 지분에 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 점을 알고 있었다는 사정만으로 ○○○이 특정하여 구분소유하고 있던 분할 후의 토지 부분에 대하여만 위 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다.

 

② 갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결).

따라서 위 사안에서 갑의 공유지분에 설정된 근저당권은 공유물분할 후 갑에게 분할된 토지는 물론 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이므로(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결) 위 근저당권에 기한 임의경매신청 시 경매목적물을 특정할 때 주의가 필요하다.

 

㈑ 유치권 등에 의한 경매에 있어서도 유치권 또는 형식적 경매(협의)의 신청권의 부존재 또는 소멸을 이유로 하여 개시결정에 대한 이의를 할 수 있다(민사집행법 274조 1항).

 

⑵ 실체상의 사유는 매각허가결정에 대한 즉시항고사유

 

임의경매에 있어서 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생 소멸·이행기의 연기 등 실체상의 하자를 “경매개시결정에 대한 이의사유”외에 매각허가결정에 대한 즉시항고사유 로 삼을 수 있는가, 즉 그와 같은 실체상의 이유가 민사집행법 제121조 제1호의 “강제집행(여기서는 담보권의 실행을 위한 경매)을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때”에 해당하는가에 관하여 판례는 이를 긍정한다(대법원 1980. 9. 14.자 80마166 결정, 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등).

그러나 매각허가결정에 대한 항고기각의 결정이 고지된 후에 저당채무 및 집행비용을 변제하였다는 사유는 집행법원에 하는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 별문제로 하고 법률심인 상고심에 대한 적법한 재항고이유가 되지 못한다(대법원 1991. 2. 9.자 90마898 결정, 대법원 1992. 6. 11.자 92마356 결정).

 

다. 이의사유의 존부가 불명한 경우의 처리

 

⑴ 임의경매개시결정에 대한 이의에서는 강제경매의 경우와는 달리 실체상의 사유를 주장할 수 있으나, 이를 심리함에 있어서는 통상 변론에 의하지 않고 심문 등 간이한 심리방식을 취하고 있으므로 그 이의사유의 존부가 불명한 경우가 적지 않다.

 

⑵ 이 경우의 처리방법에 관하여는 다음과 같이 견해가 나뉜다. ① 이의사유의 존부가 불명일 때에는 담보권실행의 요건의 존재가 명백하지 않은 것이므로 이의를 받아들여 개시결정을 취소할 것이라는 견해, ② 실체요건의 존부가 명백하지 않더라도 민사집행법 제264조 제1항에서 정한 담보권의 존재를 증명하는 서류가 첨부되어 있는 이상 일단 경매절차를 진행하고 이의를 기각할 것이라는 견해, ③ 경우를 나누어 실체상의 요건 중 권리의 성립요건의 존부가 불명인 경우에는 개시결정을 취소하고, 권리의 소멸원인의 존부가 불명일 때에는 이의를 기각하고 절차를 속행할 것이라는 견해가 있다.

 

⑶ 실무상으로는 증인신문이나 감정 등 복잡한 증거 조사가 필요한 경우에는 일단 이의신청을 기각한 다음 경매절차를 진행하면서 이의신청인으로 하여금 담보권부존재확인의 소를 단독으로 또는 병행하여 제기하도록 하고, 서류심사 또는 한 두 차례의 심문으로 이의사유의 존재가 증명이 된 경우에만 제한적으로 개시결정에 대한 이의신청을 받아들인 다음 개시결정을 취소하고 있다.

사실상 ②번 견해에 가까운 방법을 택하고 있다.

 

3. 근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의

 

가. 총설

 

피담보채권을 변제한 경우 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 가능하다.

다만 집행법원에서 변제 여부에 관한 실체적 사유를 심리하는데 시간이 소요되므로, 통상 피담보채권의 변제자는 변제를 한 후 경매개시결정에 대한 이의를 하기 보다는

경매신청채권자의 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기사항증명서를 집행취소서류로 제출하고 있다(민사집행법 266조 1항 1호, 2항).

피담보채권의 변제자가 누구인가에 따라 다음과 같이 변제의 범위가 달라진다.

 

나. 채무자 겸 근저당권설정자

 

⑴ 근저당권이 확정되기 전에는 채무자가 채무를 모두 변제하더라도 근저당권이 소멸하지 않는다.

그런데 근저당권이 확정된 후에 실제 채권액이 최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액만을 변제하고 근저당권의 말소를 청구할 수 있는지 문제된다.

 

⑵ ① 채무자의 채무액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 채권최고액, 지연손해금 및 집행비용을 변제한 경우에도, 이는 채무의 일부 변제에 불과하고, 따라서 근저당권설정자가 근저당권의 말소를 청구할 수 없다(대법원 1972. 1. 26.자 71마1151 결정, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결).

 

② 그 이유는, 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권실행비용 전부를 담보하는 것인데, 채권 전액이 변제될 때까지 근저당권이 잔존채무에 대하여 여전히 그 효력이 미치기 때문이다.

◎ 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 : 채무의 담보를 위하여 가등기를 마친 채무자는 그 채무를 완제하지 않고는 그 가등기의 말소청구를 할 수 없다 할 것이고, 또 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있다.

 

③ 따라서 근저당권 설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위담보권자나 근저당 목적부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하다.

 

⑶ 결국 채무자의 채무액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 채무의 일부인 채권최고액과 지연이자 및 집행비용을 변제하더라도 채무전액을 변제할 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미치므로 위 일부변제만으로는 근저당권의 말소를 구할 수 없다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등).

따라서 위와 같은 경우 채권최고액의 변제만으로는 개시결정에 대한 이의를 신청할 수 없다.

 

다. 채무자가 아닌 근저당권설정자

 

⑴ 이 경우 근저당권에 의하여 부담하는 채무액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 채권최고액을 한도로 하는 것이므로(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결), 근저당권설정자는 최고액 및 집행비용을 변제함으로써 근저당권의 말소를 구할 수 있다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결 참조).

◎ 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결은, “근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니며 민법 제357조에서 말하는 ‘담보할 채무의 최고액’이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석하여야 한다”고 판시하고 있다. 피담보채권액의 범위가 최고액을 한도로 한다는 취지이다

◎ 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결은, “근저당권의 물상보증인은 민법 제357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.”라고 판시하여 마치 채권최고액의 변제만으로 이의를 신청할 수 있는 것처럼 잘못 해석될 소지가 있는데, 실제로 지출된 집행비용이 있다면 이러한 집행비용까지도 변제하여야 한다. 위 판시는 “채권의 최고액만을 변제하면 충분한지 아니면 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는지”에 중점을 두어 판단한 것일 뿐 집행비용이 있다면 이는 당연히 포함된다는 것을 전제로 판시한 것으로 보아야 한다.

 

⑵ 따라서 채권최고액의 변제만으로 이의를 신청하는 경우 채권자가 예납하여 실제로 지출된 집행비용도 변제하도록 유도한 후 비로소 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한다.

 

라. 제3취득자가 있는 경우

 

⑴ 담보목적물의 제3취득자는 피담보채무를 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

민법 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3취득자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이 규정은 근저당권의 경우에도 유추적용할 수 있다.

따라서 근저당목적물에 대한 제3취득자도 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

⑵ 근저당부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위하여 근저당권자에 대한 채무 중 위 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권최고액과 그 경매비용 전부를 변제 공탁하였으면, 민법 제364조에 따라 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정).

따라서 채권최고액 및 집행비용의 변제만으로 이의를 신청할 수 있다.

 

4. 사법보좌관 처분에 관한 이의신청절차의 미적용

 

사법보좌관규칙 제2조 제1항 제11호 단서에서는 임의경매개시결정에 대한 이의신청에 대한 재판을 사법보좌관의 업무범위에서 제외하고 있으므로, 임의경매개시결정에 대한 이의신청절차에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청절차가 적용되지 않는다.

 

5. 매각절차의 집행정지를 구하는 방법

 

가. 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키는 방법

 

⑴ ① 이의신청은 집행정지의 효력이 없다.

다만 집행법원은 그 이의에 대한 재판 전에 민사집행법 제16조 제2항에 준하는 결정을 할 수 있음은 강제경매의 경우와 동일하다(민사집행법 제86조 제2항).

 

② 따라서 개시결정에 대한 이의신청이 제기되었더라도 그 매각절차의 진행이 정지되지 않고 그대로 진행된 결과 매수인이 대금납부기일에 대금을 납부하면 민사집행법 제267조에 따라 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않을 뿐더러, 그 이후에는 이의사유의 존부에 불구하고 개시결정을 취소할 수 없게 되며 그 이의신청은 부적법하게 된다(대법원 1965. 12. 7.자 65마955 결정, 대법원 1979. 9. 12.자 79마246 결정 등).

따라서 매수인의 대금납부를 저지시키려면 같은 법 제86조 제2항에 의한 매각절차의 일시정지를 명하는 가처분(잠정처분) 결정을 받아야 한다.

 

③ 집행법원이 위 집행정지결정을 하여 그 결정이 성립되었다면 그 결정이 아직 당사자에게 고지되지 않았다 하더라도 집행법원은 매각대금을 납부받을 수 없으므로 위 결정에는 집행법원이 매각대금납부기한을 변경한다는 의사가 포함되었다 할 것이다(대법원 1971. 5. 27.자 70마4 결정).

 

⑵ ① 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키기 위해서는, 위와 같이 경매법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 경매법원으로부터 경매절차의 일시 정지를 명하는 잠정처분을 받는 방법(민사집행법 제86조 제2항. 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정) 외에 채권자를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받아야 한다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정, 대법원 1993. 10. 8.자 93그40 결정).

 

위와 같은 방법에 의하지 않고 직접 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결).

 

② 임의경매를 신청할 수 있는 권리에 대한 존부를 다투는 자는 위와 같이 민사집행법 제86조 제2항에 따른 경매절차의 일시정지를 명하는 가처분(잠정처분) 결정을 받는 방법 외에 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이의의 소(통상 채무부존재확인이나 저당권부존재확인 또는 저당설정등기말소청구의 소를 본안으로 한다)를 제기하고 같은 법 제46조 제2항에 의하여 정지를 명하는 가처분(잠정처분) 결정을 받아 그 경매절차를 정지시킬 수 있다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93그40 결정).

그 후 승소확정판결을 받아 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기사항증명서를 민사집행법 제266조 제1항 제1호의 집행취소서류로 제출하거나, 위 승소확정판결의 정본을 민사집행법 제266조 제1항 제2호의 집행취소서류로 제출하면 된다(민사집행법 제266조 제2항 전문).

 

③ 민사집행법 제46조 제2항에 따른 잠정처분은 담보권의 효력을 다투는 소에 부수된 절차에 불과하므로 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있어야만 이를 할 수 있다(대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정, 대법원 2018. 7. 25.자 2018그578 결정).

 

④ 위와 같은 경우에 민사집행법 제46조 제2항의 강제집행정지결정에 대하여는 민사소송법 제500조 제3항을 유추하여 불복신청할 수 없으므로 그 결정에 대하여는 같은 법 제449조의 특별항고만이 허용된다(대법원 2004. 6. 30.자 2004그6 결정).

 

⑤ 다만 집행정지가 이루어지지 않아 경매절차가 진행되어 매수인이 매수하였더라도 경매신청 전에 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸한 경우에는 매수인의 부동산소유권 취득에 대항할 수 있으나(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결), 경매개시결정에 대한 이의는 매각대금 납부 전까지만 할 수 있으므로(민사집행법 86조 1항, 268조) 이미 매수인이 매각대금을 납부한 이후에는 개시결정 이의에 기해 개시결정을 취소할 수 없다고 봄이 타당한 이상, 매수인의 소유권 취득을 다투려면 매수인을 상대로 소유권에 관한 별소를 제기하여 그 권리의 구제를 받을 수밖에 없다.

 

나. 매각절차의 집행정지를 구하는 일반 가처분집행의 허용 여부 (= 소극)

 

민사집행법 제300조의 일반 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지할 수는 없고(대법원 1983. 2. 3.자 82마869 결정, 대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정 등), 직접 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)의 불허를 구하는 소를 제기할 수도 없다[대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결. 강제경매의 경우에도 일반 가처분의 방법에 따른 강제집행정지는 허용되지 않는다(대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정)].

 

다. 채권자취소소송을 제기한 자가 임의경매절차의 정지를 구할 수 있는지 여부

 

⑴ 문제점 제기

 

채무자와 수익자 간의 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하면서 채무자의 채권자로서 사해행위취소소송을 제기한 자가 본안재판부에 수익자(근저당권자)의 신청으로 개시된 채무자 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에 대하여 정지를 구할 수 있는지 여부에 관하여 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 소극설

 

① 근저당권말소소송을 제기하면서 그 임의경매절차의 정지를 구할 수 있는지 여부에 관하여 판례(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결)는 청구이의의 소에 관한 규정을 준용하여 임의경매절차의 정지를 구할 수 있다고 판시하고 있다.

 

② 그런데 위 판례가 언급하고 있는 ‘담보권의 효력을 다투는 소’에 사해행위 취소소송은 포함되지 않는다.

 

③ 첫째, 굳이 임의경매절차를 정지하지 않더라도 채권자의 권리를 보호할 수 있는 장치가 마련되어 있다. 즉, 채권자는 배당금지급금지가처분을 한 후 임의경매절차의 진행경과에 따라서 청구취지를 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명하는 것으로 변경할 수 있고, 배당기일에 출석하여 수익자의 배당부분에 대하여 이의를 한 후 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수도 있다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).

 

④ 둘째, 소유자가 담보권의 효력을 다투는 경우 담보권의 실행으로 인하여 소유자는 회복하기 어려운 손해를 입게 될 우려가 있지만, 채권자는 담보권이 실행되더라도 별다른 손해를 입지 않는다. 어차피 채권자는 담보권이 설정된 채무자의 재산으로부터 환가를 받는 것이 목적인데, 타인의 비용과 노력으로 경매절차가 진행되고 그 배당금채권을 양도받는 방식으로 자신의 채권을 실현한다면 오히려 채권자에게는 이득이 된다.

 

⑶ 적극설

 

① 강제집행정지를 구하기 위한 가처분은 가능하다고 생각되는데, 이는 사해행위로 생겨난 근저당권의 처분 및 실행금지 가처분으로 해야 할 것을 강제집행정지로 신청한 것에 불과하다. 한때는 근저당권의 실행금지가처분이 가능한가에 대하여 부정설도 있었으나, 이는 근저당권처분금지가처분의 범위에 실행금지가 포함되지 않는다는, 이른바 금지의 범위에 관련하여 논의된 것으로서 실행금지 자체를 구하는 것은 불인정할 이유가 없다.

 

② 채권자가 처분 및 실행금지를 구하지 아니하고 단지 근저당권을 실행하기 위하여 신청하여 구체적으로 개시된 강제집행의 정지만을 구하는 경우 이는 통상적인 처분금지 및 실행금지의 일부만을 구하는 것이다. 그리고 이 경우의 강제집행정지는 민사집행법상의 각종 이의의 소에 부수된 잠정처분으로서의 집행정지가 아니라 보전처분 중 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종이라고 볼 수 있다. 일반적으로 보전처분으로서의 가처분으로 강제집행정지를 할 수 없다는 것이 판례이지만 이는 강제집행의 신청채권자와 채무자 사이 또는 신청채권자와 집행대상 물건에 대한 권리자(제3자이의의 소) 사이에 관한 사안이고, 본 사안처럼 사해행위의 수익자와 사해행위취소권자 사이에서는 적용될 수 없는 사례이다. 참고로 일본에서는 채권자취소권 자체를 다툼의 목적물에 관한 가처분이 아니라 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 보는 것이 통설이다. 따라서 사해행위의 목적물 자체에 대한 가처분이 있을 경우 설령 가액반환판결이 나더라도 그 가처분의 효력을 주장할 수 있는 논리적 근거가 마련될 수 있는 것이다.

 

⑷ 검토 (= 적극설)

 

적극설에 찬성한다.

강제경매의 기초가 된 ‘집행채권’의 부존재·소멸·이행기의 연기 등과 같은 실체상의 하자를 이유로 청구이의의 소를 제기라면서 잠정처분으로 집행정지를 구할 수 있는 것처럼(민사집행법 제46조 제2항), 임의경매에서도 그 기초가 된 근저당권의 부존재·무효(저당권설정등기의 원인무효), 피담보채권의 불성립, 무효 또는 변제, 변제공탁 등에 의한 소멸 등을 이유로 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이의의 소(통상 채무부존재확인이나 저당권부존재확인 또는 저당설정등기말소청구의 소를 본안으로 한다)를 제기하고 민사집행법 제46조 제2항에 따라 정지를 명하는 가처분(잠정처분) 결정을 받아 그 매각절차를 정지시킬 수 있는바(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93그40 판결), 마찬가지로 채권자취소소송에서도 임의경매의 기초가 된 수익자 명의의 근저당권에 관하여 ‘그 근저당권설정계약을 취소하고, 원상회복으로 근저당권의 말소등기를 구하는 것’이므로 달리 볼 이유가 전혀 없다.

 

6. 피담보채무의 존부에 다툼이 있음에도 그 부존재 등을 이유로 임의경매개시결정에 대한 이의를 하여야 하는지 여부 (= 실무상 바람직하지 않음)

 

⑴ 근저당권의 피담보채무가 경매신청 당시 존재하지 않거나 경매신청 이후 변제 등으로 소멸하였음에도 불구하고 경매개시결정이 이루어져 매각절차가 진행되는 경우에 피담보채무의 부존재에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있다면, 이때 채무자 등이 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청하는 것은 그다지 바람직하지 못하다.

 

⑵ 물론 강학상으로는 실체적 이의 사유를 들어 임의경매개시결정에 대한 이의를 하는 것이 가능하지만, 경매법원은 그 속성상 실체 판단을 하기에 적합하지 않다.

집행법원은 적법절차만을 중시하여 신속하게 매각절차를 진행하는 데 중점을 두고 있을 뿐이고, 증인신문이나 서증의 조사 등을 통한 실체적 진실발견에는 여러 가지 어려움이 있다.

 

⑶ 따라서 피담보채권의 존부에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있다고 보이는 경우 집행법원에서는 통상 채무자 측에게 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기하고 그 본안재판부에서 집행정지결정을 받아오도록 권유를 한 다음 이러한 집행정지결정이 제출되지 않는 한 매각절차 속행하고 있다.

임의경매개시결정에 대한 이의신청에 대한 판단은 매각허가결정 시까지 보류하였다가 매각허가결정과 함께 하게 된다.

이때 집행법원에서 신청이나 직권에 의하여 민사집행법 제86조 제2항에 따른 잠정처분(집행정지결정)을 하는 경우는 거의 없다.

 

⑷ 그러므로 채무자로서는 피담보채권의 존부에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는 경우 임의경매개시결정에 대한 이의를 하기 보다는, 채권자를 상대로 피담보채무부존재확인이나 저당설정등기말소청구의 소를 본안으로 제기하고 본안재판부에서 민사집행법 제46조 제2항에 따른 잠정처분(집행정지결정)을 받아 그 정지결정정본을 경매법원에 제출하는 것이 더 손쉽고 바람직하다.

 

 

Ⅲ. 즉시항고

 

1. 신청권자

 

⑴ 이의신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제86조 제3항).

매각허가결정이 선고된 후에 경매개시결정에 대한 이의가 인용되어 경매개시결정이 취소되고 경매신청이 기각 또는 각하된 경우에 매수인도 이해관계인으로서 즉시항고를 할 수 있는가에 관하여는 견해가 나뉘나, 앞서 본 바와 같이 매수인도 이해관계인으로 보아 그 취소결정을 고지해주고 있는 실무를 감안하면 즉시항고를 할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

 

⑵ 부동산강제경매 사건에서 사법보좌관이 강제경매개시결정을 하자 항고인은 위 결정의 취소 및 강제경매신청의 기각을 구하는 내용으로 제1심 법원에 집행에 관한 이의신청을 한 경우 항고인이 한 이의신청의 실질은 경매개시결정에 대한 이의신청으로 보아야 하므로 위 이의신청을 기각한 제1심 법원의 결정에 대하여는 즉시항고로 불복하는 방법이 있으므로 위 결정은 특별항고의 대상이 될 수 없다(대법원 2018. 5. 18.자 2018그528 결정).

 

2. 즉시항고기간

 

이 항고는 이의신청에 관한 재판을 고지(선고 또는 송달)받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 제기하여야 한다(민사집행법 제15조 제2항).

즉시항고는 원심법원(집행법원)에 항고장을 제출하여야 한다(민사집행법 제15조 제2항).

항고장에는 2,000원의 인지를 첩부한다. 원심법원은 이를 문건입력 프로그램에 전산입력하여 접수한다.

 

3. 항고이유의 기재

 

⑴ ① 민사집행법상의 즉시항고에서는 항고장에 그 이유를 대법원규칙(민사집행규칙 제13조)이 정하는 바에 따라 구체적으로 적어야 하고, 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민사집행법 제15조 제3항).

 

② 항고이유서를 내지 않거나 항고이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적지 않은 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민사집행법 제15조 제5항).

 

③ 따라서 원심법원은 항고장 제출 즉시 기록을 송부할 것이 아니라, 항고이유서 제출기간 도과를 기다렸다가 기록을 송부하여야 한다.

이는 남항고에 의한 절차지연을 방지하기 위한 조항으로 민사집행법은 경매절차의 촉진을 위하여 항고이유서 제출강제주의를 채택하였다.

 

⑵ ① 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다(민사집행규칙 13조 1항).

 

② 즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원심재판의 시점에서는 적법한 재판이었다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원심재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하다고 해석되므로, “원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유”를 적도록 하고 있는 것이다.

 

⑶ ① 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유가 법령의 위반 또는 사실의 오인인 경우를 구별하여 각각의 이유를 기재하여야 한다.

따라서 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(민사집행규칙 13조 2항).

 

② 법령의 위반을 주장하는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용 및 법령에 위반되는 사유를 적시하여야 한다.

법령의 조항 또는 내용으로 되어 있으므로, 예를 들어, 민사집행법 제00조라는 방식으로 적시하지 않더라도 그 조항의 내용을 적시하면 될 것이다.

판례위반의 주장은 법령위반의 주장의 일종으로 볼 수 있는데, 판례위반을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 적시하여야 한다.

 

③ 사실의 오인을 주장하는 때에는 오인에 관계되는 사실을 적시하여야 한다.

원심재판의 사실인정 중 오인된 부분을 구체적으로 적시하여야 하는바, 그 부분에 관하여 진실이라고 주장하는 사실도 적는 것이 상당하다.

 

④ 항고인이 위 기간 내에 항고이유서를 제출하지 않거나, 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 단순히 원판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고만 기재하는 등으로 항고이유의 기재방법 민사집행규칙 제13조)에 위반한 경우 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민사집행법 제15조 제5항).

위 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제15조 제8항).

 

⑷ 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 않고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 하며, 이와 같은 법리는 민사집행법상의 재항고에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 대법원 2005. 3. 24.자 2005마131 결정, 대법원 2007. 3. 20.자 2007마33 결정, 대법원 2008. 12. 22.자 2008마1348 결정 등 참조).

 

4. 즉시항고에 대한 집행법원의 조치

 

가. 항고각하결정

 

⑴ 항고이유서 기간 내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우, 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때(민사집행법 15조 5항)에는 ‘항고각하결정’을 한다.

 

⑵ 항고기간을 도과한 것임이 명백한 때에는 종전에는 항고장각하명령을 하였지만, 신법 하에서는 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 항고각하결정을 하여야 한다.

 

⑶ 이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고는 부적법하므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결, 대법원 2005. 3. 24.자 2005마131 결정, 대법원 2007. 3. 20.자 2007마33 결정 등 참조) 이 경우에도 원심법원은 항고각하결정을 한다.

 

나. 항고장각하명령

 

항고장에 기재사항의 흠이 있거나 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 않은 경우에는 집행법원은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 흠을 보정할 것을 명하고, 항고인이 흠을 보정하지 않은 때에는 ‘항고장각하명령’을 한다(민사소송법 399조, 443조, 민사집행법 15조 10항).

 

다. 항고가 이유 있는 경우

 

항고가 이유 있는 경우에는 그 재판을 경정하여야 한다(민사집행법 23조 1항, 민사소송법 446조).

 

라. 항고가 이유 없는 경우

 

⑴ 항고가 이유 없는 경우에는 항고기록을 항고법원에 송부하여야 한다.

경매기록 중 재판장이 지정하는 필요부분만을 등본으로 만들어 송부한다.

 

⑵ 항고기록을 송부받은 항고법원은 이를 항고사건으로 접수하여 전산입력하고, 집행에 관한 이의사건에 있어서의 심리와 재판의 형식에 준해서 재판한다(민사집행법 15조 10항, 민사소송법 443조).

 

5. 즉시항고의 효력

 

⑴ 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민사집행법 15조 6항 본문).

경매개시결정을 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 그 취소결정은 확정되어야 효력이 있으므로(민사집행법 17조 2항), 이에 대하여 항고가 있으면 그 취소결정이 확정될 때까지는 이론상 그 집행을 계속할 수 있다.

 

⑵ 이 경우 법원이 취소결정을 하기에 앞서 민사집행법 제86조 제2항에 따른 집행정지결정을 하는 것이 바람직하나, 실무상으로는 이러한 결정을 하지 않은 채 사실상 집행을 정지하고 있다.

이의신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고에 관계없이 그 집행을 계속할 수 있다.

 

6. 즉시항고에 대한 불복

 

경매개시결정에 대한 이의신청을 기각한 결정에 관한 즉시항고도 민사집행법상 의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다(대법원 2005. 2. 28.자 2004마1144 결정).

 

Ⅳ. 취소결정 확정 후의 법원의 조치

 

1. 기입등기의 말소촉탁

 

⑴ 이의신청에 의하여 경매개시결정이 취소되고, 그 취소결정이 확정되면 법원사무관 등은 직권으로 경매개시결정등기를 말소하도록 등기관에게 촉탁하여야 하는데(민사집행법 141조) 경매개시결정 말소등기촉탁서(전산양식 A3480)를 사용하여 해당 법원과 등기소 사이에 연계된 서버를 이용해 전자적 방법으로 촉탁하여야 한다.

촉탁서에는 위 취소결정 정본을 등기원인 서면으로 첨부한다.

 

⑵ 등록면허세액은 1건당 6,000원(지방세법 28조 1항 1호 마목)이고 지방교육세액은 그 100분의 20(지방세법 151조 1항 2호)이므로 이의신청인으로 하여금 위 등록면허세 영수필통지서, 영수필확인서 및 등기신청수수료 영수필확인서를 제출토록 하여 촉탁서와 함께 등기관에게 송부한다.

 

2. 촉탁비용의 부담자

 

⑴ 위 말소등기의 촉탁에 관한 비용은 경매를 신청한 채권자의 부담으로 한다(민사집행규칙 77조).

 

⑵ ① 경매절차가 취소결정, 신청취하 등으로 종료된 경우 기입등기의 말소에 따른 비용부담은 위 민사소송규칙 규정이나 불필요한 집행비용의 부담에 관한 일반원칙에 비추어, 신청채권자가 부담하는 것이 당연하다.

 

② 실무상 신청채권자가 말소촉탁에 관한 비용을 납부하지 않는 경우에 그 비용을 어떻게 할 것인가가 문제될 수 있는데, 이 경우에는 결국 등기권리자가 말소촉탁에 따른 등록면허세를 부담하고 말소촉탁을 신청(직권발동의 촉구)할 수밖에 없고, 다만 이 경우에 신청채권자에게 그 비용을 청구할 수 있을 것이다.

 

⑶ ① 실무에서는 경매신청이 취하된 경우 일반적으로 등록면허세 등 말소촉탁에 필요한 등록면허세 영수필확인서, 영수필통지서 등을 첨부하여 오기 때문에 문제가 없지만 압류채권자가 경매신청취하서만 제출하고 말소촉탁비용을 납부하지 않는 경우 예납된 비용이 남아 있더라도 절차종결에 따른 기록 보존조치만 취하고 말소촉탁을 하지 않는다.

반면 경매절차가 법원의 재판에 의하여 취소됨으로써 완결된 경우에 는 등록세를 납부하지 않더라도 기입등기 말소촉탁을 하고 있다.

 

② 한편, 경매절차가 재판에 의하여 취소된 경우에도 기입등기의 말소에 따른 등록면허세를 납부하여야 하는 것은 당연하나, 이 경우 말소촉탁에 대하여 등기관이 부동산등기법 제29조 제10호에 따라 이를 각하할 것인지에 대하여는 논의의 여지가 있다.

 

부동산등기법 제29조는 등기신청의 각하사유로 제10호에서 “취득세, 등록면허세 또는 …를 납부하지 않거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 않은 경우”를 규정하고 있으므로, 이에 따르면 등록면허세를 납부하지 않은 경우에는 등기신청을 각하할 수 있게 된다.

 

그러나 기입등기말소 촉탁등기는 관공서가 공권력의 주체로서 사인의 권리관계를 실현하기 위하여 행하는 등기로서 공동신청주의가 배제되고 경매법원의 촉탁에 의해서만 할 수 있는 점, 형식적 심사주의의 원칙상 등기관으로서는 지방세법상의 등록면허세에 관한 비과세, 감면 등의 요건을 일일이 심사할 수도 없는 점, 기입등기말소촉탁등기의 등록면허세액이 소액인 점 등에 비추어 볼 때, 일단 등기관은 등록면허세의 납부가 없더라도 촉탁에 따른 등기를 하고, 이로써 심사를 다한 것으로 볼 것이고, 다만 지방세법 제33조, 제22조에 따라 미납통지를 함으로써 납세의무자에 대하여 추징하도록 함이 타당하다.

 

Ⅴ. 경매개시결정이 준재심의 대상에 해당하는지 여부 (= 소극)

 

민사소송법 제461조는 “제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조 제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 준재심의 대상을 ‘즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령’으로 한 정하고 있으나, 이는 대표적인 사례를 든 것에 불과하고, 따라서 종국적 재판의 성질

을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하는 경우라면 독립하여 준재심을 신청할 수 있지만, 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 취지의 규정도 없고, 경매개시결정에 대하여는 즉시항고에 의하여 상급심의 판단을 받지 않더라도 매각허가결정에 대한 즉시항고로써 다툴 수 있는 것이므로, 이와 같은 경매개시결정은 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하지 않으므로 준재심의 대상에 해당하지 않는다[대법원 2004. 9. 13.자 2004마660 결정. 한편, 매각허가결정은 준재심 대상에 해당함(대법원 2000. 10. 28.자 2000마629 결정)].