【지명채권가압류, 채권가압류, 채권가압류의 효력】《지명채권에 대한 가압류명령》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 채권가압류의 효력 (= 처분금지, 지급금지 효력은 상대적) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1580-1588 참조]
가. 관련 조문
● 민사집행법
제49조(집행의 필수적 정지·제한)
강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다.
1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본
● 제50조(집행처분의 취소·일시유지)
① 제49조 제1호·제3호·제5호 및 제6호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하며, 같은 조 제2호 및 제4호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 일시적으로 유지하게 하여야 한다.
② 제1항에 따라 집행처분을 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다.
● 제227조(금전채권의 압류)
① 금전채권을 압류할 때에는 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고 채무자에게채권의 처분과 영수를 금지하여야 한다.
② 압류명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다.
③ 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다.
④ 압류명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
● 제286조(이의신청에 대한 심리와 재판) [전문개정 2005. 1. 27.]
① 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.
② 법원은 심리를 종결하고자 하는 경우에는 상당한 유예기간을 두고 심리를 종결할 기일을 정하여 이를 당사자에게 고지하여야 한다. 다만, 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에는 즉시 심리를 종결할 수 있다.
③ 이의신청에 대한 재판은 결정으로 한다.
④ 제3항의 규정에 의한 결정에는 이유를 적어야 한다. 다만, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다.
⑤ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소할 수 있다. 이 경우 법원은 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.
⑥ 법원은 제3항의 규정에 의하여 가압류를 취소하는 결정을 하는 경우에는 채권자가 그 고지를받은 날부터 2주를 넘지 아니하는 범위 안에서 상당하다고 인정하는 기간이 경과하여야 그 결정의 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다.
⑦ 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정을 준용하지 아니한다.
● 제447조(즉시항고의 효력)
즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
● 제289조(가압류취소결정의 효력정지)
① 가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류를 취소함으로인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.
⑤ 제1항 및 제4항의 규정에 의한 재판에 대하여는 불복할 수 없다.
● 제298조(가압류취소결정의 취소와 집행)
① 가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다. <개정 2005.1.27>
② 제1항의 경우에 그 취소의 재판을 한 상소법원이 대법원인 때에는 채권자의 신청에 따라 제1심법원이 가압류를 집행한다.
● 민사집행규칙
제160조(신청취하 등의 통지)
① 압류명령의 신청이 취하되거나 압류명령을 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
② 추심명령·전부명령 또는 법 제241조제1항의 규정에 따른 명령의 신청이 취하되거나 이를 취소하는 결정이 확정된 때에도 제1항과 같다.
● 제213조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 가압류)
① 권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가압류는 등기 또는 등록을 하는곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할한다.
② 채권과 그 밖의 재산권에 대한 가압류에는 제159조, 제160조제1항, 제167조제4항, 제172조, 제174조, 제175조제1항·제3항, 법 제94조 내지 법 제96조 및 법 제141조의 규정을 준용한다.
나. 채권가압류의 상대적 효력
⑴ 채권압류(가압류)가 되면 채무자에 대하여서 처분금지, 제3채무자에 대하여 지급금지의 효력이 생긴다. 채무자가 압류(가압류)를 무시하고 제3채무자로부터 추심(수령)을 하거나 제3채무자가 변제를 하더라도 이는 무효이다.
⑵ 처분금지의 효력을 어느 범위까지 인정할 것인지에 관해서 절대무효설과 상대무효설의 견해가 나뉘고, 상대무효설은 다시 ① ‘절차상대효설’(압류에 반하는 처분행위는 압류채권자뿐만 아니라 당해 집행절차에 참가한 다른 모든 채권자에 대해서도 그 효력을 주장할 수 없고, 다만 압류가 취소나 취하 등에 의하여실효된 경우에만 유효하게 될 뿐이라는 견해)과 ② ‘개별상대효설’(압류에 반하는 처분행위는 압류채권자와 그 처분 이전에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게만 대항할 수 없을 뿐이고 처분행위 후에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게는대항할 수 있다는 견해)로 나뉜다.
⑶ 대법원은 개별상대효설을 취하고 있고, 그중에서도 ‘안분 후 흡수설’을 취하고 있다.
◎ 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다22561 판결 : 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 이에 저촉되는 채무자의 처분행위도 그 압류채권자와 처분 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력을 가지는데 그치므로 압류의 효력발생 전에 채무자가 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 그 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이고(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 참조), 이는 가압류의 경우에도 마찬가지이므로 동일한 채권에 관하여 가압류명령의 송달과 확정일자 있는 양도통지가 동시에 제3채무자에게 도달함으로써 채무자가 가압류의 대상인 채권을 양도하고 채권양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다면 다른 채권자는 더 이상 그 가압류에 따른 집행절차에 참가할 수는 없다고 할 것이다.
◎ 대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 : 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 채무자의 처분행위 또는 제3채무자의 변제로써 처분또는 변제 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의상대적 효력만을 가지는 것이어서, 압류의 효력발생 전에 채무자가 처분하였거나 제3채무자가 변제한경우에는, 그 보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도, 그처분이나 변제 후에 압류명령을 얻은 채권자에 대하여는 유효한 처분 또는 변제가 된다.
◎ 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213,57220 판결 : 채권압류의 효력발생 전에 채무자가 그 채권을 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 그 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이므로, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 따라서 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다22561 판결 등 참조).
⑷ 개별상대효설에 따른 법리는 다음과 같다.
① 가압류 후 저당권을 취득한 사람은 가압류권자와 동순위로 평등배당을 받는다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결).
② 저당권자보다 후순위 일반채권자도 배당요구를 한 경우(가압류권자가 있는 경우) 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보권자는 후순위채권자에 대하여 우선변제권이 있어그 채권에 대한 배당액에서 자기의 채권 만족에 이를 때까지 이를 흡수하여 변제를 받을 수 있다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결 등).
③ 가압류 후 채무자가 부동산을 제3자에게 양도한 경우, 가압류채권자는 집행권원을 얻어 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다.
그 강제집행은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의책임재산에 대한 강제집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다.
채무자(구 소유자)의 채권자들은 채무자 소유였던 부동산을 압류할 수 없고, 그에 대한 배당도 요구할수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결).
제3취득자에 대한 채권자는 그 매각절차에서제3취득자의 재산 매각대금 부분으로부터 배당을 받을 수 있다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결 등).
④ 가압류 후 부동산이 제3자에게 양도된 경우 가압류를 근거로 한 집행절차에서 채권자들이 모두만족을 얻은 다음 부동산의 환가대금 중 잉여금은 부동산 양수인(제3자)에게 교부한다(대법원1992. 2. 11. 선고 91누5228 판결)
2. 지명채권에 대한 가압류 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.307-311 참조]
가. 지명채권에 대한 가압류명령
⑴ 지명채권을 가압류할 때에는 주문에 가압류의 목적인 채권을 가압류한다는 뜻을 선언함과 동시에 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하여서는 아니된다는 명령만을 한다(민집 296조 3항).
채무자에 대하여 채권의 처분과 영수를 금지하는 명령(민집 227조 1항)을 하지 않는 점이 본압류와 다르나, 채권을 확보한다는 목적에서 보면 효력에 차이가 없다.
제3채무자는 보전처분의 당사자는 아니지만, 그 가압류로 직접 영향을 받게 되므로 가압류명령에 표시한다.
⑵ 공무원 또는 회사 직원의 임금 또는 퇴직금채권에 대한 가압류명령을 신청하는 때에는 채무자의 이름과 주소 외에 소속 부서, 직위, 주민등록번호 등 채무자를 특정할 수 있는 사항을 기재하도록 한다(재민 94-3).
제3채무자가 국가나 법인인 때에는 그 소관부처나 소관지점을 명시하여 업무처리의 신속을 기한다.
사립학교 교직원이 아닌 초·중등학교 교육공무원의 급여를 받을 권리 등을 가압류하고자 하는 경우 제3채무자는 특별시·광역시 및 도가 되며 그 대표자는 도지사가 아닌 교육감이 된다.
⑶ 주문례
『1. 채무자의 제3채무자에 대한 별지 기재 채권을 가압류한다.
2 제3채무자는 채무자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다.
3. 채무자는 다음 청구금액을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다.』
나. 집행과 그 효력
⑴ 채권가압류는 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하는 명령이 기재된 가압류명령 정본을 송달함으로써 집행한다.
집행법원은 가압류명령을 한 법원이 되며(민집 296조 2항), 법원은 따로 집행신청을 기다리지 않고 가압류명령과 동시에 제3채무자에게 정본을 송달한다.
가압류명령이 제3채무자에게 송달불능된 경우에는 채권자로부터 주소보정을 받아 재송달한다.
이때 채권자가 가압류의 집행기간인 2주를 지나서 주소를 보정하더라도 주소보정명령에서 정한 기간 내의 주소보정이면 집행기간의 경과 여부를 불문하고 종전 집행의 속행으로 보아 재송달하고, 보정기간 안에 주소를 보정하지 않거나 재송달도 불능으로 된 경우에는 종결 처리하고 있다(채권압류와 달리 공시송달신청은 받아들이지 않는 것이 실무의 입장이다).
⑵ 채권가압류의 효력은 제3채무자에게 정본이 송달됨으로써 발생한다(민집 291조, 227조 3항).
채권가압류명령의 경정결정이 확정된 경우에는 처음부터 경정된 가압류명령이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로 당초의 가압류명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 경정된 가압류명령의 효력이 발생하는 것이 원칙이다.
다만 경정결정이 그 허용한계 내의 적법한 것인 경우에 있어서도 제3채무자의 입장에서 볼 때에 객관적으로 경정결정이 당초 가압류명령의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것이라고 인정되는 경우에는 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 경정된 가압류명령의 효력이 발생한다(대판 2005. 1. 13. 2003다29937).
⑶ 제3채무자가 가압류명령을 송달받은 후 채무자에게 채권을 변제하는 등 채권을 소멸시키는 행위를 하였거나 채권의 가치를 감소 또는 조건 성취를 방해하는 행위를 하였다면 그로써 채권자에게 대항할 수 없다.
채무자의 제3채무자에 대한 강제집행에 의한 변제의 수령도 채권가압류가 해제되지 않는 한 허용되지 않는다.
따라서 채무자가 제3채무자에 대하여 집행채권을 갖고 있는데 그 집행채권에 대하여 채권가압류가 집행되면 이는 집행장애사유에 해당하게 되고, 집행채권자인 채무자는 집행채무자인 제3채무자의 제3자에 대한 채권에 대하여 추심명령이나 전부명령을 받는 방법으로 강제집행을 할 수 없게 된다(집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분인 압류명령을 받는 것은 가능하다. 대결 2000. 10. 2. 2000마5221, 대판 2016. 9. 28. 2016다205 915).
그러나 채권가압류는 채무자에 대하여 채권의 처분을 금지하는 명령을 발하지 않으므로(민집 296조 3항), 가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없다.
다만 가압류된 채권을 양수한 양수인은 그러한 가압류로 권리가 제한된 상태의 채권을 양수한다(대판 2000. 4. 11. 99다23888).
⑷ 채권가압류집행 후에 채무자와 제3채무자와의 사이에 변제 이외의 방법으로 가압류된 채권을 소멸하게 하는 행위를 한 경우의 효력이 문제되는데, 채권가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게의 지급금지를 명하는 것이므로 변제 이외에도 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다.
하지만 가압류의 처분제한 효력은 가압류채권자의 이익보호를 위하여 인정되는 것이므로 가압류채권자가 그 처분행위의 효력을 긍정하는 것은 가능하다(대판 2007. 1. 11. 2005다47175).
기존재무에 대하여 채권가압류가 마쳐진 후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차 약정이 체결된 경우, 준소비대차 약정은 가압류된 채권을 소멸시키는 것이어서 채권가압류의 효력에 반하므로 채무자와 제3채무자는 준소비대차의 성립을 가압류채권자에게 주장할 수 없게 된다(대판 2007. 1. 11. 2005다47175).
채무자와 제3채무자가 가압류된 채권의 발생원인인 법률관계를 합의하여 해제·해지하면 가압류된 채권이 소멸하게 되므로, 이러한 합의해제·해지로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지가 문제된다
예를 들어, 현재와 장래의 임금채권에 대한 가압류가 이루어졌어도 그 발생원인인 근로계약(이른바 ‘계속적 계약관계’에 해당)의 합의해지가 가능하다는 것에는 이론이 없으나 다만 합의해지 이전에 이미 집행이 완료된 임금채권 가압류에 대하여는 영향이 없다).
매매대금채권이 가압류된 이후에 매매계약(이른바 ‘일시적 계약관계’에 해당)을 합의해제한 경우 그 합의해제에 의하여 가압류된 채권이 소멸하였음을 이유로 하여 가압류채권자에게 대항할 수 있는가에 관하여는 견해 대립이 있다.
판례는 채권가압류에 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없으므로 제3채무자는 채권가압류가 있은 후라도 채권의 발생원인인 법률관계를 합의해제하고 이로 인하여 가압류된 채권이 소멸되었다는 사유를 들어 가압류채권자에 대항할 수 있고, 다만 채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 가압류된 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우는 예외라고 한다(대판 1991. 11. 12. 91다29736, 대판 2001. 6. 1. 98다17930 등).
채권가압류 후 채권의 발생원인인 계약의 당사자 지위를 이전하는 계약인수가 이루어진 경우 양수인은 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받게 되므로, 제3채무자는 계약인수에 의하여 그와 채무자(양도인) 사이의 계약관계가 소멸하였음을 내세워 가압류채권자에 대항할 수 없다(대판 2015. 5. 14. 2012다41359).
제3채무자는 채무자에 대하여 가지고 있던 법률상의 지위를 그대로 채권자에 대하여 가지게 되므로 가압류의 효력발생 당시에 제3채무자의 자동채권과 채무자의 수동채권이 상계적싱에 있거나 자동채권이 가압류 당시 변제기에 달하지 아니한 경우에는 피가압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는 경우라면 추심명령 또는 전부명령 송달 이후에도 상계할 수 있다[대판 1987. 7. 7. 86다카2762, 대판(전) 2012. 2. 16. 2011다45521].
⑸ 채권가압류에 있어서 제3채무자의 채무자에 대한 지급금지는 집행보전을 위하여 인정된 것이므로 그 목적의 범위를 넘어서 채무자의 법률적 활동을 제한할 필요는 없다.
그러므로 가압류집행이 이루어졌더라도 자신의 채권에 대하여 현실적인 만족을 얻지 않는 이상 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 집행권원을 얻을 수 있고 그 밖에 소송 외에서 어떠한 방법을 취하더라도 무방하며 단지 강제집행을 할 수 없을 뿐이다(대판 1989. 11. 24. 88다카25038, 대판 2000. 4. 11. 99다23888).
특히 가압류된 채권이 시효로 소멸할 염려가 있는 때에는 채무자가 시효중단을 위하여 소를 제기할 필요가 있다(대판 2003. 5. 13. 2003다16238).
⑹ 금전채권이 압류되어도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는데, 이러한 사정은 가압류의 경우에도 마찬가지이다[대판(전) 1994. 12. 13. 93다951].
이에 따라 민사집행법은 제3채무자로 하여금 가압류를 이유로 하여 공탁할 수 있도록 하였는데(민집 291조, 248조 1항), 공탁으로 제3채무자는 채무를 면하고 가압류의 효력은 청구채권액에 해당하는 채무자의 공탁금출급청구권에 존속하게 된다(민집 297조).
가압류를 이유로 한 공탁은 압류를 이유로 한 공탁과 달리 그 공탁금으로부터 배당 등을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 배당가입차단효가 없고, 배당절차를 개시하는 사유도 되지 않는다.
후에 채무자의 공탁금 출급청구권에 대한 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 291조, 248조 1항에 따른 공탁은 같은 법 248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령 법원에 그 사유를 신고하여야 하고, 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금 출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서 출급이 이루어지게 된다(대판 2019. 1. 31. 2015다26009).
⑺ 가압류의 집행절차에서는 현금화절차를 행할 수 없으므로 채권자는 가압류 상태에서 전부명령이나 추심명령을 받을 수는 없다.
⑻ 채권에 대한 가압류집행의 신청이 취하되거나 가압류집행의 절차를 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 가압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민집규 218조, 160조 1항).
가압류집행의 신청이 취하된 때에는 법원사무관등은 가압류명령을 송달받은 채무자에게도 그 사실을 통지한다(민집규 16조).
3. 채권양도와 양도금지의 특약
가. 지명채권의 양도
⑴ 채권양도계약과 양도의무계약의 구별(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 참조)
① 지명채권의 양도라 함은 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 이전을 의미한다.
여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 채권이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의(이하 ‘채권양도계약’이라고 한다)를 가리키고, 이는 이른바 준물권행위 또는 처분행위로서 성질을 가진다.
② 그와 달리 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘양도의무계약’이라고 한다)은 채권행위 또는 의무부담행위의 일종으로서, 이는 구체적으로는 채권의 매매(제579조 참조)나 증여, 채권을 대물변제로 제공하기로 하는 약정, 담보를 위하여 채권을 양도하기로 하는 합의(즉 채권양도담보계약), 채권의 추심을 위임하는 계약, 신탁 등 다양한 형태를 가질 수 있다.
비록 채권양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다.
그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다.
③ 한편 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다.
나. 채권양도에 해당하는지 여부가 문제 된 사례
공사도급계약 및 하도급계약을 함께 체결하면서 도급인, 원수급인과 하수급인이 ‘공사대금은 도급인이 원수급인의 입회하에 하수급인에게 직접 지급하고, 원수급인에게는 지급하지 않는 것’으로 약정한 경우, 당사자들의 의사가 위 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하여 하수급인이 도급인에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 경우 위와 같은 채권양도에 대한 도급인의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않는 이상, 도급인은 위와 같은 채권양도와 그에 기한 채무의 변제를 들어서 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 없다. 반면, 당사자들의 의사가 하수급인이 위 각 하도급계약에 기초하여 실제로 공사를 시행 내지 완료한 범위에서는 도급인은 하수급인에게 그 공사대금을 직접 지급하기로 하고 원수급인에게 그 공사대금을 지급하지 않기로 하는 취지라면, 압류명령의 통지가 도급인에게 도달하기 전에 하수급인이 위 공사를 실제로 시행 내지 완료하였는지 여부나 그 기성고 정도 등에 따라 도급인이 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 하수급인의 시공 부분에 상당하는 하도급대금의 범위에서 대항할 수 있는지 여부 및 그 범위가 달라진다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다54108 판결).
위 직접 지급 합의 이후 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권이 원수급인의 채권자에 의하여 압류된 경우, 도급인이 위 합의를 이유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 문제 된 사안으로, 후자로 해석하는 것이 하수급인의 보호에 더 유리하다.
4. 지명채권의 양도성 [이하 민법교안, 노재호 P.728-734 참조]
가. 성질에 의한 제한
채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(제449조 제1항).
⑴ 전세권과 분리된 전세금반환채권(전세권부채권) : 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부
① 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안 : ⓐ 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, ⓑ 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 ‘확정적으로’ 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 ‘조건으로’ 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결). 전세권의 경우에는 임차권의 경우와는 달리 전세금의 지급이 전세권의 성립요건이기 때문에 전세금은 전세권의 존속기간 내에는 전세권과 분리할 수 없는 요소에 해당하며, 임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도할 수 없기 때문에 투하자본의 회수를 위해서는 임대차보증금반환채권을 양도할 수밖에 없는 것과 달리 전세권자는 전세권설정자의 동의 없이 자유롭게 전세권 자체를 양도할 수 있어 전세금반환채권의 양도성을 인정할 실제적 필요성도 없기 때문에, 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에는 전세권을 존속시킨 채 전세금반환채권만을 제3자에게 ‘확정적으로’ 양도할 수 없다고 보아야 한다. 부동산등기법 제73조 제2항도 이러한 전제에서 “전세금반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기의 신청은 전세권의 존속기간의 만료 전에는 할 수 없다. 다만, 존속기간의 만료 전이라도 해당 전세권이 소멸하였음을 증명하여 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였다. 다만, 전세권의 용익물권적 성격이 소멸된 뒤에는 전세권과 분리하여 전세금반환채권을 양도할 수 있기 때문에, 전세권의 존속 중에도 장래 전세권의 용익물권적 성격이 소멸하여 전세금반환채권이 발생할 것을 ‘조건으로’ 하여 전세금반환채권을 양도하는 것은 가능하다고 할 것이다.
② 전세권의 존속기간 만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때 : 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결). 사적자치의 원칙에 비추어 전세금반환채권의 양도인과 양수인은 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 양도를 합의할 수 있다고 보아야 하며, 그에 따라 전세금반환채권만이 양도되면 전세권은 부종성의 원리에 따라 소멸한다고 할 것이다.
⑵ 임대차보증금반환채권
임대차보증금반환채권은 장래의 채권으로서 그 발생 여부 및 수액이 불확정이지만, 그 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대되기 때문에 임대차존속 중에 확정적으로 양도할 수 있다. 임대차보증금반환채권은 임차인의 거의 유일한 재산으로서 자유로운 처분을 허용할 현실적인 필요성이 있고, 그 발생 여부 및 수액이 불확정이라는 사정은 채권양수인이 감수했다고 보아야 한다.
⑶ 부동산의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권
부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).
부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 그 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다. 이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결).
비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 그 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 그 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수없다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결).
⑷ 재산분할청구권
이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 그 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다[대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결. 이혼 및 재산분할 등을 청구하는 소송의 항소심 판결이 선고되었으나 아직 확정되기 전에(약 2~3개월 뒤 상고기각으로 확정) 판결금 채권(위자료 + 양육비 + 재산분할)을 담보 목적으로 양도한 사안에서, 채권양도 중 재산분할청구에 따른 채권 부분은 무효라고 판단하였다].
나. 의사표시에 의한 제한
채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제449조 제2항).
⑴ 이에 반하는 채권양도의 효력
㈎ 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우, 채권은 양도성을 상실하여 그 특약에 반하는 채권양도는 양수인이 악의(뒤에서 보듯이 중과실을 포함한다)인 경우 무효라고 해석하는 것이 통설과 판례의 태도이다(물권적 효력설). 이에 따르면 양도인은 스스로 채권양도가 무효임을 이유로 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구할 수 있다.
㈏ 이에 대하여, 채권자는 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담하는 데 그칠 뿐이므로 양도금지특약에 반하는 채권양도도 유효하고, 다만 채무자는 제449조 제2항 단서에 따라 악의(중과실 포함)의 양수인에게 ‘이행거절의 항변권’을 갖는다고 해석하는 견해(채권적 효력설)도 유력하다. 이에 따르면 채무자가 양수인에게 이행거절의 항변권을 행사하지 않는 이상 양도인은 스스로 양수인의 악의를 주장하며 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구할 수 없다.
㈐ 이에 관하여 최근의 대법원 전원합의체 판결은 물권적 효력설을 취한 기존의 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다고 판시하였다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 : 건설공사 수급인이 도급계약상 양도금지특약을 위반하여 공사대금채권을 하수급인들에게 양도한 후 도급인인 피고를 상대로 양도한 공사대금채권을 포함한 공사대금의 지급을 구하자, 피고가 위 채권양도의 유효성을 전제로 채권이 하수급인들에게 이전되었다고 항변한 사안에서, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 무효이고, 양수인인 하수급인들이 특약의 존재를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있다고 보아 피고의 항변을 배척한 원심판결이 정당하다고 판단하여 피고의 상고를 기각한 사례). ① 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 그 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. ⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. ⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조)의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 그 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. ⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다.
⑵ 양도금지특약으로써 양수인에게 대항하기 위한 요건
㈎ 양도금지특약에 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 “알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면” 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다.
① 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44370 판결 : 은행거래에서 발생하는 채권인 예금채권에 관한 법률관계는 일반거래약관에 의하여 규율되어 은행은 일반거래약관인 예금거래기본약관에 각종의 예금채권에 대하여 그 양도를 제한하는 내용의 규정을 둠으로써 예금채권의 양도를 제한하고 있는 사실은 적어도 은행 거래의 경험이 있는 자에 대하여는 널리 알려진 사항에 속한다 할 것이므로, 은행 거래의 경험이 있는 자가 예금채권을 양수한 경우 특별한 사정이 없는 한 예금채권에 대하여 양도제한의 특약이 있음을 알았다고 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보아야 한다.
② 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결 : 원심은 김상수 등(채권 양수인)의 악의나 중과실을 추단하는 근거의 하나로 채권양도 금지 특약이 기재된 이 사건 임대차계약서의 존재를 들고 있지만 그러한 특약이 기재된 임대차계약서의 존재로써 곧바로 그들의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다고 보아야 한다. 왜냐하면, 일반적으로 지명채권의 양도거래에 있어 양도 대상인 지명채권의 행사 등에 그 채권증서(계약서 등)의 소지·제시가 필수적인 것은 아닌 만큼 양도·양수 당사자 사이에 그 채권증서를 수수하지 않는 경우도 적지 아니한 실정이고(특히 양수인이 채권양도 거래의 경험이 없는 개인이라면 더욱 그렇다), 또한 수수하더라도 양수인이 그 채권증서의 내용에 대한 검토를 아예 하지 아니하거나 혹은 통상의 주된 관심사인 채권금액, 채권의 행사시기 등에만 치중한 채 전반적·세부적 검토를 소홀히 하는 경우가 있을 수 있으며, 그밖에 전체 계약조항의 수, 양도금지 특약조항의 위치나 형상 등에 따라서는 채권증서의 내용을 일일이 그리고 꼼꼼하게 검토하지 않은 채 간단히 훑어보는 정도만으로는 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 없는 경우도 있을 수 있음에 비추어, 나아가 양도금지 특약이 기재된 채권증서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 양도금지 특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다고 봄이 상당하기 때문이다. …(중략)… 다음, 이 사건 채권을 최초 양수한 김상수 등이 그 양수 당시 양도인인 동산건설의 임직원들이었고, 특히 일부는 전무 등 핵심 직위에 있었다는 원심 판시의 사정도 그로써 양수인인 김상수 등의 악의나 중과실을 추단할 사유로 삼기는 어렵다. 왜냐하면, 양도인인 회사(동산건설)와 양수인인 회사 임직원들(김상수 등)이 비록 사회생활상으로는 상호밀접한 관계에 있음을 부인할 수 없지만 적어도 법률적으로는 엄연히 별개의 인격체인 만큼, 달리 김상수 등이 그들의 특수한 신분관계에 기초하여, 즉 회사 내의 지위 내지 직책상 임대인 측과 접촉하여 계약조항을 절충하고 계약서 작성에 참여하는 등 이 사건 임대차계약의 체결 과정에 관여한 적이 있다거나 이후 그 계약서를 보존하고 임료를 지불하는 등 계약의 유지 내지 이행단계에서의 업무를 담당한 바가 있다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 회사 임직원인 그들이 이 사건 채권을 양수하였다 하여 그 사유가 회사와 전혀 무관한 제3자가 양수한 경우와 다르게 취급할 합리적 이유가 된다고 보기는 어렵기 때문이다.
㈏ 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다[대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조. 제449조 제2항은 본문에서 “채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다.”라고 규정한 후 단서에서 “그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있기 때문에 조문의 구조만 놓고 보면 제3자의 선의·무중과실에 관하여는 채권 양수인인 제3자가 주장·증명해야 하는 것으로 보이나, 거래의 안전을 위하여 본문과 같이 해석하는 것이다].
㈐ 그리고 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당한다. 또한 선의의 양수인을 보호하고자 하는 위 조항의 입법취지에 비추어 볼 때, 이러한 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 그 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다고 할 것이다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결).
⑶ 채무자가 사후에 승낙한 경우
① 당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약을 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다52817 판결 참조).
② 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반해서 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결. 따라서 채무자가 채권양수인에게 일부 개별 채권을 변제하여 채권양도를 묵시적으로 승낙한 경우로 볼 수 있는 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 집합채권 양도 전부를 승낙한 것으로 볼 것은 아니다).
⑷ 적용범위
① 당사자 사이에 채권의 양도를 금지하는 특약이 있다고 하더라도 채권의 압류에는 아무런 영향을 주지 못한다. 따라서 압류채권자가 악의인 경우에도 압류·전부명령의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결). 사인 간의 합의에 의하여 압류금지재산을 작출하는 것은 허용되지 않기 때문이다.
② 나아가 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 제3채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다(이른바 엄폐물의 법칙. 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결).
다. 법률에 의한 제한
⑴ 법률에 의하여 ‘압류’가 금지되는 채권이라고 하여 반드시 ‘양도’가 금지되는 채권은 아니고, 양도성 유무는 그 채권의 특수성을 고려하여 결정할 문제이다[대법원 1990. 2. 13. 선고 88다카8132 판결. 이 판결은 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 그 공사(하도급한 공사를 포함한다)의 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액은 압류할 수 없지만(현행 건설산업기본법 제88조), 그 양도까지 금지되는 것은 아니라고 판시하였다].
압류금지는 채권자의 의사에 의하지 아니하고 채권자로부터 채권을 빼앗는 것을 금지하는 것에 지나지 않기 때문이다. 한편, 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권이 법률의 규정에 의하여 양도가 금지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 압류하더라도 현금화할 수 없으므로 피압류 적격이 없다. 또한, 위와 같이 채권의 양도를 금지하는 법률의 규정이 강행법규에 해당하는 이상 그러한 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라고 할 것이어서 실체법상 효력을 발생하지 아니하므로, 제3채무자는 압류채권의 추심금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다[대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결(근로자퇴직급여보장법 제7조에서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대하여 양도를 금지하고 있으므로 위 양도금지규정은 강행법규에 해당하고, 따라서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대한 압류명령은 실체법상 무효이며, 제3채무자는 그 압류채권의 추심금 청구에 대하여 위 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다고 판단. 한편 민사집행법은 제246조 제1항 제4호에서 퇴직연금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 그 1/2에 해당하는 금액만 압류하지 못하는 것으로 규정하고 있으나, 이는 위 퇴직급여법상의 양도금지 규정과의 사이에서 일반법과 특별법의 관계에 있으므로, 퇴직급여법상의 퇴직연금채권은 그 전액에 관하여 압류가 금지된다고 판단).
⑵ 종래 임금채권의 양도성이 문제되었는데, 임금채권의 양도를 직접 금지하는 법규가 없기 때문에 양도는 가능하다는 것이 판례의 입장이다. 그러나 임금의 직접지급원칙 때문에 그 지급은 양도인에게 하여야 한다( 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카2803 전원합의체 판결).
⑶ 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이다. 소송신탁행위라는 점에 대한 증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다9156 판결).
4. 소유권이전등기청구권 양도제한의 법리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.928-933 참조]
가. 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도제한
⑴ 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에 매도인의 동의나 승낙을 요한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).
◎ 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 : 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.
⑵ 위 법리는 중간생략등기에 관한 앞서 법리의 연장선상에 있다.
즉, 중간생략등기의 유형에 관하여 ① 전매형, ② 매수인 지위 이전형, ③ 소유권이전등기청구권 양도형의 3가지를 생각해볼 수 있는데, 이중 소유권이전등기청구권이 양도된 경우에도 ‘중간생략등기 청구권은 전원의 합의가 있어야 발생한다.’는 법리에 따라 단순한 채권양도의 경우와는 달리 채무자의 승낙이나 동의를 요하는 것이다.
⑶ 한편 소유권이전등기청구권의 양도제한에 관한 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결은 ‘신뢰관계’의 의미에 대하여 “부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다.
이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.”고 설명한다
⑷ 위 판례는 위 양도제한의 법리가 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에는 적용되지 않는다고 하였다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결).
◎ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 : 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다.
나. 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결
명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 양도에는 명의수탁자의 동의나 승낙이 필요하다.
위 판결의 원심은 취득시효완성의 경우에 관한 위 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결의 설시를 원용하여, 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 양도 역시 명의수탁자의 동의나 승낙 없이 가능하다고 보았다.
그러나 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결은 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도와 사안을 달리한다고 판단하여, 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에는 명의수탁자의 동의나 승낙이 필요하다고 보았다.
다. 소유권이전등기청구권의 양도제한에 관한 판례의 태도
⑴ 매매의 경우의 동의나 승낙이 필요하다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결)
⑵ 취득시효의 경우 동의나 승낙이 불필요하다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결)
⑶ 명의신탁 해지의 경우 동의나 승낙이 필요하다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결)
5. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결)
가. 사안의 요지
⑴ 피고와 A건설 사이의 도급계약에서 A건설은 피고에 대한 공사대금채권을 양도하지 않기로 하는 특약을 두었다. 그런데 A건설은 공사대금채권을 양도하였다. 그 후 A건설의 파산관재인인 원고가 피고에게 공사대금 지급을 구하였다. 피고는 A건설이 더 이상 채권자가 아니라고 다투었으나, 원고는 양도금지특약에 위반한 채권양도는 무효이므로 여전히 A건설이 채권자라고 주장하였다.
⑵ 원고는 엘드건설의 관리인(상고심에서 파산관재인이 수계)이고 피고는 농협중앙회이다.
⑶ 엘드건설은 농협중앙회에 대하여 공사대금채권을 보유하고 있었는데, 공사계약상 엘드건설은 피고의 승낙 없이 공사대금채권을 양도할 수 없도록 하는 양도금지특약이 있었다.
⑷ 그러나 엘드건설은 피고의 승낙 없이 공사대금채권 중 일부를 하수급업체에게 양도하였다.
⑸ 그 후 엘드건설이 회생절차에 들어가면서 관리인이 위 양도금지특약에 위반한 부분을 포함하여 공사대금 지급을 구하는 소를 제기하였고, 피고는 위와 같이 양도된 채권에 대해서는 유효한 양도이므로 원고가 채권자가 아니라는 취지로 항변하였다.
⑹ 원심은 위 채권양도는 양도금지특약에 위반된 것이어서 무효이므로, 원고가 현재 채권자라는 취지로 피고의 항변을 배척하였고, 피고가 이에 대해 상고하였다.
⑺ 이 사건의 쟁점은 채권양도금지특약의 효력이 특약을 체결한 당사자, 즉 종전 채권자와 채무자 사이에서만 미치는지, 아니면 그 외의 제3자에 대해서도 미치는지 여부이다.
⑻ 다수의견은 민법 제449조 제2항 본문의 문언, 입법자의 의도, 양도금지특약의 속성 등을 들어 양도금지특약에 위반한 채권양도가 무효라고 보았다(물권적 효력설). 반면 반대의견은 양도금지특약의 구속력이 미치는 범위, 자유로운 양도 가능성의 보장 필요성, 국제적 흐름 등을 들어 양도금지특약에 위반한 채권양도가 유효하다고 보았다(채권적 효력설).
기존 판례는 물권적 효력설을 취했다.
⑼이 사건에서 엘▽건설이 피고의 동의 없이 이 사건 공사대금채권을 채권양수인들에게 양도한 것은 이 사건 채권양도금지특약에 위반한 채권양도로서 그 효력이 없다.
여러 사정에 비추어 채권양수인들이 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보인다.
나. 양도금지특약에 위반한 채권양도의 효력
⑴ 위 판결은 기존 판례 이론을 유지하는 것으로 결론을 냄
대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 : 당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지 특약은 제3자가 악의인 경우는 물론 제3자가 채권양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다. 그리고 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자로 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당한다. 또한 선의의 양수인을 보호하고자하는 위 조항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 이러한 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다.
⑵ 판례는 제3자가 중과실인 경우에도 보호하지 않음
‘중과실’이라는 단어는 상법전에는 자주 등장하나, 민법전에는 거의 없다.
대법원은 채권양도는 악의는 물론, 중과실도 보호를 하지 않는 판례를 만들었다.
통정허위표시와 채권양도금지특약는 모두 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’라고 규정하고 있는데, 판례는 통정허위표시에서는 중과실을 보호하면서, 채권양도금지특약에서는 중과실을 보호하지 아니하고 있다.
⑶ 압류 및 전부명령을 받으면 악의의 제3자이더라도 유효임
당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결).
아래 소수의견의 근거 중 하나이다.
다. 물권적 효과설(판례 · 다수의견) vs 수정 채권적 효과설[소수의견]
⑴ 두 견해는 권리의 귀속 측면에서 차이가 있음
① 물권적 효과설
양수인이 악의·중과실이면 채권양도는 무효이고, 채권자는 양도인이 된다.
양수인이 선의·경과실이면 채권양도는 유효하고, 채권자는 양수인이 된다.
② 수정 채권적 효과설
양수인이 악의이더라도 채권양도는 유효하고, 채권자는 양수인이다.
다만, 채무자는 악의·중과실인 제3자에게 대항 가능하다.
⑵ 양수인이 청구하는 경우 : 두 설의 차이 없음
① 청구원인 : 채권의 발생 + 채권의 양수
② 항변 : 양도금지특약 + 악의, 중과실
채무자의 항변이 받아들여지면 기각이고, 채무자가 악의·중과실 증명에 실패하여 항변이 받아들여지지 않으면 원고 승소다.
두 견해는 입증책임에 있어서도 동일하다.
⑶ 양도인이 청구하는 경우(대상판결의 경우) : 차이 있음
판례에 의하면 양도금지특약 위반은 재항변이 되고, 재항변이 받아들여지면 원고 승소 판결이 나가게 된다.
① 청구원인 : 채권의 발생
② 항변 : 채권양도(상대적 소멸)
③ 재항변 : 채권양도무효(판례, 다수의견)
(양도금지특약위반 + 악의, 중과실)
소수의견은 채권양도는 양수인의 악의에도 불구하고 유효이고, 채무자는 양수인에 대하여 양도금지특약 위반을 주장하여 이행을 거절할 수 있을 뿐이라고 본다.
즉, 소수의견에 의하면 재항변은 주장 자체로 이유 없고, 청구는 기각되어야 한다.
⑷소수의견은 채권양도의 자율성을 중요시하는 시대적 흐름에 따라 등장한 견해임
물권법은 그 나라의 전통에 따라 전세계적으로 엄청난 차이가 있다.
예컨대, 우리나라와 일본은 건물을 독립한 부동산으로 취급하는 반면, 미국은 건물을 토지의 부착물로 볼 뿐 별개의 부동산으로 취급하지 않는다.
채권은 전세계적으로 통합되는 경향이 있어 global standard가 점점 더 중요해지고 있다.
채권양도의 자율성을 인정하는 나라가 늘어나고 있으며, 그 중요성도 점점 커지고 있다.
채권을 양수도하는 단계에서 양수인이 악의이면 무효라고 보아 법정에서 일일이 양도금지특약에 대한 악의 여부를 심리하기 시작하면 낭비가 된다.
법률에 의하여 개별적 통지의무가 면제되기도 한다.
소수의견의 주요한 논거이다.
⑸ 현행법상 물권적 효과설이 타당함
현행법에서 악의·중과실인 양수인을 보호하지 않는 규정을 두고 있으므로, 수정 채권적 효과설에 의하면 실무자 입장에서는 상당히 복잡하고 불안정한 문제가 발생할 수밖에 없다.
예컨대, 양도인이 청구를 하고 양수인이 독립당사자참가를 한 경우에는, 수정 채권적 효과설에 의하면 신의성실의 원칙에 따라 해결할 수밖에 없게 되어 결론이 쉽게 나지 않는 반면에, 물권적 효과설에 의하면 양수인이 악의·중과실인지 여부에 따라 채권자가 정하여지므로 간명하다.
라. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)이다. 건설공사 수급인이 도급계약에서 정한 양도금지특약을 위반하여 공사대금채권을 하수급인들에게 양도한 경우, 하수급인들이 특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 그 채권양도의 효력이 부정되는지 여부(적극)가 핵심 쟁점이다.
⑵ 피고는 농산물 종합유통센터 신축공사에 관하여 도급계약을 체결하였는데, 이 사건 공사에 관하여는 주식회사 甲을, 나머지 소방공사 부분에 관하여는 乙 주식회사를 각 계약상대자로 하였다. 이 사건 도급계약에 포함된 공사계약 일반조건에는 채권양도금지특약이 있었다. 甲은 이 사건 공사를 완료하지 못한 상태에서 부도처리되었고, 피고는 甲을 상대로 공사계약 일반조건에 따라 도급계약을 해제한다는 의사를 표시하였고, 그 의사표시가 甲에게 도달하였다. 그런데 甲이 이 사건 공사대금 채권 중 일부를 丙과 丁에게 양도하였다. 甲에 대하여 파산선고가 내려지고 원고가 파산관재인으로 선임되었다.
⑶ 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항).
⑷ 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 '양도금지특약'이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다.
양도금지특약에 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다.
⑸ 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무 이행을 거절할 수 없다.
⑹ 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조).
⑺ 건설공사 수급인이 도급계약상 양도금지특약을 위반하여 공사대금채권을 하수급인들에게 양도한 후 도급인인 피고를 상대로 양도한 공사대금채권을 포함한 공사대금의 지급을 구하자, 피고가 위 채권양도의 유효성을 전제로 채권이 하수급인들에게 이전되었다고 항변한 사안에서, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 무효이고, 양수인인 하수급인들이 특약의 존재를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있다고 보아 피고의 항변을 배척한 원심판결이 정당하다고 판단하여 피고의 상고를 기각한 사례이다.
