【특수한 부당이득】《불법원인급여, 협의의 비채변제, 변제기 전의 변제, 타인채무의 착오변제》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【특수한 부당이득】《불법원인급여, 협의의 비채변제, 변제기 전의 변제, 타인채무의 착오변제》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 특수한 부당이득 (= 불법원인급여, 협의의 비채변제, 변제기 전의 변제, 타인채무의 착오변제) [이하 민법교안, 노재호 P.1239-1241 참조]

 

가. 협의의 비채변제

 

⑴ 채무가 없음에도 불구하고 채무자로서 변제하였다면 당연히 부당이득이 성립한다(제741조).

 

⑵ 그러나 ① 채무 없음을 알고 이를 변제하거나(제742조), ② 그 변제가 도의관념에 적합한 때(제744조)에는 그 반환을 청구하지 못한다.

◎ 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다54478 판결 : 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조). 이처럼 경과실이 있는 공무원이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니함에도 피해자에게 손해를 배상하였다면 그것은 채무자 아닌 사람이 타인의 채무를 변제한 경우에 해당하고, 이는 민법 제469조의 ‘제3자의 변제’ 또는 민법 제744조의 ‘도의관념에 적합한 비채변제’에 해당하여 피해자는 공무원에 대하여 이를 반환할 의무가 없고, 그에 따라 피해자의 국가에 대한 손해배상청구권이 소멸하여 국가는 자신의 출연 없이 그 채무를 면하게 되므로, 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위에서 공무원이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 민법 제742조의 비채변제에 관한 규정은 변제자가 채무 없음을 알면서도 변제한 경우에 적용되는 것이고, 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 아니하며(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다58453 판결), 변제자가 채무 없음을 알았다는 점에 대한 증명책임은 반환청구권을 부인하는 측에 있다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다40171 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다96847 판결).

 

⑷ 또한, 제744조가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에 있어서 그 변제가 도의관념에 적합한 것인지는, 객관적인 관점에서 그 비채변제의 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반인의 법감정에 부합하는 것으로서 그 대상인 착오에 의한 비채변제가 강행법규를 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의·중과실의 위법행위에 기초하여 이루어진 것인 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 안 될 것이다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222, 52239 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다67654 판결).

 

⑸ 다만, 민법 제742조 소정의 비채변제는 변제자가 채무 없음을 알면서도 ‘임의로’ 지급한 경우에만 성립하고, 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 ‘변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정’이 있는 때에는 변제자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다[대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2008다39786 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결(강제집행에 의한 채권의 만족은 변제자의 의사에 기하지 아니하고 행하여지는 것으로서 비채변제가 성립되지 아니한다)].

 

⑹ ‘변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정’은 부당이득의 반환을 청구하는 변제자 측이 상대방의 비채변제 항변에 대한 재항변 사실로 주장·증명하여야 한다.

 

⑺ 납세의무자와 과세관청 사이의 조세법률관계에서 발생한 부당이득에 대하여는 민법 상의 비채변제 규정이 적용되지 않는데(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결 등), 그 이유 역시 조세법령에 따라 납세의무가 법정되어 있고 가산세 등으로 그 납부가 강제되며 체납절차를 통한 자력집행권에 기한 징수가 이루어질 수 있다는 점에서 납세의무자로서는 부득이하게 일단은 납부할 수밖에 없다는 데 따른 것이다.

 

나. 변제기 전의 변제

 

⑴ 변제기에 있지 아니한 채무를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다(제743조 본문).

변제기 전 변제라도 채무가 있는 이상 법률상 원인 없는 변제가 아니고, 채권자의 채무가 변제로 소멸하는 이상 채권자에게 이득이 생긴 것도 아니기 때문에 이는 부당이득이 성립하지 않는 당연한 사리를 규정한 데 지나지 않는다.

 

⑵ 그러나 채무자가 착오로 인하여, 즉 변제기가 도래했다고 잘못 알고서 변제한 때에는 채권자는 이로 인하여 얻은 이익을 반환하여야 한다(제743조 단서).

 

다. 타인 채무의 착오 변제

 

⑴ 채무자 아닌 제3자가 착오로 말미암아 타인의 채무를 변제한 경우, 즉 자̇기̇의̇채̇무̇로̇ 잘̇못̇알̇고̇자̇기̇채̇무̇의̇이̇행̇으̇로̇서̇변̇제̇한 경우, 그 변제는 제469조의 제3자의 변제에 해당하지 않아 무효이므로 변제자는 원칙적으로 채권자에게 부당이득의 반환채권을 갖는다(제741조).

◎ 대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다67351 판결 : 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권이 가압류된 후 수급사업자의 하도급대금 직접 지급요청에 따라 하도급대금을 수급사업자에게 직접 지급한 발주자가 그 후 가압류에 기초한 압류 및 추심권자에게 추심금을 지급하게 되자, 수급사업자를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 발주자는 원사업자에 대한 잔여 공사대금채무가 소멸하는 대신 수급사업자에 대한 하도급대금의 직접 지급의무가 발생하였다고 착오를 일으켜 하도급대금을 지급한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 수급사업자에게 부당이득 반환을 청구할 수 있다고 한 사례.

 

⑵ 그러나 채권자가 선의로 증서를 훼멸하거나 담보를 포기하거나 시효로 인하여 그 채권을 잃은 때에는 변제자는 채권자에게 그 반환을 청구하지 못한다(제745조 제1항).

이 경우 변제자는 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(제745조 제2항).

◎ 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다54450 판결 : 자동차손해배상보장사업자가 자동차손해배상 보장법 제26조 제1항 제2호에 따른 보상금지급의무가 없음에도 보험회사가 면책주장을 하며 피해자들에게 보험금을 지급하지 아니하는 바람에 피해자들로부터 보상금을 청구받고 보장사업자에게 위 법조에 의한 보상금지급의무가 있는 것으로 잘못 알고 피해자들에게 보상금을 지급하고, 이에 피해자들이 보험회사 등을 상대로 그들이 수령한 보상금을 공제한 나머지 금액만을 청구하거나 별도의 소를 제기하지 아니하여 결국 피해자들의 보험회사 등에 대한 위 보상금 상당액의 손해배상채권이 시효로 소멸한 경우, 이는 채무자 아닌 보장사업자가 착오로 보험회사 등의 채무를 변제함으로써 채권자인 피해자들이 선의로 시효로 인하여 그 채권을 잃은 경우에 해당하므로, 위 보장사업자는 채무자인 보험회사 등에 대하여 민법 제745조 제2항에 따라 구상권을 행사할 수 있다고 한 사례.

 

⑶ 이해관계 없는 제3자가 채무자의 의사에 반하여 변제하여 변제의 효력이 인정되지 않은 경우(제469조 제2항)에도 제745조 제1항이 유추적용될 수 있다.

◎ 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012다78702 판결 : 이해관계 없는 제3자인 갑이 을의 병 은행에 대한 대출원리금을 대위변제하자 병 은행이 이에 관한 근저당권설정등기를 말소한 사안에서, 채권자 병 은행으로서는 갑의 변제가 을의 의사에 반한다는 것을 과실 없이 알지 못하고 그 채무의 담보인 근저당권을 말소함으로써 채무자 을을 상대로 한 채권 보전이나 행사가 어렵게 되었다는 이유로, 민법 제745조 제1항을 유추적용하여 갑이 병 은행에 위 대위변제금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례.

 

라. 불법원인급여 : 항을 나누어 살펴본다.

 

2. 불법원인급여 [이하 민법교안, 노재호 P.137-145 참조]

 

가. 이미 이루어진 급여의 반환 청구 (= 불법원인급여)

 

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이고(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결), 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행한다.

 

나. 요건

 

⑴ ‘불법의 원인’

 

① 판례는 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”라고 한다.

 

[불법원인급여를 긍정한 사례]

◎ 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 : 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.

◎ 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 : 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 윤락행위를 할 사람을 고용함에 있어 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없고, 나아가 성매매의 직접적 대가로서 제공한 경제적 이익뿐만 아니라 성매매를 전제하고 지급하였거나 성매매와 관련성이 있는 경제적 이익이면 모두 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다.

 

[불법원인급여를 부정한 사례]

◎ 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결 : 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 : 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기초하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.

 

② 또한, “여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 한다.

 

[불법원인급여를 긍정한 사례]

◎ 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1270 판결 : 피고인 갑이 피고인 을, 병으로부터 정 등의 금융다단계 상습사기 범죄수익 등인 400만 위안을 교부받아 자신의 은행계좌에 입금하여 보관하다가 임의로 출금·사용하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 피고인 갑이 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 400만 위안은 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인 갑에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인 갑에게 유죄를 인정한 원심판결에 불법원인급여와 횡령죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

[불법원인급여를 부정한 사례]

◎ 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 : 농지임대차가 농지법에 위반되어 그 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 그 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본 회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다. ※ 이 경우 임대인의 손해액 또는 임차인의 이득액인 ‘임료 상당액’의 산정 방법은 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결(이때의 ‘임료 상당액’은 해당 농지가 다른 용도로 불법으로 전용되어 이용되는 상태임을 전제로 산정하여서는 안 됨은 물론, 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는 것이 원칙이다. 그러므로 강행법규인 농지법 제23조의 위반을 이유로 임대차계약이 무효가 되는 경우에도 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 임대인이 임차인에 대하여 그 점유·사용에 관한 부당이득의 반환을 구할 수 있지만, 그 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다) 참조.

 

⑵ ‘급여’

 

㈎ 자발적 급여

 

㈏ 종국적 급여

 

① 취지 : 급여가 종국적이지 않은 경우에는 급여의 수령자가 이를 실현하기 위하여 별도로 법의 보호를 요구해야 하는데 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법의 효과를 원용하는 것이어서 허용되지 않을 것이다. 그렇게 되면 급여자는 반환을 청구하지 못하고, 수령자도 급여의 만족을 얻지 못하는 사태가 발생하게 되는데, 이는 법률관계를 복잡하게 만들고 재화의 이용에 지장을 초래한다. 예컨대 도박 채무의 담보를 위하여 저당권이 설정된 경우 저당권 설정이 제746조에 정한 급여에 해당한다고 보면, 채무자 및 저당권설정자는 채권자에게 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없고 채권자 또한 채무자가 도박 채무를 변제하지 않은 경우 저당권에 기초하여 임의경매를 신청할 수 없게 되어 위와 같이 법률적으로 무의미한 저당권이 그대로 남게 되는 결과가 생기게 된다.

따라서 이러한 경우에는 원칙으로 돌아가 반환청구를 인정하는 것이다.

 

② 구체적으로 ‘저당권의 설정’은 종국적인 급여가 아니나(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결), ‘가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보의 설정’은 종국적인 급여에 해당한다[대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결. 이 판결에서는 그 이유를 밝히고 있지 않지만 가등기담보법의 적용을 받지 않는 양도담보권이 설정된 경우에 양도담보권자는 대외적인 관계에서 그 목적물에 관한 소유권을 취득(신탁적 양도설)하기 때문인 것으로 생각된다].

◎ 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결： 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이다. 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라는 것인바, 위와 같은 근저당권설정등기로 피고가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 위 법조항에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 부동산의 소유자인 원고는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.

 

다. 효과

 

⑴ 원칙

 

불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다(제746조 본문).

 

⑵ 예외

 

㈎ 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때(제746조 단서)

 

㈏ 불법성 비교

 

제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로 이러한 경우에는 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.

① 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결： 소외 전주이씨 익안대군 영가정파종중이 제1심 피고들에게 그 소유명의를 신탁하여 두었던 이 사건 토지를 원고가 제1심 피고들로부터 매수하기로 한 이 사건 매매계약은 원고가 명의수탁자인 제1심 피고들의 배신행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적인 법률행위로서 무효이고, 따라서 제1심 피고들이 원고로부터 수령한 이 사건 토지 매매대금은 아무런 법률상 원인 없이 수령한 이득이므로 피고들은 위 매매대금을 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다고 판단하고, 위 매매대금은 불법원인급여에 해당되어 그 반환을 청구할 수 없고, 또 위와 같은 사정 아래 지급된 위 금원의 반환을 구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다는 취지의 피고들의 주장에 대하여는, 원고와 제1심 피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 원고와 제1심 피고들이 상호 공모하여 이루어진 것으로서 원고와 제1심 피고들에게 모두 불법성이 있었다고 할 것이나, 위 종중으로부터 명의신탁해지를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기당하여 그 패소판결을 선고받은 바 있는 제1심 피고들로서는 원고 측의 권유가 있다고 하더라도 이에 절대로 응하지 말았어야 할 것이므로, 제1심 피고들의 위와 같은 불법성은 명의신탁된 토지임을 알면서 명의수탁자인 제1심 피고들을 권유하여 매매계약을 체결한 원고 측의 불법성보다 더욱 크다고 할 것이고, 따라서 급여자인 원고 측보다 더 큰 불법을 저지른 수령자 측인 피고들이 위 매매대금의 지급이 불법

원인급여임을 이유로 그 반환을 거절하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없고, 그렇지 않다고 하면 원고로서는 실제 소유자인 위 종중으로부터 이 사건 토지를 추탈당한 데 반하여 그 대금은 반환받을 수 없게 되어 심히 부당한 결과가 된다.

② 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결： 원고는 안영주에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 안영주에게 양도하기로 한 것이지만 내기 바둑에의 계획적인 유인, 내기 바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 안영주의 불법성의 정도가 내기 바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다.

③ 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결：포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기초하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하겠지만, 한편 기록에 의하면, 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인 측의 불법성이 피해자 측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.

 

㈐ 기타 합목적성의 관점에 의한 예외

 

민법 제746조는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다.’는 원리에 근거한 것으로서, 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행하는 것이므로, 이러한 제도의 취지를 고려한 합목적성의 관점, 즉 ‘당사자 중 누가 급부를 보유하는 것이 정당성에서 상대적으로 우월한가?’ 및 ‘누가 급부를 보유하는 것이 불법의 억제에 기여할 수 있는가?’라는 관점에서 일정한 예외를 인정할 수 있다.

부동산 이중매매에서 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우, 제2매매계약에 따른 소유권이전등기 및 대금지급은 모두 불법원인급여에 해당함에도, 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 이 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는바, 이것이 그 대표적인 예라 할 수 있다.

 

라. 적용범위

 

불법원인급여의 반환청구를 금지하는 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이다. 그리고 이러한 법이념은 법적 형식 여하에 불구하고 가급적 관철되어야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결).

 

⑴ 물권적 청구권

 

대법원은 “민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의 큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환 청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라 보다 큰 사법의 기본 이념으로 군림하여, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다. 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다.”라고 한다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결).

 

급여자가 소유권에 기초하여 반환 청구를 하는 경우에는 그 소유권을 주장하기 위한 전제로서 급부의 원인이 제103조에 의하여 무효임을 주장하여야 하는데(예컨대 갑이 을에게 부첩관계의 유지를 조건으로 갑 소유의 부동산을 증여하고 그에 따라 위 부동산에 관하여 을에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 갑이 을에게 위 증여가 제103조에 의하여 무효임을 이유로 소유권에 기초하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 갑은 위 부동산이 자신의 소유임을 주장하기 위해서는 위 소유권이전등기의 원인인 위 증여가 제103조에 의하여 무효임을 주장, 증명해야 한다), 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 조력을 요구하는 것이므로 역시 허용되어서는 안 된다 할 것이므로 판례의 입장이 타당하다.

 

⑵ 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

피해자가 가해자의 위법행위로서 피해자와 가해자 사이의 불법한 법률행위를 주장해야 하는 경우에는 이 또한 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 조력을 요구하는 것이기 때문에 허용되지 않는다. 판례도 “불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이다. 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 앞에서 본 바와 같은 법이념에 반하게 되는 것이다.”라고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결 : 피고가 기초자치단체의 의원으로서 관할 등기소에 청탁하여 임야의 등기명의인 표시가 경정되도록 하여 주겠다는 명목으로 원고(종중)의 총무 등으로부터 1억 원을 교부받은 사안에서, 원고는 피고가 고의 또는 과실로 원고 총무 등의 금전횡령행위에 관하여 원고 총무 등과 연대하여 공동불법행위책임을 지므로 위 금액 상당의 손해배상을 하여야 한다는 주장을 하였으나, 대법원은 원고 총무 등의 위와 같은 금전지급행위는 원고에게 그 효과가 귀속되어야 하는 불법원인급여에 해당하는 것을 전제로 본문과 같은 법리에 따라 원고는 피고에 대하여 피고의 불법행위를 이유로 위 1억 원 상당의 손해를 배상할 것을 청구할 수 없다고 판단하였다).

 

⑶ 기타

 

불법원인급여에 관한 제746조의 규정취지는 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현하는 것이고 부당이득반환청구권만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 사람이 그 금원의 교부가 송금위탁계약에 기한 것으로 이의 해제를 전제로 그 반환을 구하는 것도 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다33169 판결 : 송금액에 해당하는 수입품에 대한 관세포탈의 범죄를 저지르기 위하여 환전상 인가를 받지 아니한 자에게 비밀송금을 위탁한 자가 송금위탁계약의 해제를 원인으로 하여 지급한 돈의 반환을 청구한 사안에서 이를 허용하지 않은 사례).

 

마. 불법원인급여의 반환약정

 

⑴ 급여와 동시에 이루어지는 경우

 

예컨대 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하면서 만일 일이 제대로 성사되지 않을 경우 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우, 이러한 반환 약정 또한 공서양속에 위배되므로 제103조에 의하여 무효가 된다.

 

⑵ 급여 이후에 사후적으로 이루어지는 경우

 

예컨대 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하였는데 그 후에 일이 제대로 성사되지 않자 다시 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우 갑은 위 반환약정에 기초하여 을에게 위 금원의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

 

이와 같이 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 한 경우에 관하여, 임의반환이 가능함을 이유로 반환약정의 효력을 언제나 긍정하여야 한다는 견해도 있으나, 대법원은 “불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적 뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 증명하여야 한다.”라고 판시하여( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결), 경우에 따라 반환약정 자체가 제103조에 의하여 무효가 될 수 있음을 인정하고 있다.

이러한 법리에 의하면, 위 사례와 같은 경우에는 반환약정 자체에 반사회성이 있다고 할 것이므로 그 반환약정은 무효가 된다.

◎ 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다51994 판결： 원심은, 위 김기현이 원고에게 청탁의 대가로 지급한 금 50,000,000원은 불법적인 목적을 위한 돈으로서 불법원인급여에 해당하므로, 그 후 원고가 위 김기현에게 위 돈을 반환하는 방법으로 이러한 사정을 잘 아는 피고에게 이익 반환의 약속으로서 발행한 이 사건 약속어음의 청구 및 그 공정증서에 기한 강제집행은 허용될 수 없다는 원고 주장에 대하여, 이 사건 약속어음 및 그 공정증서의 작성, 교부 행위 자체에는 어떠한 불법의 원인이 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라 할 것이고, 따라서 민법 제746조에 의하여 그 대가의 반환을 청구할 수 없으며, 나아가 그 돈을 반환하여 주기로 한 약정도 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 무효이고, 그 반환약정에 기초하여 약속어음을 발행하였다 하더라도 채권자는 그 이행을 청구할 수 없다 할 것이다. 이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 위 김기현이 원고에 대하여 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 청탁을 하게 하고 그에 대한 대가로 돈을 지급한 후, 그 반환을 위하여 피고 앞으로 약속어음이 발행되고 그에 기한 공정증서가 작성된 사실을 인정하였으므로, 피고로서는 민법 제746조에 의하여 위 약속어음금을 청구할 수 없고, 따라서 위 공정증서에 기한 강제집행을 허용될 수 없다.