【상사사건에 관한 가처분(상사가처분)】《이사의 행위를 금지하는 가처분(이사행위금지가처분), 합병절차진행금지가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【상사사건에 관한 가처분(상사가처분)】《이사의 행위를 금지하는 가처분(이사행위금지가처분), 합병절차진행금지가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 이사의 행위를 금지하는 가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.491-493 참조, , 이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1132-1134 참조 ]

 

가. 개요

 

① 주식회사의 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 l 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지(留止)할 것을 청구할 수 있는데(상 402조), 그 유지청구권의 보전을 위하여 그 행위의 금지를 명하는 가처분을 할 수 있다.

 

② 이는 이사의 직무집행정지가처분과는 달리 이사직무 전반의 집행정지를 명하는 것이 아니고 법령이나 정관에 위반하는 구체적 행위의 금지를 명하는 것이며 상법상 그 가처분에 관하여 특별한 규정이 없으므로 민사집행법 300조 2항에 의한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이다.

 

나. 신청 및 심리

 

⑴ 채권자

 

① 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 신청할 수 있다.

상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식 총수의 10만분의 50(자본금이 1천억 원 이상인 상장회사의 경우 10만분의 25) 이상의 주식을 직접 또는 그에 대한 위임장을 취득하는 방식으로, 또는 2인 이상이 주주권을 공동행사하는 방식으로 보유하는 주주이어야 한다(상 542조의6 5항, 8항, 상법 시행령 32조).

금융회사의 지배구조에 관한 법률 33조 4항은 상법의 지분요건을 완화하고 있다.

 

② 이 가처분의 신청은 본래 회사가 행사할 유지청구권을 주주가 회사를 대위하여 행사한다고 해석할 것이므로 일단 어떤 주주가 가처분을 신청하였다면 다른 주주나 회사는 다시 같은 가처분을 신청할 수 없고 이미 신청된 사건에 참가하여야 한다.

 

⑵ 관할

 

관할에 관하여는 상법 403조를 준용하여 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속한다고 보는 것이 대체적인 실무이다.

이에 대하여는 명문의 규정이 없으므로 채무자의 보통재판적이 있는 지방법원도 관할법원이 될 수 있다는 견해가 있다.

 

⑶ 첨부서류

 

신청서에는 소수주주권이 있음을 소명하는 자료와 함께 회시등기사항증명서(채권자가 감사인 경우에는 그 사실 및 채무자가 이사임을 소명)를 첨부하여야 한다.

가처분신청 당시에는 위 요건을 충족하지 못하였더라도 결정 전에 이를 충족하였다는 소명자료가 제출되었다면 당사자적격을 갖춘 것으로 보아야 할 것이다.

 

⑷ 신청이유

 

① 법령·정관에 위반하는 행위는 상법 341조에 위반하여 자기주식을 취득하거나 상법 416조, 469조에 위반하여 이사회 결의 없이 신주나 사채를 발행하려는 경우는 물론 이사의 선관주의의무나 충실의무(상 382조 2항, 382조의3) 등 일반적인 주의의무 규정에 위반한 행위도 포함한다.

그 행위의 효력 유무는 불문한다.

무효인 행위의 경우에는 그 행위 자체를 유지하는 것이 아니라 그로 인한 이행행위를 유지하는 데 의미가 있다.

 

② 유지청구의 상대방은 회사가 아닌 위법행위를 하려고 하는 이사 개인이고, 사실상 대표이사의 위법행위가 그 대상이 된다.

이사회의 한 구성원에 지나지 않는 평이사가 이사회에 참석하여 법령 또는 정관에 위반하는 사항에 관한 의결에 참여하는 것을 유지하는 것은 불가능하다.

 

③ 회사에 회복할 수 없는 손해’에는 손해의 회복이 절대로 곤란한 경우뿐만 아니라 비용이나 절차 등으로 보아 회복이 상당히 곤란한 경우도 포함된다.

 

④ 이사의 법령·정관 위반행위가 행해지기 전에 저지할 것을 요하고, 행위 후에는 유지청구를 할 수 없다.

사건 진행 도중 위반행위가 이루어지더라도 마찬가지이다.

유효인 행위의 경우에는 법률관계가 성립되기 전까지 유지할 수 있다는 견해와 그 경우에도 이행행위를 유지해야 할 경우가 있다는 반대 견해가 있고, 무효인 행위의 경우에는 그로 인한 이행행위 전까지 유지할 수 있다.

 

다. 주문례

 

『채무자는 이사회의 승인 없이 별지 목록 기재 건물에 관하여 채무자 또는 채무자가 이사인 회사에 양도, 저당권 설정, 임대 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.』

 

『채권자의 채무자에 대한 이사행위유지청구소송의 본안판결 확정 시까지 채무자는 이사회의 승인 없이 별지 목록 기재 건물에 관하여 채무자 또는 채무자가 이사인 회사에 양도, 저당권 설정, 임대, 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.』

 

라. 집행

 

이 가처분은 채무자에게 송달함으로써 그 효력이 발생한다.

이 가처분은 등기할 사항이 아니므로 등기촉탁의 문제는 없다.

 

2. 합병절차진행금지가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1148-1150 참조]

 

가. 의의

 

회사의 합병에 무효사유가 있는 경우 각 회사의 주주, 이사, 감사, 청산인, 파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자는 상법 제529조에서 정하는 합병무효의 소를 제기할 수 있다. 합병무효의 소는 합병의 등기가 있은 날로부터 6월내에 제기하여야 하는 것인데, 실무상 합병의 등기가 있기 이전까지는 합병무효사유를 주장하여 합병절차의 진행금지를 구하는 가처분이 가능한 것으로 보고 있다.

 

나. 당사자

 

상법 제529조에서 정하고 있는 합병무효의 소를 제기할 수 있는 자격이 있는 사람이 채권자로서 합병절차진행금지가처분을 구할 수 있다. 채무자는 합병을 하려고 하는 각 회사가 될 것인데, 합병의 당사자인 회사 모두를 상대방으로 하여야 하는 것은 아니다. 또한, 합병으로 소멸될 회사도 소멸되기 이전에는 채무자로 삼을 수 있다고 본 사례가 있다(서울중앙지방법원 2015. 9.2.자 2015카합80896 결정. 한편 위 결정에서는, 채권자가 합병등기 이전 시점에 합병절차진행금지가처분 신청을 제기하면서 민사소송법상 합병무효확인청구권을 피보전권리로 주장한 데 대하여, 합병등기가 이루어지기 전이라는 이유만으로 상법상 합병무효의 소와 별개로 민사소송법상 합병무효확인의 소가 허용되는 것은 아니라고 보아, 위와 같은 소를 전제로 한 신청은 부적법하다고 판단하였다).

 

다. 피보전권리

 

⑴ 합병무효사유가 있는 경우 합병절차진행금지가처분을 구할 수 있다. 실무상 합병무효사유로 가장 많이 주장되는 것은 합병비율이 현저하게 불공정하다는 사유이다(대법원 2008. 1. 10. 선고 2007선고64136 판결. 위 판결에서는, 흡수합병시 존속회사가 발행하는 합병신주를 소멸회사의 주주에게 배정·교부함에 있어서 적용할 합병비율은 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하는 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없고, 그 제반 요소의 고려가 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 결정된 합병비율이 현저하게 부당하다고 할 수 없으므로, 합병당사자 회사의 전부 또는 일부가 주권상장법인인 경우 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 기하여 합병가액을 산정하고 그에 따라 합병비율을 정하였다면 그 합병가액 산정이 허위자료에 의한 것이라거나 터무니없는 예상 수치에 근거한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 합병비율이 현저하게 불공정하여 합병계약이 무효로 된다고 볼 수 없다고 판시하였다(비상장법인 간 합병과 관련하여서는 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다62278 판결).

 

⑵ 합병비율이 현저하게 불공정하여 합병이 무효라고 인정된 사례는 많지 않은 편이다.

합병비율의 현저한 불공정 이외에도 합병계약 승인을 위한 주주총회를 거치지 않았거나 그 결의에 하자가 있는 경우, 합병절차를 진행함에 있어서 상법 제527조의5 등에 따른 채권자보호절차를 이행하지 않은 경우, 상법 제436조, 제435조에 따른 종류주주총회를 거치지 않은 경우 등에 합병이 무효가 될 수 있다.

 

라. 주문례

 

『채무자는 채무자와 주식회사 A 사이에 진행되고 있는 합병절차를 진행하여서는 아니 된다.』

 

『채무자는 채무자와 주식회사 A사이의 2 . . .자 합병계약 및 이에 대한 채무자의 2 . . .자 임시주주총회의 승인결의에 기한 합병절차를 이행하여서는 아니 된다.』

 

3. 주주총회에 관한 가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.493-499 참조, 이하 제2판 민사집행실무총서 III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1134-1137 참조]

 

가. 개요

 

① 주주총회의 소집이 법령·정관에 위반하였다든가 법령·정관에 위반하는 사항을 결의사항으로 하는 주주총회가 소집되고 있을 때에는 결의취소의 소, 결의무효의 소로써 사후에 구제받기에 앞서 아예 주주총회의 개최 또는 특정사항의 결의를 가처분으로 금지하여야 할 필요가 있다.

 

② 한편 일단 주주총회의 결의가 있은 후에도 그 효력발생을 결의취소 또는 무효의 소의 본안판결 시까지 정지시킬 필요가 있다.

 

다만 주주총회결의에 관한 부존재확인의 소를 제기하면서 이를 피보전권리로 한 가처분이 허용되는 경우라 하더라도, 주주는 주주총회에서 이루어진 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐, 회사 또는 제3자의 별도의 거래행위에 직접 개입하여 이를 금지할 권리는 없다(대결 200 1. 2. 28. 2000마7839).

 

나. 피보전권리와 당사자

 

① 주주총회개최금지가처분의 피보전권리 또는 본안소송으로는 결의취소나 결의무효, 부존재확인의 소를 생각할 수 있으나, 총회개최금지가처분이 발령되면 결의 자체가 있을 수 없기 때문에 결의의 하자를 다투는 소송은 본안소송이 될 수 없다는 견해가 있고, 그러한 입장에서는 사안에 따라서 대표이사 등 적법한 소집권자에 의한 총회소집의 경우에는 위법행위유지청구권을, 소집 권한 없는 자에 의한 총회소집의 경우에는 본래의 소집권자의 방해배제청구권을 피보전권리로 설명한다.

 

② 피보전권리를 무엇으로 보느냐에 따라서 주주총회개최금지가처분의 당사자도 달라지는데, 본래의 소집권자인 대표이사가 채권자로서 소집권한 없이 총회를 소집한 자를 채무자로 하여 총회개최금지를 구할 수 있다는 점에 대해서는 반대 견해가 없다.

 

주주가 총회개최금지가처분의 채권자가 될 수 있다는 점 자체에 대해서도 대체로 견해가 일치하는 것으로 보이나, 피보전권리를 위법행위 유지청구권으로 보는 경우에는 주주가 일정한 지주요건을 갖추어야 한다.

반드시 소집 당시에 주주였을 필요는 없으나, 가처분신청을 주된 목적으로 사후에 주식을 취득하였다는 사정은 보전의 필요성을 인정하는 데 부정적인 요소가 될 수 있다.

 

③ 한편 총회개최금지가처분의 채무자가 누가 되는가에 대하여는 피보전권리가 위법행위유지청구권임을 이유로 총회를 소집한 이사만이 채무자가 된다는 견해, 이사와 회사를 채무자로 하여야 한다는 견해, 회사만이 채무자가 된다는 견해가 대립하고 있다.

 

④ 주주총회결의취소나 결의무효, 부존재확인 청구권을 피보전권리로 하는 경우에는 회사를 채무자로 삼는 것이 일반적인데 그 경우 총회 자체의 개최금지가 아니라 장래 결의의 효력정지를 명하는 가처분을 발령하는 것도 가능하다.

채권자는 그 본안소송을 제기할 수 있는 자, 즉 주주, 이사, 감사 그 밖에 확인의 이익을 가지는 자이어야 한다.

 

⑤ 한편 소집권한 없는 자가 총회를 개최하려고 하는 경우에는 회사를 대표하는 자는 총회 개최에 반대하는 경우가 많을 것이므로, 총회를 개최하려고 하는 자를 채무자로 삼아야 가처분결정에 실익이 있다.

이 경우 피보전권리는 소집권한 부존재확인, 지위부존재확인 등이 될 수 있으므로, 총회개최 자체를 금지하는 가처분을 발령하는 것이 타당하고, 이러한 가처분은 소집권한의 귀속을 잠정적으로 확인하는 가처분의 성격을 가진다 반면, 위법행위유지 청구권을 피보전권리로 하여 대표이사를 상대로 개최금지를 구하는 경우에는 부작위의무의 이행을 명하는 가처분의 성격을 가진다.

 

⑥ 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 회사를 대표하는 자는 감사(상 394조 1항)이고, 감사가 없으면 특별대리인(민소 64조, 62조)을 선임하여야 하므로, 이사가 회사를 채무자로 하여 총회개최금지가처분 신청을 하는 경우에도 원칙적으로 감사가 회사를 대표하게 된다.

 

다. 심리와 재판

 

① 주주총회개최금지가처분은 통상 주주총회소집통지가 행해진 후에 급박하게 신청되기 때문에 충실한 심리에 어려움이 많다.

시간이 촉박한 경우에는 즉시 심문기일을 지정하면서 신청서를 특별송달할 필요가 있을 것이다.

채무자에게 심문기일을 통지할 시간적 여유가 없는 경우 민사집행법 304조 단서에 의해 심문기일 없이 가처분결정을 할 수 있는지 문제된다.

 

신청 대상인 주주총회가 종전부터 예고되어 있음에도 채권자가 가처분신청을 지체하였다면 시간이 부족하다는 이유만으로 채무자의 권리를 제한하는 것은 적절하다고 볼 수 없다.

반면, 채무자가 가처분결정 회피 등 부당한 목적으로 급박하게 절차를 진행 중이라고 볼 정황이 있다면 위 조항 단서에 따라 심문기일 없는 가처분결정도 고려할 수 있다.

 

② 보전의 필요성이라는 측면에서 볼 때 하자 있는 주주총회결의에 대하여는 본안소송에 의하여 그 결의의 효력을 다투는 것이 가능함은 물론 총회결의의 효력정지나 총회에서 선임된 이사 등에 대한 직무집행정지 등 가처분에 의한 사후적인 권리구제방법이 마련되어 있다는 점에서, 주주총회개최금지가처분은 회사의 분쟁을 둘러싸고 이미 여러 건의 본안소송이나 신청사건이 계속되어 있음에도 위법한 주주총회가 개최되어 또 다른 법률적 분쟁이 초래될 염려가 있고 그 주주총회의 개최가 위법함이 명백한 경우에 인용되고 있다.

 

③ 주주총회개최 자체를 금지시키는 경우 가처분결정일로부터 수일 내에 주주총회 개최예정일이 도래하게 되므로 채무자가 이의신청이나 본안소송을 통하여 가처분결정의 타당성을 다투어 볼 기회조차 사실상 박탈당하는 결과가 된다.

이는 총회에서 이루어질 결의의 효력을 다투는 본안소송에 앞선 임시적 잠정적 처분으로서의 보전목적을 초과한다고 볼 여지가 있다는 점에서, 채권자가 신청취지로 총회개최금지를 구하더라도 질적 일부 인용 형태로 장래 이루어질 결의의 효력을 정지하는 내용의 가처분결정을 하는 것이 바람직하다는 견해도 있다.

 

④ 다만 뒤에서 보는 것처럼 총회개최금지가처분에도 불구하고 총회가 개최되었다면, 그 결의를 당연무효로 보기는 어려우므로 결국 본안소송을 통해 총회결의의 효력을 판단하여야 할 것이다.

구체적으로 개최될 예정인 총회를 특정하지 않고 총회개최를 일반적으로 금지하는 가처분은 허용되지 않는다.

 

⑤ 한편 총회에서 여러 안건에 대한 결의가 성립된 경우 결의된 안건마다 독립된 총회결의로서의 가치를 가지게 되므로 총회의 개최 절차 자체에 하자가 있어서 그 총회에서의 결의가 모두 무효 또는 취소 대상이 되는 것이 아니라, 특정의 총회에서 결의될 여러 안건 증 특정의 안건에만 하자가 있는 것이라면 이 경우에도 총회개최 자체를 금지하기보다는 당해 안건의 상정만 금지하거나 그 안건에 관한 결의의 효력만을 정지시키는 내용의 가처분이 적당하다.

 

라. 주문례

 

⑴ 총회개최금지가처분

 

『채무자는 20 . . . 10:00부터 채무자 본점회의실에서 개최 예정인 (별지 목록 기재 결의사항을 위한) 임시주주총회를 개최하여서는 아니 된다.』

 

⑵ 주주총회결의금지가처분

 

『채무자는 20 . . . 10:00부터 채무자 본점회의실에서 개최 예정인 별지 목록 기재의 결의사항을 위한 임시주주총회에서 별지 목록 기재 제1항 내지 제5항의 사항에 관하여는 결의를 하여서는 아니 된다.』

 

⑶ 결의효력정지가처분

 

『』1. 채무자(회사)의 별지 목록 기재 주주총회결의의 효력을 정지한다,

2. 채무자(회사)는 위 결의를 집행하여서는 아니 된다.』

 

⑷ 장래 결의효력정지가처분

 

『20 . . . 서울 서초구 xxx에서 개최 예정인 채무자의 임시주주총회에서 별지 목록 기재 안건에 관한 결의가 이루어지는 경우 그 결의의 효력을 정지한다.』

 

⑸ 목록 기재례

 

『주주총회의 표시

     일 시

     장 소

     종별 정기 주주총회

효력을 정지할 결의의 표시

    이사 000의 해임결의』

 

마. 집행

 

① 총회개최금지가처분결정도 일반적인 보전처분과 마찬가지로 그 재판이 고지된 때 효력이 발생한다.

이를 등기할 법적 근거가 없으므로 결정문을 채무자에게 송달하는 이외에 별도로 취할 집행조치는 없다.

다만 실무상 총회에 참석할 다른 주주들에게도 가처분의 취지를 알릴 필요가 있다는 점을 고려하여 집행관 공시를 부수적으로 명하기도 한다.

 

② 총회개최금지가처분에 대하여 간접강제를 명할 수 있는지에 관하여는, 채권자가 부작위를 청구할 수 있는 권리를 가지는 것은 아니고 총회개최금지가처분은 임의의 이행을 기대하는 가처분에 불과하다는 이유로 간접강제를 명할 수 없다고 보는 견해와 가처분 주문에서 부작위의무를 명한 이상 간접강제를 명할 수 있다고 보는 견해가 대립한다.

 

총회개최금지가처분의 본안소송을 주주총회결의취소소송이나 결의무효확인소송으로 보는 경우, 본안의 청구로서 채무자에게 구할 수 있는 범위를 벗어난 신청은 허용되지 않는다는 가처분의 한계에 비추어 간접강제를 인정하기 어렵다는 견해가 유력하다.

 

이러한 입장에서는 가처분결정의 주문에 부작위의무를 명하는 것처럼 보이는 문구가 있더라도, 이는 개최하려는 총회에 취소 또는 무효사유가 있으므로 자진하여 개최 시도를 중단할 것을 권고하는 표현으로 이해할 수 있다.

 

바. 가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의의 효력

 

① 주주총회개최금지가처분의 피보전권리에 해당되는 사유가 인정되는 경우에, 그 가처분에 위반하여 개최된 주주총회에서의 결의의 효력에 관하여는 결의부존재사유가 된다는 견해와 가처분에 위반하여 개최되었다는 사정만으로 결의가 부존재한다고 볼 수는 없고 결의의 실질적인 하자의 정도에 따라 결의취소, 무효 또는 부존재사유가 된다고 하는 견해가 대립하고 있다.

후자의 견해에서는 가처분에 위반하여 개최된 총회결의에 취소사유가 있는 때에는 본안소송에서의 재량기각이 허용되지 않거나 재량기각이 허용되는 범위가 좁아진다고 한다.

 

② 가처분에 위반하여 개최된 총회나 주식발행 등과 관련하여 중요한 실무상의 쟁점은 채권자가 본안에서 패소확정된 경우 그 위반된 행위의 효력이다.

이러한 점은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 형성 력 및 대세효, 그리고 가처분결정에 본안판결보다 더 강력한 효력을 부여할 수는 없다는 보전처분의 성질 일반론과 관련되어 논의되고 있는데, 전자를 중시하여 위반행위의 효력을 부인하지 아니하면 가처분제도의 실효성이 감소되고 채무자로 하여금 법원의 명령을 무시하고 모험적인 선택을 하도록 할 우려가 있다는 이유로 그 위반행위를 무효로 보는 견해와, 후자를 중시하여 가처분채무자가 비록 법원의 명령을 무시하였더라도 채권자가 본안에서 패소한 이상 처음부터 그러한 권리가 없었던 것이므로 위반행위의 효력을 전면적으로 인정하여야 한다는 견해가 대립되고 있다.

 

③ 이러한 견해의 대립은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 가처분으로 정하는 ‘임시의 지위’가 본안소송 확정 시까지 등으로 기간이 한정되어 있다는 측면에서 임시적이라는 것인지, 소급하여 지위가 부정될 가능성이 있어 그 효력이 유동적이라는 측면에서 임시적이라는 것인지에 대한 이해의 차이에서 발생하는 것으로 볼 수 있다.

전자의 관점에서는 본안소송에 따른 ‘확정된 지위’가 장래를 향하여 효력을 가지는 데 반하여, 후자에 따르면 소급적 효력까지 인정하게 된다.

 

④ 판례는 의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한다(대판 2010. 1. 28. 2009다3920).

부동산처분금지가처분에 관한 사안에서, 판례는 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 가처분권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가처분등기 후에 부동산소유권이전등기를 마친 자는 가 처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결).

이러한 판례의 입장에 비추어 보면, 본안소송에서 피보전권리가 인정되지 않는 경우에는 가처분에 위반하여 개최되었다는 사유만으로 주주총회결의가 무효라고 보기 어려울 것이다.

 

3. 주주총회안건상정가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.500-503 참조, 이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1138-1140 참조]

 

가. 개요

 

① 이사회가 소수주주의 정당한 주주제안을 거부하는 상황에서 당해 주주가 회사를 상대로 주주제안내용을 의제 또는 의안으로 상정할 것을 구하는 내용의 주주총회안건상정가처분이 허용될 수 있는지가 문제된다.

 

② 실제로 주주제안권의 도입에 따라 주주들이 회사에 대하여 주주총회에 안건을 상정해 줄 것을 요청하는 예가 증가하고 있고, 이에 따라 회사가 이를 거부할 경우 주주제안권이 침해되었음을 이유로 주주총회안건상정가처분을 제기하는 경우도 늘어나고 있다.

 

나. 피보전권리와 당사자

 

① 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회 일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일)의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있고(상 363조의2 1항, 의제제안권), 그러한 주주제안, 즉 주주총회에서 결의할 의안과 의안의 요령을 주주총회소집에 관한 통지에 기재할 것을 청구할 수 있다(상 363조의 2 2항, 의안제안권).

 

② 상장회사의 경우 6개월 전부터 계속하여 의결권 있는 발행주식 총수의 1천분의 10(자본금이 1천억 원 이상인 상장법인의 경우 1천분의 5) 이상에 해당하는 주식을 직접 또는 그에 대한 위임장을 취득하는 방식으로, 또는 2인 이상이 주주권을 공동행사 하는 방식으로 보유하는 주주에게 주주제안권을 부여하고 있다(상 542조의6 2항, 8항, 상법 시행령 32조).

 

이러한 상장회사 특례조항이 상법 385조 2항의 적용을 배제하는지 여부에 관하여 견해가 대립하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

금융회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 의결권있는 발생주식 총수의 1만분의 10 이상에 해당하는 주식을 보유하면 된다(금융회사의 지배구조에 관한 법률 33조 1항).

 

③ 또한 이사는 주주제안이 있을 경우 이를 이사회에 보고하고, 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관에 위반되는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고 주주총회의 목적사항으로 상정하고, 제안한 자의 청구가 있을 경우에는 청구인에게 주주총회에서 당해 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(상 363조의 2 3항).

 

④ 주주제안이 거부되는 경우로는 법령 또는 정관위반 외에 주주총회에서 의결권의 100분의 10 미만의 찬성밖에 얻지 못하여 부결된 내용과 동일한 의안을 부결된 날로부터 3년 내에 다시 제안하는 경우, 주주 개인의 고층에 관한 사항, 주주가 권리행사를 위하여 일정 비율을 초과하는 주식을 보유해야 하는 소수주주권에 관한 사항인 경우, 임기 중에 있는 상장회사 임원의 해임 에 관한 사항, 회사가 실현할 수 없는 사항 또는 제안 이유가 명백히 거짓이거나 특정 인의 명예를 훼손하는 사항인 경우를 들 수 있다(상법 시행령 12조 각 호).

 

⑤ 그런데 회사가 주주의 ‘의안’ 제안을 무시한 경우, 즉 주주가 청구한 의안의 요령을 소집통지나 공고에 기재하지 않고 이에 대응하는 회사의 의안에 관하여 결의가 이루어진 때(예를 들면 주주가 ‘A를 이사로 선임한다’는 안건을 제의하였는데, 회사가 이를 소집통지에 기재하지 않고 ‘B를 이사로 선임한다’는 결의를 한 경우)에는 소집절차 또는 결의방법에 하자가 있는 것으로서 결의취소의 사유가 된다.

 

그러나 회사가 주주의 ‘의제’ 제안을 무시한 경우, 즉 주주가 제안한 목적사항을 소집통지에 기재하지도 않고 의제 로 상정하지도 아니한 채 주주총회결의를 한 때에는 제안된 의제에 대응하는 결의 자체가 존재하지 아니하므로 그 총회에서 이루어진 결의는 유효하고, 다만 주주는 이사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 이사는 과태료의 제재를 받게 된다(상 635조 1항 21호).

 

의제 제안이 무시된 경우 총회개최금지가처분을 신청할 수 있는지에 대하여는, 위와 같이 총회결의가 유효함을 근거로 개최를 금지할 수는 없다는 견해와, 의안뿐 아니라 의제를 반영하지 않은 것 역시 위법함이 명백하므로 총회개최금지가처분이 허용된다는 견해가 대립 된다.

 

⑥ 총회개최금지가처분의 허용 여부와 무관하게 이사회가 소수주주로부터 적법한 주주제안을 받고도 정당한 이유 없이 이를 의제나 의안으로 채택하지 아니한 경우 부당하게 거절당한 소수주주는 피보전권리인 주주제안권이 침해되었음을 이유로 주주총회안건상정가처분을 제기할 수 있다.

 

주주총회안건상정가처분의 본안소송은 회사가 소집한 당해 주주총회의 효력을 다투거나 의안상정을 구하는 소가 되고, 따라서 가처분사건의 채무자는 주주제안을 의안으로 상정하는 것에 반대한 개별 이사가 아니라 회사가 된다.

 

다. 심리와 재판

 

① 주주제안이 거절당한 경우 상법 366조 소정의 소수주주의 임시주주총회 소집청구권을 행사할 수 있음을 이유로 안건상정가처분의 보전의 필요성을 부정할 수 있는지가 문제된다.

 

상법이 주주제안권을 임시주주총회소집청구권과 별도로 인정하고 있는 점, 소수주주가 직접 임시주주총회를 개최하는 데 소요되는 비용과 시간, 주주 변동의 가능성을 감안할 때, 특별한 사정이 없는 한 임시주주총회 소집청구가 가능하다는 이유만으로 안건상정가처분의 보전의 필요성을 부정할 수 없다는 견해가 통설이다.

 

② 또한 적법한 주주제안이 거절되어 피보전권리가 소명된다고 하더라도 주주제안권을 행사한 주주는 회사의 소집통지를 받은 때 비로소 자신이 제안한 의제가 상정되지 않았음을 알게 되는 것이 일반적인데, 그 시점에서는 회사 측에서 주주총회 개최를 연기하지 않는 한, 다시 주주 전원에게 주주제안된 의제가 기재된 소집통지를 할 만한 시간적 여유(상 363조 소정의 2주의 소집통지 기간)가 없으므로, 이 경우 보전의 필요성을 인정할 수 있는지가 문제되는데, 법원이 회사에 대해 주주총회의 연기를 명할 수 있는 권원을 인정하기는 어려워 보전의 필요성을 인정할 수 없을 것이라는 견해가 유력하다.

 

이러한 경우 채권자에게 신청취지를 총회개최금지가처분이나 결의효력정지가처분으로 변경하도록 석명권을 행사하여 계속 심리를 진행하는 실무례도 있다.

 

라. 주문례

 

『1. 채무자는 20 . . 개최될 2000년도 (정기)주주총회에서 별지 목록 기재 의제(의안)를 상정하여야 한다.

2. 채무자는 위 (정기)주주총회일 2주 전에 각 주주에 대해 위의제(의안)를 기재하여 위 (정기)주주총회의 소집통지 또는 이에 갈음하는 공고를 하여야 한다.』

 

4. 주식에 관한 가처분  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.503-511 참조, 이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1141-1147 참조]

 

가. 주식취득에 관한 권리를 보전하기 위한 가처분

 

⑴ 개요

 

① 주권의 인도청구권 보전을 위해서는 원칙적으로 유체동산에 대한 경우와 같이 주권 자체의 점유이전을 금하는 가처분을 하여야 하므로 채무자의 주권에 대한 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 하게 된다.

그러나 실제로 주권을 발행하지 않는 경우도 많고, 주권을 발행하였더라도 가처분의 집행단계에서 그 주권을 채무자가 은닉해 버리면 아무 실효가 없으므로 실무상 채무자로 하여금 그 주식의 처분을 금지하도록 명하는 가처분이 많이 쓰인다.

 

② 때로는 집행관 보관과 동시에 처분금지를 명하기도 하나 주권의 점유를 박탈하면 주식의 유효한 양도가 불가능하므로 점유이전금지가처분이 집행된 후 다시 처분금지를 할 필요는 없다.

 

⑵ 채무자 및 제3채무자의 지위

 

① 주권발행 이전이거나 제권판결이 있는 주식에 대하여는 처분금지를 명하는 외에 주식발행회사를 제3채무자로 하여 “제3채무자는 채무자에 대하여 위 주식에 관하여 주권을 인도하여서는 아나 된다”고 하면 될 것이다.

이 경우 “제3채무자는 위 주식에 관하여 채무자에게 주권을 발행 교부하여서는 아니 된다”고 하는 예도 있으나 이러한 주문례는 주주권의 귀속을 다투는 채권자와 채무자 사이의 분쟁에 관하여 채권자가 직접 발행회사에 대하여 발행금지를 청구할 수 있는 권리가 있는지의 문제와 관련하여 의문이 있다.

 

② 위와 같은 가처분을 받은 후에도 주주로서의 권리는 여전히 채무자에게 있다.

따라서 채무자는 주주명부상의 주주로서 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하거나 과실인 배당금을 수령하는 등 주식의 처분 이외의 권리행사를 주권 없이 행사할 수 있다.

그러므로 위 집행관 보관의 경우에도 유가증권점유이전금지가처분과 달리 집행관으로 하여금 채무자를 대신하여 권리보전행위를 하도록 명할 필요가 없다.

 

⑶ 명의개서금지의 가부

 

① 실무에서는 처분금지가처분을 하는 경우에 회사를 제3채무자로 하여 또는 회사도 채무자에 포함시켜 주주명부의 명의개서를 금지하는 경우도 있고, 학설상으로도 이러한 명의개서금지의 가처분은 유효하게 할 수 있으며 그 결과 회사는 주권양수인으로부터의 명의개서 청구를 거부할 수 있거나 명의개서 후 본안에서 승소한 채권자의 청구가 있으면 그 명의개서를 말소하여야 한다고 설명되기도 한다.

그러나 주식양수도 계약만 체결한 상태의 양수인은 양도인에 대하여 그 주식의 처분금지를 구할 채권적 권리는 있어도 회사에 대하여 직접 명의개서금지를 구할 권리는 없다고 봄이 타당하다.

 

② 양수인이 주식대금을 모두 지급하였더라도 원칙적으로 주주명부에 기재를 마치지 않고는 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 없다.

다만 예외적으로 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 사정이 인정 되는 경우에는 회사에 직접 주주권을 행사할 수 있으므로[대판(전) 2017. 3. 23. 2015다248342], 주주권을 부인하고 제3자에게 명의개서를 하려는 회사를 채무자로 하여 주주권확인청구를 본안소송으로 하여 명의개서의 금지를 구하는 가처분신청을 할 수 있을 것이다.

실무상 주식귀속에 관한 분쟁이 없음에도 회사가 채권자로부터 명시적으로 명의개서를 요구하는 문서를 받고 아무런 이유 제시없이 이에 응하지 않거나, 내세운 이유가 타당하지 않음이 객관적으로 명백한 경우 부당 명의개서 지연이나 거절로 인정하고 있다.

『채무자(회사)는 별지 목록 기재 주식에 관하여 ○○○에게 명의개서를 하여서는 아니 된다.』

 

⑷ 주문례

 

㈎ 점유이전금지가처분(주권이 발행된 경우에만 가능)

 

"채무자는 별지 목록 기재 주권에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관하게 하여야 한다."

 

㈏ 처분금지가처분

 

"채무자는 별지 목록 기재 주식에 대하여 양도, 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다."

 

㈐ 명의개서금지가처분(임시의 지위를 정하기 위한 가처분)

 

"채무자(회사)는 별지 목록 기재 주식에 관하여 000에게 명의개서를 하여서는 아니 된다."

 

앞서 본 것처럼 하나의 주문으로 점유이전금지가처분과 처분금지가처분을 동시에 할 수 있을 뿐만 아니라, 다툼의 대상에 관한 가처분인 처분금지가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분인 명의개서금지가처분을 함께 명하는 것도 가능하다.

 

나. 주식의 처분을 금지하는 가처분

 

⑴ 주권처분금지가처분 

 

주권의 인도청구권 보전을 위해서는 원칙적으로 유체동산에 대한 경우와 같이 주권 자체의 점유이전을 금하는 가처분을 하여야 하므로 채무자의 주권에 대한 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 하게 된다. 그러나 실제로 주권을 발행하지 않는 경우도 많고, 주권을 발행하였더라도 가처분의 집행단계에서 그 주권을 채무자가 은닉해 버리면 아무 실효가 없으므로 실무상 채무자로 하여금 그 주식의 처분을 금지하도록 명하는 가처분이 많이 쓰인다.

 

⑵ 주식처분금지가처분 

 

회사 성립 후 또는 신주납일 기일 후 6개월이 경과하도록 회사가 주식을 발행하지 않는 경우에는 주식(株式)을 집행대상으로 하는 주식처분금지가처분을 발령받아야 한다.

 

⑷ 주식교부청구권 처분금지가처분

 

권리주나 회사성립 후 6개월이 경과하기 전 또는 제권판결을 받은 경우에는 주식교부청구권(株券交付請求權)에 대하여 가처분명령을 발령받아야 한다(다만 주권발행 전일 것, 주권발행 후에는 주권처분금지가처분을 신청하여야 한다).

 

⑷ 주문

 

㈎ 집행관 보관

 

『채무자는 별지 목록 기재 주권에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관하게 하여야 한다.』

 

㈏ 처분금지

 

『채무자는 별지 목록 기재 주식에 대하여 양도 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.』

 

㈐ 위 주문례 해설

 

① 때로는 집행관보관과 동시에 처분금지를 명하는 주문을 사용하기도 하나 주권의 점유를 박탈하면 주식의 유효한 양도가 불가능하므로 점유이전금지가처분이 집행된

후에는 다시 처분금지를 할 필요는 없다.

 

② 주권발행 이전이거나 제권판결이 있는 주식에 대하여는 처분금지를 명하는 외에 주식발행회사를 제3채무자로 하여 “제3채무자는 채무자에 대하여 위 주식에 관하여 주권을 인도하여서는 아니 된다”고 하면 될 것이다. 이 경우 “제3채무자는 위 주식에 관하여 채무자에게 주권을 발행 교부하여서는 아니 된다.”고 하는 예도 있으나 이러한 주문례는 주주권의 귀속을 다투는 채권자와 채무자 사이의 분쟁에 관하여 채권자가 직접 발행회사에 대하여 발행금지를 청구할 수 있는 권리가 있는지의 문제와 관련하여 의문이 있다.

 

③ 위와 같은 가처분을 받은 후에도 주주로서의 권리는 여전히 채무자에게 있다.

따라서 채무자는 주주명부상의 주주로서 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하거나 과실인 배당금을 수령하는 등 주식의 처분 이외의 권리행사를 주권 없이 행사할 수 있다. 그러므로 위 집행관보관의 경우에도 집행관이 채무자를 대신하여 권리보전행위를 할 필요도 없고 해서는 안 되는 것이 원칙이다. 다만 무기명식 주권을 가진 자가 주주의 권리를 행사하기 위해서는 그 주권을 회사에 공탁하여야 하므로(상법 제358조) 이때에는 집행관의 협력행위가 필요하고, 위 가.항의 주문에 “집행관은 채무자의 신청에 의하여 권리보전의 행위를 하는 것을 허가할 수 있다.”는 명령을 부가하면 된다.

 

다. 의결권행사금지 또는 허용의 가처분

 

⑴ 개요

 

① 주식의 귀속에 관하여 양도인과 양수인 사이에, 또는 양수인과 회사 사이에 다툼이 있거나 발행된 주식의 효력에 다툼이 있는 경우에 주주총회에서의 의결권의 금지 또는 허용의 가처분이 필요하게 된다.

상법 369조에 의한 회사가 가진 자기주식, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 150조, 147조에 의한 주식의 대량보유상황 등의 보고의무를 위반한 주식 등과 같이 법령에 의하여 의결권이 제한되는 주식에 관한 사안도 간혹 있다.

 

② 일반적으로 회사는 주주명부에 등재된 자를 주주로 하여 주주권을 행사시키므로 단순히 주권을 양수받을 지위에 있다는 것만으로는 아직 명의개서가 되지 않은 상태에서 채무자인 주주의 주주권행사를 금하거나 채권자에게 의결권행사를 허용한다는 것은 있을 수 없는 일이지만, 주권이 양도되었음에도 불구하고 회사가 별다른 이유 없이 명의개서에 불응하고 종전의 주주에게 의결권을 행사시키려고 한다면 그로 인하여 회사의 경영이 악화될 우려가 있다는 등의 사정 아래서는 주주명부상의 주주의 의결권행사를 금지 하고 양수인(진정한 주주)에게 의결권행사를 허용하게 할 가처분의 필요가 있게 된다.

 

③ 또한 위법·불공정한 신주발행으로 인해 주식 가치가 희석되거나 제3자가 신주를 인수함으로써 기존 주주의 회사지배권이 상대적으로 약화되는 등 주주의 이익을 해할 위험이 있는 경우에는 신주발행무효소송(상 429조)을 본안으로 하여 이미 효력이 발생한 신주에 관하여 의결권행사를 금지하는 가처분도 가능하다(이는 신주발행에 대한 사후적 가처분으로서, 신주발행에 대한 사전적 가처분인 신주발행금지가처분과 대비 된다).

신주발행무효의 소는 신주를 발행한 날로부터 6개월 내에 제기하여야 하므로(상 429조), 이를 본안으로 하는 의결권행사금지가처분에서도 위와 같은 본안 제소기간 준수 여부를 심리하여야 하고, 신주발행 후 6개월이 지났음에도 신주발행무효의 소가 제기되지 앓았다면 가처분신청을 받이들여서는 안 된다.

 

④ 신주발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없는 경우에는 신주발행무효의 소가 아니라 부존재확인의 소를 제기할 수 있으므로(대판 1989. 7. 25. 87다카2316), 신주발행이 무효인 경우에 비하여 의결권행사금지가처분이 인용될 가능성이 크다고 할 수 있다.

 

⑤ 한편 신주발행무효소송을 본안으로 하는 의결권행사금지가처분에 그치지 아니하고 신주발행의 효력정지가처분을 구하는 경우도 간혹 있으나, 신주발행무효판결은 확정되면 장래에 향하여만 효력을 가지는 데 반하여 (상 431조 1항), 신주발행효력정지가처분은 신주발행무효소송의 판결이 확정되기 전에 본안판결을 통하여 얻고자 하는 내용과 실질적으로 동일한 내용의 권리관계를 형성하는 이른바 만족적 가처분이므로, 위와 같은 가처분은 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 것보다 더 큰 권리의 만족을 주는 것이어서 보전처분의 부수성에 반한다고 보는 것이 실무의 경향이다.

 

⑵ 신청·심리

 

① 의결권행사금지가처분은 그 행사를 할 자와 회사를 함께 채무자로 하여, 의결권행사허용의 가처분은 회사를 채무자로 하여 신청한다.

상법 369조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 150조, 147조 등과 같이 법령에 의하여 의결권이 제한되는 주식에 대한 의결권행사금지가처분신청은 결의취소의 소의 원고적격이 있는 주주 등이 채권자가 된다.

 

② 이 가처분은 주주총회에 임박하여 신청되고 일단 허용되면 채권자에게 만족을 주는 것일 뿐 아니라 채무자는 이를 다투어 취소시킬 수 있는 시간적 여유가 없게 되고, 특히 경영권 분쟁하에서의 의결권행사금지가처분은 가처분으로 경영권의 귀속을 변동시키는 결과를 가져올 수 있으므로, 보전의 필요성에 관하여 강도 높은 소명을 요구하여 신중하게 심리하여야 한다.

명의개서를 마치지 않은 주식양수인이 자신이 진정한 주주라고 주장하면서 주식양도인의 의결권행사금지를 구하는 가처분을 제기하는 경우, 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 판결에 의할 때, 부당한 명의개서 지연, 거절 등이 있었는지가 쟁점이 될 가능성이 크다.

 

③ 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다고 한 판례[대판(전) 2017. 3. 23. 2015다248342] 이후 주주총회 직전 주식양수인 등이 진정한 주주를 자처하면서 현행 주주명부의 내용을 다투는 유형의 가처분사건이 증가하고 있다.

위 판례가 적법하게 작성된 주주명부에 위와 같은 효력을 부여하고 있는 점에 비추어, 이러한 사건의 심리에서는 여러 차례 변경된 주주명부 중 적법한 주주명부를 확정함과 아울러 이에 대하여 부당한 명의개서 지연·거절이 있었는지 판단하는 것이 매우 중요하다.

 

⑶ 가처분의 내용과 주문례

 

회사와 명부상 주주에 대하여 명부상 주주의 의결권행사금지를 명하는 경우와 그와 동시에 주식양수인에게 의결권행사를 허용하는 경우가 있다.

채권자에 대하여 의결권행사를 허용하는 주문이 발령되지 않은 경우에도 명부상 주주의 의결권행사를 금지하는 가처분의 효력으로서 채권자의 의결권행사가 허용된다고 하는 견해가 있으나, 의결권행사금지와 행사허용을 함께 신청한 경우에도 법원은 신청의 목적을 이루는 데 필요한 최소한도의 범위 내에서 명부상 주주의 의결권행사금지만을 명할 수 있으므로 의결권행사금지를 명하는 가처분이 발령되었다고 하여 당연히 채권자의 의결권행사가 허용된다고 볼 것은 아니다.

채권자에 대하여의결권행사를 허용하는 경우에는 명부상 주주의의결권행사금지를 동시에 명한다.

 

㈎ 의결권행사 금지

 

『1. 채무자 OO 주식회사는 20 . . . 10:00에 개최되는 주주총회에서 채무자 xxx에게 별지 목록 기재 주식에 대한의결권을 행사하게 하여서는 아니 된다.

2. 채무자 xxx는 위 주주총회에서 위 주식에 대한 의결권을 행사하여서는 아니 된다.』

 

㈏ 의결권행사 허용

 

『채무자 00주식회사는 20 . . . 10:00에 개최되는 주주총회에서 채권자에게 별지 목록 기재 주식에 대한 의결권을 행사하게 하여야 한다.』

 

⑷ 가처분의 효력

 

① 주식양수인라고 주장하는 자가 명부상 주주를 상대로 의결권행사를 금지하는 가처분결정을 받은 경우, 그 명부상 주주는 주주총회에서의결권을 행사할 수 없다.

이때 의결권행사가 금지되는 주식이 정족수 계산의 기초가 되는 ‘발행주식의 총수’에 산입되는지에 관하여는, 단순히 ‘주식의 귀속’이 다투어진 경우에는 발행주식의 총수에 산입되나 ‘주식 자체의 효력’이 부정된 경우에는 상법 371조 1항을 유추 적용하여 발행주식의 총수에서 제외하여야 한다는 견해가 통설이다.

주식 귀속이 다투어진 사건에서 대법원도 의결권행사가 금지된 주식이 발행주식 총수에는 산입된다고 판단하였다(대판 1998. 4. 10. 97다50619).

 

② 의결권행사금지가처분의 효력이 회사에 미치는 경우, 가처분에 위반하여 명부상 주주에게 의결권행사를 허용하면 결의 취소의 사유가 되나, 본안소송에서 다시 피보전권리의 존재가 증명되어야 하는 것인지 가처분 위반사실 자체가 결의 취소사유가 되는 것인지에 관하여는 견해가 통일되어 있지 않은데, 이와 관련하여 의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회결의에 가결 정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정 됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한 판례(대판 2010. 1. 28. 2009다3920)가 있다.

 

③ 또한 회사가 의결권행사금지가처분에 따라 주주총회에서명부상 주주의 의결권행사를 금지시키거나 주식을 양수하였다고 주장하는 자에게 의결권행사를 허용하였는데, 그 후 주주권확인 등의 본안소송에서 가처분과 다른 판결이 확정된 경우, 명부상 주주의 의결권행사를 금지한 주주총회에는 결의취소사유가 있다고 보는 견해가 유력하나, 의결권행사금지가처분에 주주명부에 갈음하는 일종의 면책적 효력을 인정하여 결의취소사유가 되지 않는다고 하는 반대설도 있다.

 

라. 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분

 

⑴ 개요

 

① 주주명부에 기재가 없는 주식양수인에게 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분도 허용된다고 할 것이다.

주문례로는 주주총회소집 청구, 의결권행사 등 주주인 지위의 내용을 구성하는 구체적 행위를 표시하지 아니하는 방법과 이를 표시하는 방법의 두 가지가 쓰이고 있다.

 

② 다만 전자의 주문례에 관하여는 주주의 지위가 포괄적이어서 그 권리내용이 다양하여 자칫 필요성을 초과하는 것이 되기 쉽고, 또 본안과의 관련성도 의문인 경우가 많이 있으므로, 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위한 가처분의 목적에 비추어 가능하면 다툼이 되는 권리관계를 특정하여 주주의 권리를 인정하는 것이 바람직하다.

 

③ 한편 후자의 주문례를 내는 경우에도 그 대상으로 개최 예정인 주주총회 등을 특정하지 않으면 포괄적인 결정이 될 수 있어, 실무상 신청취지에 해당 주주총회를 특정하도록 석명권을 행사하기도 한다.

 

⑵ 주문례

 

『20 . . 10:00에 개최되는 주주총회에서 채권자가 별지 목록 기재 주식에 관하여 주주의 지위에 있음을 임시로 정한다.』

 

『별지 목록 기재의 주식에 관하여, 채권자가 채무자회사의 주주명부에 기재된 주주로서 다음 행위를 할 수 있는 지위에 있음을 임시로 정한다.

1. 채무자회사의 주주총회 소집을 청구하는 것

2. 채무자회사의 주주총회에서 의결권을 행사하는 것』

 

마. 신주발행금지가처분

 

⑴ 개요

 

① 주식회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있는바(상 424조), 이 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 신주발행을 금지하는 가처분을 할 수 있다.

 

② 이는 위법하거나 불공정한 신주발행에 대하여 주주의 이익을 보호하기 위하여 인정되는 단독주주권이므로, 위법·불공정한 신주발행으로 인하여 불이익을 받을 염려가 있는 주주는 보유주식수, 주식 보유기간, 의결권 또는 신주인수권의 유무를 불문하고 단독으로 신주발행금지가처분을 신청할 수 있다.

 

③ 다만 신주발행의 유지라 함은 사전에 구제하자는 것이므로 신주가 발행된 후에는 유지청구를 할 수 없는데, 신주발행의 효력은 납입기일의 다음 날에 발생하므로(상423조 1항), 신주발행금지가처분의 신청 및 그 결정은 납입기일까지 이루어져야 한다.

이러한 시급성 때문에 신주발행유지청구권은 가처분을 통해 행사하는 경우가 대부분인데, 이사회 결의 등을 통해 신주발행의 의사가 외부에 표시되었다면 아직 신주모집절차가 개시되지 않았더라도 신청이 가능할 것이다.

 

④ 현저하게 불공정한 방법으로 주식배정이 이루어 졌는지 여부가 쟁점이 되는 사안이 많은데, 실무상 주주배정과 제3자배정 중 어느 방식에 해당하는지에 따라 심리방법 및 판단기준을 달리 하는 경향이 있다.

이 가처분은 회사에 대하여 신주발행을 하여서는 안 된다는 취지의 부작위를 명하는 것으로서 그 효력이 직접 인수인에게 미치지는 않으나, 회사로서는 가처분결정에 따라 인수인의 주금납입에 대한 수령을 거부할 의무가 있다.

또한 당해 신주의 주권이 인쇄되어 있는 경우에는 그 발행정지를 위하여 가처분의 주문에 주권의 집행관 보관조치를 명하는 것도 가능하다.

 

⑵ 주문례

 

『채무자가 20 . . . 이사회의 결의에 기하여 현재 발행을 준비 중인 기명식 액면 00원의 보통주식 00주의 신주발행을 금지한다.』

 

⑶ 가처분에 위반한 신주발행의 효력

 

신주발행금지가처분을 무시하고 한 신주발행에 대하여는 법원의 공권적 판단을 위반한 것으로서 무효라는 견해, 신주발행금지가처분결정은 당사자인 채권자와 채무자(회사) 사이에서만 효력이 있으므로 제3자가 취득한 신주의 효력 에는 영향이 없다는 견해, 원칙적으로 무효이나 신주를 취득한 제3자가 선의인 경우에 한하여 유효라는 견해 등이 있다.

 

바. 주식의 처분을 금지하는 가처분

 

⑴ 주권처분금지가처분 .

 

주권의 인도청구권 보전을 위해서는 원칙적으로 유체동산에 대한 경우와 같이 주권 자체의 점유이전을 금하는 가처분을 하여야 하므로 채무자의 주권에 대한 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 하게 된다. 그러나 실제로 주권을 발행하지 않는 경우도 많고, 주권을 발행하였더라도 가처분의 집행단계에서 그 주권을 채무자가 은닉해 버리면 아무 실효가 없으므로 실무상 채무자로 하여금 그 주식의 처분을 금지하도록 명하는 가처분이 많이 쓰인다.

 

⑵ 주식처분금지가처분 .

 

회사 성립 후 또는 신주납일 기일 후 6개월이 경과하도록 회사가 주식을 발행하지 않는 경우에는 주식을 집행대상으로 하는 주식처분금지가처분을 발령받아야 한다.

 

⑶ 주식교부청구권 처분금지가처분

 

권리주나 회사성립 후 6개월이 경과하기 전 또는 제권판결을 받은 경우에는 주식교부청구권에 대하여 가처분명령을 발령받아야 한다(다만 주권발행 전일 것, 주권발행 후에는 주권처분금지가처분을 신청하여야 한다).

 

⑷ 주문례

 

㈎ 집행관 보관

 

『채무자는 별지 목록 기재 주권에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관하게 하여야 한다.』

 

㈏ 처분금지

 

『채무자는 별지 목록 기재 주식에 대하여 양도, 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.』

 

㈐ ① 때로는 집행관보관과 동시에 처분금지를 명하는 주문을 사용하기도 하나 주권의 점유를 박탈하면 주식의 유효한 양도가 불가능하므로 점유이전금지가처분이 집행된 후에는 다시 처분금지를 할 필요는 없다.

 

② 주권발행 이전이거나 제권판결이 있는 주식에 대하여는 처분금지를 명하는 외에 주식발행회사를 제3채무자로 하여 “제3채무자는 채무자에 대하여 위 주식에 관하여 주권을 인도하여서는 아니 된다”고 하면 될 것이다. 이 경우 “제3채무자는 위 주식에 관하여 채무자에게 주권을 발행 교부하여서는 아니 된다”고 하는 예도 있으나 이러한 주문례는 주주권의 귀속을 다투는 채권자와 채무자 사이의 분쟁에 관하여 채권자가 직접 발행회사에 대하여 발행금지를 청구할 수 있는 권리가 있는지의 문제와 관련하여 의문이 있다.

 

③ 위와 같은 가처분을 받은 후에도 주주로서의 권리는 여전히 채무자에게 있다.

따라서 채무자는 주주명부상의 주주로서 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하거나 과실인 배당금을 수령하는 등 주식의 처분 이외의 권리행사를 주권 없이 행사할 수 있다. 그러므로 위 집행관보관의 경우에도 집행관이 채무자를 대신하여 권리보전행위를 할 필요도 없고, 해서는 안 되는 것이 원칙이다. 다만 무기명식 주권을 가진 자가 주주의 권리를 행사하기 위해서는 그 주권을 회사에 공탁하여야 하므로(상법 제358조) 이때에는 집행관의 협력행위가 필요하고 위 ⑴항의 주문에 “집행관은 채무자의 신청에 의하여 권리보전의 행위를 하는 것을 허가할 수 있다”는 명령을 부가하면 된다.

 

4. 소수주주의 상법 제466조 제1항에 기한 회계장부 열람·등사청구권  [이하 대법원판례해설 제125호, 백숙종 P.203-232 참조]

 

가. 의의

 

상법상 주주에게 인정되는 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등의 권한은 회사의 업무나 재산상태에 대한 정확한 지식과 적절한 정보가 뒷받침되지 않고는 제대로 행사할 수 없고, 회사에 비치된 재무제표의 열람(상법 제448조)만으로는 충분한 정보를 얻기 어려우므로, 상법은 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 서류까지 열람할 수 있는 권한을 인정하면서 다만 남용을 막기 위해 단독주주권이 아니라 소수주주권으로 규정하였다.

 

나. 법적 성격

 

⑴ 본 권리는 주주가 회사 운용의 병폐 예방과 교정을 위해 행사하는 권리로, 주주개인의 이익이 아닌 회사 전체의 이익을 위해 행사하는 것이므로 공익권이라고 보는 견해가 지배적이다.

본 권리가 궁극적으로 어떠한 행위를 하기 위한 수단적 성격을 가지고 있고 종국적 행위 속에는 주식매수청구권 등의 자익권이 포함되기 때문에 이견이 있을 수는 있지만, 회계장부 열람 및 등사권 자체는 회사의 운영에 문제가 있는지 여부를 점검하기 위한 것으로 회사나 주주 일반의 이익에 도움이 되는 권리이다.

 

⑵ 이에 대해 본 권리는 그 행사 결과를 기반으로 대표소송을 제기할 수도 있고(공익권), 주식매수청구를 할 수도 있어(자익권) 별도의 중간적 권리로 인정하여야 한다거나 자익권과 공익권의 성격을 동시에 갖는다고 보는 견해도 있으나, 공익권으로 보든 자익권으로 보든, 주주의 지위에서 행사되는 것인 이상, 다음과 같은 이유로 궁극적으로는 주주 개인의 이익을 위한 것이라는 점은 부정하기 어렵다.

 

⑶ 회사가 영리법인이라는 점에서 본다면, 주주가 가지는 권리는 자익권과 공익권을 불문하고 모두 직간접적으로 주주 자신의 경제적 이익을 위하여 주어지는 것이고 그 이익을 위하여 행사되는 것으로 해석되어야 한다.

이 권리를 공익권으로 보아 그 권리의 성질상 권리행사의 결과가 직접 회사 및 주주 전체의 이익에 영향을 미치는 점을 감안하더라도, 본래 이것이 구성원 자신의 이익을 위하여 부여된 것이라는 점은 부정할 수 없는 것이다.

 

⑷ 다만 자익권으로 이해하더라도 이때의 자기의 이익은 반드시 당해 회사의 ‘주주인 지위에서’의 이익이다.

결국 본 권리는 주주가 주주의 지위에서 당연히 누려야 할 이익을 확보하기 위한 주주의 절대적 권리라고 하겠다.

 

다. 요건

 

⑴ 청구인

 

① 주주는 소송이 계속되는 동안 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 보유할 것이 요구된다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다252037 판결 등 다수).

기본적으로 판례와 학설은 이를 소송요건으로 보고 당사자적격의 문제로 파악하여 원고가 ‘주주’인지 여부 및 소수주주권의 ‘지주요건’을 충족하고 있는지 여부를 직권으로 판단한 다음 그 요건이 충족되지 않으면 당사자적격을 상실하였으므로 소를 각하함이 타당하다고 한다.

 

② 대법원은 회계장부 열람 및 등사청구소송의 제1심 계속 중 피고인 회사가 주주배정 방식의 신주 발행을 함으로써 원고(주주)의 지분비율을 100분의 3 미만으로 낮춘 경우(소 제기 당시 33.3%였으나 2.97%로 낮아짐), 원고가 당사자적격을 상실하였다고 보고, 이와 달리 판단하여 피고의 본안전항변을 배척한 원심을 파기하였다[대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다252037 판결 : 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 상법 제466조 제1항에 따라 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 열람과 등사에 시간이 소요되는 경우에는 열람․등사를 청구한 주주가 전 기간을 통해 발행주식 총수의 100분의 3 이상의 주식을 보유하여야 하고, 회계장부의 열람․등사를 재판상 청구하는 경우에는 소송이 계속되는 동안 위 주식 보유요건을 구비하여야 한다].

 

③ 이처럼 ‘주주권’을 행사하기 위해서는 소송 계속 중에 주주의 지위를 유지해야 한다는 법리는 소수주주권인 상법 제467조의 검사인 선임청구 사안(대법원 2002. 9. 4.자 2002마2552 결정, 소송 계속 중 보유주식 일부를 양도하여 상법 제467조의 ‘총발행주식 100분의 3 이상’의 요건을 충족하지 못하게 됨)에서 뿐 아니라 단독주주권인 상법 제376조의 주주총회결의 취소청구 사안(대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결), 상법 제530조의11, 제529조의 분할합병 무효의 소 사안(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결) 등에서도 일관되게 유지되어 왔다.

 

④ 또한 판례는, 소수주주권인 주주대표소송 사안과 회계장부 열람․등사청구 사안 및 단독주주권인 주주총회결의 취소청구 사안에서 원고가 ‘자발적으로 주식을 양도한 경우’와 ‘타의에 의해 주주가 아니게 되거나 지주요건을 충족하지 못하게 된 경우’를 달리 보지 않고 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결 등).

 

⑵ 이유를 붙인 서면에 의한 청구

 

① 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사하도록 하는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 하고(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결), 재판상 서면의 제출(즉, 소장이나 신청서, 준비서면의 송달)로도 청구가 가능하다.

 

② 단순히 회사 경영상태가 궁금하므로 이를 파악하기 위해서라거나, 대표이사가 자의적이고 방만하게 회사를 경영하고 있으므로 회사 경영상태에 대한 감시의 필요가 있다거나, 주주권 행사에 필요한 조사를 위한 경우 등의 추상적 이유만을 제시한 경우에는 허용할 수 없다.

 

③ 반면 회사 업무집행에 있어 부정한 행위를 하였다고 의심할 만한 구체적인 사유가 발생하였다거나, 회사의 업무집행이 법령이나 정관에 위배된 중대한 사실이 발생하였다거나, 회사의 경영상태를 악화시킬 만한 구체적 사유가 있는 경우, 주주가 회사의 경영상태에 대한 파악 또는 감독․시정의 필요가 있다고 볼 만한 구체적 사유가 있는 경우 등에는 인정할 수 있을 것이다.

 

④ 본 권리를 인정한 하급심 중에는 회사가 3년간 주주총회에서 회계보고를 하지 않고 이익배당도 실시하지 않았으며, 중요한 영업재산인 레미콘 차량 전부를 주주총회결의 없이 양도한 경우(서울지방법원 1998. 4. 1. 선고 97가합68790 판결), 대표이사가 사업목적과 관련 없는 비상장회사에 투자함으로써(주식 매수 또는 펀드가입 등) 수십억 원의 손실을 입은 경우(서울고등법원 1999. 9. 3. 선고 99카187 판결), 회사가 자본금 70억 원으로 설립된 지 7개월 만에 약 160억 원의 부채가 있고 약 106억 원의 투자유가증권평가손실을 입었다고 하므로, 그 구체적 경위를 확인할 필요가 있다고 주장한 경우(서울중앙지방법원 2008. 8. 13. 선고 2008가합26938 판결) 등이 있다.

 

⑤ 다만 소수주주에게 이 권리를 인정한 것은 회사 경영에 직접 관여하지 않은 주주가 회사의 회계나 경영에 품고 있는 염려가 이유 있는 것인지 여부를 해명할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 그 이유를 지나치게 구체적으로 기재하도록 하거나 그 기초 사실의 존재를 입증하도록 할 것을 요구할 수는 없고, 그 구체성의 정도는 회사의 어떤 행위가 부정한 행위에 해당한다는 것인지 파악할 수 있을 정도로, 그리고 그 부정행위가 사실일지 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 족하다고 판단한 하급심판결이 있다(서울고등법원 2012. 6. 1. 선고 2011나71973 판결).

 

⑥ 다만 소수주주에게 이 권리를 인정한 것은 회사 경영에 직접 관여하지 않은 주주가 회사의 회계나 경영에 품고 있는 염려가 이유 있는 것인지 여부를 해명할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 그 이유를 지나치게 구체적으로 기재하도록 하거나 그 기초 사실의 존재를 입증하도록 할 것을 요구할 수는 없고, 그 구체성의 정도는 회사의 어떤 행위가 부정한 행위에 해당한다는 것인지 파악할 수 있을 정도로, 그리고 그 부정행위가 사실일지 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 족하다고 판단한 하급심판결이 있다(서울고등법원 2012. 6. 1. 선고 2011나71973 판결. 회사가 이익배당을 하지 않고 있음을 이유로 상법 제466조에 기한 회계장 부 열람․등사청구를 인용한 예이다).

 

⑶ 청구의 정당성 (청구가 부당하지 않을 것)

 

① 주주의 청구가 부당함을 회사가 입증해야 한다.

 

② 주주의 열람․등사권 행사가 부 당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 주주의 이와 같은 열람․ 등사권의 행사가 회사 업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회 사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지 나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정).

 

③ 소수주주의 본 권리는 주주에 의한 경영통제와 회사의 기밀유지라는 두 가지 상충하는 목표를 적절히 조절하여 운영되어야 하기 때문에, 결국 회사의 경영상태에 대한 주주의 알 권리와 열람을 허용할 경우에 우려되는 회사의 불이익을 비교형량하여 판단할 수밖에 없을 것이다.

 

라. 열람 등의 대상 (= 회계의 장부와 서류)

 

⑴ 회계장부와 그 근거자료

 

① 회계장부에는 거래와 기타 영업상의 재산에 영향이 있는 사항을 기재해야 하는데(상법 제30조 제1항), 통상 회계학상의 일기장, 분개장, 원장 등이 포함된다.

 

② 회계장부와 대차대조표를 상업장부라 하고, 재무제표는 대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금처분계산서 등을 의미한다.

 

③ 영업보고서는 상업장부도 아니고 재무제표도 아니다.

 

④ 통상 입금전표, 출금전표, 대체분개장은 거래의 발생순서에 따라 분개의 형식으로 기재하는 장부이고, 원장은 거래를 계정과목별로 기입하는 장부, 일기장은 거래 전말을 발생순으로 기재하는 장부, 전표는 매 거래별로 내용을 기록한 것이다.

 

⑤ 회계서류란 회계장부 기재의 원재료가 되는 서류이다.

 

⑵ ‘회계의 장부와 서류’의 의미

 

① 판례는 본조의 ‘회계의 장부 및 서류’에 관하여, “소수주주가 열람․등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류를 가리키는 것으로서, 그것이 회계서류인 경우에는 그 작성명의인이 반드시 열람․등사제공의무를 부담하는 회사로 국한되어야 하거나, 원본에 국한되는 것은 아니며, 열람․등사제공의무를 부담하는 회사의 출자 또는 투자로 성립한 자회사의 회계장부라 할지라도 그것이 모자관계에 있는 모회사에 보관되어 있고, 또한 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 모회사의 회계서류로서 모회사 소수주주의 열람․등사청구의 대상이 될 수 있다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결).”라고 하고 있다.

 

② 실제 법원의 태도는 위 법리를 바탕으로 사안에 따라 그 대상이 되는 서류에 관하여 다양하게 인용 또는 기각하고 있는 것으로 파악되고[예를 들어, ‘법인카드 또는 법인통장 거래내역’에 관하여 살펴보더라도, 실제 하급심은 회사 명의 통장은 인용하면서 법인카드 사용내역은 기각하거나[수원고법 2019. 8. 30.자 2019라10002 결정(미상고 확정)], 회사 명의 통장내역과 법인카드 사용내역을 모두 인용하거나[서울고법(춘천) 2019라510 결정(대법원 2019. 8. 16. 자 2019마5565 판결, 심리불속행 기각)], 10년치 법인통장 거래내역을 인용하는[광주고법 2016. 4. 11.자 2015라52 결정(미상고 확정)] 등 다양한 사례가 존재한다], 결국 주주가 제시한 열람․등사의 이유와 실질적으로 관련이 있는 장부와 서류에 한하여(실질적 관련성), 주주의 청구가 부당하지 않은 경우에(청구의 정당성) 그 열람․등사를 허용함이 상당하다고 할 것이다.

 

마. 회사에 대해 회생절차개시결정이 내려진 경우 소수주주의 회계장부열람·등사신청권이 제한되는지 여부(대법원 2020. 10. 20.자 2020마6195 결정)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은 회사에 대해 채무자회생법상의 회생절차개시결정이 내려진 경우 상법 제466조 제1항에 의한 주주의 권리, 즉 ‘소수주주의 회계장부 열람․등사신청권’이 여전히 인정될 것인지 여부이다.

 

즉, 주주들이 피신청인 회사를 상대로 상법 제466조에 따라 회계장부 등의 열람·등사의 가처분을 신청하였는데, 원심 진행 중 피신청인 회사에 대해 회생절차가 개시되어 관리인이 회사를 수계한 경우에 회생을 이유로 상법 제466조의 권리행사가 제한되는지 여부(소극)가 핵심쟁점이다.

 

⑵ 주주인 신청인 등이 피신청인 회사를 상대로 회계장부 등의 열람·등사의 가처분을 신청하였으나 1심은 그 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다는 이유로 위 신청을 기각하였고, 한편 원심 진행 중 회사에 대해 회생절차가 개시되어 대표이사인 피신청인이 회사를 수계하였다.

 

⑶ 원심은 신청인 등의 항고를 기각하였고 이에 대해 채권자들이 재항고하였는데, 대법원은 위와 같은 법리에 비추어, 이 사건 신청인들은 총 11명의 주주로 구성되어 있는 회사의 주주 중 과반수를 넘는 7인의 주주들인데도 회사의 회계장부와 회계서류를 열람하지 못하고 있고, 피신청인이 수년간 단독 대표이사로서 업무를 수행해 왔던 회사는 분식회계의 결과 수십억 원의 손실이 누적된 상태이며 이러한 이유로 회생절차가 개시되었음을 이유로, 신청인들은 회사의 주주로서 그 경영상태를 파악하고 향후 필요한 경우 시정을 요구할 수 있도록 피신청인을 상대로 회계장부와 회계서류의 열람·등사를 청구할 권리가 있다고 하여 원심을 파기하면서, 다만 열람·등사의 대상이 되는 서류의 범위에 관해서는 환송 후 원심이 심리할 필요가 있음을 명시하였다.

 

5. 주주총회에 관한 가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.493-499 참조, 이하 제2판 민사집행실무총서 III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1134-1137 참조]

 

가. 개요

 

① 주주총회의 소집이 법령·정관에 위반하였다든가 법령·정관에 위반하는 사항을 결의사항으로 하는 주주총회가 소집되고 있을 때에는 결의취소의 소, 결의무효의 소로써 사후에 구제받기에 앞서 아예 주주총회의 개최 또는 특정사항의 결의를 가처분으로 금지하여야 할 필요가 있다.

 

② 한편 일단 주주총회의 결의가 있은 후에도 그 효력발생을 결의취소 또는 무효의 소의 본안판결 시까지 정지시킬 필요가 있다.

 

다만 주주총회결의에 관한 부존재확인의 소를 제기하면서 이를 피보전권리로 한 가처분이 허용되는 경우라 하더라도, 주주는 주주총회에서 이루어진 결의 자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐, 회사 또는 제3자의 별도의 거래행위에 직접 개입하여 이를 금지할 권리는 없다(대결 200 1. 2. 28. 2000마7839).

 

나. 피보전권리와 당사자

 

① 주주총회개최금지가처분의 피보전권리 또는 본안소송으로는 결의취소나 결의무효, 부존재확인의 소를 생각할 수 있으나, 총회개최금지가처분이 발령되면 결의 자체가 있을 수 없기 때문에 결의의 하자를 다투는 소송은 본안소송이 될 수 없다는 견해가 있고, 그러한 입장에서는 사안에 따라서 대표이사 등 적법한 소집권자에 의한 총회소집의 경우에는 위법행위유지청구권을, 소집 권한 없는 자에 의한 총회소집의 경우에는 본래의 소집권자의 방해배제청구권을 피보전권리로 설명한다.

 

② 피보전권리를 무엇으로 보느냐에 따라서 주주총회개최금지가처분의 당사자도 달라지는데, 본래의 소집권자인 대표이사가 채권자로서 소집권한 없이 총회를 소집한 자를 채무자로 하여 총회개최금지를 구할 수 있다는 점에 대해서는 반대 견해가 없다.

 

주주가 총회개최금지가처분의 채권자가 될 수 있다는 점 자체에 대해서도 대체로 견해가 일치하는 것으로 보이나, 피보전권리를 위법행위 유지청구권으로 보는 경우에는 주주가 일정한 지주요건을 갖추어야 한다.

반드시 소집 당시에 주주였을 필요는 없으나, 가처분신청을 주된 목적으로 사후에 주식을 취득하였다는 사정은 보전의 필요성을 인정하는 데 부정적인 요소가 될 수 있다.

 

③ 한편 총회개최금지가처분의 채무자가 누가 되는가에 대하여는 피보전권리가 위법행위유지청구권임을 이유로 총회를 소집한 이사만이 채무자가 된다는 견해, 이사와 회사를 채무자로 하여야 한다는 견해, 회사만이 채무자가 된다는 견해가 대립하고 있다.

 

④ 주주총회결의취소나 결의무효, 부존재확인 청구권을 피보전권리로 하는 경우에는 회사를 채무자로 삼는 것이 일반적인데 그 경우 총회 자체의 개최금지가 아니라 장래 결의의 효력정지를 명하는 가처분을 발령하는 것도 가능하다.

채권자는 그 본안소송을 제기할 수 있는 자, 즉 주주, 이사, 감사 그 밖에 확인의 이익을 가지는 자이어야 한다.

 

⑤ 한편 소집권한 없는 자가 총회를 개최하려고 하는 경우에는 회사를 대표하는 자는 총회 개최에 반대하는 경우가 많을 것이므로, 총회를 개최하려고 하는 자를 채무자로 삼아야 가처분결정에 실익이 있다.

이 경우 피보전권리는 소집권한 부존재확인, 지위부존재확인 등이 될 수 있으므로, 총회개최 자체를 금지하는 가처분을 발령하는 것이 타당하고, 이러한 가처분은 소집권한의 귀속을 잠정적으로 확인하는 가처분의 성격을 가진다 반면, 위법행위유지 청구권을 피보전권리로 하여 대표이사를 상대로 개최금지를 구하는 경우에는 부작위의무의 이행을 명하는 가처분의 성격을 가진다.

 

⑥ 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 회사를 대표하는 자는 감사(상 394조 1항)이고, 감사가 없으면 특별대리인(민소 64조, 62조)을 선임하여야 하므로, 이사가 회사를 채무자로 하여 총회개최금지가처분 신청을 하는 경우에도 원칙적으로 감사가 회사를 대표하게 된다.

 

다. 심리와 재판

 

① 주주총회개최금지가처분은 통상 주주총회소집통지가 행해진 후에 급박하게 신청되기 때문에 충실한 심리에 어려움이 많다.

시간이 촉박한 경우에는 즉시 심문기일을 지정하면서 신청서를 특별송달할 필요가 있을 것이다.

채무자에게 심문기일을 통지할 시간적 여유가 없는 경우 민사집행법 304조 단서에 의해 심문기일 없이 가처분결정을 할 수 있는지 문제된다.

 

신청 대상인 주주총회가 종전부터 예고되어 있음에도 채권자가 가처분신청을 지체하였다면 시간이 부족하다는 이유만으로 채무자의 권리를 제한하는 것은 적절하다고 볼 수 없다.

반면, 채무자가 가처분결정 회피 등 부당한 목적으로 급박하게 절차를 진행 중이라고 볼 정황이 있다면 위 조항 단서에 따라 심문기일 없는 가처분결정도 고려할 수 있다.

 

② 보전의 필요성이라는 측면에서 볼 때 하자 있는 주주총회결의에 대하여는 본안소송에 의하여 그 결의의 효력을 다투는 것이 가능함은 물론 총회결의의 효력정지나 총회에서 선임된 이사 등에 대한 직무집행정지 등 가처분에 의한 사후적인 권리구제방법이 마련되어 있다는 점에서, 주주총회개최금지가처분은 회사의 분쟁을 둘러싸고 이미 여러 건의 본안소송이나 신청사건이 계속되어 있음에도 위법한 주주총회가 개최되어 또 다른 법률적 분쟁이 초래될 염려가 있고 그 주주총회의 개최가 위법함이 명백한 경우에 인용되고 있다.

 

③ 주주총회개최 자체를 금지시키는 경우 가처분결정일로부터 수일 내에 주주총회 개최예정일이 도래하게 되므로 채무자가 이의신청이나 본안소송을 통하여 가처분결정의 타당성을 다투어 볼 기회조차 사실상 박탈당하는 결과가 된다.

이는 총회에서 이루어질 결의의 효력을 다투는 본안소송에 앞선 임시적 잠정적 처분으로서의 보전목적을 초과한다고 볼 여지가 있다는 점에서, 채권자가 신청취지로 총회개최금지를 구하더라도 질적 일부 인용 형태로 장래 이루어질 결의의 효력을 정지하는 내용의 가처분결정을 하는 것이 바람직하다는 견해도 있다.

 

④ 다만 뒤에서 보는 것처럼 총회개최금지가처분에도 불구하고 총회가 개최되었다면, 그 결의를 당연무효로 보기는 어려우므로 결국 본안소송을 통해 총회결의의 효력을 판단하여야 할 것이다.

구체적으로 개최될 예정인 총회를 특정하지 않고 총회개최를 일반적으로 금지하는 가처분은 허용되지 않는다.

 

⑤ 한편 총회에서 여러 안건에 대한 결의가 성립된 경우 결의된 안건마다 독립된 총회결의로서의 가치를 가지게 되므로 총회의 개최 절차 자체에 하자가 있어서 그 총회에서의 결의가 모두 무효 또는 취소 대상이 되는 것이 아니라, 특정의 총회에서 결의될 여러 안건 증 특정의 안건에만 하자가 있는 것이라면 이 경우에도 총회개최 자체를 금지하기보다는 당해 안건의 상정만 금지하거나 그 안건에 관한 결의의 효력만을 정지시키는 내용의 가처분이 적당하다.

 

라. 주문례

 

⑴ 총회개최금지가처분

 

『채무자는 20 . . . 10:00부터 채무자 본점회의실에서 개최 예정인 (별지 목록 기재 결의사항을 위한) 임시주주총회를 개최하여서는 아니 된다.』

 

⑵ 주주총회결의금지가처분

 

『채무자는 20 . . . 10:00부터 채무자 본점회의실에서 개최 예정인 별지 목록 기재의 결의사항을 위한 임시주주총회에서 별지 목록 기재 제1항 내지 제5항의 사항에 관하여는 결의를 하여서는 아니 된다.』

 

⑶ 결의효력정지가처분

 

『』1. 채무자(회사)의 별지 목록 기재 주주총회결의의 효력을 정지한다,

2. 채무자(회사)는 위 결의를 집행하여서는 아니 된다.』

 

⑷ 장래 결의효력정지가처분

 

『20 . . . 서울 서초구 xxx에서 개최 예정인 채무자의 임시주주총회에서 별지 목록 기재 안건에 관한 결의가 이루어지는 경우 그 결의의 효력을 정지한다.』

 

⑸ 목록 기재례

 

『주주총회의 표시

     일 시

     장 소

     종별 정기 주주총회

효력을 정지할 결의의 표시

    이사 000의 해임결의』

 

마. 집행

 

① 총회개최금지가처분결정도 일반적인 보전처분과 마찬가지로 그 재판이 고지된 때 효력이 발생한다.

이를 등기할 법적 근거가 없으므로 결정문을 채무자에게 송달하는 이외에 별도로 취할 집행조치는 없다.

다만 실무상 총회에 참석할 다른 주주들에게도 가처분의 취지를 알릴 필요가 있다는 점을 고려하여 집행관 공시를 부수적으로 명하기도 한다.

 

② 총회개최금지가처분에 대하여 간접강제를 명할 수 있는지에 관하여는, 채권자가 부작위를 청구할 수 있는 권리를 가지는 것은 아니고 총회개최금지가처분은 임의의 이행을 기대하는 가처분에 불과하다는 이유로 간접강제를 명할 수 없다고 보는 견해와 가처분 주문에서 부작위의무를 명한 이상 간접강제를 명할 수 있다고 보는 견해가 대립한다.

 

총회개최금지가처분의 본안소송을 주주총회결의취소소송이나 결의무효확인소송으로 보는 경우, 본안의 청구로서 채무자에게 구할 수 있는 범위를 벗어난 신청은 허용되지 않는다는 가처분의 한계에 비추어 간접강제를 인정하기 어렵다는 견해가 유력하다.

 

이러한 입장에서는 가처분결정의 주문에 부작위의무를 명하는 것처럼 보이는 문구가 있더라도, 이는 개최하려는 총회에 취소 또는 무효사유가 있으므로 자진하여 개최 시도를 중단할 것을 권고하는 표현으로 이해할 수 있다.

 

바. 가처분에 위반하여 개최된 주주총회결의의 효력

 

① 주주총회개최금지가처분의 피보전권리에 해당되는 사유가 인정되는 경우에, 그 가처분에 위반하여 개최된 주주총회에서의 결의의 효력에 관하여는 결의부존재사유가 된다는 견해와 가처분에 위반하여 개최되었다는 사정만으로 결의가 부존재한다고 볼 수는 없고 결의의 실질적인 하자의 정도에 따라 결의취소, 무효 또는 부존재사유가 된다고 하는 견해가 대립하고 있다.

후자의 견해에서는 가처분에 위반하여 개최된 총회결의에 취소사유가 있는 때에는 본안소송에서의 재량기각이 허용되지 않거나 재량기각이 허용되는 범위가 좁아진다고 한다.

 

② 가처분에 위반하여 개최된 총회나 주식발행 등과 관련하여 중요한 실무상의 쟁점은 채권자가 본안에서 패소확정된 경우 그 위반된 행위의 효력이다.

이러한 점은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 형성 력 및 대세효, 그리고 가처분결정에 본안판결보다 더 강력한 효력을 부여할 수는 없다는 보전처분의 성질 일반론과 관련되어 논의되고 있는데, 전자를 중시하여 위반행위의 효력을 부인하지 아니하면 가처분제도의 실효성이 감소되고 채무자로 하여금 법원의 명령을 무시하고 모험적인 선택을 하도록 할 우려가 있다는 이유로 그 위반행위를 무효로 보는 견해와, 후자를 중시하여 가처분채무자가 비록 법원의 명령을 무시하였더라도 채권자가 본안에서 패소한 이상 처음부터 그러한 권리가 없었던 것이므로 위반행위의 효력을 전면적으로 인정하여야 한다는 견해가 대립되고 있다.

 

③ 이러한 견해의 대립은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 가처분으로 정하는 ‘임시의 지위’가 본안소송 확정 시까지 등으로 기간이 한정되어 있다는 측면에서 임시적이라는 것인지, 소급하여 지위가 부정될 가능성이 있어 그 효력이 유동적이라는 측면에서 임시적이라는 것인지에 대한 이해의 차이에서 발생하는 것으로 볼 수 있다.

전자의 관점에서는 본안소송에 따른 ‘확정된 지위’가 장래를 향하여 효력을 가지는 데 반하여, 후자에 따르면 소급적 효력까지 인정하게 된다.

 

④ 판례는 의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한다(대판 2010. 1. 28. 2009다3920).

부동산처분금지가처분에 관한 사안에서, 판례는 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 가처분권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가처분등기 후에 부동산소유권이전등기를 마친 자는 가 처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결).

이러한 판례의 입장에 비추어 보면, 본안소송에서 피보전권리가 인정되지 않는 경우에는 가처분에 위반하여 개최되었다는 사유만으로 주주총회결의가 무효라고 보기 어려울 것이다.

 

6. 주주총회안건상정가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.500-503 참조, 이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1138-1140 참조]

 

가. 개요

 

① 이사회가 소수주주의 정당한 주주제안을 거부하는 상황에서 당해 주주가 회사를 상대로 주주제안내용을 의제 또는 의안으로 상정할 것을 구하는 내용의 주주총회안건상정가처분이 허용될 수 있는지가 문제된다.

 

② 실제로 주주제안권의 도입에 따라 주주들이 회사에 대하여 주주총회에 안건을 상정해 줄 것을 요청하는 예가 증가하고 있고, 이에 따라 회사가 이를 거부할 경우 주주제안권이 침해되었음을 이유로 주주총회안건상정가처분을 제기하는 경우도 늘어나고 있다.

 

나. 피보전권리와 당사자

 

① 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회 일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일)의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있고(상 363조의2 1항, 의제제안권), 그러한 주주제안, 즉 주주총회에서 결의할 의안과 의안의 요령을 주주총회소집에 관한 통지에 기재할 것을 청구할 수 있다(상 363조의 2 2항, 의안제안권).

 

② 상장회사의 경우 6개월 전부터 계속하여 의결권 있는 발행주식 총수의 1천분의 10(자본금이 1천억 원 이상인 상장법인의 경우 1천분의 5) 이상에 해당하는 주식을 직접 또는 그에 대한 위임장을 취득하는 방식으로, 또는 2인 이상이 주주권을 공동행사 하는 방식으로 보유하는 주주에게 주주제안권을 부여하고 있다(상 542조의6 2항, 8항, 상법 시행령 32조).

 

이러한 상장회사 특례조항이 상법 385조 2항의 적용을 배제하는지 여부에 관하여 견해가 대립하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

금융회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 의결권있는 발생주식 총수의 1만분의 10 이상에 해당하는 주식을 보유하면 된다(금융회사의 지배구조에 관한 법률 33조 1항).

 

③ 또한 이사는 주주제안이 있을 경우 이를 이사회에 보고하고, 이사회는 주주제안의 내용이 법령 또는 정관에 위반되는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고 주주총회의 목적사항으로 상정하고, 제안한 자의 청구가 있을 경우에는 청구인에게 주주총회에서 당해 의안을 설명할 기회를 주어야 한다(상 363조의 2 3항).

 

④ 주주제안이 거부되는 경우로는 법령 또는 정관위반 외에 주주총회에서 의결권의 100분의 10 미만의 찬성밖에 얻지 못하여 부결된 내용과 동일한 의안을 부결된 날로부터 3년 내에 다시 제안하는 경우, 주주 개인의 고층에 관한 사항, 주주가 권리행사를 위하여 일정 비율을 초과하는 주식을 보유해야 하는 소수주주권에 관한 사항인 경우, 임기 중에 있는 상장회사 임원의 해임 에 관한 사항, 회사가 실현할 수 없는 사항 또는 제안 이유가 명백히 거짓이거나 특정 인의 명예를 훼손하는 사항인 경우를 들 수 있다(상법 시행령 12조 각 호).

 

⑤ 그런데 회사가 주주의 ‘의안’ 제안을 무시한 경우, 즉 주주가 청구한 의안의 요령을 소집통지나 공고에 기재하지 않고 이에 대응하는 회사의 의안에 관하여 결의가 이루어진 때(예를 들면 주주가 ‘A를 이사로 선임한다’는 안건을 제의하였는데, 회사가 이를 소집통지에 기재하지 않고 ‘B를 이사로 선임한다’는 결의를 한 경우)에는 소집절차 또는 결의방법에 하자가 있는 것으로서 결의취소의 사유가 된다.

 

그러나 회사가 주주의 ‘의제’ 제안을 무시한 경우, 즉 주주가 제안한 목적사항을 소집통지에 기재하지도 않고 의제 로 상정하지도 아니한 채 주주총회결의를 한 때에는 제안된 의제에 대응하는 결의 자체가 존재하지 아니하므로 그 총회에서 이루어진 결의는 유효하고, 다만 주주는 이사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 이사는 과태료의 제재를 받게 된다(상 635조 1항 21호).

 

의제 제안이 무시된 경우 총회개최금지가처분을 신청할 수 있는지에 대하여는, 위와 같이 총회결의가 유효함을 근거로 개최를 금지할 수는 없다는 견해와, 의안뿐 아니라 의제를 반영하지 않은 것 역시 위법함이 명백하므로 총회개최금지가처분이 허용된다는 견해가 대립 된다.

 

⑥ 총회개최금지가처분의 허용 여부와 무관하게 이사회가 소수주주로부터 적법한 주주제안을 받고도 정당한 이유 없이 이를 의제나 의안으로 채택하지 아니한 경우 부당하게 거절당한 소수주주는 피보전권리인 주주제안권이 침해되었음을 이유로 주주총회안건상정가처분을 제기할 수 있다.

 

주주총회안건상정가처분의 본안소송은 회사가 소집한 당해 주주총회의 효력을 다투거나 의안상정을 구하는 소가 되고, 따라서 가처분사건의 채무자는 주주제안을 의안으로 상정하는 것에 반대한 개별 이사가 아니라 회사가 된다.

 

다. 심리와 재판

 

① 주주제안이 거절당한 경우 상법 366조 소정의 소수주주의 임시주주총회 소집청구권을 행사할 수 있음을 이유로 안건상정가처분의 보전의 필요성을 부정할 수 있는지가 문제된다.

 

상법이 주주제안권을 임시주주총회소집청구권과 별도로 인정하고 있는 점, 소수주주가 직접 임시주주총회를 개최하는 데 소요되는 비용과 시간, 주주 변동의 가능성을 감안할 때, 특별한 사정이 없는 한 임시주주총회 소집청구가 가능하다는 이유만으로 안건상정가처분의 보전의 필요성을 부정할 수 없다는 견해가 통설이다.

 

② 또한 적법한 주주제안이 거절되어 피보전권리가 소명된다고 하더라도 주주제안권을 행사한 주주는 회사의 소집통지를 받은 때 비로소 자신이 제안한 의제가 상정되지 않았음을 알게 되는 것이 일반적인데, 그 시점에서는 회사 측에서 주주총회 개최를 연기하지 않는 한, 다시 주주 전원에게 주주제안된 의제가 기재된 소집통지를 할 만한 시간적 여유(상 363조 소정의 2주의 소집통지 기간)가 없으므로, 이 경우 보전의 필요성을 인정할 수 있는지가 문제되는데, 법원이 회사에 대해 주주총회의 연기를 명할 수 있는 권원을 인정하기는 어려워 보전의 필요성을 인정할 수 없을 것이라는 견해가 유력하다.

 

이러한 경우 채권자에게 신청취지를 총회개최금지가처분이나 결의효력정지가처분으로 변경하도록 석명권을 행사하여 계속 심리를 진행하는 실무례도 있다.

 

라. 주문례

 

『1. 채무자는 20 . . 개최될 2000년도 (정기)주주총회에서 별지 목록 기재 의제(의안)를 상정하여야 한다.

2. 채무자는 위 (정기)주주총회일 2주 전에 각 주주에 대해 위의제(의안)를 기재하여 위 (정기)주주총회의 소집통지 또는 이에 갈음하는 공고를 하여야 한다.』

 

7. 회계장부열람권 일반론 [이하 사법 65호 김경일 P.305-344 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 발행주식총수의 3% 이상을 보유하는 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(제466조 제1항). 이를 통상 회계장부열람권이라고 한다. 주주가 상법상 인정되는 이사해임청구권(제385조), 위법행위 유지청구권(제402조), 대표소송제기권(제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 한다.

 

⑵ 상법 제448조에 따라 회사에 비치되어 있는 재무제표의 열람만으로는 충분한 정

보를 얻기 어렵기 때문에 위와 같이 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다(대법원 2020. 10. 20. 자 2020마6195 결정).

 

나. 청구권자

 

회계장부열람권은 남용방지를 위해 비상장회사의 경우 발행주식총수의 3% 이상(제466조 제1항), 상장회사의 경우 6개월간 보유를 전제로 하여 자본금총액 1,000억 원 미만인 회사는 발행주식총수의 0.1% 이상, 그 이상인 회사는 0.05% 이상을 보유한 주주에게만 인정된다(제542조의6 제4항).

 

다. 청구이유 기재의 구체성

 

⑴ 열람청구는 ‘이유를 붙인 서면으로’ 해야 한다. 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결은 ‘이유 기재의 정도’에 관하여, “회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는

구체적으로 기재하여야 한다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 위 대법원판결 이후 대구지방법원 2002. 5. 31. 자 2002카합144 결정은 ‘이유 기재의 구체성의 정도’에 관하여, “이유 기재의 구체성을 요구하는 취지에 비추어 그 구체성의 정도는 단순히 ‘회사경영의 적정성을 조사할 필요가 있다.’ 등과 같이 추상적이고 포괄적인 정도로는 부족하고, 회사의 어떤 업무집행 행위가 부정한 행위 또는 부적정한 행위에 해당한다는 것인지를 파악할 수 있을 정도로는 구체적이어야 하고, 한편 소수주주가 이유로 제시하는 회사의 부정한 행위 또는 부적정한 행위가 사실일지 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이어야 할 것이다.”라고 판시하였다. 이러한 ‘합리적 의심 요건’을 요구하는 것이 하급심 판례의 주류를 이루게 되었다.

 

⑶ 그러나 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결은 행사의 경위와 목적이 구체적으로 기재되면 충분하고 더 나아가 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재할 필요는 없다고 판시함으로써, ‘합리적 의심 요건’을 부정하면서 ‘이유 기재의 구체성 정도’를 완화한 것이다.

 

라. 열람의 대상

 

열람의 대상이 되는 것은 회계의 장부 및 서류이다. 주주가 열람할 수 있는 장부나 서류는 주주가 서면청구 시 기재한 ‘이유’와 관련 있는 것에 한정된다. 판례는 소수주주의 열람청구의 대상이 되는 ‘회계의 장부 및 서류’는 ‘소수주주가 열람·등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류’를 가리킨다고 판시하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결).

 

마. 열람청구의 부당성과 회사의 거부

 

⑴ 회사는 주주의 열람청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다(제466조 제2항). 상법은 청구의 부당성이 인정되는 경우에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 않다. 청구가 부당한지는 회사의 경영 상태를 확인하는 것과 관련된 주주의 이익과 열람·등사를 허용하였을 경우 영업비밀의 유출 등 침해가 우려되는 회사의 이익을 비교하여 정해야 할 것이다.

 

⑵ 판례는 “주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1575 결정, 대법원 2014. 7. 21. 자 2013마657 결정).

 

8. 상법 제466조 제1항의 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람ㆍ등사청구권 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2125-2127 참조]

 

가. 관련 조문

 

● 상법 제466조(주주의 회계장부열람권)

① 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다.

② 회사는 제1항의 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다.

 

나. 상법 제466조 제1항의 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람ㆍ등사청구권 취지

 

⑴ 주주가 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 하는데, 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵다.

 

⑵ 따라서 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다.

 

다. 상법 제466조 제1항의 “이유를 붙인 서면”의 이유 기재 정도

 

⑴ 소수주주가 회계장부 등에 대한 열람ㆍ등사를 청구하기 위해서는 “이유를 붙인 서면”으로 청구하여야 한다.

종래 대법원 판례는 “회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에게 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 한다.”고 하였고(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결), 대상판결(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결)도 마찬가지이다.

막연히 회사의 경영상태를 점검한다거나 대표이사의 부정이 의심된다거나 하는 정도의 추상적 이유만으로는 부족하고, 회사의 경영상태의 악화나 대표이사의 부정이 의심되는 구체적 사유를 기재하여야 한다.

 

⑵ 그런데 이유 기재의 구체성의 정도가 문제된다.

이에 대하여 그동안 상당수의 하급심 실무례에서는 ‘그 구체성의 정도는 회사의 어떤 행위가 부정한 행위에 해당한다는 것인지 파악할 수 있을 정도로, 그리고 그 부정행위가 사실일지도 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 충분하다.’고 판단해 왔고, 대상판결의 원심도 같은 취지로 아래와 같이 판단하였다.

● 서울고등법원 2015. 6. 12. 선고 2014나2050546 판결(심리불속행기각) → 소수주주 승소 사안 : 다만, 소수주주에게 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권을 인정하는 것은 회사 경영에 직접 관여하지 않은 주주가 회사의 회계나 경영에 품고 있는 염려가 이유 있는지 여부를 해명할 수 있도록 하기 위한 것인 점에 비추어 볼 때 그 이유를 지나치게 구체적으로 기재하도록 하거나 그 기초사실의 존재를 입증하도록 할 것을 요구할 수는 없는 것이고, 그 구체성의 정도는 회사의 어떤 행위가 부정한 행위에 해당한다는 것인지 파악할 수 있을 정도로, 그리고 그 부정행위가 사실일지 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 충분하다고 보아야 한다.

● [대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결의 원심판결] → 소수주주 패소사안 : 이 경우 열람·등사의 청구 이유는 그 근거 사실에 관한 증명까지는 필요하지 않다 하더라도, 적어도 그 청구 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 하는 정도에는 이르러야 하며(이와 달리 청구 이유 자체가 구체적으로 기재되어 있다는 사정만으로 열람․등사를 허용해야 한다면 허위의 주장이나 단순한 추측 또는 의혹만을 근거로 하는 열람․등사 청구를 거부할 수 없게 되어 부당하다), 이사 등 경영진의 부정행위를 주장하면서 이로 인한 경영 상태를 확인하고 경영진의 책임을 추궁할 목적으로 열람․등사를 청구하는 경우에는 그 부정행위가 존재할 수도 있다는 최소한의 합리적 의심이 드는 정도에 이르러야 한다.

 

⑶ 그러나 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결은 그 구체성의 정도에 대하여, ① 열람ㆍ등사청구권 행사에 이르게 된 경위와 행사의 목적 등이 구체적으로 기재되면 충분하고, ② 그 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재하거나 그 이유를 뒷받침하는 자료를 첨부할 필요는 없다고 판단하여 열람ㆍ등사청구권 행사에 요구되는 이유 기재의 구체성의 정도에 대하여 명확하게 선언하였다.

 

⑷ 다만 위 판결(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결)은 ① 이유 기재 자체로 그 내용이 허위이거나 목적이 부당함이 명백한 경우, ② 이른바 모색적 증거 수집을 위한 열람ㆍ등사청구인 경우(그러나 모색적 증거 수집에 해당하는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 함)는 열람ㆍ등사가 허용되지 않는다고 판단하였다.

 

라. 상법 제466조 제2항의 ‘청구의 부당성’

 

⑴ 회사는 주주의 회계장부 등 열람ㆍ등사청구가 부당함을 증명하지 않으면 이를 거부하지 못한다(상법 제466조 제2항).

종래 대법원 판례는 상법 제466조 제2항의 해석에 대하여 “주주의 열람ㆍ등사권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단”하여야 한다고 하면서, “특히 주주의 이와 같은 열람ㆍ등사권 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등”에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 판시하여 왔다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결).

 

⑵ 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결도 “회사는 상법 제466조 제2항에 따라 열람ㆍ등사청구의 부당성, 이를테면 열람ㆍ등사청구가 허위사실에 근거한 것이라든가 부당한 목적을 위한 것이라든가 하는 사정을 주장ㆍ증명함으로써 열람ㆍ등사의무에서 벗어날 수 있다.”고 판단하였다.

 

9. 상법상 열람·등사가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1150-1156 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 장부 등 열람·등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람·등사를 명하는 가처분은 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하게 되는 측면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 성격을 가지므로 임시적인 조치로서 장부 등 열람·등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결).

 

⑵ 이러한 장부 등 열람·등사가처분은 이른바 만족적 가처분에 해당하므로 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 통상의 보전처분보다 높은 정도의 소명이 요구된다.

따라서 단순히 회사가 장부 서류를 훼손, 폐기, 은닉할 우려가 있다는 사정만으로는 부족하고 가처분에 의하지 아니할 경우에는 채권자에게 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 것이라는 등의 긴급한 사정이 있어야 한다.

 

나. 상법상 회계장부 및 서류 열람·등사가처분

 

⑴ 의의

 

① 상법상 회사의 주주 등은 회사 재산 운용의 불투명성을 해소하고 운용상 문제점에 대한 임원들의 책임을 묻기 위한 수단으로 회계장부 및 서류의 열람·등사를 구할 수 있다.

 

② 상법상 회사의 이사는 정기총회회일의 1주 전부터 대차대조표, 손익계산서, 자본변동표, 이익잉여금, 처분계산서 또는 결손금 처리계산서(주식회사의 외부감사에 관한 법률 제4조에 따른 외부감사 대상 회사의 경우에는 현금흐름표와 주석, 외부감사 대상 회사 중 지배 종속 관계에 있는 경우 연결재무제표 포함), 영업보고서 및 감사보고서를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치하여야 하는데, 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 서류를 열람할 수 있다(상법 제448조).

 

③ 또한 상법상 발행주식 총수의 100분의 3이상의 주식을 가진 주주는 회사를 상대로 회계장부 및 서류의 열람·등사를 구할 수 있고(상법 제446조), 상장회사의 경우 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식 총수의 1만분의 10(자본금이 1천억 원 이상인 상장회사인 경우에는 1만분의 5이상에 해당하는 주식을 직접, 또는 그에 대한 위임장을 취득하는 방식으로 또는 2인 이상이 주주권을 공동행사하는 방식으로 보유한 자는 상법 제466조에 따른 회계장부 및 서류에 대한 열람·등사청구를 할 수 있다(상법 제542조의 제6항, 제8항, 상법 시행령 제32조). 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제33조 제6항은 상법의 지분요건을 완화하고 있다.

 

⑵ 회계장부 및 서류의 범위

 

① 상법 제466조는 열람·등사의 대상을 회계의 장부와 서류 라고만 규정하고 있어 그 허용범위가 문제되는데, 실무는 회사 기밀의 유출 가능성, 검사인 선임청구권(상법 제467조 제1항)의 활용 가능성, 상법의 관련 규정 등을 고려하여 무한정 인정하지 않고, 대체로 회계장부는 회사의 거래에 관한 사항을 기재한 장부로, 회계서류는 회계장부 기입의 재료로 된 서류로서 회계장부의 내용을 실질적으로 보충하는 서류로 한정하여 인정한다.

 

② 회계장부에는 상법 제448조에 규정된 회계장부 이외에 분개장, 전표, 일계표, 총계정원장, 계정별원장, 법인통장 사본이 포함되고, 회계서류에는 계약서, 주문서, 대금청구서, 영수증, 세금계산서, 입금표, 통장, 지출결의서 등 거래의 내용을 직접 담고 있는 서류가 포함된다.

 

③ 그러나 거래 자체를 기재한 것이 아니라 거래가 발생하게 된 원인 또는 거래의 경과 등을 나타내는 서류, 예컨대 특정 계약의 추진 내지 성사를 위한 내부 보고서, 품의서나 회의록, 계약 과정에서 오고 간 서신이나 의향서, 타법인 출자에 앞서 주식가치를 평가한 서류 또는 실사자료 등은 회계서류에 포함되지 않으며, 영업 현황에 관한 자료도 이에 해당하지 않는다.

 

⑶ 이유를 붙인 서면 청구

 

① 회사의 주주가 회사에 대하여 회계장부 및 서류의 열람·등사를 청구하기 위해서는 이유를 붙인 서면으로 하여야 한다. 회계장부 및 서류의 열람·등사는 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에 열람·등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람·등사를 허용하지 않으면 안 될 회계장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 하는데(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결), 이 경우 열람·등사의 청구이유는 그 근거 사실에 관한 증명까지는 필요하지 않고 단지 그 청구 이유가 사실일지도 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기게 하는 정도이면 족하다.

 

② 상법 제466조가 특별히 재판 외의 서면으로 열람·등사를 구하도록 규정하고 있지 않은 이상, 가처분신청서나 주장서면에 구체적인 이유를 밝힌 경우에는 그 송달로써 사전에 서면청구를 하지 않은 하자가 치유된다.

 

⑷ 실질적 관련성

 

① 열람·등사의 대상이 되는 회계장부 및 서류는 열람·등사의 청구 이유와 실질적 관련성이 있는 회계장부 및 서류에 한정되므로, 주주는 열람·등사의 청구 이유와 실질적 관련성이 있는 회계장부 및 서류의 명칭 종류 등을 구체적으로 특정하여야 한다.

 

② 장부의 존재 여부에 관하여도 기본적으로는 주주에게 증명책임이 있으나[다만, 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람·등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이므로, 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람·등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)], 상법상 회사에 작성의무가 부과된 회계장부(대차대조표, 손익계산서, 자본변동표, 이익잉여금 처분계산서 또는 결손금 처리계산서, 영업보고서 등) 혹은 당해 회사의 재무제표상 세부 항목의 기재가 나타나 있어 그 존재가 추단되는 회계장부의 경우에는 그 존재가 사실상 추정되므로 반대로 회사 측이 부존재 사실을 증명해야 한다.

 

⑸ 회사의 거부사유 .

 

상법 제466조 제2항은 회사가 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다고 규정하여 회사에 대하여 열람·등사청구의 부당함을 증명할 책임을 지우고 있는데, 판례는 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는

정당한 목적을 결하여 부당하다는 입장이다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정).

 

다. 주주명부 등 열람·등사가처분

 

⑴ 의의

 

① 회사의 이사는 회사의 정관 주주총회의 의사록을 본점과 지점에, 주주명부, 사채원부를 본점에 비치하여야 하는데(이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다), 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제396조).

 

② 주주총회를 앞두고 의결권 대리행사 권유를 위하여 주주명부에 대한 열람·등사가처분을 신청하는 경우가 많은데, 주주총회가 가까운 장래에 개최될 예정인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 보전의 필요성이 인정된다.

 

⑵ 회사의 거부사유

 

상법 제396조 제2항에서 규정하고 있는 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등에 대한 열람·등사청구도 회사가 그 청구의 목적이 정당하지 아니함을 주장 증명하는 경우에는 이를 거부할 수 있다(대법원 1997. 3. 19.자 97그7 결정).

 

⑶ 실질주주명부

 

① 자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 제316조 제1항에서 실질주주명부의 작성비치의무만을 규정하고 있을 뿐, 주주에게 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 아니하다. 그러나 실무에서는 위 법률 제316조 제1항에 따라 한국예탁결제원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지는 점, 위 법률 제315조 제2항이 실질주주는 상법 제396조 제2항에 따른 주주명부의 열람·등사청구권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는데 실질주주가 실질주주명부에 대한 열람·등사청구를 할 수 없다고 한다면 실질주주명부상의 주주는 상법상의 주주명부는 열람·등사할 수 있으나 자신이 주주로 기재되어 있는 실질주주명부는 열람·등사할 수 없다는 부당한 결론에 도달하게 되는 점, 주주명부에 대한 열람·등사청구권은 소수주주들로 하여금 다른 주주들과의 주주권 공동행사나 의결권 대리행사 권유를 가능하게 함으로써 지배주주의 주주권 남용을 방지하는 기능도 가지고 있는데 증권예탁제도의 활성화에 따라 통상의 주주명부가 주식보유현황을 나타내는 주주명부로서의 실질적인 기능을 하지 못하는 현 상황에서 이러한 점을 보완할 목적으로 작성·비치되는 실질주주명부에 대하여 주주들의 접근을 보장하지 않는다면 소수주주들이 위와 같은 권리를 행사하는 데 현저한 곤란을 겪게 될 것으로 보이는 점 등을 고려하여 실질주주를 포함한 주주는 실질주주명부에 대하여도 열람·등사청구권을 가진다고 보고 있다.

 

라. 이사회의사록의 열람․등사

 

이사회의사록은 상법 제391조의3 제4항, 비송사건절차법 제72조 제1항에 따라 비송사건절차에 의하여 법원의 허가를 받아 열람·등사하여야 하는 서류이므로, 민사가처분으로 이사회의사록의 열람·등사를 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결).

 

마. 주문례

 

⑴ 의무부과형

 

『채무자는 이 결정을 송달받은 날의 3일 후부터 토요일 및 공휴일을 제외한 20일 동안 09:00부터 18:00까지의 시간 중 영업시간 내에 한하여 채무자의 본점에서 채권자 또는 그 대리인에 대하여 별지 목록 기재 각 회계장부 및 서류와 채무자의 20OO. OO. 현재의 주주명부(실질주주명부 포함)를 열람·등사(사진촬영 및 컴퓨터 디스켓에의 복사를 포함)하도록 허용하여야 한다.』

 

① 종전 실무는 통상 가처분채무자가 가처분결정을 송달받은 날이나 그로부터 채무자의 단기간의 준비기간을 고려한 날부터 일정한 기간(10일에서 30일 정도) 동안 열람·등사를 허용하는 내용으로 결정이 이루어졌다.

그러나 대법원은 회계장부 등 열람등사청구의 근거가 되는 상법 제396조, 제448조, 제466조 제1항은 그 열람등사의 허용기간을 제한할 수 있다고 명문으로 규정하고 있지 않고, 상당한 이행기간 이후에도 피고에게 회계장부 등의 열람·등사 의무가 있다는 점이 본안판결 주문에 인정되지 않는 경우 본안판결 주문에서 명한 피고의 열람·등사 의무의 내용(기간)과 간접강제결정에서 정한 채무의 상당한 이행기간 이후 이행완료 시까지의 배상금 지급 명령의 내용 사이에 모순이 발생할 수 있다는 이유로 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 범위 내에서 허용기간의 제한 없이 피고에게 회계장부 등의 열람·등사를 명하여야 한다고 판시하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결).

이는 본안소송에 관한 판례이나 그 판단의 근거는 가처분사건에도 적용되는 것이므로 가처분결정에서도 열람·등사의 허용기간을 제한하지 않는 것이 타당하다.

가처분에 위와 같은 허용기간이 정해져 있는 경우 그 기간이 경과하면 가처분의 효력이 소멸하여 위 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결).

 

② 한편 열람등사가처분에서 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람·등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다.

따라서 그러한 열람등사가처분에 대한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그

발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하고, 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람·등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다[대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결. 이와 달리 ‘채권자의 2016. 12. 1.자 교섭요구에 대하여 가처분결정을 송달받은 날부터 7일 동안 교섭요구사실을 공고하는 등 교섭창구 단일화 절차를 이행하고 이를 위반할 경우 위반일수 1일당 2,000,000원의 배상금을 지급할 것’을 명하는 가처분 및 간접강제결정은 그 주문의 내용과 형식에 비추어 볼 때 배상금 지급의무의 발생 여부와 발생 시기 및 범위를 확정할 수 있는 경우로서 민사집행법 제30조 제2항에 따른 조건의 성취를 증명할 필요 없이 민사집행법 제30조 제1항에 따라 집행문을 부여받을 수 있는 간접강제결정에 해당하고, 그 집행에 조건이 붙은 경우라고 볼 수 없다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2020다229987 판결)].

 

⑵ 집행관보관형

 

열람·등사의 대상 장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 변경이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전 보관시키는 가처분을 허용할 수도 있다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결).

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 각 회계장부 및 서류와 채무자의 20○○. ○○. 현재의 주주명부(실질주주명부 포함)에 대한 점유를 풀고, 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

2. 집행관은 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부를 채무자의 본점에 보관하고 그 보관기간은 본 결정집행일로부터 ○일로 한다.

3. 집행관은 전항의 보관 기간에 채권자의 신청에 따라 오전 00시부터 오후 00시까지 채권자에게 채무자(회사)의 본점에서 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부의 열람·등사(사진촬영 및 컴퓨터디스켓의 복사를 포함)를 허용하여야 한다. 단, 채권자의 열람·등사를 방해하지 않는 한도에서 채무자에게 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부의 사용을 허용하여야 한다.

4. 집행관은 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

10. 단체에 대한 장부열람·등사가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1116-1118 참조]

 

가. 의의

 

민법상 법인이나 권리능력 없는 사단과 같은 단체의 구성원이 단체에 대하여 열람등사를 구할 수 있는지에 대하여 법률상 명문의 규정은 없다. 그러나 단체와 그 대표자의 관계에 있어서는 통상 민법의 위임에 관한 규정이 준용되고, 민법 제683조는 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하도록 규정하고 있다. 따라서 단체의 구성원은 필요한 경우 단체 구성원의 당연한 권리로서 단체를 상대로 관련 서류 등의 열람등사를 청구할 수 있다(사단법인의 구성원이 법인을 상대로 회의록 등의 열람·등사를 구하여 인용된 사례로 서울남부지방법원 2013. 8. 14.자 2013카합 358 결정).

다만 이 경우에도 채권자가 주장하는 이유와 관련성이 인정되는 범위 내에서 집행이 가능할 정도로 특정된 서류 등에 한하여 인용될 수 있다.

 

나. 종중에 대한 열람·등사

 

⑴ 종중의 구성원과 종중 임원 사이에 직접적인 위임계약의 체결이 없었다고 하더라도 종중의 구성원들은 민법 제683조에 근거하여 단체의 재산상황을 파악하고 업무집행상황 등을 감시하기 위해 필요한 경우 종중을 상대로 위임사무의 처리사항을 보고하도록 요구할 권리가 있다. 종중의 구성원은 이러한 권리에 기하여 종중을 상대로 회계장부 등 자료에 대한 열람·등사를 구할 수 있다

 

⑵ 다만 이와 같은 권리는 종중의 구성원 누구에게나 인정되더라도 무제한적으로 행사할 수 있는 것은 아니고, 실무상으로는 채권자가 열람·등사청구의 이유를 구체적으로 기재하고, 종중의 재산처분이나 회계처리 등에 있어 부정이 있었음을 의심할 만한 사정이 있는 경우 등에 한하여 행사할 수 있다고 본다.

 

다. 집합건물 관리단 또는 입주자대표회의 등에 대한 열람·등사

 

⑴ 집합건물법 제26조, 같은 법 시행령 제6조, 민법 제683조에 근거하여 집합건물의 구분소유자는 관리인의 업무집행상황에 대한 감시 등을 위해 관리인이 보관하고 있는 집합건물의 회계장부나 서류에 대한 열람·등사를 구할 수 있다. 다만 이러한 권리는 지분 비율과 관계없이 구분소유자 누구에게나 인정되므로, 그 권한의 남용을 방지하기 위하여 열람·등사 청구의 이유를 보다 구체적으로 기재하여야 하고, 열람등사를 청구하는 회계장부 등 서류와 열람·등사를 구하는 이유와의 관련성을 구체적으로 제시할 것이 요구된다.

구분소유자가 관리인뿐만 아니라 집합건물법상 관리단을 상대로 해서도 이러한 열람·등사청구권을 행사할 수 있다고 본 하급심 사례가 있다(수원지방법원 안산지원 2014. 9. 12.자 2014카합29 결정).

 

⑵ 구분소유자가 관리위탁회사나 그 직원을 상대로도 직접 열람·등사를 청구할 수 있는지 여부가 실무상 문제되기도 한다. 부정한 사례로 ‘이는 구분소유자와 관리인 사이의 위임관계를 기초로 인정되는 것이므로 구분소유자가 집합건물의 관리를 위탁

받은 회사나 그 직원을 상대로 직접 열람·등사청구권을 행사할 수는 없다’고 본 경우(서울남부지방법원 2014. 12. 18.자 2014카합348 결정), ‘상가건물의 구분소유자가 관리위탁회사를 상대로 집합건물법이나 민법 제683조에 의하여 서류의 열람·등사를 구할 수는 없다’고 본 경우(수원지방법원 2012. 10. 5.자 2012카합338 결정) 등이 있고, 이와 달리 긍정한 사례(서울북부지방법원 2015. 5. 19.자 2014카합887 결정)도 있다.

 

⑶ 한편 공동주택관리법 제14조 제8항 또는 관리규약 등에 기하여 아파트 입주자 등이 입주자대표회의 또는 관리주체(공동주택관리법 제2조 제10호)를 상대로 열람 등사를 구하기도 한다(인용된 사례로 입주자대표회의를 상대로 제기된 인천지방법원 2014. 8. 18.자 2014카합669 결정, 입주자대표회의와 관리위탁계약을 체결한 관리주체를 상대로 제기된 대전지방법원 2014. 1. 21.자 2013카합50009 결정, 수원지방법원 2013. 11. 1.자 2013카합423 결정. 반면 기각된 사례로 인천지방법원 2015. 8. 25.자 2015카합244 결정, 청주지방법원 2014. 2. 20.자 2013카합793 결정, 서울북부지방법원 2013. 8. 14.자 2013카합56 결정).

 

라. 재개발·재건축정비사업조합에 대한 열람·등사

 

도시정비법상 조합원, 토지등 소유자는 도시정비법 제123조, 같은 법 시행령 제94조에 따라 또는 조합정관에 의하여 정비사업 시행에 관한 서류 등에 대한 열람복사를 구할 수 있다.

 

마. 민법상 조합에서의 열람·등사

 

민법상 조합에서 각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있고(민법 제710조), 위 검사권에는 장부 기타 서류를 열람·등사할 권리도 포함된다.

따라서 조합원은 당사자들 사이의 동업계약 또는 민법 제710조에 기하여 업무집행조합원 등을 상대로 조합의 업무와 관련된 장부 기타 서류의 열람·등사를 구할 수 있다.

한편 공동수급체도 민법상 조합에 해당하므로 그 구성원이 대표 회사를 상대로 장부 기타 서류의 열람·등사를 구하기도 한다.

 

바. 신탁법에 기한 열람·등사

 

위탁자나 수익자, 이해관계인은 수탁자나 신탁재산관리인을 상대로 신탁사무에 관한 장부 및 서류의 열람·등사를 청구할 수 있다(신탁법 제40조). 입법 취지와 목적을 달리하는 ‘신탁업법’상 장부열람권에 관한 단속적 규제적 규정을 가지고 ‘신탁법’상 신탁자의 수탁자에 대한 신탁사무에 관한 서류 열람청구권을 제한할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25.자 2006마459 결정).

 

11. 회계장부 등 열람·등사가처분  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.511-518 참조]

 

가. 총설

 

장부 등 열람·등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람·등사를 명하는 가처분은 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하게 되는 측면이 있다고 할지라도, 니중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 성격을 가지므로 임시적인 조치로서 장부 등 열람·등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다(대판 1999. 12. 21. 99다137 참조).

이러한 장부 등 열람·등사가처분은 이른바 만족적 가처분에 해당하므로 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 통상의 보전처분보다 높은 정도의 소명이 요구된다.

따라서 단순히 회사가 장부·서류를 훼손, 폐기, 은닉할 우려가 있다는 사정만으로는 부족하고, 가처분에 의하지 아니할 경우에는 채권자에게 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 것이라는 등의 긴급한 사정이 있어야 한다.

 

나. 상법상 회계장부 및 서류 열람·등사가처분

 

⑴ 개요

 

상법상 회사의 주주 등은 회사 재산 운용의 불투명성을 해소하고, 운용상 문제점에 대한 임원들의 책임을 묻기 위한 수단으로 회계장부 및 서류의 열람·등사를 구할 수 있다.

상법상 회사의 이사는 정기총회회일의 1주 전부터 대차대조표, 손익계산서, 자본변동표, 이익잉여금 처분계산서 또는 결손금 처리계산서(주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 4조에 따른 외부감사 대상 회사의 경우에는 현금흐름표와 주석, 외부감사 대상 회사 중 지배·종속 관계에 있는 경우 연결재무제표 포함), 영업보고서 및 감사보고서를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치하여야 하는데, 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 서류를 열람할 수 있다(상 448조).

또한 상법상 발행주식 총수의 100분의 3 이상의 주식을 가진 주주는 회사를 상대로 회계장부 및 서류의 열람·등사를 구할 수 있고(상 466조), 상장회사의 경우 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식 총수의 1만분의 10(자본금이 l천억 원 이상인 상장회사인 경우에는 1만분의 5) 이상에 해당하는 주식을 직접, 또는 그에 대한 위임장을 취득하는 방식으로, 또는 2인 이상이 주주권을 공동행사하는 방식으로 보유한 자는 상법 466조에 따른 회계장부 및 서류에 대한 열람·등사청구를 할 수 있다(상 542조의6 4항, 8항, 상법 시행령 32조).

금융회사의 지배구조에 관한 법률 33조 6항은 상법의 지분요건을 완화하고 있다.

 

⑵ 회계장부 및 서류의 범위

 

상법 466조는 열람·등사의 대상을 ‘회계의 장부와 서류’ 라고만 규정하고 있어 그 허용범위가 문제되는데, 실무는 회사기밀의 유출가능성, 검사인 선임청구권(상 467조 1항)의 활용 가능성, 상법의 관련 규정 등을 고려하여 무한정 인정하지 않고, 대체로 회계장부는 회사의 거래에 관한 사항을 기재한 장부로, 회계서류는 회계장부 기입의 재료로 된 서류로서 회계장부의 내용을 실질적으로 보충하는 서류로 한정하여 인정한다.

회계장부에는 상법 448조에 규정된 회계장부 이외에 분개장, 전표, 일계표, 총계정원장, 계정별원장이 포함되고, 회계서류에는 계약서, 주문서, 대금청구서, 영수증, 세금계산서, 입금표, 지출결의서 등 거래의 내용을 직접 담고 있는 서류가 포함된다.

그러나 거래 자체를 기재한 것이 아니라 거래가 발생하게 된 원인 또는 거래의 경과 등을 나타내는 서류, 예컨대 특정 계약의 추진 내지 성사를 위한 내부보고서, 품의서 나 회의록, 계약 과정에서 오고 간 서신이나 의향서, 타법인 출자에 앞서 주식가치를 평가한 서류 또는 실사자료 등은 회계서류에 포함되지 않으며, 영업현황에 관한 자료도 이에 해당하지 않는다.

또한 특정한 컴퓨터 파일을 넘어 회계프로그램 자체의 아이디 및 비밀번호의 제공을 요구하는 경우가 있으나, 회계프로그램은 회계장부 및 서류로 볼 수 없고 그 프로그램으로 생성한 장부 및 서류를 열람·등사하는 것으로 목적을 달성할 수 있다는 이유로 받아들이지 않는 것이 대체적인 실무이다.

 

⑶ 이유를 붙인 서면 청구

 

회사의 주주가 회사에 대하여 회계장부 및 서류의 열람·등사를 청구하기 위해서는 이유를 붙인 서면으로 하여야 한다.

회계장부 및 서류의 열람·등사는 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에 열람·등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람·등사를 허용하지 않으면 안될 회계장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 한다(대판 1999. 12. 21. 99다137).

이 경우 열람·등사의 청구이유는 그 근거 사실에 관한 증명까지는 필요하지 않고 단지 그 청구이유가 사실일지도 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기게 하는 정도이면 족하나, 단순히 회사에 손실이 발생하였다거나 이익배당이 이루어지지 않았다거나 채권자가 장기간 주주총회에 참석하지 못하였다는 사정만으로는 실무상 구체적인 이유적시로 인정되지 않고 있다.

한편 상법 466조가 특별히 재판 외의 서면으로 열람·등사를 구하도록 규정하고 있지 않은 이상, 가처분신청서나 준비서면에 구체적인 이유를 밝힌 경우에는 그 송달로써 사전에 서면청구를 하지 않은 하자가 치유된다.

 

⑷ 실질적 관련성

 

열람·등사의 대상이 되는 회계장부 및 서류는 열람·등사의 청구 이유와 실질적 관련성이 있는 회계장부 및 서류에 한정되므로, 주주는 열람·등사의 청구이유와 실질적 관련성이 있는 회계장부 및 서류의 명칭, 종류, 기간 등을 구체적으로 특정하여야 한다.

실질적 관련성은 가처분채권자인 주주가 증명하여야 하는데, 단순히 그 장부 및 서류의 목록만 제출하는 것으로는 증명책임을 다하였다고 보기 어렵다.

한편 장부의 존재 여부에 관하여도 기본적으로는 주주에게 증명책임이 있으나, 상법상 회사에 작성의무가 부과된 회계장부(대차대조표, 손익 계산서, 자본변동표, 이익잉여금 처분계산서 또는 결손금 처리계산서, 영업보고서 등) 혹은 당해 회사의 재무제표상 세부 항목의 기재가 나타나 있어 그 존재가 추단되는 회계장부의 경우에는 그 존재가 사실상 추정되므로 반대로 회사측이 부존재사실을 증명해야 한다.

 

⑸ 회사의 거부사유

 

상법 466조 2항은 회사가 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다고 규정하여 회사에 대하여 열람·등사청구의 부당함을 증명할 책임을 지우고 있다.

판례는 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당하다는 입장이다(대결 2004. 12. 24. 2003마1575).

현재의 경영진의 비위를 찾기위해 모색적으로 계좌거래 내역 등의 정보를 확인하려는 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에도 열람·등사청구가 부당하다고 볼 수 있다.

주주가 주식매수청구권을 행사하였다는 사정만으로는 회계장부열람·등사청구가 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 볼 수 없다(대판 2018. 2. 28. 2017다270916).

 

다. 주주명부 등 열람·등사가처분

 

⑴ 개요

 

회사의 이사는 회사의 정관, 주주총회의의사록을 본점과 지점에, 주주명부, 사채원부를 본점에 비치하여야 하는데(이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다), 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상 396조).

주주총회를 앞두고 의결권 대리행사 권유를 위하여 주주명부에 대한 열람·등사가처분을 신청하는 경우가 많은데, 주주총회가 가까운 장래에 개최될 예정인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 보전의 필요성이 인정된다.

회사 대신 또는 회사와 함께 명의개서 대리인을 채무자로 삼아 열람·등사가처분을 신청하는 경우, 실무상 회사에 준하여 명의개서 대리인에 대한 신청도 허용하는 사례와 명의개서 대리인은 주주에 대한 비치의무 부담자에 해당하지 않고 보전의 필요성도 없다는 이유로 신청을 기각하는 사례가 혼재되어 있다.

 

⑵ 회사의 거부사유

 

대법원은 상법 396조 2항에서 규정하고 있는 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등에 대한 열람·등사청구도 회사가 그 청구의 목적이 정당하지 아니함을 주장·증명하는 경우에는 이를 거부할 수 있다는 입장이다(대결 1997. 3. 19. 97그7).

 

⑶ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 실질주주명부

 

자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 316조 1항에서 실질주주(예탁증권등 중 주식의 공유자)에 관한 명부의 작성·비치의무만을 규정하고 있을 뿐, 주주에게 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 아니하다.

그러나 실무에서는 위 법률 316조 2항에 따라 한국예탁결제원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지는 점, 주주명부에 대한 열람·등사청구권은 소수주주들로 하여금 다른 주주들과의 주주권 공동행사나 의결권 대리행사 권유를 가능하게 함으로써 지배주주의 주주권 남용을 방지하는 기능도 가지고 있는데, 증권예탁제도의 활성화에 따라 통상의 주주명부가 주식보유현황을 나타내는 주주명부로서의 실질적인 기능을 하지 못하는 현 상황에서 이러한 점을 보완할 목적으로 작성·비치되는 실질주주명부에 대하여 주주들의 접근을 보장하지 않는다면, 소수주주들이 위와 같은 권리를 행사하는 데 현저한 곤란을 겪게 될 것으로 보이는 점 등을 고려하여 주주는 실질주주명부에 대하여도 열람·등사청구권을 가진다고 보고 있다.

 

실질주주는 주주명부의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고(위 법률 315조 2항), 실질주주명부는 상법상 주주명부와 동일한 효력이 있으므로(위 법률 316조 2항), 실질주주 역시 주주명부 및 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 가진다.

한편 주주 또는 실질주주가 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 행사하는 경우에는 그 기재사항 전부가 아니라 그 중 실질주주의 성명 및 주소, 실질주주별 주식의 종류 및 수와 같이 ‘주주명부의 기재사항’에 해당하는 것만이 열람·등사 대상으로 한정된다(대판 2017. 11. 9. 2015다235841).

 

라. 이사회의사록의 열람·등사 문제

 

이사회의사록은 상법 391조의3 4항, 비송사건절차법 72조 1항에 따라 비송사건절차에 의하여 법원의 허가를 받아 열람·등사하여야 하는 서류이므로, 민사가처분으로 이사회의사록의 열람·등사를 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2013. 11. 28. 2013다50367 참조).

 

마. 주문례

 

⑴ 의무부과형

 

“채무자는 이 결정을 송달받은 날의 3일 후부터 토요일 및 공휴일을 제외한 날의 09:00부터 18:00까지의 시간 중 영업시간 내에 한하여 채무자의 본점에서 채권자 또는 그 대리인에 대하여 별지 목록 기재 각 회계장부 및 서류와 채무자의 2000. 00. 현재의 주주명부(실질주주명부 포함)를 열람·등사(사진촬영 및 컴퓨터저장매체에의 복사를 포함)하도록 허용하여야 한다.”

 

종전 실무는 통상 가처분채무자가 가처분결정을 송달받은 날이나 그로부터 채무자의 단기간의 준비기간을 고려한 날부터 일정한 기간(10일에서 30일 정도) 동안 열람·등사를 허용하는 내용으로 결정이 이루어졌다.

그러나 대법원은 회계장부 등 열람·등사 청구의 근거가 되는 상법 396조, 448조, 466조 1항은 그 열람·등사의 허용기간을 제한할 수 있다고 명문으로 규정하고 있지 않고, 상당한 이행기간 이후에도 피고에게 회계장부 등의 열람·등사의무가 있다는 점이 본안판결 주문에 인정되지 않는 경우 본안판결 주문에서 명한 피고의 열람·등사의무의 내용(기간)과 간접강제결정에서 정한 채무의 상당한 이행기간 이후 이행완료 시까지의 배상금 지급 명령의 내용 사이에 모순이 발생할 수 있다는 이유로 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 범위 내에서 허용기간의 제한없이 피고에게 회 계장부 등의 열람·등사를 명하여야 한다고 판시하였다(대판 2013. 11. 28. 2013다50367).

이는 본안소송에 관한 판례이나, 그 판단의 근거는 가처분사건에도 적용되는 것이므로, 가처분결정에서도 열람·등사의 허용기간을 제한하지 않는 것이 타당하다.

 

⑵ 집행관 보관형

 

열람·등사의 대상 장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 변경이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전 보관시키는 가처분을 허용할 수도 있다(대판 1999. 12. 21. 99다137).

 

1. 채무자는 별지 목록 기재 각 회계장부 및 서류와 채무자의 2000. 00 현재의 주주명부(실질주주명부 포함)에 대한 점유를 풀고, 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

2. 집행관은 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부를 채무자의 본점에 보관하고 그 보관기간은 본 결정집행일로부터 0일로 한다.

3. 집행관은 전항의 보관 기간에 채권자의 신청에 따라 오전 00시부터 오후 00시까지 채권자에게 채무자(회사)의 본점에서 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부의 열람·등사(사진촬영 및 컴퓨터저장매체의 복사를 포함)를 허용하여야 한다. 단, 채권자의 열람·등사를 방해하지 않는 한도에서 채무자에게 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부의 사용을 허용하여야 한다.

4. 집행관은 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.